ÚOHS-R0061/2024/VZ-21547/2024/161

V řízení o rozkladu ze dne 31. 3. 2024, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 1. 4. 2024 obviněným –

• město Protivín,IČO 00250023, se sídlem Masarykovo nám. 128, 398 11 Protivín, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 23. 11. 2023 Mgr. Ing. Janem Procházkou LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 18321, se sídlem Masarykovo nám. 19, 398 11 Protivín,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0868/2023/VZ, č. j. ÚOHS-11232/2024/500, vydanému dne 13. 3. 2024 ve správním řízení o přestupku zahájeném z moci úřední,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů obviněným v souvislosti s uzavřením smluv na údajné veřejné zakázky malého rozsahu

• „Rekonstrukce ZŠ“, na jejíž předmět plnění byla dne 21. 6. 2021 uzavřena smlouva s dodavatelem [JMÉNO, PŘÍJMENÍ, IČO, SÍDLO],
• »„Rekonstrukce školní budovy ZŠ Protivín“ – zateplení dvorního přístavku, řešení vnějšího prostranství«, na jejíž předmět plnění byla dne 4. 6. 2021 uzavřena smlouva s dodavatelem [JMÉNO, PŘÍJMENÍ, IČO, SÍDLO],

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 152 odst. 5 a § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0868/2023/VZ, č. j. ÚOHS-11232/2024/500 ze dne 13. 3. 2024

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Postup obviněného a průběh správní řízení

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)^[1], k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese, s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, a rovněž k projednávání přestupků podle tohoto zákona a ukládání pokut za jejich spáchání, obdržel dne 27. 7. 2023 podnět (dále jen „podnět“) týkající se postupu obviněného – městoProtivín,IČO 00250023, se sídlem Masarykovo nám. 128, 398 11 Protivín, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 23. 11. 2023 Mgr. Ing. Janem Procházkou LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 18321, se sídlem Masarykovo nám. 19, 398 11 Protivín (dále jen „obviněný“ ne­bo „zadavatel“) – a možného nezákonného dělení veřejné zakázky na opravy objektu základní školy zadavatelem na veřejné zakázky malého rozsahu, v souvislosti s uzavřením smluv označených jako „Rekonstrukce ZŠ“, na jejíž předmět plnění byla dne 21. 6. 2021 uzavřena smlouva o dílo (dále jen „smlouva VZ I“) s dodavatelem [JMÉNO, PŘÍJMENÍ, IČO, SÍDLO] (dále jen „vybraný dodavatel“) a »„Rekonstrukce školní budovy ZŠ Protivín“ – zateplení dvorního přístavku, řešení vnějšího prostranství«, na jejíž předmět plnění byla dne 4. 6. 2021 uzavřena smlouva o dílo s vybraným dodavatelem (dále jen „smlouva VZ II“).

2. Obviněný usnesením Rady města č. 55/2021 ze dne 24. 3. 2021 schválil záměr zadat veřejnou zakázku malého rozsahu „Rekonstrukce ZŠ“ (dále jen „VZ I“) a současně stanovil okruh dodavatelů, které následně oslovil. Výzvou k podání nabídky ze dne 17. 5. 2021 zahájil obviněný zadávání veřejné zakázky VZ I mimo zadávací řízení dle zákona (dále také jen „zadávací řízení I“). Z Protokolu o otevírání obálek ze dne 27. 5. 2021 vyplývá, že obviněný obdržel ve lhůtě pro podání nabídek 3 nabídky, přičemž dne 21. 6. 2021 uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu VZ I na předmět plnění veřejné zakázky VZ I.

3. Předmětem smlouvy VZ I byly dle článku II.1 smlouvy VZ I „…stavební úpravy zastřešení, výměna výplní otvorů, úprava podlah, dodatečná hydroizolace a zateplení obvodového pláště spojovací chodby mezi hlavní budovou školy na jedné straně a pavilonem pro 1. stupeň a pavilonem školní jídelny na straně druhé. Dále pak modernizace a stavební úpravy sociálního zařízení pro žáky a pedagogy v pavilonu školní jídelny včetně nové vnitřní kanalizace v této části budovy.“

4. Dle článku III.1 smlouvy VZ I bylo místem plnění katastrální území Protivín, dle článku IV.1 téže smlouvy se vybraný dodavatel zavázal zahájit realizaci díla v červnu 2021 a ukončit v listopadu 2021 a podle článku VI.1 smlouvy VZ I činila cena za provedení díla 5 899 332,10 Kč bez DPH.

5. Obviněný usnesením Rady města č. 56/2021 ze dne 24. 3. 2021 schválil záměr zadat veřejnou zakázku malého rozsahu »„Rekonstrukce školní budovy ZŠ Protivín“ – zateplení dvorního přístavku, řešení vnějšího prostranství« (dále jen „VZ II“) a současně stanovil okruh dodavatelů, které následně oslovil. Výzvou k podání nabídky ze dne 9. 4. 2021 zahájil obviněný zadávání veřejné zakázky VZ II mimo zadávací řízení dle zákona (dále také jen „zadávací řízení II“). Z obdržené dokumentace vyplývá, že obviněný obdržel ve lhůtě pro podání nabídek celkem 3 nabídky, přičemž dne 4. 6. 2021 uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu VZ II na předmět plnění veřejné zakázky VZ II.

6. Předmětem plnění smlouvy VZ II měla být, dle článku A.1.1 průvodní zprávy z dubna 2021 „Údaje o stavbě“, realizace stavebních úprav spočívajících v zateplení střechy dvoupodlažní dvorní přístavby hlavního objektu školy – kabinetů a šaten, zateplení obvodových stěn dvoupodlažní dvorní přístavby hlavního objektu – kabinetů a šaten, v úpravě prostranství ohraničeného budovou školy, spojovací chodbou a ulicí Komenského a v bezbariérové úpravě vstupu do spojovací chodby.

7. Dle článku V.1 smlouvy VZ II se vybraný dodavatel zavázal zahájit realizaci díla v červnu 2021 a ukončit v říjnu 2021 a podle článku III.2 smlouvy VZ II činila cena za provedení díla 2 199 726 Kč bez DPH.

8. Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu vyžádal od zadavatele veškerou relevantní dokumentaci související s jeho postupem při poptávání plnění v rámci veřejných zakázek VZ I a VZ II a jeho vyjádření k obsahu podnětu. Na základě posouzení obsahu podnětu a dokumentace zaslané zadavatelem dospěl Úřad k závěru, že obviněný nepostupoval při zadávání veřejných zakázek VZ I a VZ II v souladu se zákonem, a proto dne 20. 12. 2023 vydal podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), příkaz č. j. ÚOHS-50818/2023/500, sp. zn. ÚOHS-S0868/2023/VZ z téhož dne (dále jen „příkaz“), který byl obviněnému doručen dne 1. 1. 2024.

9. Vydáním příkazu bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 a § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a ve spojení s § 90 odst. 1 zákona o přestupcích zahájeno řízení o přestupku z moci úřední a je Úřadem vedeno pod sp. zn. ÚOHS-S0868/2023/VZ (dále jen „řízení o přestupku“). Účastníkem řízení o přestupku je podle § 68 písm. a) zákona o přestupcích obviněný.

10. Proti příkazu podal dne 9. 1. 2024 obviněný odpor z téhož dne (dále jen „odpor“). Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu.

Napadené rozhodnutí

11. Dne 13. 3. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0868/2023/VZ, č. j. ÚOHS-11232/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým obviněného shledal vinným ze spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona a uložil za jeho spáchání pokutu.

12. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že obviněný se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce, jejímž předmětem je plnění vyplývající ze smlouvy VZ I a smlouvy VZ II, tedy úplatné provedení stavebních prací ve smyslu § 14 odst. 3 zákona, které tvoří jeden funkční celek s předpokládanou hodnotou přesahující finanční limit dle § 27 písm. b) zákona zakládající povinnost zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, zadal mimo zadávací řízení, tj. nezadal ji v odpovídajícím druhu zadávacího řízení, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a na předmět plnění výše uvedené podlimitní veřejné zakázky uzavřel shora uvedené smlouvy.

13. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad obviněnému podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona uložil pokutu ve výši 110 000 Kč se splatností dvou měsíců ode dne nabytí právní moci napadeného rozhodnutí.

14. Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad obviněnému stanovil povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

15. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že plnění veřejných zakázek VZ I a VZ II spolu tvoří jeden funkční celek a časově spolu souvisejí ve smyslu § 18 odst. 2 zákona, neboť jednotlivé stavební práce byly obviněným společně plánovány a poptávány v časovém sledu tak, aby probíhaly ve stejném období, paralelně, a v závěru byly schopny plnit zadavatelem požadovaný účel.  Protože celková předpokládaná hodnota VZ I a VZ II ve smyslu § 16 odst. 5 zákona činila částku 9 799 860,84 Kč včetně DPH, Úřad dále shledal, že šetřené veřejné zakázky představují podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce ve smyslu § 14 odst. 3 zákona, neboť celková předpokládaná hodnota přesahuje finanční limit 6 mil. Kč stanovený v § 27 písm. b) zákona pro veřejné zakázky malého rozsahu na stavební práce a současně nedosahuje finančního limitu pro nadlimitní veřejné zakázky dle § 25 zákona, který dle nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, činil ke dni uzavření předmětných smluv VZ I a VZ II částku 137 366 000 Kč.

16. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl ve vztahu k výroku I k závěru, že obviněný nepostupoval v souladu se zákonem, když podlimitní veřejnou zakázku, jejíž předmět byl vymezen plněními realizovanými na základě smlouvy VZ I a smlouvy VZ II k veřejným zakázkám VZ I a VZ II, nezadával s ohledem na její celkovou předpokládanou hodnotu v některém z v úvahu připadajících zadávacích řízení dle § 3 zákona, nýbrž jednotlivě jako veřejné zakázky malého rozsahu. Postup obviněného tak mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť nelze vyloučit možnost, že pokud by obviněný postupoval při zadávání předmětné veřejné zakázky dle zákona, mohl obdržet další nabídky od jiných dodavatelů, kteří mohli obviněnému nabídnout výhodnější plnění. Úřad k výroku I napadeného rozhodnutí uzavřel, že obviněný naplnil všechny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

17. Ve vztahu k výroku II Úřad v napadeném rozhodnutí kromě jiného zohlednil, že přestupek uvedený ve výroku I napadeného rozhodnutí je v souběhu s přestupkem, který obviněný spáchal dne 9. 2. 2023, a o kterém bylo rozhodnuto v rámci správního řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0620/2023/VZ, konkrétně v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-48696/2023/500 ze dne 6. 12. 2023, přičemž obviněnému byla v předmětné věci uložena pokuta ve výši 120 000 Kč. Úřad ve vztahu k výroku II posoudil závažnost přestupku mimo jiné též ve spojitosti s následkem přestupku a okolnostmi, za nichž byl spáchán, načež v odůvodnění napadeného rozhodnutí uzavřel, že následkem postupu obviněného bylo minimálně potenciální vyloučení řádné hospodářské soutěže mezi možnými zájemci o veřejnou zakázku dle zákona, kteří by byli schopni poptávaný předmět plnění realizovat. V šetřeném případě tak nebyl naplněn základní cíl zákona, jímž je zajištění transparentního prostředí pro soutěž za účelem následného výběru dodavatele z co nejširšího okruhu eventuálních dodavatelů, aby bylo dosaženo co nejvýhodnější vynaložení finančních prostředků zadavatele.

III.     Rozklad obviněného

18. Dne 1. 4. 2024 obdržel Úřad rozklad obviněného ze dne 31. 3. 2024 proti napadenému rozhodnutí. Ze spisového materiálu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 18. 3. 2024, rozklad byl tudíž podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

19. Obviněný nesouhlasí se závěry uvedenými v napadeném rozhodnutí a má za to, že Úřad neakceptoval specifické podmínky samotného průběhu rekonstrukce Základní školy Protivín (dále také jen „ZŠ Protivín“ nebo „základní škola“), „specifika financování v rámci městského rozpočtu, včetně potřeb vyvolaných v průběhu správy majetku města, a tedy nesprávně na základě jím nedostatečně zjištěné důkazní situace vyhodnotil skutkový stav konkrétního případu realizovaného v době omezujících opatření (Covid 19) a v rozporu s tím konstatoval porušení právních předpisů, tedy naplnění skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona“.

20. Obviněný se domnívá, že ze zjištěných skutečností a jím doplněných dokladů bylo prokazatelně zjištěno, že se nejednalo o zakázky, které by spolu tvořily jeden funkční celek a byly zadávány v časové souvislosti. Dle obviněného tak napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení a na nesprávně, respektive neúplně zjištěném skutkovém stavu, kdy Úřad nezohlednil všechny skutečnosti poukazované obviněným ve všech jejich vzájemných souvislostech, což činí dle obviněného napadené rozhodnutí nezákonným, případně rozhodnutím nepřiměřeně přísným a neplnícím základní funkci správního trestání – funkci preventivní.

21. V rozkladu obviněný opakovaně zdůrazňuje, že se dle jeho názoru jednalo o dvě zakázky malého rozsahu, že dodržel zásady uvedené v § 6 zákona a že neomezil účast v zadávacím řízení žádnému z případných uchazečů. Předpokládanou hodnotu veřejných zakázek stanovil v okamžiku zahájení v souladu s § 16 zákona, a to podle odhadu celkové částky dle projektové dokumentace. Obviněný nesouhlasí s názorem uvedeným v napadeném rozhodnutí ohledně stanovení předpokládané hodnoty VZ I a VZ II podle § 18 zákona a vysvětluje, že z jeho strany došlo k zadání VZ I a VZ II malého rozsahu, neboť dle § 27 písm. b) zákona byla předpokládaná hodnota stavebních prací pod limitem 6 mil Kč bez DPH.

22. Obviněný dále vznáší své argumenty k stanovení funkčního celku a časové souvislosti, především vzhledem k absenci konkrétních definic těchto pojmů v zákoně. Polemizuje s Úřadem prezentovaným jednotným záměrem zadavatele v době provádění rekonstrukce předmětné základní školy, tedy záměru zadavatele fakticky postupně rekonstruovat základní školu. Obviněný namítá, že se jedná o skutečnosti subjektivního charakteru, zda zadavatel má či nemá vůbec promyšleno, zda, co, kdy a jakým způsobem bude v budoucnosti realizovat. Z těchto subjektivních skutečností následně Úřad dle obviněného odvozuje případnou odpovědnost za porušení právních předpisů, a s tím obviněný nesouhlasí. Dle obviněného Úřad fakticky předjímá, že subjektivně měl zadavatel povědomí, že dojde na funkčním celku a v časové souvislosti k zadání veřejných zakázek, avšak takové své závěry Úřad hodnotí čistě subjektivně a k tíži zadavatele. Dle názoru obviněného nejde o funkční celek, realizace stavebních úprav nebyla zadávána v časové souvislosti a stavební práce v objektu základní školy probíhaly v situaci, kdy byl vyhlášen nouzový stav v České republice z důvodu pandemie Covid 19, tedy v době zákazu či výrazného omezení provozu škol všech typů.

23. Podle obviněného je nutné, aby Úřad zohlednil, že pokud podle jeho názoru nebyl postup obviněného v souladu s konkrétními ustanoveními zákona, existoval k tomu v řešeném případě logický důvod, a to, že došlo k rekonstrukci v době pandemie Covidu 19, kdy záměrem zadavatele bylo využít omezené docházky dětí do školy a provedenými stavebními úpravami neomezit žáky ve školní docházce.

24. Dle tvrzení obviněného nerozdělil jako zadavatel plnění do více veřejných zakázek, protože tyto nevykazovaly znaky totožnosti, jednalo se o rozdílné zakázky s jiným stavebním účelem, věcně nesouvisející. Pro obviněného bylo rozhodující a jediné kritérium nejnižší cena a rovněž rychlost realizace VZ I a VZ II.

25. V posledním argumentačním bodě rozkladu se obviněný ohradil proti posouzení jeho postupu jako naplňujícímu skutkovou podstatu přestupku ve smyslu § 268 odst. 1 písm. a) zákona a proti uložení pokuty. Namítá, že při rozhodování o uložení výše pokuty Úřad nevzal v potaz především záměr zadavatele co nejméně omezit přístup žáků a pedagogů ke vzdělání v budově základní školy a využít omezujících opatření v době pandemie pro realizaci stavebních úprav základní školy. Dle obviněného měl Úřad při svém rozhodování o uložení sankce rozhodně nepřehlédnout, jakým způsobem dlouhodobě hospodaří v rámci rozpočtu samosprávy, tedy jakým způsobem nakládá s veřejnými prostředky, a i na tomto základě měl upustit od uložení sankce.

Závěr rozkladu

26. Na základě své argumentace obviněný navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil, in eventum věc vrátil Úřadu k dalšímu projednání, případně při nezměněném výroku I. rozhodl o zrušení či změně výroku II. ve věci uložení pokuty tak, že od uložení pokuty upouští či tuto velmi významně snížil.

IV.     Řízení o rozkladu

27. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro změnu nebo zrušení napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

28. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 o přestupcích přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

29. Úřad napadeným rozhodnutím rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo přistoupeno k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu.

V.      K námitkám rozkladu

30. Obviněný v podaném rozkladu zaměřil své námitky proti výroku I a výroku II napadeného rozhodnutí. Ke všem vzneseným námitkám obviněného lze v obecné rovině odkázat na právní posouzení popsané v bodech 47 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

K námitkám proti výroku I napadeného rozhodnutí

31. Větší část námitek obviněného se týkala výroku I napadeného rozhodnutí, tedy že se dle jeho názoru v případě VZ I a VZ II nejednalo o podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce rozdělenou na části, jejímž předmětem bylo plnění vyplývající ze smlouvy VZ I a smlouvy VZ II, které tvoří jeden funkční celek s předpokládanou hodnotou přesahující finanční limit dle § 27 písm. b) zákona, ale že se jednalo o dvě samostatné veřejné zakázky malého rozsahu. Obviněný v rozkladu rovněž vysvětloval, jak stanovil předpokládanou hodnotu předmětných veřejných zakázek (viz bod 21 tohoto rozhodnutí).

32. Nutno poznamenat, že u předpokládané hodnoty předmětných veřejných zakázek není sporné, co tvrdí v rozkladu obviněný, např. že předpokládanou hodnotu stanovil v okamžiku zahájení zadávacího řízení v souladu s § 16 zákona. Klíčovou otázkou v posuzované věci však je, zda bylo třeba na jednotlivá plnění poskytnutá v rámci smluv VZ I a VZ II nahlížet jako na plnění poskytnutá v rámci samostatných veřejných zakázek, či zda se jednalo o části jedné (téže) veřejné zakázky na stavební práce rozdělené na dvě části, neboť plnění tvořila jeden funkční celek a bylo možno dovodit i časovou souvislost (viz § 18 odst. 2 zákona)^[2]. Pokud by se jednalo o jednu veřejnou zakázku zadávanou ve dvou částech, převyšovala by předpokládaná hodnota veřejné zakázky limit 6 000 000 Kč pro zadání veřejné zakázky malého rozsahu vyplývající z § 27 písm. b) zákona.

33. Dle zákona platí, že zadavatel může rozdělit veřejnou zakázku na části a tyto části zadávat v jednom anebo ve více zadávacích řízeních, nesmí však rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo k umělému snížení předpokládané hodnoty pod stanovené finanční limity, a tudíž k obcházení závazných pravidel pro zadávání^[3] (srov. důvodovou zprávu k § 18 zákona).Dále platí, že části veřejné zakázky zadávané v samostatných zadávacích řízeních se zadávají v režimu odpovídajícímu celkovému součtu jejich předpokládaných hodnot.^[4] Tedy podle výše předpokládané hodnoty se určí režim veřejné zakázky, přičemž platí, že takto související plnění se považují za jedinou veřejnou zakázku a každá část takové veřejné zakázky musí být zadávána postupy odpovídajícími celkové předpokládané hodnotě veřejné zakázky (srov. Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 134–135).

34. V posuzovaném případě si před zahájením zadávacího řízení obviněný sice stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, nicméně tím, že na VZ I a VZ II dle svých tvrzení nenahlížel jako na podlimitní veřejnou zakázku rozdělenou na části, nestanovil předpokládanou hodnotu podle součtu předpokládaných hodnot všech těchto částí.

35. Podle § 18 odst. 2 zákona musí součet předpokládaných hodnot částí veřejné zakázky zahrnovat předpokládanou hodnotu všech plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou za­dávána v časové souvislosti. Proto při posuzování otázky, zda obviněný v tomto případě postupoval v souladu se zákonem či ne, bylo nutné nejdříve vyřešit otázku, zda byla naplněna věcná, místní a funkční souvislost, tj. otázku, zda předmětné veřejné zakázky spolu dohromady utváří funkční celek. Časová otázka přistupuje jako druhá samostatná kategorie, která musí být rovněž dána, aby bylo možné konstatovat, že obviněný měl povinnost sečíst předpokládané hodnoty všech plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou zadávána v časové souvislosti.

36. Podle judikatury i odborné literatury pro naplnění věcné souvislosti nemusí být předmětná plnění totožná, postačuje, že se jedná o plnění svým charakterem obdobná.^[5] Věcné souvislosti může nasvědčovat i obdobný okruh potenciálních dodavatelů. V posuzovaném případě je věcná souvislost zřejmá především ve vymezení předmětu dílčích plnění, tedy ze samotných znění smlouvy VZ I a smlouvy VZ II na jednotlivá plnění (viz bod 3 a 6 tohoto rozhodnutí). V obou případech se jednalo o běžné druhy stavebních úprav, rekonstrukci a zateplení různých částí školní budovy ZŠ Protivín, resp. různých budov v totožném školním areálu. Obviněným byl rovněž osloven obdobný okruh případných dodavatelů, přičemž smlouvy VZ I a VZ II byly dokonce uzavřeny se stejným dodavatelem. Lze tedy konstatovat, že šetřené veřejné zakázky spolu z věcného hlediska souvisí.

37. Místní souvislost je třeba chápat jako geografickou souvislost míst plnění veřejných zakázek, nikoli pouze jako shodné místo. Rozhodné mohou být vedle prosté vzdálenosti mezi místy plnění také okolnosti týkající se předmětu plnění, zadavatele, budoucí funkce výsledků plnění, eventuálních objektivních překážek mezi místy, na kterých má plnění probíhat apod. (srov. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R270/2014/VZ-03137/2016/322/Pse ze dne 29. 1. 2016). V posuzovaném případě se jedná o školní budovu ZŠ Protivín, resp. o areál základní školy na adrese Komenského 238, 398 11 Protivín, jenž sestává z více budov. Tyto budovy tvoří jeden celek sloužící k zajištění základní školní docházky žáků základní školy. Lze tedy konstatovat, že šetřené veřejné zakázky spolu z místního hlediska souvisí.

38. Prvek časové souvislosti je třeba vykládat zejména s ohledem na úmysly, záměry a informace zadavatele jemu dostupné v okamžiku zahájení zadávacího řízení^[6]. Dle rozhodnutí Úřadu ze dne 10. 11. 2023 č. j. ÚOHS-44825/2023/500, sp. zn. ÚOHS-S0778/2023/VZ, je nejjednodušším příkladem časové souvislosti souběžná realizace jednotlivých částí veřejné zakázky, popřípadě situace, kdy na sebe realizace jednotlivých částí těsně navazuje.^[7] Pro posouzení časové souvislosti je pak při případném zadávání jednotlivých dílčích plnění v samostatných zadávacích řízeních rozhodující, zda zadavatel v okamžiku zahájení první veřejné zakázky věděl či alespoň mohl důvodně předpokládat, že bude následně zadávat plnění, které s první veřejnou zakázkou tvoří jeden funkční celek (srov. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-33739/2021/163/MBr ze dne 25. 11. 2021, sp. zn. ÚOHS-R0154/2021/VZ, event. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-01571/2021/162/PJe ze dne 19. 1. 2021, sp. zn. ÚOHS-R0204/2020/VZ). Zadávací řízení I bylo obviněným zahájeno výzvou k podání nabídky ze dne 17. 5. 2021 a zadávací řízení II výzvou k podání nabídky ze dne 9. 4. 2021. S odkazem na bod 4 a 7 tohoto rozhodnutí, podle smlouvy VZ I měla probíhat realizace díla od června do listopadu 2021, podle smlouvy VZ II měla realizace díla probíhat od června do října 2021.^[8] V posuzovaném případě se tedy jedná o téměř souběžnou realizaci jednotlivých částí veřejné zakázky, přičemž obviněný v okamžiku zahájení VZ II věděl, že bude následně zadávat plnění (v rámci VZ I), které s dřív zahájenou veřejnou zakázkou tvoří jeden funkční celek, neboť provedení obou zakázek bylo schvalováno na stejném zasedání Rady města Protivín (viz níže). Lze tedy konstatovat, že šetřené veřejné zakázky spolu z časového hlediska rovněž souvisí. 

39. Při posouzení funkční souvislosti mezi veřejnými zakázkami je zásadní celková využitelnost plánovaného plnění, a to ve vazbě na konečný účel užití plnění, tedy zda jsou plnění těchto zakázek vedena jednotným cílem, pro které jsou fakticky zadávány. Pro dovození funkční souvislosti veřejných zakázek přitom nemusí nutně jít o plnění totožná (tj. stejného či srovnatelného druhu), ani vzájemně absolutně podmíněná (tj. kdy jedno plnění nemůže existovat bez plnění druhého), ani není vyloučeno, aby v rámci jednotlivých plnění byla využívána např. odlišná technická zařízení či odlišné technologie (viz např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0457/2014/VZ-08304/2016/322/LKo ze dne 3. 3. 2016 nebo rozhodnutí Úřadu ze dne 29. 9. 2021 č. j. ÚOHS-32802/2021/500/AIv, sp. zn. ÚOHS-S0237/2021/VZ).

40. Rovněž pro samotné určení funkčního celku je v aktuální rozhodovací praxi Úřadu akcentována předvídatelnost či skutečný (společný) záměr zadavatele ve vztahu k jednotlivým plněním,^[9] tj. zda příslušná dílčí plnění jako jeden celek plní či zajišťují jednu funkci, zda jsou spolu provázána, zda ve své komplexitě slouží jednomu účelu, a zda byla zadávána za jednotným účelem (srov. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-51296/2023/500 ze dne 27. 12. 2023, sp. zn. ÚOHS-S0132/2023/VZ). Pokud je celkový záměr zadavatele naplněn až realizací plnění všech veřejných zakázek, tvoří jednotlivá plnění jeden funkční celek (např. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 9. 7. 2021, č. j. ÚOHS-21886/2021/161/EDo, sp. zn. ÚOHS-R0087/2021/VZ).

41. Dle odborné literatury je při posouzení funkčního celku třeba hledat u více částí plnění jeden společný cíl zadavatele; tj. zda při zadávání veřejných zakázek byl zadavatel veden společným účelem realizace k těmto částem plnění (či přesněji jednotlivým plněním). Zadavatel je povinen posoudit, zda mohl a měl předvídat, že jednotlivé veřejné zakázky v souhrnu představují naplnění jediného účelu a mají v konečném důsledku stejnou funkci.^[10]

42. Funkční souvislost u VZ I a VZ II je evidentní již ode dne 24. 3. 2021, kdy obviněný na zasedání Rady města Protivín schválil Usneseními č. 55/2021 a č. 56/2021 záměr zadat veřejnou zakázku VZ I a VZ II. Obviněný projednáním v tentýž den a schválením dvou po sobě jdoucích usneseních jasně deklaroval svůj ucelený plán provést rekonstrukci ZŠ Protivín dle potřeb jejího aktuálního stavu. I když byl obviněným tento jednotný záměr – ve vztahu ke konkrétním plněním – rozdělen do VZ I a VZ II, jednotlivá dílčí plnění směřovala k zajištění potřebné rekonstrukce ZŠ Protivín. Ostatně ze shora uvedených usnesení Rady města Protivín plyne, že obě rekonstrukce jsou činěny z důvodu, že „(s)tav budovy Základní školy Protivín si tuto rekonstrukci z důvodu zjištěného stavu a zajištění bezpečné funkčnosti vyžaduje.“ Je tedy zjevné, že VZ I a VZ II sledovala stejný účel, a tím je rekonstrukce částí totožné základní školy, které v daný okamžik rekonstrukci vyžadovaly. Následně samotnou realizací VZ I a VZ II obviněný dosáhl zamýšlený výsledek, a to zkompletovat, resp. dokončit ucelenou část rekonstrukce předmětné základní školy a odstranit tím dlouhodobě závadný stav předmětného objektu. Lze navíc uvést, že rekonstrukce prováděná na základě veřejných zakázek VZ I a VZ II byla částečně podobného charakteru, např. obě rekonstrukce zahrnovaly zateplení budovy, což jsou typicky práce, které je vhodné činit v rámci jedné akce z důvodu úspory výrobních prostředků.

43. Námitky obviněného k výroku I napadeného rozhodnutí shledávám jako nedůvodné. Provedenou rekapitulací všech výše posuzovaných souvislostí je bezesporu zřejmé, že obě veřejné zakázky VZ I a VZ II se týkaly téhož předmětu plnění (rekonstrukce základní školy), měly blízkou místní souvislost (rekonstrukce probíhala v totožném areálu základní školy), obviněný schválil záměr zadat VZ I a VZ II tentýž den, přičemž obě zakázky byly zadávány i realizovány v téměř totožném časovém horizontu a plněním VZ I a VZ II byl sledován totožný účel (provést v areálu téže základní školy stavební úpravy za účelem odstranění závadného stavu a potřebné rekonstrukce). Na základě faktického postupu obviněného lze k tomuto okruhu námitek uzavřít, že jeho záměrem, a tedy i předmětem veřejné zakázky, byla od počátku (ve smyslu stavebně-technickém, časovém i funkčním) rekonstrukce ZŠ Protivín, a to v částech stavebních úprav zadaných obviněným jako samostatné veřejné zakázky VZ I a VZ II. Obviněný tedy nepostupoval v souladu se zákonem, když nezadal v podlimitním režimu plnění dle smlouvy VZ I a smlouvy VZ II, jež spolu věcně, místně, časově a funkčně souvisí. Takto související plnění měl obviněný považovat za jedinou veřejnou zakázku a každá část takové veřejné zakázky měla být zadávána postupy odpovídajícími celkové předpokládané hodnotě veřejné zakázky. Obviněný tedy měl povinnost sečíst předpokládané hodnoty všech plnění a zadat VZ I a VZ II v režimu podlimitní veřejné zakázky.

44. K námitkám zadavatele spočívajícím v údajné nemožnosti odhadnout, která činnost bude Úřadem následně považována za jeden funkční celek, lze dodat ještě následující. Je zjevné, že mohou existovat rekonstrukce určitých objektů, které budou probíhat průběžně dle potřeb majitele budovy a jeho finančních možností, přesto nebudou považovány vždy za jedinou veřejnou zakázku. Ačkoliv obecně rekonstrukce budovy, zejména rekonstrukce obdobného charakteru (např. právě zateplení) bude zpravidla funkčně souviset, může se stát, že se nebude jednat o jedinou veřejnou zakázku z důvodu nesouvislosti časové případně i místní. V daném případě však byla dána souvislost ve všech aspektech, které je nutno posoudit pro určení, zda se jedná o jedinou veřejnou zakázku, zejména byla dána velmi výrazná souvislost časová. VZ I navíc hraničila svou hodnotou s částkou 6 mil. Kč, což je situace, která by měla zadavatele vždy upozornit na nutnost mimořádně pečlivě posoudit, zda nesměřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem. Zadavatel tedy měl před zahájením zadávacích řízení všechny podstatné informace, z nichž mohl a měl vyvodit, že VZ I a VZ II jsou fakticky veřejnou zakázkou jedinou. Pro tento postup svědčí navíc i bohatá rozhodovací praxe Úřadu i soudní judikatura.

K některým dalším dílčím námitkám obviněného

45. Dále ve svých námitkách obviněný proklamoval, že svým postupem neomezil účast v zadávacím řízení žádnému z případných uchazečů. S takovým tvrzením však nelze souhlasit, protože by tím byl popřen samotný smysl a funkce uveřejňování informací a dokumentů dle zákona při zahájení (a v průběhu) zadávacího řízení. To, že obviněný u VZ I a VZ II oslovil vždy 3 potenciální dodavatele, neznamená, že by se v případě řádného zveřejnění podlimitní veřejné zakázky nepřihlásil i jiný dodavatel. Protože obviněný nezadal VZ I a VZ II v odpovídajícím druhu zadávacího řízení, mohl tím zcela určitě ovlivnit výběr dodavatele. Námitka obviněného tak není důvodná.

46. Obviněný v rozkladu opakovaně požadoval zohlednění situace v souvislosti s omezeními vyplývajícími z probíhající pandemie Covidu 19. Ani tuto námitku nelze považovat za relevantní. Výzvou k podání nabídky ze dne 17. 5. 2021 zahájil obviněný zadávání veřejné zakázky VZ I mimo zadávací řízení dle zákona, přičemž právě od 17. 5. 2021 základní školy z důvodu mimořádných opatření v souvislosti s pandemií Covidu 19 již uzavřeny nebyly, a nejpozději od 24. 5. 2021 probíhala běžná prezenční výuka ve všech ročnících základních škol, byť za využití režimových opatření typu roušky a rozestupy.^[11] Podle smlouvy VZ I měla probíhat realizace díla od června do listopadu 2021, podle smlouvy VZ II měla realizace díla probíhat od června do října 2021, tedy v téměř totožných měsících, kdy v obou případech se jednalo o období, v nichž byla využívána již pouze režimová opatření. Navíc o souběhu rekonstrukce s uzavřením škol není uvedeno ničeho v usneseních č. 55/2021 a č. 56/2021 Rady města Protivín, kde je odkazováno pouze na nutnost rekonstrukce z důvodu „zjištěného stavu a zajištění bezpečné funkčnosti“. Doba rekonstrukce rovněž spadá z velké části do doby konání letních školních prázdnin, což je postup běžný při rekonstrukci školních budov. Ani tato námitka obviněného nebyla tedy shledána důvodnou.

K námitkám proti výroku II napadeného rozhodnutí

47. Nelze se ztotožnit s námitkou obviněného, že při rozhodování o uložení výše pokuty Úřad nevzal v potaz jeho záměr co nejméně omezit přístup žáků a pedagogů ke vzdělání v budově základní školy a využít omezujících opatření v době pandemie pro realizaci stavebních úprav základní školy. Toto tvrzení nekoresponduje s režimovými opatřeními, která byla platná v celé České republice nejpozději od 24. 5. 2021, tedy před realizací VZ I a VZ II.

48. Dle obviněného měl Úřad při svém rozhodování o uložení sankce rozhodně zohlednit, jakým způsobem dlouhodobě hospodaří v rámci rozpočtu samosprávy, tedy jakým způsobem nakládá s veřejnými prostředky, a i na tomto základě měl upustit od uložení sankce. Ani s touto námitkou obviněného nelze souhlasit, protože nesouvisí s předmětem správního řízení.

49. Pokuta byla posouzena Úřadem dostatečně individuálně a adekvátně odůvodněna v bodech 73–96 napadeného rozhodnutí. Úřad nejprve posoudil, že odpovědnost obviněného z důvodu uplynutí promlčecí doby dosud nezanikla, následně zohlednil přitěžující a polehčující okolnosti, povahu a závažnost spáchaného přestupku, včetně intenzity zásahu do právem chráněného zájmu. Stupeň závažnosti přestupku (jeho společenské škodlivosti) shledal Úřad jako vysoký, neboť obviněný svým postupem obešel zákonem předvídané zajištění náležité hospodářské soutěže pro potenciální dodavatele poptávaného plnění v mezích pravidel stanovených zákonem. Dále se Úřad zabýval následky přestupku, kterými bylo vyloučení řádné hospodářské soutěže (a tedy nenaplnění elementárního účelu zákona) a transparentnosti, které obviněný nedostál, když se vyhnul zveřejňování informací o zakázce ve Věstníku veřejných zakázek. Při stanovení výše pokuty Úřad přihlédl k ekonomické situaci obviněného (resp. zohlednil jeho rozpočet). Vzhledem k výše uvedenému a k tomu, aby vyměřená pokuta nebyla likvidační, a zároveň aby splnila represivní a preventivní funkci, rozhodl se Úřad uložit obviněnému pokutu ve výši 110 000 Kč. Uložená pokuta přitom nijak nevybočuje z kritérií pro její výměru daných zákonem a zákonem o přestupcích. Úřad si byl nepochybně vědom, že každý finanční zásah do rozpočtu obviněného bude pociťován negativně, což je také samotnou podstatou majetkových sankcí.

50. Je nutno konstatovat, že vzhledem k výše uvedeným nedůvodným námitkám obviněného a absenci relevantních argumentů, které by výši sankce nebo správnost úvah Úřadu vyvracely, jsem neshledal, že by úvahy Úřadu v tomto ohledu byly neúplnými či nesprávnými, a tedy považuji vypořádání námitek obviněného vůči výroku II napadeného rozhodnutí v tomto rozsahu za dostatečné.

Shrnutí

51. Na základě odůvodnění tohoto rozhodnutí lze uzavřít, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce, jejímž předmětem bylo plnění vyplývající ze smlouvy VZ I a smlouvy VZ II, a které tvoří jeden funkční celek s předpokládanou hodnotou přesahující finanční limit dle § 27 písm. b) zákona zakládající povinnost zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, zadal mimo zadávací řízení, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele. Nelze totiž vyloučit možnost, že pokud by postupoval při zadávání předmětné veřejné zakázky dle zákona, mohl obdržet další nabídky od jiných dodavatelů, kteří mohli obviněnému nabídnout výhodnější plnění. Za spáchání výše uvedeného přestupku byla obviněnému uložena pokuta a stanovena povinnost uhradit náklady řízení.

52. Protože postup obviněného nebyl v souladu se zákonem, nelze vyhovět jeho návrhu, aby bylo napadené rozhodnutí zrušeno a správní řízení zastaveno, in eventum aby byla věc vrácena Úřadu k dalšímu projednání, případně při nezměněném výroku I aby předseda Úřadu rozhodl o zrušení či změně výroku II ve věci uložení pokuty tak, že od uložení pokuty upouští či tuto velmi významně sníží.

VI.     Závěr

53. Námitky obviněného obsažené v rozkladu byly vyhodnoceny jako nedůvodné. Neprokázalo se ani tvrzení obviněného, že Úřad v napadeném rozhodnutí neakceptoval specifické podmínky samotného průběhu rekonstrukce ZŠ Protivín, a že nesprávně a nedostatečně vyhodnotil skutkový stav šetřeného případu realizovaného v době omezujících opatření (Covid 19). Po důkladném posouzení věci a z výše uvedené argumentace jednoznačně vyplývá, že Úřad postupoval správně a v souladu se svou dosavadní rozhodovací praxí.

54. Ve smyslu § 98 odst. 1 zákona o přestupcích jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v plném rozsahu a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, přičemž napadené rozhodnutí bylo shledáno zákonným a věcně správným. Dospěl jsem přitom k závěru, že Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, a dostatečně odůvodnil jejich použití.

55. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, lze dospět k názoru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí. Proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

Mgr. Ing. Jan Procházka LL.M., advokát, Masarykovo nám. 19, 398 11 Protivín

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy