ÚOHS-S0868/2023/VZ-1232/2024/500

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupku zahájeném z moci úřední dne 20. 12. 2023, jehož účastníkem je

• obviněný – město Protivín, IČO 00250023, se sídlem Masarykovo nám. 128, 398 11 Protivín, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 23. 11. 2023 Mgr. Ing. Janem Procházkou LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 18321, se sídlem Masarykovo nám. 19, 398 11 Protivín,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s uzavřením smluv na údajné veřejné zakázky malého rozsahu

• „Rekonstrukce ZŠ“, na jejíž předmět plnění byla dne 21. 6. 2021 uzavřena smlouva s dodavatelem [JMÉNO, PŘÍJMENÍ, IČO, SÍDLO],
• » „Rekonstrukce školní budovy ZŠ Protivín“ – zateplení dvorního přístavku, řešení vnějšího prostranství«, na jejíž předmět plnění byla dne 4. 6. 2021 uzavřena smlouva s dodavatelem [JMÉNO, PŘÍJMENÍ, IČO, SÍDLO],

rozhodl takto:

I.

Obviněný – město Protivín, IČO 00250023, se sídlem Masarykovo nám. 128, 398 11 Protivín – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, tím, že nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 2 odst. 3 cit. zákona, když podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce, jejímž předmětem je plnění vyplývající ze

• smlouvy o dílo uzavřené dne 21. 6. 2021 s dodavatelem [JMÉNO, PŘÍJMENÍ, IČO, SÍDLO], jež obviněný zadal jako veřejnou zakázku malého rozsahu „Rekonstrukce ZŠ“, a
• smlouvy o dílo uzavřené dne 4. 6. 2021 s dodavatelem [JMÉNO, PŘÍJMENÍ, IČO, SÍDLO], jež obviněný zadal jako veřejnou zakázku malého rozsahu »„Rekonstrukce školní budovy ZŠ Protivín“ – zateplení dvorního přístavku, řešení vnějšího prostranství«,

tedy úplatné provedení stavebních prací ve smyslu § 14 odst. 3 cit. zákona, které tvoří jeden funkční celek s předpokládanou hodnotou přesahující finanční limit dle § 27 písm. b) cit. zákona zakládající povinnost zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, zadal mimo zadávací řízení, tj. nezadal ji v odpovídajícím druhu zadávacího řízení, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a na předmět plnění výše uvedené podlimitní veřejné zakázky uzavřel shora uvedené smlouvy.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – město Protivín, IČO 00250023, se sídlem Masarykovo nám. 128, 398 11 Protivín – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ukládá

pokuta ve výši 110 000,– Kč (sto deset tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí

III.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, se obviněnému – město Protivín, IČO 00250023, se sídlem Masarykovo nám. 128, 398 11 Protivín – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               K POSTUPU OBVINĚNÉHO PŘI ZADÁVÁNÍ PŘEDMĚTNÉHO PLNĚNÍ

1. Obviněný – město Protivín, IČO 00250023, se sídlem Masarykovo nám. 128, 398 11 Protivín, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 23. 11. 2023 Mgr. Ing. Janem Procházkou LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 18321 (dále jen „obviněný“ či „zadavatel“), jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), realizoval za účelem rekonstrukce Základní školy Protivín, se sídlem 398 11 Protivín, Komenského 238, IČO 70986851, se sídlem Komenského 238, 398 11 Protivín (dále jen „základní škola“) – dvě samostatná poptávková řízení, na jejichž základě následně uzavřel dvě samostatné smlouvy o dílo.

Veřejná zakázka I („Rekonstrukce ZŠ“)

2. Zadavatel usnesením Rady města č. 55/2021 ze dne 24. 3. 2021 schválil záměr zadat veřejnou zakázku malého rozsahu „Rekonstrukce ZŠ“ (dále jen „VZ I.“) a současně stanovil okruh dodavatelů, které následně oslovil.

3. Zadavatel výzvou k podání nabídky ze dne 17. 5. 2021 (dále jen „výzva VZ I.“) zahájil zadávání veřejné zakázky VZ I. mimo zadávací řízení dle zákona.

4. Z obdržené dokumentace, konkrétně z „Protokolu o otevírání obálek“ ze dne 27. 5. 2021 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek 3 nabídky.

5. Dne 21. 6. 2021 uzavřel zadavatel s vybraným dodavatelem [JMÉNO, PŘÍJMENÍ, IČO, SÍDLO] (dále jen „vybraný dodavatel“), smlouvu o dílo (dále jen „smlouva VZ I.“) na předmět plnění veřejné zakázky VZ I.

6. Dle článku II. „Předmět smlouvy“ smlouvy VZ I. se vybraný dodavatel zavazuje k provedení zakázky VZ I. v souladu s výkazem výměr a dle platných českých norem. Předmětem smlouvy jsou „stavební úpravy zastřešení, výměna výplní otvorů, úprava podlah, dodatečná hydroizolace a zateplení obvodového pláště spojovací chodby mezi hlavní budovou školy na jedné straně a pavilonem pro 1. stupeň a pavilonem školní jídelny na straně druhé. Dále pak modernizace a stavební úpravy sociálního zařízení pro žáky a pedagogy v pavilonu školní jídelny včetně nové vnitřní kanalizace v této části budovy.“ 

7. Dle článku III. „Základní údaje o díle“ smlouvy VZ I. je místem plnění katastrální území Protivín.

8. Dle článku IV. „Termíny plnění“ smlouvy VZ I. se zhotovitel zavazuje zahájit realizaci díla v červnu 2021 a ukončit v listopadu 2021.

9. Dle článku VI. „Cena za dílo“ bodu 1 smlouvy VZ I. činí cena za provedení díla 7 138 191,84 Kč vč. DPH, tj. 5 899 332,10 Kč bez DPH.

Veřejná zakázka II („Rekonstrukce školní budovy ZŠ Protivín – zateplení dvorního přístavku, řešení vnějšího prostranství“)

10. Usnesením Rady města č. 56/2021 ze dne 24. 3. 2021 zadavatel schválil záměr zadat veřejnou zakázku malého rozsahu »„Rekonstrukce školní budovy ZŠ Protivín“ – zateplení dvorního přístavku, řešení vnějšího prostranství« (dále jen „VZ II.“) a současně stanovil okruh dodavatelů, které následně oslovil.

11. Zadavatel výzvou k podání nabídky ze dne 9. 4. 2021 (dále jen „výzva VZ II.“) zahájil zadávání veřejné zakázky VZ II. mimo zadávací řízení dle zákona.

12. Z obdržené dokumentace vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek 3 nabídky, a to od všech oslovených dodavatelů.

13. Dne 4. 6. 2021 uzavřel zadavatel s vybraným dodavatelem smlouvu o dílo (dále jen „smlouva VZ II.“) na předmět plnění veřejné zakázky VZ II.

14. Dle článku II. smlouvy VZ II. je předmětem plnění »„Rekonstrukce školní budovy ZŠ Protivín“ – zateplení dvorního přístavku, řešení vnějšího prostranství«. Z čl. A.1.1 „Údaje o stavbě“ průvodní zprávy z dubna 2021 pak vyplývá, že v rámci předmětného plnění mají být realizovány stavební úpravy spočívající v zateplení střechy dvoupodlažní dvorní přístavby hlavního objektu školy – kabinetů a šaten, zateplení obvodových stěn dvoupodlažní dvorní přístavby hlavního objektu – kabinetů a šaten, úprava prostranství ohraničeného budovou školy, spojovací chodbou a ulicí Komenského a bezbariérová úprava vstupu do spojovací chodby.

15. Dle článku III. „Cena díla“ smlouvy VZ II. činí cena za provedení díla 2 661 669 Kč vč. DPH, tj. 2 199 726 Kč bez DPH.

16. Dle článku V. „Termíny plnění“ smlouvy VZ II. je termín realizace od června 2021 do října 2021.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU 

17. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i k projednávání přestupků podle tohoto zákona, obdržel dne 27. 7. 2023 podnět týkající se možného nezákonného dělení veřejné zakázky na opravy objektu základní školy zadavatelem na veřejné zakázky malého rozsahu.

18. Úřad přípisem ze dne 4. 8. 2023 vyzval zadavatele k zaslání písemného vyjádření k tvrzením uvedených v podnětu a k zaslání relevantní dokumentace.

19. Dne 14. 8. 2023 obdržel Úřad od zadavatele prostřednictvím datové schránky vyjádření, ve kterém zadavatel uvádí, že objekt základní školy vyžaduje postupnou rekonstrukci a „není reálné vybudovat jeden velký projekt během několika let a potom školu zrekonstruovat najednou“. Zadavatel dále uvádí, že jednotlivé stavební práce netvoří jeden funkční celek k čemuž konstatuje, že se jedná o jednotlivé budovy. Zadavatel zaslal Úřadu část požadovaných dokumentů.

20. Úřad přípisem ze dne 18. 10. 2023 vyzval obviněného k zaslání veškerých zápisů ze zasedání Rady města, příp. Zastupitelstva města, v rámci kterých bylo projednáváno mj. zadávání předmětných zakázek, příp. žádostí o financování veřejných zakázek. Požadované dokumenty Úřad od obviněného obdržel dne 24. 10. 2023.

III.           PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

21. Vzhledem k tomu, že Úřad považoval na základě shromážděných podkladů za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, vydal dne 20. 12. 2023 příkaz č. j. ÚOHS-50818/2023/500, sp. zn. ÚOHS-S0868/2023/VZ z téhož dne (dále jen „příkaz“), který byl obviněnému doručen dne 1. 1. 2024. Vydáním příkazu bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 a § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a ve spojení s § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno řízení o přestupku z moci úřední.

22. Účastníkem řízení o přestupku je podle § 68 písm. a) zákona o přestupcích obviněný.

23. Proti předmětnému příkazu podal dne 9. 1. 2024 obviněný odpor z téhož dne (dále jen „odpor“). Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu.

24. V podaném odporu obviněný uvádí, že se závěry Úřadu nesouhlasí a je přesvědčený, že obě dvě zakázky netvořily jeden funkční celek, který by byl zadáván i v časové souvislosti. Obviněný má za to, že Úřad nezohlednil specifické podmínky při rozhodování o správě majetku během období pandemie COVID-19. Obviněný dále uvádí, že jediné spojující kritérium je místní souvislost, ovšem domnívá se, že ani tak nelze hovořit o jednom funkčním celku. Obviněný konstatuje, že z jeho strany se prokazatelně nejednalo o snahu „obejít“ povinnosti stanovené zákonem, které by spočívaly ve snížení předpokládané hodnoty veřejných zakázek a jejich následné zařazení do režimu veřejných zakázek malého rozsahu. Obviněný deklaruje, že se nejedná o podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce ve smyslu § 14 odst. 3 zákona. Obviněný proto žádá Úřad o odložení věci.

25. Usnesením č. j. ÚOHS-01262/2024/536 ze dne 10. 1. 2024 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení. Dne 12. 1. 2024 obdržel Úřad žádost obviněného o prodloužení lhůty, přičemž tuto usnesením č. j. ÚOHS-01950/2024/536 ze dne 15. 1. 2024 prodloužil.

26. Dne 31. 1. 2024 Úřad obdržel vyjádření obviněného ze dne 30. 1. 2024, ve kterém obviněný poukazuje na skutečnost, že projektová dokumentace VZ I. byla zpracována v lednu roku 2021, zatímco projektová dokumentace VZ II. byla zpracována až v dubnu roku 2021, přičemž plán realizace VZ II. byl pouze reakcí na nově vzniklou situaci spjatou s COVID-19. Obviněný uvádí, že rozhodl o doplnění původně plánované VZ I. o VZ II. operativně, bez společného záměru, funkční nebo časové souvislosti a jednalo se pouze o reakci na opatření v souvislosti s COVID-19. Dále obviněný sděluje, že potřeba zateplení kabinetů (coby součást VZ II.) vznikala na základě opakovaných zjištění závadového stavu, ke kterému docházelo dlouhodobě. K funkční souvislosti obviněný uvádí, že „(k)aždý projekt má zcela jiné funkční využití.“. Chodba, která byla součást předmětu plnění VZ I., slouží dle obviněného pro přesun všech uživatelů ZŠ, zatímco předmět plnění VZ II. slouží pouze pro část pedagogů.

27. Usnesením č. j. ÚOHS-07135/2024/536 ze dne 15. 2. 2024 Úřad stanovil obviněnému lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

28. Dne 22. 2. 2024 Úřad obdržel vyjádření obviněného z téhož dne, ve kterém obviněný uvádí, že Úřadu poskytl veškeré požadované dokumenty související se šetřenými zakázkami, přičemž z doložených dokumentů dle obviněného nelze vyvodit jiný závěr, než že obviněný postupoval v souladu se zákonem. Dle obviněného nebyla prověřováním ze strany Úřadu prokázána jednota celkového záměru, neboť se nejedná o plnění stejného druhu, byť obecně se dle obviněného jedná o stavební práce, ovšem s odlišným výsledkem. Obviněný konstatuje, že dle jeho názoru spolu stavební práce nesouvisely, žádným způsobem na sebe nenavazovaly, nebyly realizovány žádné společné stavební prvky a VZ I. a VZ II. jsou na sobě zcela nezávislé.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

29. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastních zjištění konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

30. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. rozhodnutí

Relevantní ustanovení právních předpisů

31. Podle § 2 odst. 1 věty první zákona se zadáním veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby, nebo stavební práce.

32. Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadaná na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

33. Podle § 3 zákona se zadávacím řízením pro účely tohoto zákona rozumí

a)         zjednodušené podlimitní řízení,

b)         otevřené řízení,

c)         užší řízení,

d)         jednací řízení s uveřejněním,

e)         jednací řízení bez uveřejnění,

f)          řízení se soutěžním dialogem,

g)         řízení o inovačním partnerství,

h)         koncesní řízení, nebo

i)           řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.

34. Podle § 14 odst. 3 zákona je veřejnou zakázkou na stavební práce veřejná zakázka, jejímž předmětem je

a)        poskytnutí činnosti uvedené v oddílu 45 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému pro účely veřejných zakázek podle přímo použitelného předpisu Evropské unie (dále jen „hlavní slovník jednotného klasifikačního systému“),

b)        zhotovení stavby, nebo

c)         poskytnutí souvisejících projektových činností, pokud jsou zadávány společně se stavebními pracemi podle písmene a) nebo b).

35. Podle § 16 odst. 1 zákona zadavatel stanoví předpokládanou hodnotu veřejné zakázky před zahájením zadávacího řízení nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 zákona. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřena v penězích. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se nezahrnuje daň z přidané hodnoty.

36. Podle § 16 odst. 5 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanoví k okamžiku zahájení zadávacího řízení, nebo k okamžiku zadání veřejné zakázky, pokud nebyla zadána v zadávacím řízení.

37. Podle § 18 odst. 1 zákona platí, že je-li veřejná zakázka rozdělena na části, stanoví se předpokládaná hodnota podle součtu předpokládaných hodnot všech těchto částí bez ohledu na to, zda je veřejná zakázka zadávaná

a)      v jednom nebo více zadávacích řízeních, nebo

b)      zadavatelem samostatně nebo ve spolupráci s jiným zadavatelem nebo jinou osobou.

38. Podle § 18 odst. 2 zákona platí, že součet předpokládaných hodnot částí veřejné zakázky podle § 18 odst. 1 zákona musí zahrnovat předpokládanou hodnotu všech plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou zadávaná v časové souvislosti. Kromě případů uvedených v § 18 odst. 3 zákona musí být každá část zakázky zadávána postupy odpovídajícími celkové předpokládané hodnotě veřejné zakázky.

39. Podle § 24 zákona se režim veřejné zakázky určí podle její předpokládané hodnoty, pokud nejde o zjednodušený režim podle § 129 zákona. Zadavatel je povinen dodržet režim určený při zahájení zadávacího řízení, a to i v případě, že by byl oprávněn použít jiný režim.

40. Podle § 26 odst. 1 zákona je podlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje limitu podle § 25 zákona a přesahuje hodnoty stanovené v § 27 zákona.

41. Podle § 26 odst. 2 zákona podlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v podlimitním režimu podle části třetí, pokud je nezadává ve zjednodušeném režimu, nebo u ní neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

42. Podle § 27 písm. b) je veřejnou zakázkou malého rozsahu veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší v případě veřejné zakázky na stavební práce částce 6 000 000 Kč.

43. Podle § 31 zákona zadavatel není povinen zadat v zadávacím řízení veřejnou zakázku malého rozsahu. Při jejím zadávání je však zadavatel povinen dodržet zásady podle § 6 zákona.

44. Podle § 35 zákona může zadavatel rozdělit veřejnou zakázku na více částí, pokud tím neobejde povinnosti stanovené tímto zákonem. Pokud zadavatel zadává více částí veřejné zakázky v jednom zadávacím řízení, vymezí rozsah těchto částí a stanoví pravidla pro účast dodavatele v jednotlivých částech a pro zadání těchto částí.

45. Podle § 52 zákona může pro zadání veřejné zakázky v podlimitním režimu zadavatel použít

a)      zjednodušené podlimitní řízení s výjimkou veřejné zakázky na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota přesáhne 50 000 000 Kč, nebo

b)      druhy zadávacích řízení pro nadlimitní režim; v takovém případě zadavatel postupuje podle části čtvrté obdobně s tím že

                                                            1. jednací řízení s uveřejněním může zadavatel použít i bez splnění podmínek podle § 60 zákona,

                                                            2. u jednacího řízení bez uveřejnění musí být splněna také podmínka nemožnosti dodržet lhůty pro zjednodušené podlimitní řízení, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku, kterou by jinak zadavatel mohl zadat ve zjednodušeném podlimitním řízení,

                                                            3. ustanovení části čtvrté se nepoužijí pro lhůty stanovené § 54 zákona.

46. Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadávání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Právní posouzení

47. Podle § 2 odst. 1 zákona se zadáním veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. K tomu Úřad podotýká, že zadavatel je povinen zadat veřejnou zakázku v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení podle zákona, pokud se neuplatní některá z výjimek.

48. Úřad v obecné rovině uvádí, že zadavatel má právo vymezit předmět veřejné zakázky dle vlastního uvážení, čemuž odpovídá také možnost rozdělení jejího předmětu na vícero částí. Při uvažovaném rozdělení veřejné zakázky je však zadavatel vždy limitován dotčenými zákonnými pravidly, ke kterým se mj. řadí pravidlo o stanovování předpokládané hodnoty veřejné zakázky vyjádřené v § 18 zákona. Obsahem citovaného ustanovení je pravidlo ukládající zadavateli stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky jako součet předpokládaných hodnot všech částí veřejné zakázky, jejichž plnění společně tvoří jeden funkční celek a která jsou zadávána v časové souvislosti, kdy každá takto dělená část veřejné zakázky musí být zadávána postupy odpovídajícími výši tohoto součtu (tj. celkové předpokládané hodnotě veřejné zakázky). Pojem funkční celek zákon nijak blíže nedefinuje, při jeho výkladu lze ovšem vycházet z recentní rozhodovací praxe. Dle rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-20865/2021/161/TMi vydaného dne 24. 6. 2021 ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-R0089/2021/VZ vystupuje dle platné právní úpravy při určování toho, co se rozumí jednou veřejnou zakázkou, do popředí hledisko funkce poptávaného celku, které nemusí být nutně vždy naplněno i tam, kde spolu plnění věcně, místně a časově souvisejí (a naopak může být funkční hledisko naplněno i tam, kde věcná a místní souvislost chybí). Předseda v citovaném rozhodnutí uvádí konkrétně následující: „V současné právní úpravě však vystupuje do popředí hledisko funkce poptávaného celku, které nemusí být nutně vždy naplněno i tam, kde spolu plnění věcně, místně i časově souvisejí. Určení, zda spolu plnění souvisí tak, aby je bylo nutno sčítat podle § 18 odst. zákona, bude vždy velmi záležet na konkrétních okolnostech posuzovaných případů a charakteru předmětných plnění“^[1]. Funkční celek je tedy stěžejním faktorem pro posouzení povinnosti sčítat předpokládané hodnoty veřejných zakázek, nelze však typizovat, co daný funkční celek obecně tvoří. Jak je uvedeno výše, v každém případě může být funkční celek založen na jiných okolnostech a je proto potřeba každý případ posuzovat individuálně. Funkční celek je přitom třeba odvozovat od vzájemné provázanosti plnění v tom smyslu, zda plnění ve své komplexitě slouží jednomu účelu, odpovídá skutečnému záměru zadavatele a naplňuje jeho potřeby, které prostřednictvím veřejné zakázky hodlá uspokojit. Zároveň je rozhodující pro správné určení funkčního celku zodpovězení otázky, zda je výše uvedeného účelu (naplnění zadavatelových potřeb) dosaženo až realizací více dílčích plnění, nebo dojde k jeho naplnění již realizací jednoho (byť na první pohled dílčího) plnění.

49. Ohledně pojmu „časová souvislost“ lze odkázat na jeho výklad v komentářové literatuře: „Časová souvislost jako prvek určující jednu veřejnou zakázku je obecně zachován [rozumí se ve srovnání s předchozí právní úpravou, tj. zák. č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „ZVZ“) – pozn. Úřadu]. Zákonodárce zřejmě zcela záměrně nedefinoval přesně, o jakou časovou souvislost se jedná, jelikož takové pojetí je s ohledem na rozličnost možných plnění prakticky neurčitelné. Jde současně o propojení s bývalým prvkem předvídatelnosti (záměru) potřebného plnění; neboli zda je zadavateli zřejmé, zda a nakolik jednotlivá plnění, která tvoří jeden funkční celek, jsou součástí jednoho celkového projektu či záměru, který je například jen administrativně (či z důvodu financování) rozdělen na více etap. Časovou souvislostí v tomto pojetí tak může být jak doba několika dnů či týdnů, tak i doba několika měsíců a let (například v případě plánované výstavby areálu či postupného zpracování jednotlivých stupňů projektových dokumentací).“^[2] „Časovou souvislostí rozumíme souvislost jednotlivých fází zadávání a realizace částí veřejné zakázky v čase. Nejjednodušším příkladem časové souvislosti je souběžná realizace jednotlivých částí veřejné zakázky, popřípadě situace, kdy na sebe realizace jednotlivých částí těsně navazuje. V časové souvislosti však mohou být i činnosti předcházející, tj. příprava zadání dané části veřejné zakázky, vlastní zadávací proces, ale i příprava vlastního projektu dané části apod. Čím je doba mezi realizací jednotlivých částí veřejné zakázky delší, tím je samozřejmě určení existence časové souvislosti obtížnější. Avšak v obecné rovině bychom za časově souvislé části veřejné zakázky tvořící funkční celek mohli považovat v případě veřejných zakázek na dodávky a služby jedno účetní období (či kalendářní rok), u veřejných zakázek na stavební práce potom období přesahující jedno účetní období (či kalendářní rok) – dle povahy konkrétních stavebních prací. U všech druhů plnění veřejných zakázek však bude záležet především na konkrétních okolnostech daného případ.“^[3]. Časovou souvislost tak mohou vykazovat jak veřejné zakázky, jejichž doba plnění je časově obdobná, tak i veřejné zakázky, jež na sebe časově navazují.

50. Úřad též odkazuje na důvodovou zprávu k § 18 zákona, kde je k dělení veřejné zakázky na části uvedeno následující: „V případě zadávání části veřejné zakázky je pro postup v zadávacím řízení rozhodující předpokládaná hodnota celé veřejné zakázky. Tyto části mohou být zadávány jedním nebo více zadavateli buď v jednom zadávacím řízení rozděleném na části, nebo ve více samostatných zadávacích řízeních. V každém případ tato řízení musí odpovídat celkové hodnotě veřejné zakázky. Zákon oproti předchozí právní úpravě nestanoví výslovný zákaz dělení předmětu veřejné zakázky, a to z důvodu, že dělení veřejných zakázek není obecně zakázáno, ale novými evropskými směrnicemi spíše podporováno. Nesmí však dojít k situaci, že by zadavatel rozdělením předmětu veřejné zakázky postupoval v mírnějším režimu, což je vyjádřeno v § 18 odst. 2. Do předpokládané hodnoty se tak musí zahrnout hodnota všech plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou zadávána v jedné časové souvislosti. Koncept jedné veřejné zakázky vychází z dosavadní judikatury, dle které je za jednu veřejnou zakázku považováno plnění, které spolu souvisí, a to na základě funkčních (věcných a místních) a časových hledisek. Podle § 18 odst. 1 a 2 je tedy nadále zakázáno věcně rozdělit předmět veřejné zakázky za účelem obcházení zákonem stanovených limitů (zejména pro nadlimitní veřejnou zakázku, podlimitní veřejnou zakázku, veřejnou zakázku malého rozsahu).“.

51. Úřad dále uvádí, že jedním z účelů zákona je zajištění transparentního nakládání s veřejnými prostředky, a to prostřednictvím vytváření podmínek pro co nejširší hospodářskou soutěž mezi různými dodavateli při poptávání plnění, které je předmětem veřejné zakázky. Co možná nejširší hospodářské soutěže v právě uvedeném smyslu pak zákon dosahuje tím, že stanoví pro osoby v postavení zadavatele povinnost zadávat veřejné zakázky ve formalizovaném zadávacím řízení, ve kterém je kladen důraz zejm. na jeho transparentní provedení. Úřad tedy uzavírá, že má-li být naplněn hlavní účel zákona, a sice zajištění soutěžního prostředí při zadávání veřejných zakázek, musí zadavatelé postupovat dle § 2 odst. 3 zákona a – nestanoví-li zákon výslovně jinak (např. v případě výjimek dle § 29 zákona) – použít pro zadání veřejné zakázky některý z druhů zadávacího řízení dle § 3 zákona, zásadně tedy řízení otevřené nebo užší (použití ostatních druhů zadávacího řízení je vázáno na splnění zákonných podmínek pro takový postup).

52. Jednou z prvotních fází zadávání veřejné zakázky, která předchází samotnému zadávacímu řízení a kterou je zadavatel povinen provést, je stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Přestože se jedná o stanovení hodnoty „předpokládané“, tedy pravděpodobné, nesmí ze strany zadavatele docházet k situacím, kdy by nesprávné stanovení výše předpokládané hodnoty vedlo k neoprávněnému užití některé z výjimek či mírnějšího režimu pro zadávání veřejných zakázek. Dělení předmětu veřejných zakázek jako takové je přípustné, přičemž institut rozdělení veřejné zakázky na jednotlivé části upravuje § 35 zákona. Nepřípustným se však stává ve chvíli, kdy jeho prostřednictvím dojde k obejití povinnosti stanovené zákonem, které může spočívat právě ve snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v zákoně a následné zařazení do jiné kategorie, resp. režimu veřejných zakázek. Takový postup je protiprávní právě proto, že takovýmto umělým dělením se zadavatel může dostat do situace, kdy může při zadávání (právě díky snížené předpokládané hodnotě dosažené dělením zakázky) užívat méně přísných pravidel, tj. není povinen postupovat podle některých ustanovení zákona či není povinen podle zákona postupovat vůbec.

53. Pro posouzení postupu zadavatele podle zákona je tedy rozhodující zejména celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Zákon v § 16 odst. 1 definuje předpokládanou hodnotu veřejné zakázky jako zadavatelem předpokládanou výši úplaty (bez zahrnutí daně z přidané hodnoty) za plnění veřejné zakázky vyjádřenou v penězích. Dotčené ustanovení    zákona dále ukládá, že předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanoví buď před zahájením zadávacího řízení, nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky dle § 30 zákona. Dle § 16 odst. 5 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanoví k okamžiku zahájení zadávacího řízení, nebo k okamžiku zadání veřejné zakázky, pokud nebyla zadána v zadávacím řízení. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky je třeba stanovit v takové úrovni přesnosti, aby bylo možné určit, do jakého režimu (podlimitního, nadlimitního, ev. veřejná zakázka malého rozsahu) bude veřejná zakázka patřit. Uvažujeme-li tedy, že zadavatel směřuje k zadání veřejné zakázky bez provedení zadávacího řízení, stanoví předpokládanou hodnotu veřejné zakázky před jejím zadáním, tzn. před uzavřením smlouvy. Jestliže zadavatel hodlá předmět veřejné zakázky rozdělit a zadávat ji v jednom nebo více zadávacích řízeních (příp. samostatně nebo ve spolupráci s jiným zadavatelem nebo jinou osobou), musí dbát na § 18 odst. 1 zákona, který ukládá povinnost stanovit předpokládanou hodnotu podle součtu předpokládaných hodnot všech těchto částí (smyslem citovaného ustanovení je zabránit umělému a účelovému snižování předpokládané hodnoty veřejné zakázky, a zabránit tak zadavatelům vyhýbat se zákonným postupům pro zadání veřejné zakázky). Zákonodárce následně v § 18 odst. 2 zákona stanoví pravidlo, co všechno je třeba podřadit pod jednu veřejnou zakázku – vše, co spolu tvoří jeden funkční celek a časově spolu souvisí.

54. Na tomto místě Úřad považuje za vhodné uvést, že si je vědom skutečnosti, že ust. § 18 odst. 1 a 2 zákona se vztahuje na postup zadavatele v zadávacím řízení (nebo více zadávacích řízeních), avšak v šetřeném případě obviněný v zadávacím řízení nepostupoval vůbec. Aplikací logického výkladu (argumentum a minori ad maius), resp. teleologického výkladu uvedeného ustanovení Úřad dospěl k závěru, že je-li zákonem vyžadováno sčítání předpokládané hodnoty veřejné zakázky rozdělené na části za situace, kdy zadavatel ohledně těchto částí postupuje v zadávacím řízení (tedy v situaci, kdy určitá právem regulovaná soutěž probíhá), přičemž účelem tohoto ustanovení nepochybně je, aby byla příslušná úroveň hospodářské soutěže o danou veřejnou zakázku (ve smyslu funkčního celku) zachována, musí být o to víc sčítání vyžadováno za situace, kdy zadavatel ohledně těchto částí postupuje mimo režim zákona (a soutěž o daný funkční celek tak z hlediska zákona není garantována vůbec). Úřad tedy uzavírá, že pravidlo sčítání předpokládaných hodnot lze bezesporu použít i v situaci, kdy je veřejná zakázka rozdělena na více částí, které zadavatel nezadává v zadávacím řízení, ale ohledně kterých (z důvodu, že jejich předpokládanou hodnotu uměle sníží na úroveň veřejné zakázky malého rozsahu) nepostupuje vůbec v zadávacím řízení.

55. K samotné problematice „dělení“ veřejných zakázek se již vedle rozhodovací praxe Úřadu opakovaně vyjádřil jak Krajský soud v Brně, tak i Nejvyšší správní soud. Úřad podotýká, že ačkoliv některé závěry Úřadu či soudů byly přijaty za účinnosti ZVZ, lze je využít i na postup podle zákona, neboť koncept právní úpravy obsažený v zákoně v určitých základních principech vychází z rozhodovací praxe k ZVZ. K předmětné otázce se v minulosti vyjádřil Krajský soud v Brně např. v rozsudku č. j. 62 Af 68/2011–50 ze dne 7. 3. 2013, v němž judikoval: „Postup při určení toho, co je v konkrétním případě jedinou veřejnou zakázkou a jaká plnění již představují více samostatných veřejných zakázek, musí zohledňovat účel a smysl právní úpravy, nesmí atakovat zásady, na nichž je ZVZ vystavěn, a nesmí být nástrojem k obcházení ZVZ. (…) Při tomto určování je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, racionálně a logicky zdůvodnitelného, podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou. (…).“

56. V kontextu výše uvedeného je Úřad v nyní šetřeném případě ve vztahu k uzavřeným smlouvám na plnění veřejných zakázek VZ I. a VZ II. povinen posoudit charakter plnění z hlediska jeho možné vzájemné souvislosti, respektive posoudit tu otázku, zda tato plnění tvoří jeden funkční celek zadávaný v časové souvislosti (viz § 18 zákona), s přihlédnutím ke skutečnosti, zda zadavatel mohl potřebu jednotlivých plnění dopředu předvídat, a zda se tedy v šetřeném případě jednalo toliko o jedinou veřejnou zakázku či nikoliv. K funkční souvislosti Úřad uvádí, že její existence, či naopak absence, se dovozuje zejména na základě účelů a jednotného cíle, pro které jsou veřejné zakázky zadávány (k tomu srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 211/2015–31 ze dne 17. 9. 2015). Úřad podotýká, že tento účel nemůže být příliš obecného rázu, neboť v takovém případě by byli zadavatelé nuceni sčítat předpokládané hodnoty zakázek spolu fakticky nesouvisejících. Při dovození funkční souvislosti u předmětných veřejných zakázek na stavební práce v objektu základní školy je nutné pohlížet na celkový záměr těchto stavebních prací ze strany obviněného jakožto zřizovatele základní školy, tj. že jednotlivé stavební práce vedou k rekonstrukci objektu základní školy jako celku a směřují tak k modernizaci objektu, který využívají žáci a zaměstnanci základní školy, a jehož prostřednictvím obviněný naplňuje svoje povinnosti při zajišťování vzdělávání^[4]. Nehraje přitom roli, zda došlo k samostatným výběrovým řízením na dodavatele. Rovněž tak pouze omezený význam má skutečnost, zda je plnění na základě smluv fyzicky, technicky či organizačně rozdílné, oddělené či oddělitelné. K tomu Úřad odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R457/2014/VZ-08304/2016/322/LKo ze dne 3. 3. 2016, ve kterém je konstatováno, že (aby mohlo být považováno za jednu veřejnou zakázku) „plnění nemusí být plněními totožnými nebo vzájemně absolutně podmíněnými (tj. jedno plnění nemůže existovat bez plnění druhého)“. Z rozhodnutí předsedy Úřadu R0087/2021/VZ vyplývá, že „[j]e totiž třeba vycházet z toho, že funkční souvislost je vlastnost posuzovaných plnění a nesouvisí s osobou zadavatele a jeho poměry“ a že „otázka financování a rozpočtů není pro určení toho, zda spolu plnění funkčně souvisí, rozhodná“.

57. K věcné souvislosti Úřad uvádí, že se jedná o jeden z korektivů při zjišťování, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou, nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami. Jinými slovy řečeno platí, že aby se optikou hlediska věcné souvislosti v praxi jednalo o jedinou veřejnou zakázku, musí předmět plnění, byť zadavatelem úmyslně nebo neúmyslně rozdělený do více veřejných zakázek, vykazovat znaky totožnosti či alespoň obdobnosti. Ve vztahu k posouzení věcné souvislosti Úřad odkazuje na předmět plnění dle smluv pro jednotlivé veřejné zakázky, z nichž vyplývá, že předmět plnění u obou těchto smluv představuje stavební práce spočívající v rekonstrukci jednotlivých objektů či prostranství v areálu základní školy, které spočívající především v modernizaci sociálních zařízení, zateplení obvodových stěn a střechy, stavebních úpravách zastřešení, výměně oken a úpravě bezbariérového vstupu. V této souvislosti Úřad také dodává, že ani skutečnost, že jednotlivá plnění nejsou zcela totožná, nehraje v určení existence vzájemné věcné souvislosti roli, neboť nijak nemění charakter jednotlivých plnění (ve všech případech se jedná o běžné a nadto obdobné stavební práce v jednom objektu, resp. areálu) a jejich celkový účel. K otázce, zda v určení existence vzájemné věcné souvislosti (ne)hraje roli skutečnost, že plnění nejsou absolutně totožná, se vyjádřil KS v Brně ve svém rozhodnutí sp. zn. 29 Af 50/2015–53 ze dne 27. 2. 2018: „K závěru o existenci věcné souvislosti plnění postačí, že plnění byla charakteru obdobného. Za srovnatelná plnění lze považovat taková plnění, u kterých po vzájemném srovnání shod a rozdílů převažují vzájemné shodné znaky (…).“ K tomu Úřad dodává, že všechna plnění VZ I. a VZ II. byla realizována jedním dodavatelem, z čehož lze také vyvodit, že předmětná plnění nepředstavují žádné speciální stavební práce, které by nebyl běžný dodavatel schopen poskytnout, a tedy i z tohoto pohledu se jedná o věcně související plnění. Úřad tedy konstatuje, že šetřené veřejné zakázky spolu z věcného hlediska nepochybně souvisí.

58. K místní souvislosti Úřad obecně uvádí, že je třeba na ni, obdobně jako v případě věcné souvislosti, nahlížet jako na jeden z korektivů při zjišťování, zda konkrétní plnění tvoří jedinou veřejnou zakázku. Pro posouzení její existence či neexistence je třeba vzít v potaz větší množství faktorů, a to vždy v závislosti na individuální povaze veřejné zakázky. Rozhodné mohou být, vedle prosté vzdálenosti mezi místy plnění, také okolnosti týkající se předmětu plnění, konkrétního subjektu vystupujícího v postavení zadavatele, budoucí funkce výsledků plnění, eventuálních objektivních překážek mezi místy, na kterých má plnění probíhat apod., neboť, jak konstatoval předseda Úřadu v rozhodnutí č. j.  ÚOHS-R270/2014/VZ0­3137/2016/322/PSe ze dne 29. 1. 2016, „místní souvislost neznamená totéž místo, ale souvislost v prostoru. (…) Přitom se intenzita takové místní souvislosti může výrazně lišit v závislosti na různých faktorech, které ji mohou ovlivnit. (…) Aby pak mohla být místní souvislost vyloučena, či výrazně oslabena, musela by existovat nějaká prostorově relevantní překážka mezi těmi místy, jejichž prostorová souvislost má být poměřována.“

59. Vzhledem ke skutečnosti, že stavební práce u veřejných zakázek VZ I. a VZ II. probíhaly v objektu, resp. areálu základní školy na adrese Komenského 238, 398 11 Protivín, je podmínka místní souvislosti v šetřeném případě beze zbytku naplněna. Úřad doplňuje, že na posouzení existence místní souvislosti nemá vliv, vzhledem k výše uvedenému, ani skutečnost, že areál základní školy sestává z více budov, neboť všechny tyto budovy pak tvoří jeden celek pro zamýšlený účel užití.

60. Jak vyplývá ze soudní judikatury (např. z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 68/2011‑50 ze dne 7. 3. 2013), při posuzování hlediska časové souvislosti je třeba prošetřit zejména časové okolnosti zahájení zadávacího, resp. výběrového řízení, časový okamžik uzavření smluv s vybraným uchazečem a rovněž termíny realizace veřejných zakázek.

61. K časové souvislosti Úřad sděluje, že je nutno k jejímu posouzení přistoupit striktně kazuisticky, neboť, jak již bylo řečeno výše, záleží na konkrétních okolnostech daného případu. Časová souvislost není přesně ohraničená určitým pevně stanoveným okamžikem, ale je vždy nutno přihlížet k různým okolnostem, k čemuž Úřad uvádí následující. Zadání VZ I. a VZ II. bylo schváleno na témže zasedání Rady města Protivín, a to dne 24. 3. 2021. Smlouva VZ I. byla uzavřena dne 21. 6. 2021 a smlouva VZ II. byla uzavřena dne 4. 6. 2021. Je nepochybné, že okamžik schválení záměru je završením procesu plánování u zadavatele, tj. zadavatel si musel být vědom své potřeby realizovat předmětné stavební práce už před schválením záměru ve formě usnesení Rady města Protivín. Zadavatel schválil záměr zadat VZ I. a VZ II. v totožný den, přičemž smlouvu VZ I. a smlouvu VZ II. uzavřel v tak krátkém časovém odstupu po sobě, že nelze ani hypoteticky uvažovat o tom, že by o potřebě realizovat obě plnění v témže období nevěděl. Nadto Úřad dodává, že termín realizace předmětných veřejných zakázek se překrývá téměř v celé délce.

62. K časové souvislosti obviněný uvádí, že projektová dokumentace VZ I. byla vypracována v lednu roku 2021, zatímco projektová dokumentace pro VZ II. v dubnu roku 2021, přičemž obviněný nevěděl a ani vědět nemohl, že bude prováděna a realizována VZ II. Obviněný dle svého vyjádření rozhodl o realizaci VZ II. až ve spojitosti s vyhlášením nouzového stavu během pandemie COVID-19, a to na zasedání Rady 24. 3. 2021. Využil tak výjimečné situace a realizoval obě předmětné zakázky.

63. K uvedenému se Úřad vyjadřuje následovně. Ačkoliv obviněný nechal vypracovat projektovou dokumentaci pro obě veřejné zakázky samostatně, nic to nemění na faktu, že záměr realizovat plnění vyplývající z VZ I. a VZ II. současně schválil na stejném zasedání Rady a to dne 24. 3. 2021. Obviněný tak musel již v tento okamžik bez pochyb vědět, že bude realizovat VZ I. a VZ II. Úřad ve vztahu k časové souvislosti poznamenává, že obecně veřejná zakázka může být realizovaná na více etap a projektová dokumentace může být zpracována pro každou část odděleně, ovšem není přípustné, aby předmětná plnění byla zadávána jako dvě samostatné veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že obviněný o potřebě realizovat VZ II. věděl již dříve, a to bez ohledu na vyhlášení nouzového stavu, jelikož jak již sám uvedl ve svém vyjádření po podání odporu, potřeba realizace VZ II. vznikala na základě opakovaných zjištění závadového stavu, ke kterému docházelo dlouhodobě. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že v tomto případě nelze přihlížet k vyhlášení nouzového stavu spjatého s pandemií COVID-19 jako k polehčující okolnosti, nebo snad opodstatnění zadání VZ I. a VZ II. nezávisle na sobě mimo zadávací řízení. Časovou souvislost mezi VZ I. a VZ II. tak má Úřad za prokázanou.

64. K funkční souvislosti obviněný uvádí, že chodba, jež je součástí předmětu plnění VZ I., je využívaná všemi uživateli ZŠ, zatímco předmět plnění VZ II. je využíván pouze vybranými pedagogy. K uvedenému se Úřad vyjadřuje takto. V případě obou veřejných zakázek se jedná o stavební práce vedoucí k rekonstrukci a modernizaci objektu jako celku. Ačkoliv dle slov obviněného předmět plnění VZ II. využívají pouze někteří pedagogové a předmět plnění VZ I. všichni uživatelé ZŠ, obviněný zajišťuje chod objektu jako celku. Fakt, že předměty plnění VZ I. a VZ II. nejsou zcela totožné, nijak nevyvrací skutečnost, že se jedná o jeden funkční celek. Nadto Úřad poukazuje na skutečnost, že součástí předmětu plnění VZ II. je i např. úprava bezbariérového vstupu do spojovací chodby, přičemž mj. úpravy zastřešení, výměna výplní otvorů, úprava podlah, hydroizolace a zateplení spojovací chodby jsou předmětem plnění VZ I.

65. Úřad konstatuje, že plnění veřejných zakázek VZ I. a VZ II. spolu tvoří jeden funkční celek a časově spolu souvisejí ve smyslu § 18 odst. 2 zákona, neboť jednotlivé stavební práce byly obviněným společně plánovány a poptávány v časovém sledu tak, aby probíhaly ve stejném období, paralelně, a v závěru byly schopny plnit zadavatelem požadovaný účel. Nadto byly obě smlouvy uzavřeny s totožným vybraným dodavatelem.

66. Nyní tedy vyvstává otázka, zda byl obviněný v případě předmětné veřejné zakázky povinen postupovat v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení. Při posouzení této věci je nezbytné s ohledem na § 18 zákona vycházet z předpokládaných hodnot dílčích veřejných zakázek, tj. VZ I. a VZ II., resp. z jejich součtu.

67. Jak vyplývá z výše uvedených zjištění Úřadu, předpokládaná hodnota VZ I. činí (ve smyslu § 16 odst. 5 zákona) 5 899 332,10 Kč bez DPH a předpokládaná hodnota VZ II. činí (ve smyslu § 16 odst. 5 zákona) 2 199 726,– Kč bez DPH. Celková předpokládaná hodnota tak činí částku 9 799 860,84 Kč včetně DPH.

68. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že šetřené veřejné zakázky představují podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce ve smyslu § 14 odst. 3 zákona, neboť celková předpokládaná hodnota přesahuje finanční limit 6 mil. Kč stanovený v § 27 písm. b) zákona pro veřejné zakázky malého rozsahu na stavební práce a současně nedosahuje finančního limitu pro nadlimitní veřejné zakázky dle § 25 zákona, který dle nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, činil ke dni uzavření předmětných smluv VZ I. a VZ II. 137 366 000 Kč.

69. Úřadu tak nezbývá než konstatovat, že obviněný nepostupoval v souladu se zákonem, když podlimitní veřejnou zakázku, jejíž předmět je vymezen plněními realizovanými na základě smluv k veřejným zakázkám VZ I. a VZ II., nezadával s ohledem na její celkovou předpokládanou hodnotu v některém z v úvahu připadajících zadávacích řízení dle § 3 zákona, nýbrž jednotlivě jako veřejné zakázky malého rozsahu. V této souvislosti Úřad opětovně připomíná, že uvedený závěr nikterak nevylučuje možnost obviněného zadat předmětnou veřejnou zakázku po částech, pouze by však musel předpokládanou hodnotu každé jednotlivé části určit s ohledem na celkový rozsah veřejné zakázky (prakticky tedy jednotlivé části nezadávat jako veřejné zakázky malého rozsahu, ale jako podlimitní veřejné zakázky).

70. Úřad dále uvádí, že postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť nelze vyloučit možnost, že pokud by obviněný postupoval při zadávání předmětné veřejné zakázky dle zákona, mohl obdržet další nabídky od jiných dodavatelů, kteří mohli obviněnému nabídnout výhodnější plnění. S postupem dle zákona, tj. s postupem v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení, je spojená mj. i uveřejňovací povinnost, která nabývá různých podob v závislosti na konkrétním druhu zadávacího řízení. Ve všech případech tato uveřejnění umožňují širokému okruhu dodavatelů na trhu zúčastnit se soutěže o veřejnou zakázku, což má za následek vyšší míru konkurence než obviněným zvolený postup mimo režim zákona.

71. K návrhu obviněného, aby Úřad zahájil místní šetření v objektu základní školy Úřad konstatuje, že v této posuzované věci považuje porušení zákona obviněným za prokázané, přičemž tedy nevzniká potřeba dalšího dokazování, např. právě v podobě realizace místního šetření, které obviněný navrhuje.

72. Na základě shora uvedeného Úřad uzavírá, že obviněný naplnil všechny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí – uložení pokuty

73. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona, neboť obviněný svým postupem dle výroku I. tohoto rozhodnutí naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

74. Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.

75. Podle § 31 odst. 1 přestupkového zákona počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

76. Úřad před uložením pokuty ověřil, zda neuplynula ve vztahu k přestupku promlčecí doba stanovená v § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku došlo dne 21. 6. 2021, tedy uzavřením druhé ze smluv na plnění, jež tvoří jeden funkční celek a je předmětem veřejné zakázky, kdy uzavřením této druhé smlouvy došlo k dokonání přestupkového jednání obviněného^[5].

77. Úřad v návaznosti na právě uvedené konstatuje, že v nyní šetřeném případě promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula, a proto ani odpovědnost obviněného za přestupek dle výroku I. rozhodnutí z důvodu uplynutí promlčecí doby nezanikla.

78. Úřad se dále zabýval konkrétními hledisky pro určení výměry pokuty.

79. Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 nebo 5 zákona, uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

80. V šetřené věci došlo k nesprávnému určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky rozdělené na dvě samostatně poptávaná plnění, přičemž jejich společná hodnota (cena) představuje částku 9 799 860,84 Kč s DPH (tj. 7 138 191,84 Kč včetně DPH + 2 661 669 Kč včetně DPH). Horní hranice možné pokuty tak v nyní šetřeném případě činí 979 986,08 Kč (10 % ceny veřejné zakázky).

81. Podle § 37 písm. a) a c) přestupkového zákona se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

82. Podle § 38 přestupkového zákona povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku, způsobem spáchání přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

83. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

84. Hlavním kritériem, které je v šetřeném případě rozhodné pro určení výměry pokuty, je tedy závažnost přestupku, kdy jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu (posouzení závažnosti přestupku je spojeno se způsobem jeho spáchání, jeho následkem a okolnostmi, za nichž byl spáchán).

85. Jednáním obviněného nedošlo k zákonem předvídanému postupu, neboť plnění spočívající ve stavebních pracech směřujících k rekonstrukci základní školy jako celku obviněný rozdělil na samostatné veřejné zakázky tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty předmětné veřejné zakázky pod finanční limit stanovený v § 27 písm. b) zákona a obviněný předmět plnění poptal mimo zadávací řízení jako veřejné zakázky malého rozsahu, tj. nezadal jej v odpovídajícím druhu zadávacího řízení podle § 3 zákona. Zde uvedeným postupem, za situace, kdy obviněnému byla dána ze zákona povinnost poptat dotčené stavební práce za účelem výběru dodavatele (či dodavatelů) v řádném zadávacím řízení, kterou však obviněný nesplnil, obviněný obešel zákonem předvídané zajištění náležité hospodářské soutěže pro potenciální dodavatele poptávaného plnění v mezích pravidel stanovených zákonem.

86. Postupem obviněného tak došlo k porušení právem chráněného zájmu spočívajícího v řádné hospodářské soutěži, která je předpokladem transparentního nakládání s veřejnými prostředky v rámci realizace veřejných zakázek a výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Skutečnost, že obviněný svým jednáním nepostupoval v souladu se zákonem, a tak pro účely získání poptávaného předmětu plnění narušil řádnou soutěž vedenou v intencích zákona, řadí dle výkladové praxe Úřadu předmětný přestupek obviněného mezi přestupky s vysokou mírou závažnosti, neboť narušuje samotnou podstatu účelu zákona (pohybuje-li se zadavatel za účelem získání poptávaného předmětu plnění zcela mimo režim zadávacího řízení dle zákona, ač byl k takovému postupu povinen, dochází k zásadnímu narušení řádného soutěžního prostředí), pročež se tento závěr promítne jako jeden z faktorů do výše vyměřené pokuty.

87. Posouzení závažnosti přestupku je též spojeno s následkem přestupku a okolnostmi, za nichž byl spáchán, k čemuž Úřad uvádí následující.

88. Následkem postupu obviněného bylo minimálně potenciální vyloučení řádné hospodářské soutěže mezi možnými zájemci o veřejnou zakázku dle zákona, kteří by byli schopni poptávaný předmět plnění realizovat. V šetřeném případě tak nebyl naplněn základní cíl zákona, jímž je zajištění transparentního prostředí pro soutěž za účelem následného výběru dodavatele z co nejširšího okruhu potenciálních dodavatelů. Nelze vyloučit, že postupem obviněného mohlo dojít k omezení okruhu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky a že případné plnění na základě nabídky jiného dodavatele mohlo být pro obviněného z hlediska množství vynaložených finančních prostředků výhodnější, tudíž nelze s ohledem na výše popsané omezení soutěže vyloučit jako následek nehospodárné využití veřejných prostředků a rovněž nepříznivý dopad do konkurenčního prostředí v daném tržním odvětví.

89. Kromě výše uvedeného má Úřad při stanovení konkrétní výše sankce povinnost zohlednit i dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku specifikovaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí a samotným potrestáním obviněného za spáchání daného přestupku. V této souvislosti Úřad poukazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013–85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl: „(…) je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“. Úřad tudíž zohlednil rovněž tu skutečnost, že od spáchání předmětného přestupku uplynulo již téměř dva a půl roku.

90. Ve prospěch obviněného Úřad zohlednil tu skutečnost, že hospodářská soutěž nebyla zcela vyloučena, neboť obviněný v případě VZ I. i VZ II. oslovil vždy skupinu tří dodavatelů a v obou případech obdržel rovněž tři nabídky.

91. Úřad žádné další přitěžující či polehčující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše ukládané pokuty, v šetřeném případě neshledal.

92. Úřad dále při určení výše pokuty přistoupil k posouzení ekonomické situace obviněného, neboť v určitém případě se uložená pokuta může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z rozpočtu města na rok 2023 Úřad zjistil, že obviněný v roce 2023 hospodařil s celkovými příjmy ve výši 161 294 617 Kč a z rozpočtu města za rok 2024 je patrné, že pro rok 2024 se jedná o celkové příjmy ve výši 172 242 600 Kč. Úřad při stanovení pokuty naznal, že vzhledem k objemu finančních prostředků, kterými obviněný v rámci svého rozpočtu disponuje, nelze vyměřenou výši pokuty v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující do ekonomické podstaty obviněného (a v tomto smyslu za nespravedlivou).

93. Úřad se dále zabýval tím, zda přestupek, za nějž je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62 popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozsudku NSS konstatoval, že „soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008–67, dle něhož »použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.«“ Soud dále pokračuje tak, že „[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh »je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení« (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).“ Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).

94. Úřad tedy posoudil, zda přestupek, za nějž je obviněnému ukládána pokuta, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného, resp. zda se obviněný nedopustil projednávaného přestupku dříve, než bylo vydáno rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta za spáchání jiného přestupku.

95. Úřad uvádí, že přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí je v souběhu s přestupkem, který obviněný spáchal dne 9. 2. 2023, a o kterém bylo rozhodnuto v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S620/2023/VZ rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-48696/2023/500 ze dne 6. 12. 2023 a obviněnému byla uložena pokuta ve výši 120 000 Kč.

96. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Výše sankčního postihu proto byla Úřadem stanovena i tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků přestupku. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.

97. Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

98. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754–17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – náklady řízení

99. Podle § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

100. Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

101. Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, vycházel Úřad při jejich uložení z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

102. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

103. Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupcích z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupků, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného, a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

104. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19–24825621/0710, variabilní symbol 2023000868.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

Mgr. Ing. Jan Procházka LL.M., advokát, Masarykovo nám. 19, 398 11 Protivín

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy