ÚOHS-R0156/2017/VZ-36154/2017/321/EDo

V řízení o rozkladu ze dne 21. 9. 2017, doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném zadavatelem –

• Česká republika – Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 11. 9. 2017 JUDr. Janem Streličkou, advokátem ev. č. ČAK 13446, Strelička & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 29316006, se sídlem Veselá 163/12, 602 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-26011/2017/542/ODv ze dne 6. 9. 2017, vydaném ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Podpora a provoz informačního systému CESŘ pro období 2016–2019“ zadané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 4. 11. 2015, jejíž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 30. 12. 2015 pod evidenčním číslem zakázky 520331,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-26011/2017/542/ODv ze dne 6. 9. 2017

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 26. 6. 2017 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, zahájil správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0243/2017/VZ, neboť získal pochybnosti o souladu úkonů a postupů učiněných zadavatelem – Česká republika – Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 11. 9. 2017 JUDr. Janem Streličkou, advokátem ev. č. ČAK 13446, Strelička & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 29316006, se sídlem Veselá 163/12, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – při zadání veřejné s názvem „Podpora a provoz informačního systému CESŘ pro období 2016–2019“ zadané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 4. 11. 2015, jejíž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 30. 12. 2015 pod evidenčním číslem zakázky 520331 (dále jen „veřejná zakázka“). 

2. Zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo zahájeno odesláním výzvy k jednání dne 4. 11. 2015 (dále jen „výzva“) dodavateli WEBCOM a.s., IČO 25820826, se sídlem U plynárny 1002/97, 101 00 Praha (dále jen „vybraný uchazeč“), jakožto nástupnické společnosti WEBCOM – AXPERIENCE, a.s., IČO 25820826, se sídlem Vratimovská 624/11, 718 00 Ostrava.

3. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem veřejné zakázky bylo ve stručnosti zajištění služeb jednotně poskytované podpory a provozu informačního systému „Centrální ekonomický systém řízení“ (dále jen „CESŘ“), který byl pro zadavatele vytvořen výše uvedenou společností WEBCOM – AXPERIENCE, a.s., na základě původní smlouvy o dílo s názvem „Smlouvu o dílo na aktualizaci a rozvoj CESŘ“ uzavřené dne 10. 8. 2009 mezi zadavatelem a touto společností (dále jen „původní smlouva“), přičemž tento systém byl v průběhu následujících let udržován a rozvíjen na základě dalších dílčích smluv se společností WEBCOM – AXPERIENCE, a.s., resp. s vybraným uchazečem. Tyto dílčí smlouvy a stěžejní pasáže z nich cituje Úřad v bodech 3 až 18 odůvodnění napadeného rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-26011/2017/542/ODv ze dne 6. 9. 2017, na které pro stručnost odkazuji.

4. Smlouvu o poskytování služeb podpory a provozu informačního systému CESŘ pro období 2016 – 2019 (dále jen „smlou­va“) zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 28. 12. 2015.

II.             Napadené rozhodnutí

5. Dne 6. 9. 2017 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-26011/2017/542/ODv (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění veřejné zakázky a zároveň zadavatel neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 28. 12. 2015 s vybraným ucha­zečem smlouvu na veřejnou zakázku. Výrokem II. na­padeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli za spáchaný správní delikt pokutu ve výši 250 000 Kč.

6. Odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad opřel o národní i unijní judikaturu. Konstatoval, že důkazní břemeno v přezkoumávané věci leží na zadavateli, neboť jeho povinností je prokázat naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Důkazní břemeno však zadavatel neunesl, když neprokázal existenci technických důvodů pro zadání veřejné zakázky. Uvedl totiž jen obecná tvrzení, ze kterých vyplývá pouze to, že vybraný uchazeč byl oproti jiným dodavatelům ve výhodě, jelikož má detailní znalost jednotlivých částí systému CESŘ a souvisejícího softwarového a hardwarového prostředí zadavatele, s nímž jsou části systému CESŘ provázány. To ale nelze zaměňovat se situací, kdy z technických důvodů objektivně není schopen plnit nikdo jiný než vybraný uchazeč.

7. Úřad dále dospěl k závěru, že neobstojí ani zadavatelovo tvrzení o existenci objektivních důvodů pro použití JŘBU spočívající v nutnosti ochrany autorských práv, neboť si tuto nemožnost zadavatel způsobil sám svým jednáním při uzavírání původní smlouvy, ze které zadavateli vzniklo oprávnění systém CESŘ pouze užívat, nikoli právo do něj zasahovat. Zadavatel postupně od roku 2009 prohluboval funkčnost CESŘ a zároveň realizoval školení zaměstnanců pro práci s CESŘ, z čehož Úřad dovodil, že CESŘ byl pro zadavatele důležitým nástrojem pro jeho fungování. Zadavatel si tedy musel být vědom charakteru a významu CESŘ pro chod zadavatele a plnění jeho povinností. Zadavatel, respektive jeho právní předchůdce, tak již v rámci udržování CESŘ od roku 2009 měl předpokládat nutnost realizace veřejných zakázek, jejichž předmětem by byla podpora a provoz předmětného systému, navazujících na původní smlouvu a k ní uzavřenou licenční smlouvu ze dne 10. 8. 2009. 

8. Při uložení pokuty Úřad přihlédl k okolnostem, za kterých byl správní delikt spáchán, k jeho následkům a způsobu spáchání. Úřad zohlednil, že v důsledku postupu zadavatele neproběhla soutěž o veřejnou zakázku, což je jedno z nejzávažnějších porušení zákona. Jako k významné polehčující okolnosti přihlédl ke snaze zadavatele odstranit stav exkluzivity a k faktu, že tato snaha zadavatele byla při zadání veřejné zakázky úspěšná a zadavatel dosáhl odstranění stavu exkluzivity. Ve prospěch zadavatele zohlednil Úřad rovněž skutečnost, že vztah exkluzivity vznikl na základě smluvních ujednání učiněných v roce 2009 a že zada­vatel, který má na tuto situaci reagovat v roce 2015, nemá z povahy věci tolik efektivních nástrojů jako zadavatel v čase zadávání původní veřejné zakázky. Úřad akcentoval kontinuitu při plnění úkolů zadavatele, nicméně vzal v potaz i potřebu zohlednění této výrazné časové prodlevy (jejímž důsledkem je např. i odlišné personální obsazení v čele zadavatele) mezi příčinou a následným jednáním zadavatele, které lze označit za protizákonné. Úřad zohlednil i sbíhající se správní delikty zadavatele, za které již byla Úřadem uložena pokuta. Závěrem Úřad přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele. Po zohlednění všech skutečností vyměřil zadavateli pokutu ve výši 250 000 Kč.

9. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 6. 9. 2017.

III.           Námitky rozkladu

10. Uvedené rozhodnutí napadl zadavatel rozkladem ze dne 21. 9. 2017, který byl Úřadu doručen téhož dne. K podání rozkladu tak došlo v zákonem stanovené lhůtě.

11. Rozklad zadavatele směřuje proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu. Rozhodnutí je dle zadavatele věcně nesprávné, nepřezkoumatelné a v rozporu s právními předpisy. Dle zadavatele Úřad v rozhodnutí pouze selektivně přebírá střípkovité části některých jiných rozhodnutí, aniž by zohlednil rozhodující okolnosti šetřeného případu, přičemž Úřad zároveň nepřihlédl k argumentaci zadavatele předložené ve správním řízení v celém jejím komplexu a rezignoval na komplexní závěry soudní a správní rozhodovací praxe, na které zadavatel výslovně odkazoval ve svých vyjádřeních. Úřad dle zadavatele nezohlednil odkazy zadavatele na závěry rozhodovací praxe soudů týkající se obecných východisek použití JŘBU z důvodu nezbytné ochrany výhradních práv ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona, čímž zatížil Úřad rozhodnutí vadou, která měla za následek nesprávné rozhodnutí ve věci.

12. Zadavatel zpochybnil názor Úřadu, podle kterého je v JŘBU vyloučen aspekt zadávacího řízení, který má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky. Dle zadavatele se jedná o zužující a rigidní pohled, který nemá oporu v zákoně, a ani ve výkladové praxi správních soudů a Úřadu samotného a kterým Úřad fakticky vylučuje praktickou aplikovatelnost tohoto řádného druhu zadávacího řízení, ačkoliv tento bezpochyby rovněž sleduje oprávněný zájem na hospodárné, účelné a efektivní nakládání s veřejnými prostředky.

13. Zadavatel dále odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 43/2012 ze dne 11. 1. 2013, přičemž uvedl, že Úřad nekorektně směšuje požadavek na „formální“ a „materiální“ podmínky použití JŘBU, ačkoliv tyto podmínky sám v napadeném rozhodnutí formuluje jako obecné východisko svého posouzení postupu zadavatele. Zadavatel je pak toho názoru, že napadené rozhodnutí neobstojí z důvodu nesprávného vymezení obecných podmínek použití JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž na základě toho je pak nesprávně posouzen konkrétně i postup zadavatele při zadání veřejné zakázky.

14. V kontextu rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 43/2012 ze dne 11. 1. 2013 dle zadavatele nelze na jeho postup nahlížet jako na vědomé vytvoření podmínek pro použití JŘBU, přičemž zadavatel trvá na tom, že nutnost zadání veřejné zakázky v JŘBU nevznikla samoúčelně, ale byla přirozenou součástí předmětu plnění veřejné zakázky a neoddělitelným důsledkem toho, že v rámci předmětu plnění vznikla autorská díla ve smyslu § 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „autorský zákon“). V tomto ohledu se dle zadavatele Úřad nevypořádal s rozhodovací praxí citovanou zadavatelem a učinil tak své rozhodnutí nepřezkoumatelným. Úřad se dle zadavatele dále nevypořádal se skutečností, že předmětný systém CESŘ je pro zadavatele nezbytný a obtížně nahraditelný, přičemž zadavatel v době zadání nedisponoval kompletním zdrojovým kódem ani podrobnou dokumentací k předmětnému systému CESŘ, přičemž žádný dodavatel kromě vybraného uchazeče by nemohl zajistit provoz a rozvoj systému CESŘ, protože by pro něj byl naprosto neznámý. 

15. Zadavatel dále zopakoval, že již od roku 2013 usiloval o zajištění zdrojových kódů a práva provádět úpravy systému CESŘ, což Úřad v rozhodnutí nezohlednil. Zadavatel navíc zdůraznil, že se mu podařilo v rámci šetřeného zadávacího řízení získat dostatečná práva a věcné prostředky k tomu, aby eliminoval licenční a faktickou závislost na jednom řešení a aby do budoucna umožnil soutěž neomezenému okruhu dodavatelů, a současně vyjednat velmi významnou cenovou úsporu a dobré obchodní podmínky, pročež je absurdní, aby byl zadavatel Úřadem mechanicky pokutován. Dle zadavatele byl jeho postup zcela v souladu se zásadami 3E a jednalo se o mimořádný úspěch dosažený v zákonně použitém JŘBU. Otevřené řízení by dle zadavatele v šetřeném případě nedávalo smysl, neboť by zadavatel musel požadovat, aby vítězný uchazeč disponoval právem provádět úpravy systému CESŘ. Na trhu však byl pouze jediný takový uchazeč a to vybraný uchazeč. Dle zadavatele je tak z povahy věci zřejmá absence více možných dodavatelů. Dle zadavatele se Úřad s argumentem, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky, nijak nevypořádal.

16. Vzhledem k výše uvedenému je dle zadavatele nezákonný i výrok II. napadeného rozhodnutí, kterým byla zadavateli uložena pokuta. Dle zadavatele dále nemůže obstát závěr Úřadu, že nebyly splněny podmínky pro použití JŘBU a že toto svědčí o určitém stupni závažnosti správního deliktu, když zadavatel zjevně neměl jinou možnost jak postupovat, aniž by jeho jednání vedlo k riziku vzniku újmy na jeho právech i na právech třetích osob. Dále dle zadavatele nemohou z povahy věci obstát úvahy Úřadu o spravedlivé či dostačující výši pokuty. K tomu, že Úřad při stanovení výše pokuty zohlednil i pokutu, kterou zadavateli uložil svým rozhodnutím ze dne 1. 9. 2017 vydaným ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0258/2017/VZ, zadavatel zdůraznil, že se jedná o nepravomocné rozhodnutí, které shledává nezákonným, a proti němuž rovněž uplatnil rozklad, a proto se domnívá, že za dané situace nemohou obstát ani jakékoliv úvahy Úřadu týkající se aplikace zásady absorpce. Dle zadavatele navíc není zřejmé, k čemu Úřadu na základě aplikace zásady absorpce vlastně dospěl. Zadavatel dále namítl, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nevypořádal s otázkou míry společenské škodlivosti jednání zadavatele, a že ačkoliv Úřad v napadeném rozhodnutí klade důraz na otázku naplnění materiální stránky ve vztahu k podmínkám vzniku právní odpovědnosti zadavatele, touto se následně nijak nezabýval v rámci svých úvah o ukládané sankci.

Závěr rozkladu

17. Na základě výše uvedeného zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že napadené rozhodnutí zruší a věc vrátí Úřadu k novému projednání. 

IV.          Řízení o rozkladu

18. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

19. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

20. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu zadavatele.

V.            K námitkám rozkladu

21. Námitky zadavatele směřují do nesprávného právního posouzení věci, neboť zadavatel nesouhlasí se závěrem, že se měl dopustit spáchání správního deliktu vysloveného Úřadem ve výroku I. napadeného rozhodnutí a je přesvědčen, že naplnil podmínky § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání veřejné zakázky v JŘBU.

22. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v JŘBU tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

23. O použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Předmětem sporného posouzení v přezkoumávané věci je především otázka, zda zadavatel unesl důkazní břemeno v souvislosti s prokázáním podmínek opravňujících k použití JŘBU.

24. V této souvislosti je možné odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2013, č. j. 31 Af 54/2012 – 443, ve kterém soud konstatoval s odkazem na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), že výklad pro použití JŘBU je třeba vykládat restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává, tedy zadavatel. Konkrétně krajský soud dovodil, že „[z]ákaz rozšiřujícího výkladu pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vyplývá z judikatury Soudního dvora Evropské unie (srov. rozsudek ze dne 18. 5. 1995 ve věci C-57/94, Komise proti Italské republice; rozsudek ze dne 28. 10. 2002 ve věci C-385/02, Komise proti Italské republice; nebo rozsudek ze dne 10. 4. 2003 ve spojených věcech C-20/01 a 28/01, Komise proti Německé republice). I z další judikatury Soudního dvora Evropské unie, kterou ve svém rozhodnutí zmiňuje žalovaný, vyplývá povinnost restriktivního výkladu v případě použití jednacího řízení bez uveřejnění. Jedná se o věc C-199/85 (Komise proti Itálii) a věc C-71/92 (Komise proti Španělsku). Z výše uvedené judikatury dále vyplývá, že důkazní břemeno ohledně existence okolností opravňujících k použití jednacího řízení bez uveřejnění leží na tom, kdo se jich dovolává – v daném případě tedy na zadavateli. Je to dáno specifičností a výjimečností jednacího řízení bez uveřejnění. Zadavatel musí být schopen bez sebemenších pochybností prokázat, že jím zvolený postup byl v souladu se zákonem.“

25. Stejný výklad lze dovodit i z rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu, např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 43/2012 – 54, v němž je uvedeno, že JŘBU lze použít pouze výjimečně, pokud „uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v ,klasickém‘ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku“, přičemž „důkazní břemeno ohledně naplnění zákonných podmínek nese zadavatel“. Obdobné závěry o nesení důkazního břemene vyslovil rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 31. 8. 2015, č. j. 8 As 149/2014 – 68. 

26. JŘBU tedy představuje výjimečný druh zadávacího řízení, neboť ze své podstaty omezuje hospodářskou soutěž tím, že se spíše než zadávacímu řízení podobá běžné soukromoprávní kontraktační proceduře. Posouzení otázky, zda při jeho realizaci nedošlo k porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek dle § 6 zákona, se soustředí zejména na zhodnocení, zda byly naplněny veškeré podmínky pro jeho použití a zda zadavatel jejich splnění bez sebemenších pochybností prokázal. Závěry Úřadu o povinnosti zadavatele prokázat splnění podmínek pro použití JŘBU  včetně odkazů na použitou judikaturu považuji za správné a plně se s nimi ztotožňuji.

27. Zadavatel v přezkoumávané věci odůvodnil použití tohoto druhu zadávacího řízení tak, že v úvodu výzvy uvedl následující: „Veřejná zakázka je zadávána prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu ustanovení § 21 odst. 1 písm. d) zákona ve spojení s ustanoveními § 23 odst. 4 písm. a) zákona a § 34 zákona, a to z důvodu ochrany výhradních autorských práv zájemce k dříve poskytnutému plnění v podobě aplikačního programového vybavení  CESŘ a z technických důvodů.“. Dále zadavatel ve výzvě k technickým důvodům použití JŘBU v části „Odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění“ uvedl, že: „zájemce má detailní znalost jednotlivých částí systému CESŘ a souvisejícího softwarového a hardwarového prostředí zadavatele, s nímž jsou části systému CESŘ provázány, a jako jediný disponuje proprietárními rozhraními systému CESŘ, jejichž využívání je pro poskytování předmětu veřejné zakázky nezbytné. […] Shora popsaná situace představuje zákonem předvídaný případ, kdy dodavatelé odlišní od zájemce nejsou z důvodu jednak ochrany výhradních práv zájemce, ale také z technických důvodů, oprávněni, resp. fakticky schopni, tuto veřejnou zakázku plnit. Veřejná zakázka proto musí být dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona zadána v jednacím řízení bez uveřejnění zájemci.“.

28. Argument zadavatele pro zahájení JŘBU, resp. unesení důkazního břemene zadavatelem, spočíval v přesvědčení, že jsou splněny technické důvody a důvody ochrany autorských práv. V tomto smyslu Úřad v napadeném rozhodnutí správně aplikoval závěry Nejvyššího správního soudu uvedené v rozsudku ze dne 11. 1. 2013, sp. zn. 5 Afs 42/2012, „Jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. (…)“ Existenci podmínek (nutnost technických důvodů a ochrany autorských práv vybraného uchazeče), na jejichž základě lze postupovat v JŘBU nesmí totiž zadavatel způsobit sám svým předchozím jednáním. Uvedené závěry potvrzuje i rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2016, č. j. 1 As 256/2015 – 95: „stav ‚exkluzivity' (tj. nezbytnost splnění zakázky pouze určitým dodavatelem) nemůže zadavatel sám vytvořit. Opačný závěr by byl zcela v rozporu se smyslem a účelem zásad, na kterých je právní úprava veřejných zakázek postavena (tj. zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace). K tomu srovnej zejména rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, čj. 5 Afs 42/2012–53, č. 2790/2013 Sb. NSS citovaný krajským soudem i účastníky v projednávané věci, kde Nejvyšší správní soud uzavřel, že ,[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.' (k rozboru judikatury Soudního dvora pak srovnej rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2013, čj. 31 Af 54/2012–443)“. Obdobné závěry jako v zde naposled citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu učinil Nejvyšší správní soud i ve svém nejnovějším rozsudku týkajícím se JŘBU č. j. 1 As 242/2017 – 48 ze dne 1. 11. 2017, na který v podrobnostech též odkazuji.

29. Zadavatel se však sám rozhodl vytvořit „stav exkluzivity“, když uzavřel původní smlouvu s takovými licenčními podmínkami, které mu neumožnily (dle zadavatelova tvrzení) zadat veřejnou zakázku jinak než v JŘBU. Neztotožňuji se s námitkou zadavatele, že Úřad v napadeném rozhodnutí vycházel ze selektivních dílčích citací judikatury. Z Úřadem citované judikatury jasně vyplývá, že primární důkazní břemeno oprávněnosti použití JŘBU jde k tíži zadavatele. Úřad tedy dostatečně zohlednil závěry rozhodovací praxe soudů týkající se obecných východisek použití JŘBU.

30. Na podporu výše uvedeného odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2­015 – 80, dle něhož „[p]okud žalobce posoudil jím uzavřené smlouvy sám a na základě vlastního posouzení dospěl k závěru o možnosti uzavřít navazující zakázku v JŘBU, tak se nemůže jednat o objektivní posouzení stavu, neboť to nutně předpokládá součinnost třetí osoby, která není součástí původní zakázky a nemá proto žádný zájem na určitém konkrétním výsledku a ani není u ní důvod zpochybňovat nestrannost analýzy.“

31. Ke skutečnosti, že v odůvodnění tohoto rozhodnutí cituji rozsudky, z nichž některé byly vydány až po zahájení JŘBU a zadavatel tedy neměl možnost se s nimi seznámit dříve, uvádím, že předmětné pasáže rozsudků rozvíjí myšlenky již dříve uvedené v soudní judikatuře, týkající se povinnosti unést důkazní břemeno zadavatelem při zadávání JŘBU, přičemž odkazuji i na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 7. 2016, č. j. 9 As 54/2016 – 45, jež uvádí, že „[j]udikatura vykládá pojmy a podává výklady právních předpisů, které platí po dobu platnosti a účinnosti dané právní úpravy. Právní názory vymezené správními soudy nemohou správní orgány pojímat tak, že z nich budou vycházet až v rámci řízení zahájených po datu vydání toho kterého rozsudku.“ Předseda Úřadu tedy nemůže opomíjet názor vyslovený v soudní judikatuře, přestože některé rozsudky byly vydané až po zadání veřejné zakázky v JŘBU, avšak nepřinášejí překvapivé závěry, jež by nebyly známy již z ustálené soudní rozhodovací praxe. Vzhledem k právě uvedenému jsou tedy rozsudky citované v odůvodnění tohoto rozhodnutí zcela přiléhavé i k šetřenému případu.

32. V přezkou­mávané věci Úřad nezpochybňuje fakt, že původní smlouva obsahuje licenční podmínky, aby nedošlo k porušení nebo ohrožení autorských práv, avšak jak bylo uvedeno výše, je zpochybňován postup zadavatele, kterým sám způsobil stav exkluzivity pro vybraného uchazeče nevhodným nastavením smluvních ujednání. Nejvyšší správní soud se v rozsudku ze dne 28. 11. 2012, č. j. 1 Afs 23/2012 – 102, zabýval situací, kdy byl postup zadavatele veřejné zakázky zatížen vadou již při tvorbě nedokonalé a nepodložené projektové dokumentace a dospěl k závěru, že „…předvídatelnou nedokonalost projektové dokumentace a nemožnost na jejím základě dokončit původní předmět díla, nelze následně zhojit zadáním prací pomocí jednacího řízení bez uveřejnění“. Závěry spočívající v existenci objektivních důvodů nezávislých na vůli zadavatele pro  využití  JŘBU vyplývají i z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 43/2012 – 54, dle kterého se zadavatel nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pokud si sám stav exkluzivity vytvořil.

33. Námitku zadavatele, že nutnost zadání veřejné zakázky v JŘBU nevznikla samoúčelně, ale byla přirozenou součástí předmětu plnění veřejné zakázky a neoddělitelným důsledkem toho, že v rámci předmětu plnění vznikla autorská díla, tedy považuji za nedůvodnou, neboť zadavatel se sám podílel na vytváření omezení, které následně způsobily, že byl nucen zadávat další zakázky vybranému uchazeči.

34. Argumentaci Úřadu, jakož i jím provedený výklad dotčeného ustanovení zákona, v této souvislosti shledávám jako konzistentní a správnou. V souvislosti s použitím JŘBU přitom platí, že zákon není možno vykládat jinak než striktně, neboť jak uvádím shora, jedná se o výjimečný způsob zadávání veřejných zakázek (shodně blíže srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2013, sp. zn. 31 Af 54/2012). Úřad v napadeném rozhodnutí správně aplikoval závěry Nejvyššího správního soudu, uvedené v rozsudku ze dne 11. 1. 2013, sp. zn. 5 Afs 42/2012, jež plně podporují zjištění a závěry, učiněné Úřadem v napadeném rozhodnutí.

35. Úřad zejména v bodech 81, 90, 92, 97 až 99 napadeného rozhodnutí správně dovodil, že zadavatel musel mít již při uzavírání původní smlouvy povědomí o tom, že v budoucnu vznikne potřeba dalších veřejných zakázek, když i z vyjádření zadavatele ve správním řízení je nesporné, že systém CESŘ je pro zadavatele klíčovým nástrojem pro jeho fungování a byl po celou dobu své existence prohlubován a modernizován, tak si musel být zadavatel vědom i toho, že poskytování servisní podpory a provozu systému CESŘ bude vyžadováno v delším časovém horizontu. Navíc je třeba uvést, že předmětem zkoumání není posouzení zákonnosti smluvního ujednání v původní smlouvě, ale veřejná zakázka, kterou zadavatel zadal formou JŘBU v roce 2015.

36. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel, respektive jeho právní předchůdce, tak již v rámci udržování CESŘ od roku 2009 měl předpokládat nutnost realizace veřejných zakázek, jejichž předmětem by byla podpora a provoz předmětného systému, navazujících na původní smlouvu a k ní uzavřenou licenční smlouvu ze dne 10. 8. 2009. Zadavatel tak měl právě uvedené skutečnosti zohlednit při nastavení licenčních ujednání v původní smlouvě. Stav exkluzivity si proto zadavatel způsobil sám. 

37. Skutečnost, že v rámci původní smlouvy došlo k uzavření pro zadavatele nevýhodných licenčních podmínek, způsobila, že v době, kdy zadavatel zamýšlel zadat veřejnou zakázku (tj. přezkoumávanou veřejnou zakázku) a stál před rozhodnutím, jakým způsobem zajistit potřebné plnění, že se přiklonil k zadání veřejné zakázky v JŘBU. Pokud ale zadavatel upřednostnil tento druh zadávacího řízení, byl také povinen před zvolením takového druhu zadávacího řízení důkladně posoudit a odůvodnit, že splňuje podmínky pro zadání veřejné zakázky v JŘBU.

38. Pokud jde o otázku unesení důkazního břemene odkazuji ještě na závěry již citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2015 – 80, ve kterém krajský soud uvádí, že „Nejvyšší správní soud [pozn. předsedy Úřadu: rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 43/2012 – 53 ze dne 11. 1. 2013] dále konstatoval, že ,Zadavatel musel důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění, a to např. posudkem z oboru IT a oboru práva, tak jak to zadavatel učinil. Zadavatel byl povinen před rozhodnutím, zda lze využít jednací řízení bez uveřejnění, důkladně právně posoudit předchozí zakázku, na kterou se má navazovat, z hlediska autorského práva, povahy licence a technického hlediska. Prokázání existence důvodu pro aplikaci ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona není z obecného hlediska vázáno pouze na předložení listiny ve formě dokladu (např. ochranná známka, užitný vzor, patent, licence), ale tyto objektivní důvody musí skutečně existovat; podmínky pro aplikaci citovaného ustanovení zákona musí být naplněny fakticky.' V Nejvyšším správním soudem posuzované věci byla znaleckými posudky prokázána ,objektivní existence výhradních práv (autorských), která nedovolují zadavateli libovolně nakládat s předchozími systémy, na které by měla veřejné zakázka navazovat.' Z citované judikatury jasně vyplývá, že primární důkazní břemeno oprávněnosti využití JŘBU tíží zadavatele, na což i se zohledněním judikatury SDEU i národní odkazoval i žalovaný v napadeném rozhodnutí“. V rozsudku krajský soud dále podává, „[j]estliže žalobce upřednostnil tuto formu veřejné zakázky, bylo jeho povinností prokázat, že jasnou a odůvodněnou o existenci důvodů pro JŘBU měl ještě před zadáním veřejné zakázky v JŘBU“. Zadavateli tedy nic nebránilo v tom, aby nechal sám zpracovat znalecký posudek, případně jiný podklad zpracovaný nezávislou osobou, zda byly dány důvody aplikace JŘBU a tento Úřadu předložil. Podstatné však je, že takový důkaz (znalecký posudek, audit apod.) měl být vyhotoven v době, kdy zadavatel zvažoval zadání veřejné zakázky. V té době totiž volil druh zadávacího řízení a již v té době měl mít postaveno na jisto, že postupuje v souladu se zákonem. 

39. Úřad v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 26. 6. 2017 popsal své pochybnosti o postupu zadavatele v souladu se zákonem. Zadavatel však nepředložil ani v průběhu správního řízení žádné relevantní důkazy na podporu svých tvrzení, že jsou dány důvody pro zadání veřejné zakázky v JŘBU. 

40. Úřad tedy v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně konstatoval, že zadavatel neunesl důkazní břemeno, neboť tento nesplnil požadavek důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody pro aplikaci JŘBU pro veřejnou zakázku. Zadavatel neprokázal, že by existovaly objektivní důvody pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona a zda podmínky pro aplikaci uvedeného ustanovení zákona byly fakticky naplněny. Zadavatel by přitom měl být kdykoliv schopen prokázat naplnění všech zákonem stanovených předpokladů pro použití JŘBU.

41. V této souvislosti odkazuji na již citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2016, č. j. 1 As 256/2015–95, v němž je uvedeno, že „[v]eřejný zadavatel, který využije této výjimky, by měl odůvodnit, proč nemá k dispozici rozumné alternativy nebo náhradní řešení, jako je například využití alternativních distribučních kanálů, a to i vně členského státu, v němž se veřejný zadavatel nachází, nebo zvážení funkčně srovnatelných stavebních prací, dodávek a služeb. Pokud k situaci výlučnosti došlo z technických důvodů, měly by být tyto důvody v každém jednotlivém případě pečlivě vymezeny a odůvodněny. Tyto důvody by mohly například zahrnovat faktickou technickou neschopnost jiného hospodářského subjektu provést požadovaný výkon či nezbytnost použít specifické knowhow, nástroje či prostředky, které má k dispozici pouze jeden hospodářský subjekt. Technické důvody mohou rovněž vyplývat ze specifických požadavků na interoperabilitu, jež musí být splněny, aby byl zajištěn průběh stavebních prací, dodávek nebo služeb, jež mají být obstarány.“ Výše citovaným rozsudkem nastíněné situace výlučnosti plnění zakázky pouze vybraným uchazečem z technických důvodů však nemohou dopadat na přezkoumávaný případ, jelikož sám zadavatel přiznává, že si zdrojové kódy danou veřejnou zakázkou zajistil a plnění tak bude moci zadat i někomu jinému. Je tedy zřejmé, že předmět veřejné zakázky není technicky natolik specifický, aby mohl být realizován pouze a jedině vybraným uchazečem a nikým jiným.

42. S výše popsaným se rovněž pojí posouzení ekonomické otázky, tedy zhotovení ekonomické analýzy, ve které by obecně měl mít zadavatel objektivně posouzenu hospodárnost svého rozhodnutí zadat veřejnou zakázku v JŘBU zejm. ve vztahu k porovnání s případným zadáním nové veřejné zakázky. Takové posouzení technické a ekonomické otázky zadavatel před zadáním veřejné zakázky v JŘBU neprovedl. V této souvislosti není relevantní tvrzení zadavatele, že vyjednal velmi významnou cenovou úsporu a dobré obchodní podmínky a že tedy jeho postup byl zcela v souladu se zásadami 3E, jelikož k tomuto tvrzení zadavatel nedoložil žádné věcné důkazy, ve světle uvedeného pak takové ničím nepodložené tvrzení zadavatele postrádá jakoukoliv důkazní hodnotu.

43. Ve vztahu k výše uvedenému tedy zadavatel neprokázal potřebu zadání veřejné zakázky z technických důvodů nebo z důvodu ochrany autorských práv v JŘBU, když uzavřel původní smlouvu s licenčním oprávněním a nezabýval se ani ekonomickou otázkou ve vztahu ke kompatibilitě informačního systému (zadáním „nové“ veřejné zakázky). Jak již uvedl Krajský soud v Brně ve shora citovaném rozsudku ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2015–80, „cílem takové analýzy je právě posouzení kombinace hledisek autorskoprávních a technických ve vazbě na ekonomické zhodnocení zvoleného postupu před zadáním samotné veřejné zakázky a návrh možných objektivních řešení situace.“

44. K posouzení technických a ekonomických důvodů ještě dodávám, že jejich přezkum není prioritní a zabýval jsem se jimi zejm. s ohledem na námitky vznesené v rozkladu zadavatelem. Z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2015 – 80, totiž vyplývá, že „nejprve si musí zadavatel veřejné zakázky zodpovědět otázku autorskoprávní a teprve následně poté, co dospěje k závěru, že po stránce autorskoprávní je nutné veřejnou zakázku zadat v režimu ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, tak nastupuje zodpovězení otázky ekonomické a technické“. Jelikož v nyní přezkoumávané věci zadavatel neprokázal dostatečné posouzení otázek autorskoprávních (jak bylo dovozeno výše), není rozhodné, zda bylo pro žalobce zvolené řešení technicky, resp. ekonomicky výhodné.

45. K námitce zadavatele, že Úřad v napadeném rozhodnutí nezohlednil, že zadavatel již od roku 2013 usiloval o zajištění zdrojových kódů a práva provádět úpravy systému CESŘ a že se mu podařilo v rámci šetřeného zadávacího řízení získat dostatečná práva a věcné prostředky k tomu, aby eliminoval licenční a faktickou závislost na jednom řešení a aby do budoucna umožnil soutěž neomezenému okruhu dodavatelů, uvádím, že Úřad tuto úspěšnou snahu zadavatele vyvázat se ze závislosti na jediném dodavateli v podobě vybraného uchazeče zohlednil výslovně jako významnou polehčující okolnost při stanovení výše pokuty. Nicméně jsem přesvědčen, že fakt, že zadavatel projevil zřejmou snahu o napravení závadného stavu exkluzivity vybraného uchazeče coby dodavatele, když v rámci daného JŘBU si ujednal převod autorských práv k systému CESŘ včetně zdrojových kódů, aby se ze závislosti na vybraném uchazeči konečně vyvázal, nemůže dostatečně ospravedlnit zadání veřejné zakázky v JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

46. Zadavatel navíc tuto smlouvu vzešlou z JŘBU koncipoval na 3 roky, ale nikde neprokázal, že právě tuto celou dobu potřebuje pro přípravu a provedení otevřeného řízení. Zadavatel nedoložil, že by mělo být otevřené řízení natolik složité a vykazovat taková specifika, která by odůvodňovala, že právě období 3 let je skutečně dobou nezbytně nutnou pro provedení takového zadávacího řízení. Zadavatel rovněž toto JŘBU zadal podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona a nikoli např. podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona pro řešení naléhavé situace, ale ani v tomto případě by zadavateli nemohl svědčit důvod, že krajní naléhavost svým jednáním nezpůsobil a ani ji nemohl předvídat. Takový závěr vyplývá i z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 242/2017 – 48 ze dne 1. 11. 2017: „Konečně se pak Nejvyšší správní soud zabýval i námitkou, že v posuzované věci byly naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodů podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách. Jednacího řízení bez uveřejnění dle citovaného ustanovení může zadavatel využít pouze tehdy, jsou-li kumulativně splněny všechny zákonem stanovené podmínky: 1) jedná o krajně naléhavý případ, 2) tento krajně naléhavý případ zadavatel nezpůsobil svým jednáním, 3) krajně naléhavý případ nemohl zadavatel předvídat, 4) z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. V posuzované věci je na první pohled zřejmé, že tyto podmínky splněny nebyly, a to již jen proto, že stěžovatel stávající stav sám zapříčinil svým vlastním jednáním. Splnění vyjmenovaných podmínek je nadto opět povinen prokazovat zadavatel zakázky, přičemž stěžovatel nejenže existenci zmiňovaných důvodů netvrdil v době zadání předmětných zakázek, ale nedovolával se jich ani později v průběhu správního řízení. Za těchto okolností je zjevné, že stěžovatel nemůže být se svojí argumentací úspěšný.“ 

47. S ohledem na výše uvedené jsem dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal v JŘBU, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona. 

48. Za správné považuji i závěry Úřadu vyplývající z posouzení otázky příznivosti pozdější právní úpravy, zde zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „ZZVZ“), s ohledem na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod provedené Úřadem v bodě 113 napadeného rozhodnutí a pouze k tomu dodávám následující. 

49. Podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou. 

50. Rovněž podle úpravy obsažené v ZZVZ nepostupoval zadavatel při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem, když ji zadal v JŘBU, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 63 odst. 3 písm. b) a c) ZZVZ, přičemž svým jednáním naplnil znaky správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ. Podle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ se za správní delikt podle odstavce 1, nepoužije-li se postup podle odstavce 3, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 0­00 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c).

51. Jak bylo uvedeno výše, zadavatel zadal veřejnou zakázku, aniž by k tomu byly splněny zákonné podmínky, a to ani dle § 63 odst. 3 písm. b) a c) ZZVZ. Ten stanoví, že zadavatel může také použít JŘBU, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž, nebo je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví. Dle komentářové literatury (Dvořák, D, Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, str. 394) k právě citovanému ustanovení „[v]yužití JŘBU dle odstavce 3 písm. b) (z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž) a dle odstavce 3 písm. c) (je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví) váže ZVZ díky úpravě v odstavci 4 na splnění dalších dvou zde uvedených podmínek. První podmínkou je skutečnost, že veřejnou zakázku nelze zadat v jiném druhu zadávacího řízení než v JŘBU. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že důkazní břemeno ohledně nemožnosti provést jiný druh zadávacího řízení než JŘBU leží na zadavateli. Zadavatel by tak měl uvedení relevantních důvodů, pro které nebylo možné realizovat jiný druh zadávacího řízení, učinit nejlépe součástí dokumentace k veřejné zakázce.“ I podle nové právní úpravy je tak nutné, aby zadavatel unesl důkazní břemeno v souvislosti s prokázáním podmínek opravňujících použití JŘBU.

52. Pochybení zadavatele tak naplňuje všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu, jak podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tak podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, přičemž v obou případech zadavateli hrozí uložení pokuty ve stejné maximální výši do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč. 

53. Z uvedeného vyplývá, že nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele příznivější. Správní delikt je tak třeba posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený správní delikt zadavatele naplňuje stejné znaky skutkové podstaty, přičemž i výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle ZZVZ, tak i podle zákona.

K uložené sankci

54. Vzhledem k tomu, že jsem se ztotožnil se závěrem Úřadu, že zadavatel neprokázal splnění podmínek pro použití JŘBU, nemůže dle mého soudu obstát ani námitka zadavatele napadající uložení pokuty a její odůvodnění Úřadem. Co se týče uložené sankce, dospěl jsem k závěru, že se Úřad zabýval všemi skutečnostmi a okolnostmi, jak mu ukládá zákon a své závěry náležitě a přezkoumatelně odůvodnil.

55. Úřad v prvé řadě zkoumal, zda nezanikla odpovědnost zadavatele za správní delikt, tedy, zda bylo zahájeno správní řízení ve lhůtách podle § 121 odst. 3 zákona. Neopomněl přitom v tomto směru posoudit i otázku příznivosti pozdější právní úpravy.

56. Co se potom týče konkrétní výše pokuty, Úřad správně konstatoval, že nelze určit cenu veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, jelikož cena za plnění veřejné zakázky je stanovena jako maximální souhrnná cena za paušální služby, kdy u některých těchto služeb je stanovena jednotková cena, přičemž cena služeb bude zadavatelem hrazena na základě faktur, které budou vystaveny za vyhodnocovací období. Úřad tedy dovodil, že horní hranice možné pokuty dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona činí částku 20 000 000 Kč, protože celkovou cenu veřejné zakázky nelze zjistit. S ohledem na maximální možnou hranici uložené pokuty ve výši 20 000 000 Kč, nemohu přisvědčit námitce zadavatele zpochybňující její „spravedlivost“, když byla zadavateli uložena pokuta v částce 250 000 Kč, kterážto výše činí 1,25 % z její horní hranice. 

57. Úřad postupoval i v souladu s ustanovením § 121 odst. 2 zákona. Zákon při posuzování sankce za správní delikt výslovně v § 121 odst. 2 vyžaduje, aby Úřad přihlédl ke způsobu spáchání správního deliktu, jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl s­páchán, čímž je v zákoně vymezena kategorie závažnosti spáchaného správního deliktu, a tedy i dány základy pro individualizování trestního postihu. Úřad tak v předmětném případě zhodnotil, že způsobem spáchání správního deliktu bylo zadání veřejné zakázky v režimu, v němž bylo eliminováno soutěžní prostředí. Důsledkem tohoto jednání zadavatele bylo vyloučení hospodářské soutěže o veřejnou zakázku. Na principu soutěže je přitom zadávání veřejných zakázek založeno, proto je jeho nezákonné narušení považováno za hrubé porušení zákona. V daném případě nelze vyloučit, že by nabídku na veřejnou zakázku mohli podat i jiní dodavatelé, kterým však bylo kvůli postupu zadavatele znemožněno o zakázku jakkoli usilovat.

58. Jako k polehčující okolnosti Úřad nicméně přihlédl ke snaze zadavatele odstranit stav exkluzivity a k faktu, že tato snaha zadavatele byla při zadání veřejné zakázky úspěšná a zadavatel dosáhl odstranění stavu exkluzivity. Ve prospěch zadavatele zohlednil Úřad rovněž skutečnost, že vztah exkluzivity vznikl na základě smluvních ujednání učiněných v roce 2009 a že zada­vatel, který má na tuto situaci reagovat v roce 2015, nemá z povahy věci tolik efektivních nástrojů jako zadavatel v čase zadávání původní veřejné zakázky. Závěrem Úřad přihlédl  i k e­konomické situaci zadavatele.

59. Úřad se vypořádal i se sbíhajícími se správními delikty, za které již byla uložena sankce, konkrétně pak Úřad zohlednil i pokutu 80 000 Kč, kterou zadavateli uložil svým rozhodnutím ze dne 1. 9. 2017 vydaným ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0258/2017/VZ. Aplikaci zásady absorpce Úřad v daném případě odůvodnil v bodech 128 až 133 napadeného rozhodnutí, úvahy Úřadu uvedené v těchto bodech shledávám na rozdíl od námitky zadavatele dostatečnými a přezkoumatelnými. K námitce zadavatele, že Úřad zohlednil pokutu uloženou nepravomocným rozhodnutím, dodávám, že se jedná o rozhodnutí Úřadu, které bylo vydané, tedy si za ním Úřad plně stojí, a proto dokud nedojde ke zrušení takového rozhodnutí Úřadu, je Úřad svým rozhodnutím ve své rozhodovací praxi vázán. Vzhledem k tomu, že při aplikaci zásady absorpce ve správním řízení (na rozdíl od řízení trestního) nedochází ke zrušení výroku o sankci uložené dřívějším rozhodnutím a k uložení úhrnného či souhrnného trestu v pozdějším rozhodnutí dohromady za dřívější i pozdější delikt, resp. za závažnější z nich, kdy méně závažný je zohledněn pouze jako přitěžující okolnost, je Úřad povinen již dříve uloženou pokutu zohlednit při pozdějším ukládání pokuty za obdobný správní delikt. To znamená, že nyní ukládaná pokuta má být při zohlednění zásady absorpce nižší, než by byla taková pokuta, do níž by se dřívější pokuta, která není zrušena a zadavatel je povinen ji zaplatit, nepromítla. K řečenému dodávám, že tím, že zadavatel zpochybňuje zohlednění předchozí pokuty uložené mu nepravomocným rozhodnutím Úřadu, de facto rozporuje úvahy Úřadu, které byly činěny v jeho prospěch. Kdyby Úřad pokutu 80 000 Kč uloženou zadavateli svým předchozím, byť nepravomocným rozhodnutím při stanovení výše pokuty v napadeném rozhodnutí nezohlednil, byl by oprávněn uložit pokutu vyšší než skutečně uložených 250 000 Kč. Stejně by Úřad postupoval, pokud by vedl společné řízení o obou správních deliktech, také by při ukládání pokuty zohlednil existující nepravomocný delikt, když by pokutu uložil za závažnější z nich a druhý správní delikt by při uložení pokuty zohlednil jako přitěžující okolnost.

60. Ve věci stanovení konkrétní výše pokuty Úřadem mohu odkázat i na závěr Nejvyššího správního soudu obsažený v rozsudku sp. zn. 7 As 15/2013 deklarující, že výše pokuty je do značné míry správním uvážením Úřadu: „Nelze po správních orgánech očekávat přesné zdůvodnění, proč byla uložena pokuta zrovna ve výši 200 000 Kč a nikoliv například ve výši 210 000 Kč. Podstatou správní uvážení je, že s ohledem na pestrost možných situací není možné nastavit žádný univerzální vzorec pro výpočet konkrétní výše pokuty. Pokud by tomu tak bylo, zahrnul by jej bezesporu zákonodárce přímo do zákona. Z hlediska soudního přezkumu je rozhodné, že výše pokuty byla uložena v zákonném rozmezí a řádně zdůvodněna, bylo přihlédnuto ke všem zákonným hlediskům a úvahy žalované se pohybují v mezích správního uvážení.“ V návaznosti na výše uvedené mohu konstatovat, že Úřad uložil pokutu 250 000 Kč zcela v zákonném rozmezí, když maximální výše pokuty mohla být až 20 000 000 Kč, výši pokuty rovněž řádně zdůvodnil a přihlédl ke všem zákonným hlediskům, čímž dostatečně naplnil v tomto bodě citované požadavky Nejvyššího správního soudu pro uložení peněžité sankce za správní delikt.

61. S přihléd­nutím k následkům spáchání správního deliktu, jímž je narušení soutěžního prostředí, které je ustáleně považováno za porušení závažného charakteru, a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze výši sankčního postihu minimalizovat. V tomto případě tak Úřad použil správní uvážení při stanovení výše pokuty zcela v mezích zákona, jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 7. 2004, č. j. 5 Azs 105/2004 – 72. Výši uložené pokuty mám za dostatečně odůvodněnou a odůvodnění za zákonné a přezkoumatelné. Úřad neopomněl ani uvážit, zda vyměřená pokuta není pro zadavatele likvidační.

Obecně k zákonnosti napadeného rozhodnutí 

62. Z hlediska námitek obsažených v rozkladu jsem přezkoumal věcnou správnost napadeného rozhodnutí ve výroku I. a II. napadeného rozhodnutí ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu, když s ohledem na výše uvedené uvádím, že napadené rozhodnutí jsem shledal věcně správným. Zadavatel v napadeném rozkladu nevznesl takovou námitku, která by vzbuzovala pochybnosti o správnosti napadeného rozhodnutí.

63. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem kromě věcné správnosti výroku I. a II. napadeného rozhodnutí přezkoumal i jeho zákonnost a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu v řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, když napadené rozhodnutí jsem shledal rovněž zákonným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil správního deliktu. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu, přičemž na zjištěný skutkový stav aplikoval relevantní ustanovení zákona. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití, přičemž zohlednil případnou příznivost pozdější právní úpravy. 

64. Nelze tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí přisvědčit tvrzení zadavatele, že napadené rozhodnutí je nesprávné z důvodu nesprávného posouzení věci. Závěry Úřadu, obsažené v napadeném rozhodnutí, jsou dostatečně odůvodněny a jsou vnitřně logicky uspořádané, vycházející z řádně zjištěného skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a rovněž vycházející ze smyslu a účelu zákona. Závěrem tedy shrnuji, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí, za nějž zadavateli uložil výrokem II. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 250 000 Kč.

VI.          Závěr

65. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

66. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

JUDr. Jan Strelička, advokát, Strelička & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., Veselá 163/12, 602 00 Brno

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy