ÚOHS-R0156/2017/VZ-12072/2025/161

V řízení o rozkladu ze dne 21. 9. 2017, doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném zadavatelem –

• Česká republika – Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 11. 9. 2017 JUDr. Janem Streličkou, advokátem ev. č. ČAK 13446, Strelička & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 29316006, se sídlem Veselá 163/12, 602 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-26011/2017/542/ODv ze dne 6. 9. 2017, vydaném ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Podpora a provoz informačního systému CESŘ pro období 2016–2019“ zadané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 4. 11. 2015, jejíž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 30. 12. 2015 pod evidenčním číslem zakázky 520331,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-26011/2017/542/ODv ze dne 6. 9. 2017

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 26. 6. 2017 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, zahájil správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0243/2017/VZ, neboť získal pochybnosti o souladu úkonů a postupů učiněných zadavatelem – Česká republika – Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 11. 9. 2017 JUDr. Janem Streličkou, advokátem ev. č. ČAK 13446, Strelička & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 29316006, se sídlem Veselá 163/12, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – při zadání veřejné s názvem „Podpora a provoz informačního systému CESŘ pro období 2016–2019“ zadané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 4. 11. 2015, jejíž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 30. 12. 2015 pod evidenčním číslem zakázky 520331 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo zahájeno odesláním výzvy k jednání dne 4. 11. 2015 (dále jen „výzva“) dodavateli WEBCOM a.s., IČO 25820826, se sídlem U plynárny 1002/97, 101 00 Praha (dále jen „vybraný uchazeč“), jakožto nástupnické společnosti WEBCOM – AXPERIENCE, a.s., IČO 25820826, se sídlem Vratimovská 624/11, 718 00 Ostrava.

3. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem veřejné zakázky bylo ve stručnosti zajištění služeb jednotně poskytované podpory a provozu informačního systému „Centrální ekonomický systém řízení“ (dále jen „CESŘ“), který byl pro zadavatele vytvořen výše uvedenou společností WEBCOM – AXPERIENCE, a.s., na základě původní smlouvy o dílo s názvem „Smlouvu o dílo na aktualizaci a rozvoj CESŘ“ uzavřené dne 10. 8. 2009 mezi zadavatelem a touto společností (dále jen „původní smlouva“), přičemž tento systém byl v průběhu následujících let udržován a rozvíjen na základě dalších dílčích smluv se společností WEBCOM – AXPERIENCE, a.s., resp. s vybraným uchazečem. Tyto dílčí smlouvy a stěžejní pasáže z nich cituje Úřad v bodech 3 až 18 odůvodnění napadeného rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-26011/2017/542/ODv ze dne 6. 9. 2017, na které pro stručnost odkazuji.

4. Smlouvu o poskytování služeb podpory a provozu informačního systému CESŘ pro období 2016 – 2019 (dále jen „smlou­va“) zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 28. 12. 2015.

II.             Napadené rozhodnutí

5. Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-26011/2017/542/ODv ze dne 6. 9. 2017 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění veřejné zakázky a zároveň zadavatel neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 28. 12. 2015 s vybraným ucha­zečem smlouvu na veřejnou zakázku. Výrokem II na­padeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli za spáchaný správní delikt pokutu ve výši 250 000 Kč.

6. Odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad opřel o národní i unijní judikaturu. Konstatoval, že důkazní břemeno v přezkoumávané věci leží na zadavateli, neboť jeho povinností je prokázat naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění (dále též „JŘBU“) dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Důkazní břemeno však zadavatel neunesl, když neprokázal existenci technických důvodů pro zadání veřejné zakázky. Uvedl totiž jen obecná tvrzení, ze kterých vyplývá pouze to, že vybraný uchazeč byl oproti jiným dodavatelům ve výhodě, jelikož má detailní znalost jednotlivých částí systému CESŘ a souvisejícího softwarového a hardwarového prostředí zadavatele, s nímž jsou části systému CESŘ provázány. To ale nelze zaměňovat se situací, kdy z technických důvodů objektivně není schopen plnit nikdo jiný než vybraný uchazeč.

7. Úřad dále dospěl k závěru, že neobstojí ani zadavatelovo tvrzení o existenci objektivních důvodů pro použití JŘBU spočívající v nutnosti ochrany autorských práv, neboť si tuto nemožnost zadavatel způsobil sám svým jednáním při uzavírání původní smlouvy, ze které zadavateli vzniklo oprávnění systém CESŘ pouze užívat, nikoli právo do něj zasahovat. Zadavatel postupně od roku 2009 prohluboval funkčnost CESŘ a zároveň realizoval školení zaměstnanců pro práci s CESŘ, z čehož Úřad dovodil, že CESŘ byl pro zadavatele důležitým nástrojem pro jeho fungování. Zadavatel si tedy musel být vědom charakteru a významu CESŘ pro chod zadavatele a plnění jeho povinností. Zadavatel, respektive jeho právní předchůdce, tak již v rámci udržování CESŘ od roku 2009 měl předpokládat nutnost realizace veřejných zakázek, jejichž předmětem by byla podpora a provoz předmětného systému, navazujících na původní smlouvu a k ní uzavřenou licenční smlouvu ze dne 10. 8. 2009.

8. Při uložení pokuty Úřad přihlédl k okolnostem, za kterých byl správní delikt spáchán, k jeho následkům a způsobu spáchání. Úřad zohlednil, že v důsledku postupu zadavatele neproběhla soutěž o veřejnou zakázku, což je jedno z nejzávažnějších porušení zákona. Jako k významné polehčující okolnosti přihlédl ke snaze zadavatele odstranit stav exkluzivity a k faktu, že tato snaha zadavatele byla při zadání veřejné zakázky úspěšná a zadavatel dosáhl odstranění stavu exkluzivity. Ve prospěch zadavatele zohlednil Úřad rovněž skutečnost, že vztah exkluzivity vznikl na základě smluvních ujednání učiněných v roce 2009 a že zada­vatel, který má na tuto situaci reagovat v roce 2015, nemá z povahy věci tolik efektivních nástrojů jako zadavatel v čase zadávání původní veřejné zakázky. Úřad akcentoval kontinuitu při plnění úkolů zadavatele, nicméně vzal v potaz i potřebu zohlednění této výrazné časové prodlevy (jejímž důsledkem je např. i odlišné personální obsazení v čele zadavatele) mezi příčinou a následným jednáním zadavatele, které lze označit za protizákonné. Úřad zohlednil i sbíhající se správní delikty zadavatele, za které již byla Úřadem uložena pokuta. Závěrem Úřad přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele. Po zohlednění všech skutečností vyměřil zadavateli pokutu ve výši 250 000 Kč.

9. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 6. 9. 2017.

III.           Námitky rozkladu

10. Uvedené rozhodnutí napadl zadavatel rozkladem ze dne 21. 9. 2017, který byl Úřadu doručen téhož dne. K podání rozkladu tak došlo v zákonem stanovené lhůtě.

11. Rozklad zadavatele směřuje proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu. Rozhodnutí je dle zadavatele věcně nesprávné, nepřezkoumatelné a v rozporu s právními předpisy. Dle zadavatele Úřad v rozhodnutí pouze selektivně přebírá střípkovité části některých jiných rozhodnutí, aniž by zohlednil rozhodující okolnosti šetřeného případu, přičemž Úřad zároveň nepřihlédl k argumentaci zadavatele předložené ve správním řízení v celém jejím komplexu a rezignoval na komplexní závěry soudní a správní rozhodovací praxe, na které zadavatel výslovně odkazoval ve svých vyjádřeních. Úřad dle zadavatele nezohlednil odkazy zadavatele na závěry rozhodovací praxe soudů týkající se obecných východisek použití JŘBU z důvodu nezbytné ochrany výhradních práv ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona, čímž zatížil Úřad rozhodnutí vadou, která měla za následek nesprávné rozhodnutí ve věci.

12. Zadavatel zpochybnil názor Úřadu, podle kterého je v JŘBU vyloučen aspekt zadávacího řízení, který má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky. Dle zadavatele se jedná o zužující a rigidní pohled, který nemá oporu v zákoně, a ani ve výkladové praxi správních soudů a Úřadu samotného a kterým Úřad fakticky vylučuje praktickou aplikovatelnost tohoto řádného druhu zadávacího řízení, ačkoliv tento bezpochyby rovněž sleduje oprávněný zájem na hospodárné, účelné a efektivní nakládání s veřejnými prostředky.

13. Zadavatel dále odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 43/2012 ze dne 11. 1. 2013, přičemž uvedl, že Úřad nekorektně směšuje požadavek na „formální“ a „materiální“ podmínky použití JŘBU, ačkoliv tyto podmínky sám v napadeném rozhodnutí formuluje jako obecné východisko svého posouzení postupu zadavatele. Zadavatel je pak toho názoru, že napadené rozhodnutí neobstojí z důvodu nesprávného vymezení obecných podmínek použití JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž na základě toho je pak nesprávně posouzen konkrétně i postup zadavatele při zadání veřejné zakázky.

14. V kontextu rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 43/2012 ze dne 11. 1. 2013 dle zadavatele nelze na jeho postup nahlížet jako na vědomé vytvoření podmínek pro použití JŘBU, přičemž zadavatel trvá na tom, že nutnost zadání veřejné zakázky v JŘBU nevznikla samoúčelně, ale byla přirozenou součástí předmětu plnění veřejné zakázky a neoddělitelným důsledkem toho, že v rámci předmětu plnění vznikla autorská díla ve smyslu § 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „autorský zákon“). V tomto ohledu se dle zadavatele Úřad nevypořádal s rozhodovací praxí citovanou zadavatelem a učinil tak své rozhodnutí nepřezkoumatelným. Úřad se dle zadavatele dále nevypořádal se skutečností, že předmětný systém CESŘ je pro zadavatele nezbytný a obtížně nahraditelný, přičemž zadavatel v době zadání nedisponoval kompletním zdrojovým kódem ani podrobnou dokumentací k předmětnému systému CESŘ, přičemž žádný dodavatel kromě vybraného uchazeče by nemohl zajistit provoz a rozvoj systému CESŘ, protože by pro něj byl naprosto neznámý.

15. Zadavatel dále zopakoval, že již od roku 2013 usiloval o zajištění zdrojových kódů a práva provádět úpravy systému CESŘ, což Úřad v rozhodnutí nezohlednil. Zadavatel navíc zdůraznil, že se mu podařilo v rámci šetřeného zadávacího řízení získat dostatečná práva a věcné prostředky k tomu, aby eliminoval licenční a faktickou závislost na jednom řešení a aby do budoucna umožnil soutěž neomezenému okruhu dodavatelů, a současně vyjednat velmi významnou cenovou úsporu a dobré obchodní podmínky, pročež je absurdní, aby byl zadavatel Úřadem mechanicky pokutován. Dle zadavatele byl jeho postup zcela v souladu se zásadami 3E a jednalo se o mimořádný úspěch dosažený v zákonně použitém JŘBU. Otevřené řízení by dle zadavatele v šetřeném případě nedávalo smysl, neboť by zadavatel musel požadovat, aby vítězný uchazeč disponoval právem provádět úpravy systému CESŘ. Na trhu však byl pouze jediný takový uchazeč a to vybraný uchazeč. Dle zadavatele je tak z povahy věci zřejmá absence více možných dodavatelů. Dle zadavatele se Úřad s argumentem, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky, nijak nevypořádal.

16. Vzhledem k výše uvedenému je dle zadavatele nezákonný i výrok II napadeného rozhodnutí, kterým byla zadavateli uložena pokuta. Dle zadavatele dále nemůže obstát závěr Úřadu, že nebyly splněny podmínky pro použití JŘBU a že toto svědčí o určitém stupni závažnosti správního deliktu, když zadavatel zjevně neměl jinou možnost jak postupovat, aniž by jeho jednání vedlo k riziku vzniku újmy na jeho právech i na právech třetích osob. Dále dle zadavatele nemohou z povahy věci obstát úvahy Úřadu o spravedlivé či dostačující výši pokuty. K tomu, že Úřad při stanovení výše pokuty zohlednil i pokutu, kterou zadavateli uložil svým rozhodnutím ze dne 1. 9. 2017 vydaným ve správním řízení vedeném pod
sp. zn. ÚOHS-S0258/2017/VZ, zadavatel zdůraznil, že se jedná o nepravomocné rozhodnutí, které shledává nezákonným, a proti němuž rovněž uplatnil rozklad, a proto se domnívá, že za dané situace nemohou obstát ani jakékoliv úvahy Úřadu týkající se aplikace zásady absorpce. Dle zadavatele navíc není zřejmé, k čemu Úřadu na základě aplikace zásady absorpce vlastně dospěl. Zadavatel dále namítl, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nevypořádal s otázkou míry společenské škodlivosti jednání zadavatele, a že ačkoliv Úřad v napadeném rozhodnutí klade důraz na otázku naplnění materiální stránky ve vztahu k podmínkám vzniku právní odpovědnosti zadavatele, touto se následně nijak nezabýval v rámci svých úvah o ukládané sankci.

Závěr rozkladu

17. Na základě výše uvedeného zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že napadené rozhodnutí zruší a věc vrátí Úřadu k novému projednání.

IV.          Původní rozhodnutí o rozkladu a řízení před soudem

18. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle § 87 zákona
č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

19. Dne 12. 12. 2017 vydal předseda Úřadu rozhodnutí o rozkladu č. j. ÚOHS-R0156/2017/VZ-36154/2017/321/EDo (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladu“), kterým o podaném rozkladu rozhodl tak, že napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

20. Proti původnímu rozhodnutí o rozkladu podal zadavatel žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“). Rozsudkem krajského soudu č. j. 29 Af 12/2018–108 ze dne 21. 12. 2021 (dále jen „rozsudek KS“) bylo rozhodnuto tak, že se žaloba zamítá. Proti rozsudku KS podal zadavatel kasační stížnost.

21. Nejvyšší správní soud (dále též „NSS“) v rozsudku č. j. 5 As 64/2022–57 ze dne 7. 3. 2025 (dále jen „rozsudek NSS“) rozhodl tak, že se rozsudek KS ruší a rovněž že se ruší původní rozhodnutí o rozkladu a věc se vrací Úřadu k dalšímu řízení. NSS takto rozhodl v návaznosti na řízení vedené pod sp. zn. 8 As 314/2021, v rámci kterého se NSS obrátil na Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „SDEU“) s žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce. O této žádosti SDEU rozhodl rozsudkem ze dne 9. 1. 2025 ve věci C-578/23, EU:C:2025:4, Česká republika – Generální finanční ředitelství (dále také jen „rozsudek SDEU“). V rozsudku NSS potom bylo rozhodnuto obdobně jako v řízení pod sp. zn. 8 As 314/2021, neboť se jednalo o posuzování obdobné věci v obou případech.

V.            Další řízení o rozkladu

22. Po vrácení správního spisu Nejvyšším správním soudem Úřadu pokračuje předseda Úřadu v řízení o rozkladu proti napadenému rozhodnutí. Předseda Úřadu je v dalším řízení zavázán právním názorem vysloveným v rozsudku NSS.

23. Dne 12. 3. 2025 bylo písemností č. j. ÚOHS-09305/2025/161 zadavateli oznámeno, že se ve správním řízení pokračuje.

Stanovisko předsedy Úřadu

24. Po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem dospěl k následujícímu závěru.

25. Vzhledem ke zrušení předcházejícího rozhodnutí o rozkladu rozsudkem NSS, kterým byl zároveň vysloven závazný právní názor ve smyslu § 78 odst. 5 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, je dán důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí podle § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a vrácení věci Úřadu k dalšímu řízení.  

26. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem zrušil napadené rozhodnutí podle § 152 odst. 6 písm. a) a § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu a vrátil věc Úřadu k novému projednání.

VI.          K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání

27. Důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí je rozsudkem NSS konstatovaná nutnost přihlédnout ke skutkovým okolnostem řešené věci v intencích závěrů rozsudku SDEU.  

28. Podstatou řešené věci je to, zda byl zadavatel oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tj. zda došlo k takové situaci, kdy vybraný uchazeč byl jediným možným dodavatelem vzhledem k legitimním technickým důvodům a existenci výhradních práv vybraného dodavatele vztahujících se k předmětu plnění. Úřad přitom v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru (se kterým se následně v původním rozhodnutí o rozkladu ztotožnil i předseda Úřadu), že v řešené věci nejsou přítomny technické důvody, pro které by vybraný uchazeč byl jediným možným dodavatelem, ale tato pozice dodavatele vyplývá z faktického stavu exkluzivity, který je důsledkem jeho autorských práv k předmětu plnění vyplývajících z původní smlouvy. Klíčovou otázkou (kterou se zabýval i NSS) tak byla otázka exkluzivity vybraného uchazeče. Ta ovšem obstojí jako odůvodnění postupu zadavatele (respektive souladu jeho postupu se zákonem) pouze v tom případě, že stav exkluzivity „sám sobě“ nezpůsobil zadavatel, kterýžto závěr byl potvrzen i v rozsudku SDEU.

29. Úřad v napadeném rozhodnutí (viz body 81, 90, 92, 97 až 99 napadeného rozhodnutí) dovodil, že zadavatel musel mít již při uzavírání původní smlouvy povědomí o tom, že v budoucnu vznikne potřeba dalších veřejných zakázek, když i z vyjádření zadavatele ve správním řízení je nesporné, že systém CESŘ je pro zadavatele klíčovým nástrojem pro jeho fungování a byl po celou dobu své existence prohlubován a modernizován. Zadavatel si tedy musel být vědom i toho, že poskytování servisní podpory a provozu systému CESŘ bude vyžadováno v delším časovém horizontu. Předmětem zkoumání dle Úřadu není posouzení zákonnosti smluvního ujednání v původní smlouvě, ale veřejná zakázka, kterou zadavatel zadal formou JŘBU v roce 2015. Úřad tedy usoudil, že zadavatel, respektive jeho právní předchůdce, tak již v rámci udržování CESŘ od roku 2009 měl předpokládat nutnost realizace veřejných zakázek, jejichž předmětem by byla podpora a provoz předmětného systému, navazujících na původní smlouvu a k ní uzavřenou licenční smlouvu ze dne 10. 8. 2009. Zadavatel tak měl dle Úřadu právě uvedené skutečnosti zohlednit při nastavení licenčních ujednání v původní smlouvě. Úřad v napadeném rozhodnutí návazně uzavřel, že si tedy stav exkluzivity zadavatel způsobil sám.

30. Otázka zavinění stavu exkluzivity zadavatelem (respektive jeho právním předchůdcem) je pak předmětem rozsudku NSS a s ním související předběžné otázky položené SDEU. Ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách představuje transpozici čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále „směrnice 2004/18/ES“) do českého právního řádu. Podle čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18/ES platilo, že: „veřejní zadavatelé mohou zadávat své veřejné zakázky ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v těchto případech: V případě veřejných zakázek na stavební práce, na dodávky a na služby: jestliže zakázka může být z technických či uměleckých důvodů nebo z důvodů spojených s ochranou výlučných práv zadána pouze určitému hospodářskému subjektu.“ NSS dospěl k závěru, že citované ustanovení není jednoznačné v tom, zda je při posouzení materiální podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nezbytné zohlednit skutkové okolnosti a právní stav v době, kdy měl zadavatel stav exkluzivity způsobit. NSS proto položil SDEU následující předběžnou otázku: „Má být zohledněno, za jakých právních a skutkových okolností byla uzavřena smlouva na původní plnění, od něhož se odvíjí navazující veřejné zakázky, při posouzení, zda je splněna materiální podmínka pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, tedy zda zadavatel nezavinil stav exkluzivity svým jednáním, podle čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby?“ 

31. Uvedenou předběžnou otázkou pak SDEU zodpověděl takto: „Článek 31 bod 1 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby musí být vykládán v tom smyslu, že veřejný zadavatel nemůže použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu tohoto ustanovení odůvodnit pokračování ochranou výhradních práv, pokud je důvod takové ochrany přičitatelný jemu. Tato přičitatelnost se posuzuje nejen na základě skutkových a právních okolností, za jakých byla uzavřena smlouva na původní plnění, ale rovněž na základě všech okolností charakteristických pro období mezi datem uzavření této smlouvy a datem, kdy zadavatel zvolí řízení, které má být použito pro zadání navazující veřejné zakázky.“ V kontextu řešené věci tak lze závěry SDEU obecně interpretovat tak, že při posouzení stavu exkluzivity, respektive jeho zavinění, je třeba nad rámec skutkového stavu při uzavření smlouvy, ze které stav exkluzivity vyplývá, přihlédnout i k okolnostem, které nastaly následovně a které předcházely zadání veřejné zakázky.

32. SDEU zdůraznil, že s požadavkem otevřenosti hospodářské soutěže by bylo neslučitelné, aby zadavatel mohl použít JŘBU, přestože mu je vytvoření nebo zachování stavu exkluzivity přičitatelné. Tak tomu bude například z důvodu, že vytvoření stavu exkluzivity nebylo nezbytné k dosažení výsledku sledovaného dotčenou zakázkou, nebo z důvodu, že zadavatel měl k dispozici skutečné a přiměřené finanční prostředky k tomu, aby tento stav ukončil. Podle SDEU tak je stav exkluzivity zadavateli přičitatelný nejen tehdy, pokud v době uzavření smlouvy na původní plnění mohl předpokládat potřebu navazujících veřejných zakázek k uskutečnění a rozvoji tohoto plnění, nýbrž i tehdy pokud zadavatel v důsledku svého jednání či nečinnosti zapříčinil, že stav exkluzivity v době zadání navazující veřejné zakázky stále trvá. Z odpovědi SDEU na položenou předběžnou otázku tak vyplývá, že při posouzení, zda je materiální podmínka naplněna, je třeba hodnotit obě tato kritéria.

33. Podle SDEU je proto nezbytné se zabývat nejen skutkovými a právními okolnostmi, za jakých byla uzavřena smlouva na původní plnění, nýbrž i všemi okolnostmi v období mezi datem uzavření této smlouvy a datem, kdy zadavatel přistoupí k realizaci JŘBU, které má být použito pro zadání navazující veřejné zakázky. Pokud by totiž zadavatel měl skutečnou možnost stav exkluzivity ukončit v období před tím, než se rozhodl JŘBU využít, nebyla by materiální podmínka naplněna. Může tak nastat situace, kdy při uzavření původní smlouvy dojde k oprávněnému založení stavu exkluzivity, avšak v mezidobí před zadáním navazující veřejné zakázky dojde ke změně okolností, v důsledku kterých se zadavatel může ze stavu exkluzivity vymanit a navazující nebo zcela novou veřejnou zakázku zadat v některé z otevřenějších forem zadávacího řízení. Pokud by i přesto použil JŘBU, nebyla by materiální podmínka naplněna. Stav exkluzivity by mu totiž byl přičitatelný. Z rozsudku SDEU tak jednoznačně vyplývá, že se zadavatel nemůže stavem exkluzivity hájit donekonečna, pokud má možnost se z něj vymanit.

34. Z těchto závěrů vyšel a dále je rozvinul NSS ve svém rozsudku, kterým zrušil rozsudek krajského soudu i původní rozhodnutí o rozkladu a ve kterém vyslovil závazný právní názor pro další řízení vedené Úřadem. Závěry Nejvyššího správního soudu a jejich implikace pro další správní řízení vedené Úřadem jsou pak následující.

35. Nejvyšší správní soud poukázal (viz body 38 a 40 rozsudku NSS), že zadavatel již od roku 2013 kontinuálně usiloval o zajištění práva provádět úpravy a modifikace systému CESŘ, ale Úřad toto nezohlednil a nevypořádal, a rovněž vůbec nevzal v úvahu ani faktickou a ekonomickou realitu vztahující k předmětu plnění veřejné zakázky. Dle NSS Úřad kladl důraz na skutečnost, že nebyla naplněna materiální podmínka pro konání JŘBU, neboť exkluzivita autorských práv je přičitatelná zadavateli s ohledem na okolnosti uzavření původní smlouvy v roce 2009 Pozemkovým fondem ČR. I kdyby proto byla formální podmínka spočívající zejména v ochraně výhradních práv dodavatele podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona naplněna, nebyl zadavatel dle Úřadu oprávněn zadat veřejnou zakázku v JŘBU. Úřad zároveň nepovažoval pro účely posouzení přičitatelnosti stavu exkluzivity za rozhodné ty skutečnosti tvrzené zadavatelem, které se vztahovaly k období před přijetím rozhodnutí zadat veřejnou zakázku v posuzovaném JŘBU. Ke stejnému závěru dospěl krajský soud v rozsudku KS.

36. V návaznosti na právní názor obsažený v rozsudku SDEU je však výrazně změněn pohled na hodnocení materiální podmínky JŘBU tak, jak jej dosud vnímala část judikatury NSS, Úřad i krajský soud. To je pro nyní posuzovanou věc klíčové a nelze dospět k závěru, že by již uzavření původní smlouvy samo o sobě vedlo k tomu, že by právní předchůdce zadavatele nemohl zadat nyní posuzovanou zakázku v JŘBU. Je tak třeba zkoumat, zda je trvání stavu exkluzivity způsobeno jednáním či nečinností zadavatele (případně jeho právního předchůdce) po uzavření původní smlouvy (viz bod 41 rozsudku NSS).

37. Jak vyplývá z bodů 42 a 43 rozsudku NSS, zadavatel namítal, že se pokoušel vymanit ze závislosti na dodavateli, což se mu podařilo právě v JŘBU. V době zadávání veřejné zakázky totiž nedisponoval kompletním zdrojovým kódem, ani kompletní a podrobnou provozní, technickou a uživatelskou dokumentací k systému CESŘ, což doložil záznamy z jednání dne 28. 1. 2015, 4. 2. 2015, 25. 2. 2015 a 11. 3. 2015. Z dalších jednání zadavatele dne 28. 12. 2015 je patrné, že odstranil stav exkluzivity daný autorskými právy na straně vybraného uchazeče a získal veškeré zdrojové kódy k systému CESŘ včetně práva do nich zasahovat samostatně i prostřednictvím třetích osob. Z uzavřené smlouvy rovněž vyplývá, že se zadavateli podařilo dosáhnout významné cenové úspory. Zadavateli se dále podařilo zajistit práva duševního vlastnictví k systému CESŘ, aniž by vybranému uchazeči vzniklo právo na finanční plnění z tohoto titulu. Tyto okolnosti však dle NSS nebyly dosud Úřadem z hlediska naplnění materiální podmínky JŘBU hodnoceny.

38. V rozsudku NSS v bodě 44 bylo zdůrazněno, že Úřad posuzoval znaky naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona selektivně, s důrazem na skutečnost, že zadavatel zavinil stav exkluzivity, aniž by však Úřad dále zkoumal (ve smyslu rozsudku SDEU), zda bylo trvání takového stavu exkluzivity až do rozhodnutí zadavatele provést JŘBU způsobeno jednáním nebo nečinností zadavatele. Úřad nezohlednil namítané použití JŘBU z důvodu nezbytné ochrany výhradních práv ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona, ačkoliv na ně zadavatel výslovně upozorňoval. Zadavatel nenamítal toliko, že vybraný uchazeč má detailní znalost jednotlivých částí systému CESŘ a souvisejícího softwarového a hardwarového prostředí zadavatele, s nímž jsou části systému CESŘ provázány, ale i skutečnost, že varianta vybudování informačního systému nahrazujícího CESŘ byla v době zadávání veřejné zakázky i technicky nerealizovatelná. Ačkoliv k uvedenému zadavatel doložil dokumentaci, Úřad věc uzavřel s tím, že zadavatel neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití JŘBU, neboť svá tvrzení nijak nepodložil. V tomto směru je však napadené rozhodnutí založeno na nesprávném zjištění skutkového stavu, když Úřad rezignoval na svoji povinnost provést dokazování v rozsahu nezbytném ke zjištění stavu věci. V posuzované věci se jednalo o zahájení řízení z moci úřední, v němž měl Úřad zkoumat přičitatelnost důvodu ochrany výhradních práv zadavateli. Tuto přičitatelnost měl posoudit nejen na základě skutkových a právních okolností, za jakých byla uzavřena smlouva na původní plnění, ale rovněž na základě všech okolností charakteristických pro období mezi datem uzavření této smlouvy a datem, kdy zadavatel zvolil JŘBU. Krajský soud pak vycházel z nesprávné domněnky, že byl skutkový stav rozhodný pro danou věc Úřadem řádně zjištěn.

39. Konečně v bodě 45 rozsudku NSS shrnul Nejvyšší správní soud nezbytný postup Úřadu při novém projednání věci. Z tohoto závěru NSS vyplývá, že je třeba se otázkou, zda zadavatel skutečně neměl možnost vymanit se z exkluzivity spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv dodavatele, s ohledem na judikaturní změnu, zabývat jako první a poté posoudit, zda s ohledem na shora uvedené závěry zadavatel materiální podmínku naplnil či nikoliv. Dospěl-li by Úřad k závěru, že ano, bude rovněž třeba, aby se detailně zabýval s ohledem na obsah rozkladových námitek tím, zda byla naplněna některá z formálních podmínek (zejména ochrana výhradních práv dodavatele) podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Tato otázka totiž nebyla zatím komplexně posouzena právě z důvodu, že zadavatel neměl podle Úřadu naplnit již materiální podmínku JŘBU. Pokud by však Úřad dospěl k závěru, že materiální podmínka i s ohledem na závěry SDEU naplněna nebyla, pak zváží, zda s ohledem na změnu posuzovaných okolností není namístě změnit popis jednání ve výroku napadeného rozhodnutí, ve kterém je shledáván správní delikt zadavatele.

40. Závěrem pak předseda Úřadu poznamenává, že jakkoliv z výše uvedeného a z rozsudku NSS vyplývá nutnost věnovat se v pokračujícím správním řízení argumentaci a tvrzením zadavatele, která nebyla Úřadem z důvodu jiného právního posouzení akceptována, nemění to nic na skutečnosti, že je to zadavatel, kdo nese důkazní břemeno při prokázání důvodnosti a zákonnosti svého postupu. Na to ostatně poukazuje i sám NSS (viz bod 25 rozsudku NSS). Za tímto účelem může Úřad eventuálně vyzvat zadavatele k doplnění dokazování.

41. Vzhledem ke skutečnosti, že z rozsudku NSS plyne potřeba doplnění skutkových zjištění a návazně případně i nového právního posouzení skutku, je s ohledem na nutnost zachování dvouinstančnosti řízení namístě napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení vrátit k posouzení v prvním správním stupni, proti jehož rozhodnutí bude zadavateli náležet řádný opravný prostředek.

VII.        Závěr

42. Po zvážení všech aspektů dané věci a vzhledem ke skutečnosti, že stávající právní závěry Úřadu byly zpochybněny rozsudkem Nejvyššího správního soudu, je třeba konstatovat, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému posouzení Úřadu, a proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Úřad bude při novém rozhodnutí ve věci vázán právními názory vyjádřenými v tomto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

JUDr. Jan Strelička, advokát, Strelička & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., Veselá 163/12, 602 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy