ÚOHS-S0320/2017/VZ-41189/2025/500

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, v řízení o přestupku zahájeném dne 10.  8.  2017 z moci úřední, jehož účastníkem je

• obviněný – Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1 – Nové Město,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obviněným při zadávání veřejné zakázky „Technická podpora IS VEMA 2016“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k podání nabídky odeslané dne 15. 3. 2016, přičemž oznámení o zadání veřejné zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 8. 7. 2016 pod ev. č.  zakázky 641918 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 7. 2016 pod ev. č. 2016/S 133–240696,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1  –  Nové  Město –  se dopustil  přestupku  podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona 
č. 137/2006  Sb.,  o veřejných  zakázkách,  v rozhodném znění,  tím,  že  při  zadávání  veřejné zakázky „Technická podpora IS VEMA 2016“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k podání nabídky odeslané dne 15. 3. 2016, přičemž oznámení o zadání veřejné zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 8. 7. 2016 pod ev. č. zakázky 641918 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 7. 2016 pod ev. č. 2016/S 133–240696, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku z důvodu ochrany výhradních práv zadal  v jednacím řízení  bez uveřejnění,  aniž by  k tomu  byly splněny podmínky  stanovené  v   §  23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče – Vema, a.s., IČO 26226511, se sídlem Okružní 871/3a, 638 00 Brno – je přičitatelný obviněnému, jelikož byl vytvořen  předchozím  postupem   právního   předchůdce   obviněného,   kterým   byla Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha – Malá Strana – při uzavření kupní smlouvy č. 92/260 ze dne 17. 12. 1992 na programové vybavení EKOS/VEMA, a obviněným byl nadále udržován, když v období od 1. 1. 1995, tj. ode dne účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, nečinil relevantní kroky, kterými by se vymanil ze závislosti na jmenovaném vybraném uchazeči, přestože měl  k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky pro ukončení stavu exkluzivity, a proto obviněný  nemohl  citovanou  veřejnou  zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění s odkazem na důvod ochrany výhradních práv vybraného uchazeče zadat, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 24. 6. 2016 s uvedeným vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Za   spáchání   přestupku   uvedeného   ve   výroku   I.   tohoto   rozhodnutí   se    obviněnému – Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1 – Nové Město – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá

pokuta ve výši 500 000 Kč (pět set tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Obviněný – Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1 – Nové Město (dále jen „zadavatel“ nebo „obviněný“) – zahájil písemnou výzvou k jednání ze dne 15. 3. 2016 (dále jen „výzva“) dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), jednací řízení bez uveřejnění za účelem zadání veřejné zakázky „Technická podpora IS VEMA 2016“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Výzva byla odeslána dodavateli Vema, a.s., IČO 26226511, se sídlem Okružní 871/3a,
638 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč“ nebo „společnost Vema“). Z výzvy vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je: „(…) zajištění základní údržby a služby technické
a konzultační podpory. Podrobná specifikace zadání VZ je uvedena v Příloze A Výzvy.“.

3. Předmět veřejné zakázky je dále specifikován ve Smlouvě o dílo na zajištění služeb servisní podpory a hot-line, číslo: 2016/046 (viz níže), z jejíhož článku 2. „PŘEDMĚT PLNĚNÍ“ vyplývá, že „(…) předmětem Smlouvy jsou tato dílčí plnění:

2.1.1 Servisní podpora a hot-line – zahrnující údržbu veškerého aplikačního programového vybavení Vema a související dokumentace, aktualizace aplikačního programového vybavení Vema ve vazbě na legislativní změny související s obecně právními předpisy, a to nejpozději do data nabytí jejich účinnosti, poskytování servisních prací zahrnujících řešení problémů s provozem programového vybavení, školení uživatelů, odborná poradenská, konzultační a metodická pomoc. 

Specifikace programového vybavení je obsažena v Příloze č. 1 této Smlouvy a specifikace servisní podpory a hot-line je obsažena v Příloze č. 2 této Smlouvy.

2.2 Zhotovitel se zavazuje zajistit, že veškeré vlastnosti Programového vybavení, budou po celou dobu platnosti a účinnosti této Smlouvy odpovídat obecně platným právním předpisům ČR a platným standardům pro systémy veřejné správy.“

4. Obviněný rozhodl o výběru nabídky vybraného uchazeče a přidělení veřejné zakázky tomuto uchazeči. Podrobnější informace k výběru je dále uvedena v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 1. 6. 2016, které bylo vybranému uchazeči doručeno téhož dne.

5. Dne 24. 6. 2016 obviněný uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky označenou jako „Smlouva o dílo – zajištění služeb servisní podpory a hot-line, číslo: 2016/046“ (dále jen „Smlouva o dílo“). Oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 8. 7. 2016 pod ev. č. zakázky 641918 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 7. 2016 pod ev. č. 2016/S 133–240696.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

6. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) získal pochybnost, zda zadavatel svým postupem při zadávání šetřené veřejné zakázky neporušil ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

7. Úřad v této souvislosti uvádí, že zadavatel se ve fázi šetření před zahájením správního řízení vyjádřil v přípisech ze dne 13. 3. 2017 a 25. 7. 2017.

Vyjádření obviněného ze dne 13. 3. 2017

8. Obviněný v rámci specifikace informačního systému VEMA uvedl, že se jedná o personální informační systém, jenž slouží ke správě zaměstnaneckých údajů a byl používán již od roku 1992 Ministerstvem financí České republiky, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha – Malá Strana (dále jen „Ministerstvo financí“ nebo „právní předchůdce“) s tím, že tento systém včetně souvisejících smluvních vztahů byl převzat obviněným k okamžiku vzniku obviněného ex lege k 1. 1. 2011. Zadavatel zdůrazňuje, že předmětná veřejná zakázka navazuje na zakázku na IT řešení zavedené v době, kdy obviněný neexistoval, a tudíž nemohl předchozí Ministerstvem financí založený stav exkluzivity ovlivnit. Kromě toho obviněný uvádí, že postup v rámci jednacího řízení bez uveřejnění byl vždy napřed konzultován společně s nadřízeným orgánem a současně podléhal oznámení vůči vládě České republiky. Za účelem vzájemné koordinace při rozvoji služeb ICT[1] byla na základě usnesení vlády ze dne
24. 11. 2014 zřízena Rada vlády pro informační společnost (RVIS), která od 1. 1. 2015 připomínkuje připravovaná zadávací řízení, včetně jednacích řízení bez uveřejnění, kdy použití předmětného jednacího řízení bez uveřejnění nebylo RVIS zpochybněno.

9. Obviněný uvádí, že v roce 2014 zahájil otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky na dodání nového informačního personálního systému, ovšem toto zadávací řízení bylo posléze rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S0040,0163/2015/VZ-14147/2015/522/PKř ze dne
12.  6.  2015 ve správním řízení zahájeném na návrh společnosti Vema zrušeno (v následném řízení o rozkladu bylo prvostupňové rozhodnutí Úřadu potvrzeno předsedou Úřadu). Dle vyjádření obviněného musel obviněný do doby skončení správního řízení zajistit funkčnost personálního informačního systému se stávajícím dodavatelem v rámci jednacího řízení bez uveřejnění, neboť v dané době nebyla jiná možnost náhrady požadovaného plnění.

10. Dále obviněný argumentuje tím, že předmětný informační systém je chráněn autorským právem, kdy majetková autorská práva svědčící dodavateli (společnosti Vema) nebyla z jeho strany nikdy postoupena, tudíž s ohledem na toto výhradní právo k systému není možné zadat veřejnou zakázku jinak než v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť na trhu neexistuje jiný dodavatel, který by disponoval příslušnými právy. Obviněný uvádí, že zadáním předmětné veřejné zakázky v otevřeném řízení by došlo k porušení autorského zákona. Obviněný dodává, že v minulosti vedl jednání se společností Vema za účelem postoupení majetkových autorských práv, což ovšem společnost Vema odmítla (uvedené dokládá Zápis z jednání mezi zástupci obviněného a společností Vema ze dne 13. 10. 2015).

Vyjádření obviněného ze dne 25. 7. 2017

11. Obviněný mj. uvádí, že podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění byly splněny a odkazuje na dokumentaci k veřejné zakázce a své předchozí vyjádření ze dne 13. 3. 2017. Obviněný uvádí, že předmětem veřejné zakázky jsou služby (zejm.  servisní podpora, údržba a aktualizace), které lze poskytovat pouze subjektem, který je oprávněn zasahovat do zdrojového kódu informačního systému. Obviněný uvádí, že je pouhým uživatelem informačního systému, do kterého nemůže zasahovat, protože by tak zasáhnul do autorského díla. Informační systém VEMA je ve své standardní podobě běžně prodávaný software a nejedná se o software vytvořený pouze pro potřeby finanční (daňové) správy, z toho důvodu společnost Vema oprávnění zasahovat do informačního systému svým objednatelům (zákazníkům) neuděluje.

12. Obviněný dále uvádí (v tomto rozsahu znovu opakuje své předchozí vyjádření), že původní kupní smlouvu č. 92/260 ze dne 17. 12. 1992 uzavíralo Ministerstvo financí, a tudíž obviněný nemohl mít na nastavení původní smlouvy a práv v ní obsažených vliv.  Obviněný posléze v prvních letech své existence přistoupil k zajištění personálního informačního systému prostřednictvím pokračování v užívání již zavedeného systému.

13. Obviněný dodává, že získání vlastního systému včetně zdrojových kódů by bylo neúměrně nákladné, proto se obviněný rozhodl doposud zajišťovat informační systém pro personální agendu cestou customizace běžně dostupného komerčního softwaru. Obviněný uvádí, že takto nepostupoval účelově, aby obcházel zákon o veřejných zakázkách tím, že bude využívat jednací řízení bez uveřejnění. Obviněný konstatuje, že zadání předmětné veřejné zakázky společnosti Vema je přirozeným a logickým vyústěním užívání informačního systému VEMA a že v jednání obviněného ani jeho právního předchůdce nelze hledat úmysl k vytvoření stavu exkluzivity pro společnost Vema, ale zadavatel vždy postupoval s úmyslem zajistit fungování informačního systému pro personální agendu. Toto vyjádření uzavírá obviněný tvrzením, že na postup obviněného při zadávání šetřené veřejné zakázky je nutno pohlížet z hlediska hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, kdy udržování dosavadního stavu do okamžiku zavedení nově připravovaného řešení je z tohoto pohledu jediné možné řešení.

14. S ohledem na skutečnost, že Úřad získal pochybnosti o tom, zda obviněný postupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem, konkrétně zda neporušil zákon tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, zahájil     správní     řízení     z moci     úřední     vedené pod sp. zn. S0320/2017/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

15. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel (obviněný).

16. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání přestupku oznámil Úřad obviněnému přípisem ze dne 10. 8. 2017 č. j. ÚOHS-S0320/2017/VZ-23095/2017/521/JRo, ve kterém seznámil obviněného se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí.

17. Správní řízení bylo zahájeno podle § 113 zákona ve spojení s § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v rozhodném znění (dále jen „zákon o přestupcích“), dne 10. 8. 2017, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení řízení o přestupku doručeno zadavateli.

18. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0320/2017/VZ-23153/2017/521/JRo ze dne 10. 8. 2017 obviněnému stanovil lhůtu, ve   které   byl   oprávněn   navrhovat   důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

19. Dne 14.  8.  2017 obdržel Úřad přípis obviněného z téhož dne, kterým obviněný Úřad požádal o prodloužení lhůty stanovené usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-S0320/2017/VZ- 23153/2017/521/JRo ze dne 10. 8. 2017.

20. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0320/2017/VZ-23547/2017/52­1/JRo/OPi ze dne 16. 8. 2017 obviněnému prodloužil lhůtu stanovenou usnesením č. j. ÚOHS-S0320/2017/VZ- 23153/2017/521/JRo ze dne 10. 8. 2017.

21. Zadavatel doručil Úřadu dne 24. 8. 2017 přípis č. j. 87382/17/7500–40176–050509, označený jako „Vyjádření stanoviska v řízení o přestupku ohledně veřejné zakázky, Technická podpora IS VEMA 2016´“ z téhož dne, jehož obsahem bylo vyjádření zadavatele k oznámení o zahájení správního řízení (viz body 22. –  24. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Vyjádření obviněného ze dne 24. 8. 2017

22. Obviněný v rámci svého stanoviska k řízení o přestupku uvádí, že si nedokáže vysvětlit, jak by mohlo být jednání Ministerstva financí (jakožto právního předchůdce obviněného) shledáno jako zaviněné způsobení stavu exkluzivity, když v době uzavření původních smluv neexistovala v právním řádu právní úprava obsahující pravidla pro zadávání veřejných zakázek, kterou by Ministerstvo financí mohlo svým jednáním obcházet. Stejně tak se obviněný domnívá, že Úřad nemůže odkazovat na v dnešní době uplatňovanou judikaturu a aplikovat ji na dobu, kdy taková právní úprava neexistovala. Obviněný se tedy domnívá, že nebylo možné spravedlivě požadovat, aby Ministerstvo financí podrobně předvídalo, jakou optikou se bude v budoucnosti vyvíjet právní úprava i judikatura v této oblasti. V této souvislosti (tj. neuplatnění novější judikatury v odůvodněných případech) obviněný poukazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R30/2015/VZ-38136/2016/321/OHo ze dne 19. 9. 2016. Obviněný nesouhlasí s Úřadem v tom, že oblast vývoje softwaru na zakázku v 90. letech lze označit za dynamické odvětví ICT, a naopak se domnívá, že nebylo vůbec reálné v dané době předpokládat, jakou rychlostí a jakým směrem se tato oblast bude vyvíjet.

23. Obviněný dále znovu opakuje, že Úřadem tvrzený stav exkluzivity způsobilo Ministerstvo financí a nikoliv obviněný, neboť obviněný ze zákona vstoupil do smluvních vztahů týkajících se majetku státu užívaného Ministerstvem financí výlučně k výkonu působnosti správy daní, a tímto způsobem převzalo mj.  i správu předmětného informačního systému VEMA, a to k 1. 1. 2011 na základě zákona č. 199/2010 Sb., jakožto novelou zákona č. 531/1990 Sb., o územních finančních orgánech, ve znění pozdějších předpisů. Stav exkluzivity je dle názoru obviněného objektivní stav, na základě kterého zadalo šetřenou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť ke splnění veřejné zakázky objektivně neexistoval jiný dodavatel, přičemž obviněný tento stav nezpůsobil. Jediným dodavatelem všech služeb souvisejících s provozem IS VEMA je společnost Vema, a pokud by obviněný nemohl využít jednací řízení bez uveřejnění, pak by se současným dodavatelem nemohl uzavřít potřebné smlouvy a IS VEMA by se pro obviněného stal nepoužitelným. IS VEMA slouží ke správě zaměstnaneckých údajů, systemizaci služebních a pracovních míst a k podpoře souvisejících činností, zejména slouží k řízení platové agendy. Obviněný dodává, že bez uzavření příslušné smlouvy na technickou podporu systému by nebyla zajištěna řádná správa informačního systému zaručující jeho provoz a včasné odstraňování chybových hlášení vzešlých z každodenního provozu systému. V takovém případě by obviněný musel přestat využívat IS VEMA a dostal by se tak do vážných provozních problémů při zpracování výplat pro více jak 15 tisíc zaměstnanců finanční správy.

24. Stanovisko k řízení o přestupku zakončuje obviněný tvrzením, že užívání IS VEMA ze strany obviněného je pouze přechodný stav, neboť jak bylo uvedeno dříve, realizace této zakázky proběhla pouze z důvodu zrušení zadávacího řízení ze strany Úřadu, kdy obviněný jako zadavatel vyhlásil v otevřeném řízení veřejnou zakázku na  nový  personální  informační systém, ale na základě rozhodnutí  Úřadu nedošlo k uzavření  smlouvy s vítězným uchazečem,  a proto neměl obviněný jinou možnost, jak v tomto případě postupovat  jinak  než  právě cestou vyhlášení přezkoumávaného jednacího řízení bez uveřejnění.

Další průběh správního řízení

25. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0320/2017/VZ-26544/2017/521/JRo ze dne 13. 9. 2017 stanovil obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

26. Obviněný se v průběhu správního řízení již dále nevyjádřil.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 25. 9. 2017

27. Úřad vydal dne 25. 9. 2017 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0320/2017/VZ-27861/2017/521/JRo (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), kde ve výroku I. rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku z důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče byl zaviněně vytvořen předchozím postupem právního předchůdce obviněného, kterým bylo Ministerstvo financí, při uzavření kupní smlouvy č. 92/260 ze dne 17. 12. 1992 na programové vybavení EKOS/VEMA, který si potřeby budoucích návazných plnění souvisejících s předmětem původních smluv musel být vědom, a proto obviněný nemohl citovanou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění s odkazem na důvod ochrany výhradních práv vybraného uchazeče zadat, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 24. 6. 2016 s uvedeným vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Výrokem II. prvostupňového rozhodnutí Úřad obviněnému uložil pokutu ve výši 750 000 Kč.

Rozhodnutí o rozkladu ze dne 22. 12. 2017

28. Dne 10. 10. 2017 obdržel Úřad proti prvostupňovému rozhodnutí rozklad zadavatele z téhož dne, který byl rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0175/2017/VZ-37627/2017/300/PSe ze dne 22. 12. 2017 (dále jen „původní rozhodnutí předsedy Úřadu“) zamítnut a napadené rozhodnutí bylo potvrzeno.

IV.           ŘÍZENÍ PŘED SOUDY

29. Krajský soud v Brně rozsudkem č. j. 29 Af 28/2018–81 ze dne 31. 5. 2021 (dále jen „rozsudek KS“), žalobu obviněného zamítl. Rozsudek KS byl Úřadu doručen dne 27. 9. 2021.

30. Krajský soud se ve svém rozsudku zcela ztotožnil s posouzením věci Úřadem a jeho předsedou. Dle jeho názoru právní předchůdce obviněného, ačkoli s ohledem na konkrétní okolnosti v době zadávání původní veřejné zakázky musel rozumně předpokládat, že v budoucnu vznikne potřeba zadání navazujících veřejných zakázek, při zadávání původní veřejné zakázky akceptoval licenční či jiná smluvní ujednání, která de facto vylučují, aby navazující veřejná zakázka mohla být splněna jiným než v této původní veřejné zakázce vybraným dodavatelem, čímž znemožnil zadávání navazujících veřejných zakázek v některém z „otevřenějších“ druhů zadávacího řízení, a naopak podmínil zadávání navazujících veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění s odkazem na ochranu práv duševního vlastnictví či technických důvodů.

31. Materiální předpoklad postupu podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona shledal i krajský soud klíčovým. Právní předchůdce obviněného mohl dle krajského soudu další služby související s údržbou, provozem a užíváním systému VEMA rozumně očekávat. Nyní posuzované zadání veřejné zakázky je dle krajského soudu součástí předem dobře předvídatelného vývoje, který byl dán nikoli dobou, ve které byla původní smlouva uzavřena, nýbrž očekávatelnou potřebou navazující aktualizace systému, bez ohledu na důvody vzniku takové potřeby v budoucnu.

32. Rozsudek KS napadl obviněný u Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) dne 8. 10. 2021 kasační stížností.

33. V podobném řízení vedeném pod sp. zn. 8 As 314/2021 NSS dospěl k závěru, že ustanovení čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, jejíž transpozicí je ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, není jednoznačné, a proto položil Soudnímu dvoru Evropské unie (dále jen „SDEU“) předběžnou otázku v tomto znění: „Má být zohledněno, za jakých právních a skutkových okolností byla uzavřena smlouva na původní plnění, od něhož se odvíjí navazující veřejné zakázky, při posouzení, zda je splněna materiální podmínka pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, tedy zda zadavatel nezavinil stav exkluzivity svým jednáním, podle čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby?“ Dle NSS má odpověď na citovanou předběžnou otázku zásadní význam i pro toto řízení, proto NSS usnesením č. j. 8 As 315/2021–47 ze dne 27. 9. 2023 řízení přerušil.

34. Na výše uvedenou předběžnou otázku ve věci C-578/23 (dále jen „rozsudek SDEU Česká republika – Generální finanční ředitelství“) dne 9. 1. 2025 SDEU odpověděl tak, že podle směrnice „(…) veřejný zadavatel nemůže použití jednacího řízení bez uveřejnění odůvodnit ochranou výhradních práv, pokud je důvod takové ochrany přičitatelný jemu. Tato přičitatelnost se posuzuje nejen na základě skutkových a právních okolností, za jakých byla uzavřena smlouva na původní plnění, ale rovněž na základě všech okolností charakteristických pro období mezi datem uzavření této smlouvy a datem, kdy zadavatel zvolí řízení, které má být použito pro zadání navazující veřejné zakázky“. Dne 27. 2. 2025 NSS vydal rozsudek č. j. 8 As 315/2021–69 (dále jen „zrušující rozsudek NSS“), kterým zrušil rozsudek KS i původní rozhodnutí o rozkladu.

35. NSS konstatoval, že „(…) pokud jde o posouzení trvání stavu exkluzivity, je zadavateli přičitatelný jen tehdy, pokud měl k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k tomu, aby takový stav ukončil.“. Tvrzení obviněného, že se pokoušel ze stavu exkluzivity vymanit (včetně finanční nákladnosti), přitom dosud správní orgány nepovažovaly za relevantní.

36. NSS uvedl, že naplnění materiální podmínky pro jednací řízení bez uveřejnění (tedy nezavinění stavu exkluzivity) je třeba hodnotit jiným způsobem. Měly by totiž být zohledněny i okolnosti mezi uzavřením původní smlouvy a nyní posuzovaným jednacím řízení bez uveřejnění. Dle SDEU přitom pro posouzení, zda je z pohledu unijního práva stav exkluzivity zadavateli přičitatelný, nejsou podstatné okolnosti uzavření dřívější smlouvy, jestliže se na ni v době jejího uzavření nevztahovala unijní právní úprava zadávání veřejných zakázek.

37. Dále NSS uvedl, že dle SDEU je stav exkluzivity zadavateli přičitatelný ve dvou případech:

• pokud již v době uzavření smlouvy na původní plnění mohl předpokládat potřebu       navazujících veřejných zakázek, nebo
• pokud zadavatel v důsledku svého jednání či nečinnosti zapříčinil, že stav exkluzivity v době zadání navazující veřejné zakázky stále trvá.

Proto je nutno hodnotit obě tato kritéria (bod 21. odůvodnění zrušujícího rozsudku NSS).

38. Krajský soud a Úřad (vč. předsedy) materiální podmínku nepovažovali za naplněnou, neboť exkluzivita autorských práv je přičitatelná stěžovateli s ohledem na okolnosti uzavření původní smlouvy v roce 1992 právním předchůdcem obviněného. Dle NSS a SDEU je však nutno posoudit, zda obviněný udržoval stav exkluzivity i poté, kdy její další existence již byla podle právní úpravy nežádoucí a měl k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k tomu, aby takový stav ukončil.

39. Pro hodnocení snahy vymanit se ze stávající exkluzivity má být přitom podstatné období, kdy existovala právní úprava, která použití jednacího řízení bez uveřejnění určitým způsobem omezovala (tedy zejména od přistoupení ČR k Evropské unii). V roce 1992, kdy právní předchůdce obviněného uzavřel původní smlouvu, nebyla ČR součástí EU a nebyl ještě účinný ani zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon č. 199/1994 Sb.“). Právní předchůdce obviněného tedy nemohl jakkoliv předvídat, že by uzavření smlouvy mohlo vést k tomu, že by v budoucnu nebyl schopen zadávat navazující zakázky v souladu se zákonem, neboť žádný zákon, který by jej při uzavírání dodatků limitoval, tehdy neexistoval (bod 32. odůvodnění zrušujícího rozsudku NSS).

40. Dle NSS je tedy třeba se zabývat tím, zda další trvání stavu exkluzivity je způsobeno jednáním či nečinností zadavatele po roce 2004 před zadáním nové veřejné zakázky, přičemž podle SDEU je v této souvislosti podstatné, zda zadavatel měl „(…) k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k ukončení tohoto stavu exkluzivity v průběhu uvedeného období před tím, než se rozhodl využít jednacího řízení bez uveřejnění.“.

41. Pokud dle NSS nebude možno dospět k jednoznačnému závěru o přičitatelnosti stavu exkluzivity při posouzení období od 1. 5. 2004, má být zohledněno i jednání či nečinnost zadavatele od účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., který v § 50 upravoval institut výzvy jednomu zájemci k podání nabídky, který byl svou povahou blízký jednacímu řízení bez uveřejnění a který rovněž omezoval z důvodu ochrany hospodářské soutěže možnost učinit nabídku jednomu zájemci na taxativně stanovené případy.

V.             NOVÉ ŘÍZENÍ O ROZKLADU

42. V návaznosti na právní názory vyslovené ve zrušujícím rozsudku NSS, kterým byl v dalším řízení o rozkladu předseda Úřadu zavázán, bylo rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-12179/2025/162, sp. zn. ÚOHS-R0175/2017/VZ ze dne 14. 4. 2025 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“) zrušeno prvostupňové rozhodnutí a věc byla Úřadu vrácena k novému projednání.

43. Předseda Úřadu uvedl, že při dalším projednání věci se Úřad zaměří na vyšetření otázky, zda obviněný naplnil materiální podmínku pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Úřad i krajský soud považovali dle předsedy Úřadu za podstatné to, že právní předchůdce obviněného svým jednáním při uzavření původní smlouvy zavinil stav exkluzivity majetkových autorských práv dodavatele, neboť již v té době musel předpokládat, že bude třeba zajistit základní údržbu IS VEMA. NSS ovšem vysvětlil, že materiální podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění je třeba hodnotit jiným způsobem. Dle NSS může nastat situace, kdy při uzavření původní smlouvy dojde k oprávněnému založení stavu exkluzivity, avšak v mezidobí před zadáním navazující veřejné zakázky dojde ke změně okolností, v důsledku kterých se zadavatel může ze stavu exkluzivity vymanit a navazující nebo zcela novou veřejnou zakázku zadat v některé z otevřenějších forem zadávacího řízení. Pokud by tak neučinil, stav exkluzivity by mu byl přičitatelný. Zadavatel se tedy nemůže stavem exkluzivity hájit do nekonečna, pokud má možnost se z něj vymanit.

44. Předseda Úřadu uvedl, že obviněný bude muset prokázat, že se již před zadáním veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění snažil ze stavu exkluzivity vymanit a jeho snahy nebyly úspěšné, a to bez jeho zavinění. Bylo by vhodné např. zodpovědět otázku, zda se zadavatel v mezidobí pokusil získat přístup ke zdrojovým kódům, rozšířit licenční oprávnění k IS VEMA nebo se ze závislosti na dodavateli pokusil vymanit jiným způsobem. Další otázkou, kterou musí Úřad v souladu se závěry NSS dle předsedy Úřadu promítnout do posouzení postupu obviněného v pokračujícím správním řízení, je to, zda při existujícím stavu exkluzivity spočívajícím v nutnosti respektování ochrany výhradních práv dodavatele bylo v reálných a finančně přiměřených možnostech obviněného se z takového stavu vymanit. Zde předseda Úřadu poznamenává, že samotná nutnost přihlédnout k této části argumentace nijak nezpochybňuje závěry vyslovené Úřadem v napadeném rozhodnutí, tj. že Úřad nebyl zcela jednoznačně přesvědčen o existenci výhradních práv vybraného uchazeče. Úřad však dle předsedy Úřadu může vyjít z předpokladu, že stav exkluzivity a s ním souvisejících výhradních práv dodavatele existuje a zaměřit se toliko na to, zda zadavatel prokázal, že mu není zavinění tohoto stavu přičitatelné, resp. že neměl v daném období k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k ukončení tohoto stavu exkluzivity. Zatím obviněný dle předsedy Úřadu pouze tvrdil, že s výběrem jiného dodavatele by byly spojeny dodatečné neúměrné náklady, ale žádné konkrétní důkazy v podobě např. ekonomické analýzy nepředložil.

45. Závěrem pak předseda Úřadu poznamenává, že jakkoliv z výše uvedeného a z rozsudku NSS může vyplývat nutnost věnovat se v pokračujícím správním řízení i argumentaci a tvrzením obviněného, která nebyla Úřadem z důvodu jiného právního posouzení akceptována, nemění to nic na skutečnosti, že je to obviněný, kdo nese důkazní břemeno při prokázání důvodnosti a zákonnosti svého postupu. Za tímto účelem musí Úřad vyzvat obviněného, aby předložil příslušná tvrzení a důkazy týkající se možnosti vymanit se ze stavu exkluzivity v obdobích, kdy již platila úprava, která řetězení smluv s jediným dodavatelem považovala za nežádoucí.

46. Relevantní tedy dle předsedy Úřadu je, zda stěžovatel udržoval stav exkluzivity i poté, kdy jeho další existence již byla podle právní úpravy nežádoucí a zadavatel měl k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k tomu, aby takový stav ukončil. Úřad by měl tedy k vyšetření této otázky přistoupit, neboť tyto okolnosti, včetně finanční nákladnosti, nepovažoval dosud za relevantní pro určení viny, pouze pro určení výše pokuty. Obviněný přitom tvrdil, že se pokoušel ze stavu exkluzivity vymanit, což dokládal dokumentem ze dne 13. 10. 2015 nazvaným „Zápis z jednání mezi zástupci obviněného a společností Vema“ a také tím, že se pokusil vypsat zadávací řízení na nový informační systém.

47. NSS dle předsedy Úřadu nepodal podrobný výklad toho, jak se má nahlížet zejména na přiměřenost finančního hlediska, když NSS pouze konstatoval, že „(…) je však zřejmé, že nelze přihlížet jen k zadání konkrétní navazující veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, ale je třeba zohlednit i předpoklad dalších pozdějších navazujících zakázek a to, že stav exkluzivity je obecně nežádoucí.“.

48. Předseda Úřadu dále uvádí, že NSS také judikoval, že zejména za situace, kdy posouzení časového úseku od roku 2004 do zadání veřejné zakázky nepovede k jednoznačnému závěru o tom, zda je stav exkluzivity zadavateli přičitatelný, či nikoliv, bude nutné se zabývat též jednáním či nečinností stěžovatele před rokem 2004 z pohledu vnitrostátního prá­va.

49. V tomto ohledu NSS odkázal na zákon č. 199/1994 Sb., který v tuzemsku upravoval zadávání veřejných zakázek před rokem 2004, a dle kterého zadavatelé „(…) již v této době byli nuceni se zamýšlet nad tím, zda v konkrétním případě splňují podmínky pro použití výzvy jednomu zájemci k podání nabídky“. NSS k tomu uvedl, že „neshledává důvod, proč by neměly být v obecné rovině použitelné myšlenky Soudního dvora i na tehdejší vnitrostátní právní úpravu, pokud jde o zaviněné uzamčení, stejně jako o případnou povinnost se z něj vymanit. […] Z pohledu vnitrostátního práva tak může být podstatné i jednání zadavatele či jeho nečinnost před rokem 2004“.

50. Předseda Úřadu dále odkazuje na bod 32. odůvodnění zrušujícího rozsudku NSS, kde je uvedeno, že „(…) pokud stav exkluzivity nebude stěžovateli přičitatelný již na základě hodnocení období od 1. 5. 2004 do zadání nyní řešené veřejné zakázky, je třeba se případně dále zabývat tím, zda stěžovatel neměl s ohledem na zákon č. 199/1994 Sb. učinit kroky k tomu, aby se ze stavu exkluzivity vymanil, již v období od roku 1995 do roku 2004.“.

51. Předseda Úřadu závěrem uvádí, že z důvodu zachování práva odvolat se, mu nezbylo nic jiného, než prvostupňové rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání.

VI.           NOVÉ PROJEDNÁNÍ VĚCI ÚŘADEM

52. Přípisem ze dne 28. 4. 2025 vyrozuměl Úřad zadavatele o pokračování ve správním řízení.

53. Usnesením ze dne 28. 5. 2025 určil Úřad zadavateli lhůtu podle § 39 odst. 1 zákona
č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Dále určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – zaslání sdělení, v němž obviněný uvede a doloží, jaké konkrétní kroky činil v období od 1. 1. 1995 (tj. ode dne účinnosti zákona č. 199/1994 Sb.) do 24. 6. 2016 (tj. do dne uzavření smlouvy o dílo na šetřenu veřejnou zakázku), aby se vymanil ze stavu exkluzivity založeného kupní smlouvou č. 92/260 ze dne 17. 12. 1992 na programové vybavení EKOS/VEMA, a lhůtu k provedení úkonu – zaslání sdělení, v němž obviněný uvede a doloží, v jaké výši a na základě jakých smluvních vztahů (smlouvy, dodatky ke smlouvám, objednávky apod.) vynaložil v období od 1. 1. 1995 (tj. ode dne účinnosti zákona č. 199/1994 Sb.) do 24. 6. 2016 (tj. do dne uzavření smlouvy o dílo na šetřenou veřejnou zakázku) finanční prostředky v souvislosti s fungováním IS VEMA zahrnujícím veškeré činnosti s tím spojené (provoz, úpravy, vývoj apod.).

54. Vzhledem k žádosti zadavatele ze dne 30. 5. 2025 o prodloužení lhůty stanovené usnesením Úřadu ze dne 28. 5. 2025 prodloužil Úřad zadavateli lhůtu pro vyjádření a lhůtu k zaslání ve zmíněném usnesení uvedených informací a materiálů. Na předmětné usnesení zadavatel reagoval sdělením ze dne 20. 6. 2025.

55. Usnesením ze dne 16. 9. 2025 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Sdělení zadavatele ze dne 20. 6. 2025

56. Zadavatel upozornil na skutečnost, že se v souvislosti s šetřenou veřejnou zakázkou musí vypořádávat s důsledky rozhodnutí svého právního předchůdce a snaží se konat tak, aby vzniklá pochybení napravil, o čemž má svědčit řada konkrétních kroků směřujících k omezení závislosti na jediném dodavateli (tzv. vendor lock-in). Zadavatel uvádí, že v roce 2013 zahájil přípravu zadávacích podmínek a v roce 2014 zahájil otevřené zadávací řízení s názvem „Dodávka personálního informačního systému pro Generální finanční ředitelství“ za účelem zadání veřejné zakázky na dodávku nového personálního informačního systému. Zadavatel dodává, že předmětné zadávací řízení však bylo posléze prvostupňovým rozhodnutím Úřadu ze dne 12. 6. 2015, č. j. ÚOHS-S0040,0163/2015/VZ-14147/2015/522/PKř zrušeno a podaný rozklad zamítnut (rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 18. 8. 2016, č. j. R187/2015/VZ-34102/2016/32­2/KBe). Zadavatel uvádí, že za této situace byl nucen zajistit funkční personální systém a jedinou možností bylo vyhlášení šetřené veřejné zakázky na dobu nezbytně nutnou, o čemž svědčí i skutečnost, že smluvní vztah, který z šetřené veřejné zakázky vzešel, byl uzavřen na dobu nezbytně nutnou, přibližně v délce půl roku.

57. Po neúspěšném pokusu vymanit se ze závislosti na jediném dodavateli nahrazením IS VEMA novým personálním informačním systémem pak zadavatel dle svého vyjádření zahájil v roce 2015 jednání se společností Vema, o čemž svědčí „Zápis z jednání mezi zástupci GFŘ a VEMA, a. s.“ ze dne 13. 10. 2015. Cílem jednání byl dle zadavatele převod majetkových práv autorských k IS VEMA na zadavatele, přičemž ze zápisu plyne, že dodavatel žádnému svému zákazníkovi majetková práva autorská a zdrojové kódy IS VEMA neposkytuje a v příštích 3 letech ani neplánuje poskytovat, a že ani žádný jiný subjekt na trhu není vyškolen a certifikován k poskytování služeb spojených s IS VEMA. S ohledem na právě uvedené zadavatel vyjednal alespoň snížení ceny, což prokazuje „Záznamem o průběhu a výsledku jednání v jednacím řízení bez uveřejnění“ ze dne 16. 3. 2016. V roce 2018 pak zadavatel od dodavatele obdržel „Oznámení o partnerské síti“ ze dne 27. 9. 2018, které zaslal jako přílohu sdělení ze dne 20. 6. 2025. V tomto oznámení dodavatel Vema informuje své obchodní partnery, že od 1. 3. 2018 je oprávněna k IS VEMA poskytovat maintenance kromě dodavatele též společnost Vema, spol. s r. o., IČO 31355374, se sídlem Plynárenská 7/C, 821 09 Bratislava, Slovenská republika.

58. Zároveň zadavatel doplňuje, že mezi lety 2016 až 2019 byly ze strany Ministerstva financí České republiky činěny kroky k zajištění resortního personálního informačního systému, kdy finálně mělo Ministerstvo financí zvolit variantu realizace systému prostřednictvím Státní pokladny Centra sdílených služeb, s. p., nicméně po vyhodnocení rizik projektu bylo od tohoto záměru upuštěno.

59. Zadavatel zdůrazňuje, že před rozhodnutím o zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění učinil veškeré dostupné kroky k tomu, aby se tomuto postupu vyhnul a opakuje, že nemohl ovlivnit rozhodnutí a smluvní ujednání svého právního předchůdce, tzn. nástupnický zadavatel nemůže dle obviněného nést odpovědnost za kroky, činnost či nečinnost právního předchůdce, ale je nezbytné zcela objektivně posoudit kroky, které zadavatel objektivně mohl učinit a které učinil. Obviněný dále akcentuje, že požadavek na zajištění otevřenosti informačních systémů a předcházení vzniku stavu exkluzivity byl v rozhodovací praxi Úřadu a správních soudů systematicky formulován až od roku 2015, přičemž starší rozhodovací praxe se otázkou vendor lock-in zabývala pouze výjimečně a odpovědnost zadavatele dovozovala pouze v případech, ve kterých došlo k účelovému vytvoření stavu exkluzivity, tzn. v případech, kdy zadavatel postupoval se zjevným úmyslem (o své vůli a vědomě) obejít zákon (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ve věci sp. zn. 5 Afs 43/2012 ze dne 11. 1. 2013), přičemž zadavatel ani jeho právní předchůdce takový úmysl nikdy neměli. Zadavatel dodává, že téma vendor lock-in se stalo předmětem širší pozornosti veřejné správy až v roce 2015, kdy vláda České republiky přijala usnesení č. 889 ze dne 2. listopadu 2015, v němž byl jako jeden ze základních strategických cílů rozvoje služeb veřejné správy a ICT služeb stanoven přechod „od závislosti na dodavatelích k vlastní kompetenci k efektivnímu řízení vývoje a provozu ICT v ČR“. Zadavatel je přesvědčen, že jeho postup byl v dané situaci zákonný, přiměřený a odpovědný, a že učinil maximum pro to, aby se z historicky vzniklého stavu exkluzivity vymanil. Zadavatel zároveň odkazuje na svá předchozí vyjádření a předané podklady, které blíže popisují smluvní vztahy a podniknuté kroky a které byly předloženy ve všech stupních přezkumu, včetně řízení před správními soudy.

60. Zadavatel dále předložil přehled finančních prostředků vynaložených na fungování IS VEMA a uvedl, že v období od roku 1995 do roku 2011 činily vynaložené prostředky právního předchůdce 149 895 937 Kč bez DPH a vynaložené finanční prostředky zadavatele činily od roku 2011 do roku 2016 částku ve výši 148 117 590 Kč bez DPH.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 23. 9. 2025

61. Ve vyjádření k podkladům rozhodnutí obviněný uvedl, že nemá žádné další důkazy a je přesvědčen o tom, že postupoval v souladu se zákonem a že podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle platné právní úpravy, jakož i rozhodovací praxe Úřadu a judikatury byly splněny. Obviněný uvádí, že stav exkluzivity nebyl zaviněn ani vytvořen úmyslně, přičemž obviněný dle svého názoru činil veškeré možné kroky k jeho odstranění.

62. Obviněný opakuje svoji zásadní argumentaci spočívající v nemožnosti ovlivnit právní kroky předchůdce, ve vyhlášení otevřeného zadávacího řízení, které bylo zrušeno Úřadem, v zajištění jednání s dodavatelem Vema, které má prokazovat snahu odstranit exkluzivitu jediného dodavatele, a opakuje, že požadavek na otevřenost informačních systémů byl formulován až od roku 2015.

63. Obviněný shrnuje, že v dané situaci postupoval zákonně, odpovědně a učinil maximum pro nápravu historicky vzniklého stavu exkluzivity.

VII.         ZÁVĚRY ÚŘADU

64. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace
o veřejné zakázce, vyjádření obviněného a na základě vlastních zjištění, a to při zohlednění závěrů uvedených v rozsudku NSS a druhostupňovém rozhodnutí předsedy Úřadu, rozhodl ve  výroku I. tak, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což mu byla uložena pokuta uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí; veškeré podklady, z nichž při posouzení případu Úřad vycházel, jsou přitom obsaženy ve správním spise vedeném v této věci pod sp. zn. S0320/2017/VZ.

Relevantní ustanovení právních předpisů

65. Zákon v § 21 odst. 1 upravuje tyto druhy zadávacích řízení:

a)      otevřené řízení (§ 27),

b)      užší řízení (§ 28),

c)      jednací řízení s uveřejněním (§ 29),

d)      jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),

e)      soutěžní dialog (§ 35),

f)       zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).

66. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší   řízení   a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

67. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

68. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

69. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

70. Podle § 112 odst. 1 zákona o přestupcích na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o veřejné zakázce a z dalších podkladů

71. Úřad zjistil, že právní předchůdce obviněného uzavřel se společností VEMA počítače a projektování spol. s r.o. (v době vydání prvostupňového rozhodnutí v likvidaci), jejímž jediným společníkem byla Vema, a.s., (společnost Vema, a.s., s účinností k 1. 7. 2020 dle informací obchodního rejstříku zanikla na základě fúze sloučením do nástupnické společnosti Solitea, a.s., se sídlem Drobného 555/49, Ponava, 602 00 Brno, IČO 01572377; s účinností k 1. 12. 2022 byla obchodní firma společnosti Solitea, a.s., z rozhodnutí valné hromady změněna na Seyfor, a. s.), IČO 26226511, se sídlem Okružní 871/3a, 638 00 Brno kupní smlouvu č. 92/260 ze dne 17. 12. 1992 (dále také jen „původní kupní smlouva“).

72. Z článku II. „PŘEDMĚT“ odst. 2.1 původní kupní smlouvy plyne, že „(…) dodavatel touto smlouvou prodává uživateli aktuální verzi programového vybavení EKOS/VEMA (dále jen projekt) ve sktruktuře uvedené v příloze smlouvy za dále uvedených podmínek. Součástí prodeje   je   souhlas   dodavatele    k užívání    projektu    uživatelem    ve    vlastní    organizaci
a v organizacích uvedených v příloze této smlouvy způsobem popsaným v uživatelské dokumentaci“. Z článku II. odst. 2.2 původní kupní smlouvy plyne, že „(…)  k projektu bude dodavatel minimálně po dobu pěti let provádět údržbu. Údržba bude prováděna v návaznosti na změny a nabytí účinnosti celostátně platných předpisů, případně v termínech dohodnutých s uživatelem“. Dle přílohy č. 1 této původní kupní smlouvy byl projekt určen těmto organizacím: Finanční ředitelství Praha hl. m., Finanční ředitelství Praha, Finanční ředitelství České Budějovice, Finanční ředitelství Plzeň, Finanční ředitelství Ústí nad Labem, Finanční ředitelství Brno a Finanční ředitelství Ostrava.

73. V čl. III. „PODMÍNKY SPOLUPRÁCE“ odst. 3.2.4 původní kupní smlouvy je vymezen závazek uživatele neposkytnout projekt jinému subjektu, nevyužívat ho k obchodním účelům a ani jinak nepoškodit zájmy dodavatele.

74. V článku VI. „ZVLÁŠTNÍ UJEDNÁNÍ“ odst. 6.3 původní kupní smlouvy bylo sjednáno, že „(…) v případě zániku dodavatele bez právního nástupce nebo jeho jednostranného odstoupení od smlouvy se dodavatel zavazuje, že předá uživateli zdrojové tvary poslední verze projektu. Takto předané zdrojové tvary projektu může uživatel použít pouze pro údržbu a inovaci projektu v rozsahu použití vymezeného touto smlouvou. Zdrojové tvary projektu ani jejich část nelze využít v jiných projektech ani k obchodním účelům.“

75. Dne 24. 6. 2016 obviněný na základě provedeného jednacího řízení bez uveřejnění uzavřel s vybraným uchazečem Smlouvu o dílo. Předmětem této smlouvy jsou dle čl. 2 „PŘEDMĚT PLNĚNÍ“ tato dílčí plnění:

„2.1.1 Servisní podpora a hot-line – zahrnující údržbu veškerého aplikačního programového vybavení Vema a související dokumentace, aktualizace aplikačního programového vybavení Vema ve vazbě na legislativní změny související s obecně právními předpisy, a to nejpozději do data nabytí jejich účinnosti, poskytování servisních prací zahrnujících řešení problémů s provozem programového vybavení, školení uživatelů, odborná poradenská, konzultační a metodická pomoc.

Specifikace programového vybavení je obsažena v Příloze č. 1 této Smlouvy a specifikace servisní podpory a hot-line je obsažena v Příloze č. 2 této Smlouvy.

2.2 Zhotovitel se zavazuje zajistit, že veškeré vlastnosti Programového vybavení[] budou po celou dobu platnosti a účinnosti této Smlouvy odpovídat obecně platným právním předpisům ČR a platným standardům pro systémy veřejné správy.“

76. Specifikace plnění veřejné zakázky je vymezena rovněž v příloze A výzvy, kde je uvedeno následující: „1 Servisní podpora a hot-line – zahrnující údržbu veškerého aplikačního programového vybavení VEMA a související dokumentace, aktualizace aplikačního programového vybavení VEMA ve vazbě na legislativní změny související s obecně právními předpisy, a to nejpozději do data nabytí jejich účinnosti, poskytování servisních prací zahrnujících řešení problémů s provozem  programového  vybavení,  školení  uživatelů, odborná poradenská, konzultační a metodická pomoc; 2 Dodávka prací a  služeb  dle požadavků Objednatele a na základě analýzy prováděné společně s příslušnými zástupci Objednatele – zejména se jedná o analýzu požadovaných prací a služeb, transformace dat, změny číselníků, programové změny aplikačního vybavení.“.

77. Celková hodnota plnění dle článku 5. „CENA“ odst. 5.1.1 Smlouvy o dílo činí 21 417 000 Kč včetně DPH.

78. Smlouva o dílo byla dle článku 3. „MÍSTO A DOBA PLNĚNÍ“ odst. 3.3 uzavřena na dobu určitou, a to do 31. 12. 2016.

79. Zadavatel použití jednacího řízení bez uveřejnění, na jehož základě byla uzavřena Smlouva o dílo s vybraným uchazečem, odůvodňuje v listině označené jako „VOTUM“ (č. j. 21512/16/7200–30155/807118), která je součástí dokumentace o zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku zaslané Úřadu. Zadavatel v tomto dokumentu ke zdůvodnění výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění uvádí, že se jedná „(…) o veřejnou zakázku, která může být plněna z technických důvodů   a z důvodu ochrany práv z průmyslového a jiného duševního vlastnictví pouze původním dodavatelem (Vema, a.s.) a současně jde o dodávku poskytovanou dodavatelem, s nímž byla již uzavřena smlouva, případná změna dodavatele by vedla k dodání zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost s původním zbožím nebo nepřiměřené technické obtíže  při  provozu a údržbě. Dále je dodavatel výhradním poskytovatelem licenčního oprávnění k plnění, které již bylo zadavatelem pořízeno a požadujeme jeho rozšíření a současně je uplatněn požadavek zadavatele na zajištění kompatibility s majetkem, jimž zadavatel již disponuje (který byl již dříve pořízen).“.

80. Z formuláře Oznámení o zadání zakázky, který byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 8. 7. 2016 pod ev. č. zakázky 641918, vyplývá, že zadavatel pro zadání veřejné zakázky zvolil jednací řízení bez uveřejnění. V příloze D1 předmětného formuláře zadavatel jako důvody k použití jednacího řízení bez uveřejnění označil technické důvody a důvody spojené s ochranou výhradních práv.

Relevantní právní úprava

81. Vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon o přestupcích, je třeba s ohledem na § 112 odst. 1 zákona o přestupcích na dosavadní jiné správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, ode dne účinnosti zákona o přestupcích hledět jako na přestupky (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo taktéž ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“). Obdobně pak lze konstatovat, že zákon o přestupcích zavádí pojem „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o přestupcích se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětné správní řízení je vedeno ve věci podezření za spáchání přestupku, je zadavatel v tomto rozhodnutí označován v souladu se zákonem o přestupcích též jako obviněný (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele).

82. Obviněný pak v šetřeném zadávacím řízení postupoval podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném ke dni zahájení zadávacího řízení, a v mezidobí od zahájení zadávacího řízení do vydání tohoto rozhodnutí, konkrétně dne 1. 10. 2016, nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Podle § 274 odst. 1 písm. a) ZZVZ se podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, nebo podle zákona č. 139/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, postupuje v řízeních o přezkoumání úkonů zadavatele a řízeních o správních deliktech zahájených Úřadem po dni nabytí účinnosti tohoto zákona, jestliže se týkají zadávání veřejných zakázek nebo rámcových smluv podle zákona
č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; Úřad tudíž v předmětném správním řízení postupuje dle zákona, a tedy rozhodné znění pro postup Úřadu v předmětném správním řízení o přestupku je znění zákona v rozhodném znění (znění zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách účinné od 1. 1. 2016 do 30. 9. 2016). Úřad však pro úplnost dodává, že bylo nutno v rámci správního řízení posoudit, zda právní úprava zakotvená v ZZVZ není pro obviněného příznivější, a zda ji tudíž není nutno s ohledem na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod na šetřený případ aplikovat. Pokud jde o podmínky pro možnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tyto ZZVZ upravuje v § 63, který stanoví, že jednací řízení bez uveřejnění může být zadavatelem použito mj. v případě, kdy veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví. Tato úprava tedy příznivější oproti právní úpravě účinné v době uzavření Smlouvy o dílo není. Úřad současně dodává, že jelikož v daném případě byla na základě jednacího řízení bez uveřejnění uzavřena (samostatná) smlouva, která nemění původní smlouvu, nelze na šetřený případ jako případnou pozdější příznivější právní úpravu aplikovat ani ustanovení § 222 ZZVZ týkající se změny závazků ze smlouvy.

83. Úřad dále dodává, že podle § 2 odst. 1 zákona o přestupcích se odpovědnost za přestupek posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku, podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější. S ohledem na skutečnost, že žádná novela zákona, ani ZZVZ, která nabyla účinnosti od okamžiku spáchání přestupku, nepředstavuje v kontextu posuzované věci v žádném ohledu příznivější právní úpravu pro obviněného, posuzoval Úřad jednání obviněného z materiálního pohledu podle zákona účinného v době spáchání přestupku, tedy ke dni 24. 6. 2016, kdy došlo k uzavření smlouvy v šetřeném jednacím řízení bez uveřejnění (podrobněji též dále bod 125. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Právní posouzení Úřadem

84. V šetřeném případě obviněný zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Jednací řízení bez uveřejnění podle tohoto ustanovení zákona je přitom obviněný oprávněn využít tehdy, pokud příslušná veřejná zakázka může být splněna z technických důvodů, z uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

85. Úřad obecně uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona je výjimečný způsob zadání veřejné zakázky, kdy je zakázka sice zadávána v režimu podle zákona, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je hospodářská soutěž vyloučena, a chybí tak ten aspekt zadávacího řízení, který má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné či korupční jednání. Současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným.

86. Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet
k jeho nadužívání. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. V totožném duchu se vyjádřil v rozsudku ze dne 11. 1. 2013 sp. zn. 5 Afs 42/2012 i Nejvyšší správní soud, když uvedl, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je „(…) možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v ,klasickém´ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 zákona.“ Otázku splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je proto v souladu s ustálenou judikaturou nutné   posuzovat   restriktivně, což   vyplývá   např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn.  1 Afs 23/2012 ze dne 28. 11. 2012 nebo z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 95/2013 ze dne 13. 1. 2015.

87. Shora uvedené restrikce vyplývají rovněž i z odstavce 50 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, s účinností ke dni 18. 4. 2016, ve kterém se uvádí, že „(…) s ohledem na škodlivé účinky na hospodářskou soutěž by jednací řízení bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech. Tato výjimka by měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů, které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo pokud je od začátku jasné, že by uveřejnění nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo lepší výsledky zadávání veřejných zakázek, především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného uměleckého předmětu. Výjimečnost může vyplývat i z jiných skutečností, avšak k použití jednacího řízení bez uveřejnění může opravňovat jen situace objektivní výlučnosti, pokud situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení“.

88. K uvedenému Úřad pro úplnost dodává, že i z výše citované směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 tedy vyplývá, že jednací řízení bez uveřejnění by mělo být pouze výjimečným způsobem zadávání veřejných zakázek, a to tehdy, kdy zadavatel skutečně není z objektivních důvodů schopen zajistit požadované plnění jinak než prostřednictvím vybraného uchazeče, přičemž v žádném případě by nemělo docházet k nadužívání tohoto druhu zadávacího řízení. Přestože citovaná směrnice byla do českého právního řádu transponována až ke dni 1. 10. 2016, lze podpůrně odkázat rovněž na její znění, neboť podmínky stanovené pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění v citované směrnici se oproti podmínkám v době, kdy obviněný zahájil zadávání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle zákona, nezměnily.

89. Jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona tedy lze v případě zákonem vyjmenovaných důvodů využít pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti či nečinnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv). Úřad konstatuje, že zadavatel musí při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky[2] (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších druzích zadávacích řízení. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím  jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro  něj  zaviněně  vytvořil  podmínky  (a  takové jednací řízení bez uveřejnění by pak bylo logicky nezákonné), což by vedlo v konečném důsledku k situaci, že nevybírá dodavatele dalších veřejných zakázek v široké hospodářské soutěži, nýbrž jen „řetězí“ jednací řízení bez uveřejnění s odůvodněním, že neexistuje na trhu jiný subjekt, který by byl schopen předmět plnění dodat, ale přitom takovou situaci vyvolal právě zadavatel.

90. Pro úplnost Úřad uvádí, že prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění je pak plně na obviněném, který by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků Soudního dvora Evropské unie ze dne 10. 3. 1987, C-199/85 Komise Evropských společenství proti Italské republice, či z rozsudku ze dne 28. 3. 1996, C-318/94 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo). V této souvislosti je rovněž možné odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-385/02 ze dne 14. 9. 2004, v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (…)“ (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Z této premisy dále vychází i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012–160 ze dne 3. 10. 2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ. (…) Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního   dvora   o potřebě   restriktivního   výkladu   výjimky   spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě ‚odklon‘ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). (…) Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné“ (pozn. – zvýraznění textu provedeno Úřadem). V této souvislosti Úřad dále odkazuje na rozsudky Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 95/2013 ze dne 13. 1. 2015 a sp. zn. 62 Af 93/2015 ze dne 1. 6. 2017 a též na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp.  zn.  3 As 18/2015 ze dne 25. 11. 2015, ve kterém soud mj.  uvedl, že „smyslem daného řízení bylo posouzení toho, zda stěžovatel prokázal, že naplnil podmínky pro využití jednacího řízení bez uveřejnění“. Pojmem „dané řízení“ se v citovaném rozhodnutí Nejvyššího správního soudu rozumí správní řízení vedené před Úřadem, jehož předmětem bylo posouzení oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, a z uvedené citace tedy jasně vyplývá, že úkolem Úřadu ve správním řízení je posoudit, zda obviněný naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění prokázal.

91. Z výše uvedeného vyplývá, že důkazní břemeno leží v šetřeném případě na obviněném, jehož povinností je, aby doložil veškeré důvody, které svědčí pro naplnění podmínek § 23 zákona, v šetřeném případě podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm.  a) zákona, a objektivně tedy prokázal zákonnost svého postupu. Dochází tak k výjimečné situaci, kdy je důkazní břemeno, jež v případě přestupků leží na správním orgánu, který musí zjistit stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti, přeneseno na toho, kdo se dovolává zmíněné výjimky z použití otevřenějších zadávacích řízení, tedy na obviněném. V případě jednacích řízení bez uveřejnění je to tedy právě obviněný, kdo musí jednoznačně prokázat, že postupoval v souladu se zákonem a že z hlediska tvrzeného důvodu opravdu neexistoval v době zadání veřejné zakázky jiný dodavatel schopný splnit předmět veřejné zakázky. Úřad uvádí, že povinnost zjištění skutkového stavu věci Úřadem se s ohledem na přenos důkazního břemene v souvislosti s doložením naplnění podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění vztahuje pouze na zjištění, zda obviněný toto důkazní břemeno unesl. Je tedy povinností obviněného, aby svůj postup spočívající v zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona byl schopen nejen odůvodnit, ale své závěry o existenci důvodů ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona také doložit relevantními podklady. Úřad tedy nerezignuje na svoji povinnost zjistit úplný skutkový stav věci, avšak nemůže za obviněného povinnost ohledně doložení existence objektivních důvodů k použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona suplovat. Úřad má tedy v šetřeném případě povinnost posoudit, zda obviněný důkazní břemeno unesl, tedy zda prokázal naplnění důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.

92. Z pohledu   posouzení   postupu   zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění je pak obecně nutné posoudit jednak naplnění „formální“ stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní či technické), jednak naplnění „materiální“ podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to, zda obviněný stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil.

93. S ohledem na genezi šetřené věci a zejména s ohledem na závěry předsedy Úřadu uvedené v druhostupňovém rozhodnutí, kde je výslovně uvedeno, že „Úřad však může vyjít z předpokladu, že stav exkluzivity a s ním souvisejících výhradních práv dodavatele existuje a zaměřit se toliko na to, zda zadavatel prokázal, že mu není zavinění tohoto stavu přičitatelné (…)“, zaměřil se Úřad v rámci odůvodnění tohoto rozhodnutí výhradně na posouzení splnění materiální podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.

94. V otázce zavinění stavu exkluzivity dosud existoval judikaturní rozpor[3], neboť z dosavadní judikatury nebylo zřejmé, zda je pro posouzení zavinění stavu exkluzivity rozhodné pouze a výhradně uzavření původní smlouvy, která takový stav založila, nebo zda je třeba zkoumat i následný postup zadavatele. Jasnou odpověď na tuto otázku pak poskytuje rozsudek č. j.
8 As 314/2021–123, na který NSS i v rámci řízení o šetřeném jednacím řízení bez uveřejnění odkazuje, který uvádí, že v rámci posouzení vzniku stavu exkluzivity by měly být zohledněny i okolnosti v době mezi uzavřením původní smlouvy a konkrétního posuzovaného jednacího řízení bez uveřejnění. Dle SDEU přitom pro posouzení, zda je z pohledu unijního práva stav exkluzivity zadavateli přičitatelný, nejsou podstatné okolnosti uzavření dřívější smlouvy, jestliže se na ni v době jejího uzavření nevztahovala unijní právní úprava zadávání veřejných zakázek.

95. NSS pak v rámci zrušujícího rozsudku v šetřené věci vysvětlil, že při posuzování naplnění materiální podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění je na základě závěrů rozsudku ESD a rozsudku NSS č. j. 8 As 314/2021–123 potřeba reflektovat skutečnost, že „(…) může tak nastat situace, kdy při uzavření původní smlouvy dojde k oprávněnému založení stavu exkluzivity, avšak v mezidobí před zadáním navazující veřejné zakázky dojde ke změně okolností, v důsledku kterých se zadavatel může ze stavu exkluzivity vymanit a navazující nebo zcela novou veřejnou zakázku zadat v některé z otevřenějších forem zadávacího řízení. Pokud by tak neučinil, stav exkluzivity by mu byl přičitatelný. Zadavatel se tedy nemůže stavem exkluzivity hájit do nekonečna, pokud má možnost se z něj vymanit.“.

96. V této souvislosti Úřad uvádí, že původní smlouva byla uzavřena v roce 1992, tzn. byla uzavřena v době, kdy nejen že se na Českou republiku nevztahovala unijní právní úprava zadávání veřejných zakázek, ale neexistoval ani jiný platný právní předpis, který by upravoval zadávání veřejných zakázek; lze tudíž konstatovat, že v době uzavření původní smlouvy nedošlo k nezákonnému založení stavu exkluzivity, neboť zadavatel nebyl schopen předvídat, jakým směrem se bude ubírat legislativa vztahující se k zadávání veřejných zakázek, popř. celé IT odvětví, což vyplývá i ze zrušujícího roz­sudku NSS, kde soud uvedl, že pro hodnocení snahy vymanit se ze stávající exkluzivity má být přitom podstatné období, kdy existovala právní úprava, která použití JŘBU určitým způsobem omezovala (tedy zejména od přistoupení ČR k Evropské unii). V roce 1992, kdy právní předchůdce obviněného uzavřel původní smlouvu, nebyla ČR součástí EU a nebyl ještě účinný ani zákon č. 199/1994 Sb. o zadávání veřejných zakázek. Právní předchůdce obviněného tedy nemohl jakkoliv předvídat, že by uzavření smlouvy mohlo vést k tomu, že by v budoucnu nebyl schopen zadávat navazující zakázky v souladu se zákonem, neboť žádný zákon, který by jej při uzavírání dodatků limitoval, tehdy neexistoval. NSS pak výslovně uvedl, že je tedy třeba se zabývat tím, zda další trvání stavu exkluzivity je způsobeno jednáním či nečinností zadavatele po roce 2004 před zadáním nové veřejné zakázky, přičemž podle SDEU je v této souvislosti podstatné, zda zadavatel měl „(…) k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k ukončení tohoto stavu exkluzivity v průběhu uvedeného období před tím, než se rozhodl využít jednacího řízení bez uveřejnění.“.

97. Úřad tak s ohledem na závěry zrušujícího rozsudku NSS nadále vychází z toho, že zadavateli nelze vytýkat založení stavu exkluzivity v prosinci 1992 (neboť v tu dobu neexistovala relevantní právní úprava zadávání veřejných zakázek), nicméně v souladu se závazným právním názorem vysloveným ve zrušujícím rozsudku NSS a následně v rozhodnutí předsedy Úřadu se Úřad zabýval tím, zda další trvání stavu exkluzivity bylo způsobeno jednáním či nečinností zadavatele.

98. Posuzovaným obdobím je pak v souladu se zrušujícím roz­sudkem NSS období od 1. 1. 1995[4] (tj. ode dne účinnosti zákona č. 199/1994 Sb.) do 24. 6. 2016 (tj. do dne uzavření smlouvy o dílo na šetřenou veřejnou zakázku).

99. Úřad tedy dále posuzoval období před zadáním navazující (šetřené) veřejné zakázky a posuzoval okolnosti, v důsledku kterých by se zadavatel mohl ze stavu exkluzivity vymanit a navazující (šetřenou) veřejnou zakázku zadat v některé z otevřenějších forem zadávacího řízení.

100. Pokud by Úřad dospěl k závěru, že zadavatel měl v mezidobí možnost vymanit se ze stavu exkluzivity, ale neučinil tak, stav exkluzivity by mu byl přičitatelný a zadavatel by nebyl oprávněn zadat šetřenou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť by nebyla naplněna materiální podmínka pro aplikaci ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

101. Úřad tudíž zkoumal, zda obviněný prokázal, že se již před zadáním šetřené veřejné zakázky (konkrétně v období od 1. 1. 1995 – viz bod 98. odůvodnění tohoto rozhodnutí, resp. v období od r. 2011, kdy došlo ke zřízení zadavatele) v jednacím řízení bez uveřejnění snažil ze stavu exkluzivity vymanit a jeho snahy nebyly úspěšné, a to bez jeho zavinění. S ohledem na závěry předsedy Úřadu Úřad zkoumal:

1. zda se zadavatel v mezidobí pokusil získat přístup ke zdrojovým kódům, rozšířit licenční oprávnění k IS VEMA nebo se ze závislosti na dodavateli pokusil vymanit jiným způsobem a

2. zda při existujícím stavu exkluzivity spočívajícím v nutnosti respektování ochrany výhradních práv dodavatele bylo v reálných a finančně přiměřených možnostech obviněného se z takového stavu vymanit.

102. S ohledem na výše uvedené Úřad zjišťoval, jaké konkrétní kroky činil zadavatel v předmětném období, aby se vymanil ze stavu exkluzivity založeného původní kupní smlouvou ze dne 17. 12. 1992 na programové vybavení EKOS/VEMA, a dále jaké finanční prostředky zadavatel vynaložil v souvislosti s fungováním IS VEMA (veškeré činnosti spojené s provozem, úpravou, vývojem systému apod.), aby mohl posoudit, zda bylo v reálných a finančně přiměřených možnostech obviněného se z takového stavu vymanit (viz bod 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

103. Co se týče aktivního přístupu obviněného a snahy vymanit se ze závislosti na jednom konkrétním dodavateli systému IS VEMA, uvádí obviněný konstantně v průběhu celého správního řízení následující argumenty, které mají svědčit o jeho snaze zbavit se závislosti na jediném konkrétním dodavateli.

104. Zásadním argumentem obviněného je skutečnost, že v roce 2013 zahájil přípravu zadávacích podmínek a v roce 2014 zahájil otevřené zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky na dodávku nového personálního informačního systému; zadávací řízení však bylo z důvodu nezákonného postupu zadavatele v tomto zadávacím řízení zrušeno Úřadem[5]. Obviněný tvrdí, že po zrušení předmětného zadávacího řízení byl nucen zajistit funkční personální systém a jedinou možností bylo vyhlášení šetřené veřejné zakázky na dobu nezbytně nutnou, o čemž svědčí i skutečnost, že smluvní vztah, který z šetřené veřejné zakázky vzešel, byl uzavřen na dobu nezbytně nutnou, přibližně v délce půl roku; právě uvedené má prokazovat snahu zadavatele vymanit se ze závislosti na jediném dodavateli.

105. Úřad uznává, že zahájení zadávacího řízení na nový personální informační systém skutečně může demonstrovat snahu zadavatele vymanit se ze závislosti na jediném dodavateli, nicméně jak je vidno, pouze a jedině vlastním zaviněním zadavatele nebyla tato snaha úspěšná a zadavatel nedosáhl vlastním přičiněním kýženého výsledku, neboť Úřad v rámci rozhodnutí ze dne 12. 6. 2015, č. j. ÚOHS-S0040,0163/2015/VZ-14147/2015/522/PKř, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 18. 8. 2016, č. j. R187/2015/VZ-34102/2016/322/KBe, dospěl k závěru, že zadavatel postupoval v tomto zadávacím řízení nezákonným způsobem a zadávací řízení zrušil; je to tedy pouze zadavatel, který zavinil, že nový personální informační systém nemohl být vysoutěžen a zadavatel se tak tímto způsobem nezbavil závislosti na jediném konkrétním dodavateli, protože nebyl schopen vysoutěžit nový informační systém, a to z důvodu vlastního nezákonného postupu. Skutečnost, že zadavatel nestihl vysoutěžit nový informační systém, nastala též z důvodu předchozí nečinnosti zadavatele, neboť očividně nezahájil zadávací řízení s dostatečným předstihem a po zrušení zadávacího řízení Úřadem již neměl časový prostor pro zahájení nového zadávacího řízení, neboť IS VEMA ve stávající podobě již nebyl plně funkční a zadavatel potřeboval technickou podporu systému zajistit. V této souvislosti je pak třeba doplnit, že zadavatel musel nejpozději od r. 2004 (právní předchůdce zadavatele)[6], resp. od r. 2011 (sám zadavatel), kdy vešla v platnost unijní úprava práva veřejných zakázek, vědět, že se musí co nejdříve vymanit ze závislosti na jediném dodavateli a že stav, ve kterém se nachází, není souladný se zákonem, tzn. kdykoliv od r. 2004 (právní předchůdce zadavatele), resp. od r. 2011 (sám zadavatel) mohl realizovat zadávací řízení na nový personální informační sytém, ale učinil tak až v době časové tísně, kdy už zadávací řízení zadavatel nebyl schopen realizovat včas, přičemž Úřad opakuje, že ke zrušení zadávacího řízení na nový informační systém došlo z důvodu nezákonného postupu zadavatele. Pouze vlastním zaviněným postupem tudíž zadavatel nevysoutěžil nový personální informační systém a pouze svým zaviněným postupem, resp. nečinností, pokud vezmeme v potaz, že zadávací řízení na takový informační systém mohl zadavatel zahájit kdykoliv od roku 2011, se tímto způsobem nedokázal vymanit ze závislosti na konkrétním dodavateli.

106. Další skutečností, která má prokazovat snahu zadavatele vymanit se ze závislosti na jediném dodavateli, má představovat jednání vedené se společností VEMA, vykonavatelem majetkových práv autorských k IS VEMA, které je zaznamenané v „Zápisu z jednání mezi zástupci GFŘ a VEMA, a. s.“ ze dne 13. 10. 2015. Cílem jednání měl být dle zadavatele převod majetkových práv autorských k IS VEMA na zadavatele. Ze zápisu plyne, že dodavatel, který jako jediný disponuje majetkovými právy autorskými k IS VEMA a všem jeho modulům, žádnému svému zákazníkovi majetková práva autorská a zdrojové kódy IS VEMA neposkytuje. Současně z předkládaného plyne, že žádný jiný subjekt na trhu není vyškolen a certifikován k poskytování služeb spojených s IS VEMA, přičemž dodavatel též uvedl, že v nejbližších 3 letech takové certifikace poskytovat neplánuje.

107. K „Zápisu z jednání mezi zástupci GFŘ a VEMA, a. s.“ ze dne 13. 10. 2015 je dle názoru Úřadu nutné uvést, že celý zápis obsahuje jen pár vět a opravdu tak pouze velmi stručně shrnuje průběh uskutečněného jednání. Předmětný zápis je zcela bezobsažný, když neobsahuje konkrétní návrh zadavatele, konkrétní podmínky, provedenou analýzu celé věci, popř. nepředkládá jiné vyjednávací nástroje, které by mohly společnost Vema přesvědčit o změně jejího přístupu v dané věci. Aby Úřad mohl jednání se společností Vema považovat za relevantní a skutečnou snahu zadavatele, která by mohla představovat důkaz o snaze vymanit se ze závislosti na jediném dodavateli, musel by zadavatel Úřadu předložit relevantní podklady, nikoliv de facto pouze obecné konstatování stávajícího dodavatele, že předmětná práva neposkytne. Aby zadavatel unesl důkazní břemeno v této věci, musel by dle názoru Úřadu disponovat podklady, které by skutečně prokazovaly jeho faktickou snahu o to, aby se závislosti na tomto dodavateli zbavil, a to např. právní analýzy ve věci převodu autorských práv, právní analýzu k uzavřené smlouvě a z toho vyplývajících práv a povinností stran,  rešerše aktuálního stavu systému, návrh smlouvy o převodu práv apod; pouhé konstatování stávajícího dodavatele, že obecně neposkytuje práva třetím osobám, není dle názoru Úřadu dostatečným důkazem pro to, aby mohl Úřad konstatovat, že obviněný unesl důkazní břemeno co do snahy vymanit se ze závislosti na konkrétním dodavateli. K tomu lze dále doplnit, že ostatně i kdyby zadavatel skutečně prokázal, že dodavatel, ve vztahu ke kterému je proprietárně uzamčen (vendor lock-in), není ochoten svá výhradní práva postoupit, nemohlo by to ničeho změnit na skutečnosti, že je mu stav exkluzivity přičitatelný. O to více měl totiž zadavatel učinit skutečné a účinné kroky k tomu, aby se závislosti na dodavateli (který takto dává najevo, že stav proprietárního uzamčení bude trvalý) zbavil. Připustit opak by znamenalo, že se zadavatel bude moci na neochotu dodavatele postoupit svá výhradní práva odkazovat donekonečna (protože je zřejmé, že takového výhradního dodavatele ke vstřícnosti ekonomicky vlastně nic nenutí).  

108. Žádný jiný argument stran pokusů získat přístup ke zdrojovým kódům, rozšířit licenční oprávnění k IS VEMA nebo se ze závislosti na společnosti Vema pokusit vymanit jiným způsobem v období od roku 1995, resp. od roku 2011 zadavatel neuvedl. NSS v rozsudku v šetřené věci uvedl, že „(…) zadavatel je povinen učinit vše, co od něj lze rozumně očekávat, aby se vyhnul použití jednacího řízení bez uveřejnění (…)“, přičemž v této souvislosti Úřad konstatuje, že zadavatel neunesl důkazní břemeno co do prokázání snahy vymanit se ze závislosti na konkrétním dodavateli, když Úřadu nepředložil takové důkazy, které by svědčily o jeho skutečné snaze vymanit se od roku 2004 (resp. od roku 1995), příp. od r. 2011 ze závislosti na jediném dodavateli.

109. K argumentu zadavatele, že tehdejší judikatura se otázkou vendor lock-in zabývala pouze výjimečně a odpovědnost zadavatele dovozovala pouze v případech, ve kterých došlo k účelovému vytvoření stavu exkluzivity, přičemž odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R30/2015/VZ-38136/2016/321/OHo ze dne 19. 9. 2016, kde měl předseda Úřadu uvést, že novější judikatura nemůže být použita na skutkovou situaci, která nastala před vydáním konkrétního rozsudku, Úřad uvádí následující.  

110. K argumentu zadavatele, že požadavek na zajištění otevřenosti informačních systémů a předcházení vzniku stavu exkluzivity byl v rozhodovací praxi Úřadu a správních soudů systematicky formulován až od roku 2015, Úřad uvádí, že skutečnost, že ke konkrétnímu zákonnému ustanovení neexistuje (ustálená) judikatura, neznamená, že zadavatelé nejsou povinni takové zákonné ustanovení dodržovat a naplnit podmínky pro jeho uplatnění. Judikatura se vždy vyvíjí v čase a nelze se odvolávat na její neexistenci za situace, kdy zákon stanovuje zcela konkrétní podmínky, natož konkrétní podmínky pro použití určitého výjimečného postupu, který je zadavatel oprávněn použít ve zcela ojedinělých případech (viz výše judikatura a právní předpisy týkající se restriktivního použití jednacího řízení bez uveřejnění existující v době zadávání šetřené veřejné zakázky). V této souvislosti pak Úřad odkazuje na zrušující rozsudek NSS v šetřené věci, kde soud výslovně uvedl, že „(…) již před rokem 2004 v tuzemsku existovala právní úprava zadávání veřejných zakázek, konkrétně zákon č. 199/1994 Sb. Ten v § 50 upravoval institut výzvy jednomu zájemci k podání nabídky, který byl svou povahou blízký jednacímu řízení bez uveřejnění a který rovněž omezoval z důvodu ochrany hospodářské soutěže možnost učinit nabídku jednomu zájemci na taxativně stanovené případy. Zadavatelé tak již v této době byli nuceni se zamýšlet nad tím, zda v konkrétním případě splňují podmínky pro použití výzvy jednomu zájemci k podání nabídky.“, tzn. i NSS obecně odkazuje na právní úpravu platnou od roku 1995, která měla být pro zadavatele dostatečným podkladem pro to, aby byl veden snahou se ze závislosti na jediném dodavateli vymanit. I pokud by Úřad uznal, že prvotní vývoj v oblasti zadávání veřejných zakázek byl velmi dynamický, proměnlivý a veškerá pravidla zadávání veřejných zakázek se teprve formulovala a v právním prostředí fixovala, pak nejpozději v roce 2004 (právní předchůdce zadavatele), resp. v roce 2011 (sám zadavatel), kdy se stala závaznou i unijní úprava práva veřejných zakázek, bylo zřejmé, že podmínky pro využití nesoutěžních postupů jsou chápány restriktivně. Zadavatel přesto první snahy vymanit se ze závislosti na jediném dodavateli provedl až dne 9. 10. 2014, kdy do Věstníku veřejných zakázek odeslal k uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení na nový personální informační systém, tzn. cca min 10 let zadavatel, resp. zadavatel a jeho právní předchůdce nepodnikli žádné kroky, které by vedly k vymanění se ze závislosti na jediném dodavateli. Skutečnost, že zadavatel stav exkluzivity nadále udržoval, je přitom z výše uvedeného zcela patrná.

111. Ke zmínce zadavatele o tom, že mezi lety 2016 až 2019 byly ze strany Ministerstva financí České republiky činěny kroky k zajištění resortního personálního informačního systému, který následně nebyl realizován, je pro posouzení věci irelevantní, neboť takový záměr byl očividně projednáván ve velké míře zejména až po uzavření smlouvy v šetřeném jednacím řízení bez uveřejnění a není tak pro zadávání šetřené veřejné zakázky relevantní.

112. Co do posouzení skutečnosti, zda při existujícím stavu exkluzivity spočívajícím v nutnosti respektování ochrany výhradních práv dodavatele bylo v reálných a finančně přiměřených možnostech obviněného se z takového stavu vymanit, Úřad konstatuje, že zadavatel ve vyjádření ze dne 20. 6. 2025 výslovně uvedl, že v období od roku 1995 do roku 2011 činily vynaložené prostředky na personální informační systém IS VEMA částku 149 895 937 Kč bez DPH a od roku 2011 částku ve výši 148 117 590 Kč bez DPH. Úřad při posouzení toho, zda bylo ve finančních možnostech obviněného se ze stavu exkluzivity vymanit, resp. zda by s výběrem jiného dodavatele byly spojeny neúměrné náklady a bylo tedy rozumné a hospodárné nadále řetězit právní vztahy se společností Vema a udržovat tak IS VEMA i při vědomí závislosti na společnosti VEMA, vzal v potaz zejména skutečnost, že náklady vynaložené na tento systém činily dle vyjádření zadavatele do roku 2011 částku 149 895 937 Kč bez DPH, což je dle názoru Úřadu suma, která sama o sobě měla být pro zadavatele varovným signálem a měla znamenat snahu okamžitě danou situaci řešit a nechat odborně posoudit, zda jsou takové náklady přiměřené a zda by nebylo ekonomicky výhodnější pořídit systém nový; žádná taková analýza však nevznikla, resp. nebyla zadavatelem v rámci tohoto správního řízení předložena; naopak je zcela zřejmé, že zadavatel tento stav vůbec neřešil a zvolil tzv. „nejjednodušší“ variantu spočívající v řetězení právních vztahů se stávajícím dodavatelem. Zcela zřejmým důkazem o tom, že ekonomicky výhodnější by bylo vysoutěžení nového systému, je údaj o výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky na personální informační systém, kterou se zadavatel pokoušel zadat v roce 2014 a která byla Úřadem zrušena, jejíž výše činila 12 396 694 Kč bez DPH. Úřad akcentuje, že náklady na IS VEMA činily od roku 2011 do roku 2016 dle uzavřených a zadavatelem předložených smluv částku cca 148 000 000 Kč bez DPH.

113. S ohledem na právě uvedené je zřejmé, že zadavatel disponoval prostředky, které mohly být vynaloženy na nový informační systém, když na IS VEMA zadavatel vynaložil dle svého vyjádření od roku 2011 do roku 2016 částku 148 117 590 Kč bez DPH a předpokládaná hodnota nového systému činila 12 396 694 Kč bez DPH. Zadavatelem vynaložené finanční prostředky na udržování a podporu IS VEMA tudíž dalece přesahují hodnotu, kterou zadavatel předpokládal v roce 2014 na vynaložení zavedení nového informačního systému. V této souvislosti Úřad též poukazuje na skutečnost, že zadavatel si byl vědom výše uvedených výdajů vynakládaných na předmětný systém, pročež nemůže obstát argument zadavatele, že postupoval při zadávání šetřené veřejné zakázky s ohledem na zásadu hospodárnosti, když výdaje vynaložené na IS VEMA v předchozích letech dosahovaly tak vysokých finančních částek. Obecně je nutno uvést, že každá situace spočívající v exkluzivitě jediného dodavatele v sobě vždy zahrnuje rizika spočívající v tom, že takový dodavatel není podroben hospodářské soutěži, tlaku trhu a konkurenci a de facto si tak může určovat podmínky spolupráce dle svého uvážení. Tvrzení zadavatele, že pořízení nového systému by tak bylo neúměrně nákladné, je na základě výše uvedeného zcela vyvráceno. V této souvislosti lze odkázat též na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R173/2014/VZ-13930/2015/321/IPs ze dne 11. 6. 2015, v němž předseda Úřadu dovodil, že pokud zadavatel vytvořením stavu  exkluzivity  vyloučil možnost zadání  zakázky v zadávacím řízení,  jež by  umožnilo  řádnou  soutěž o zakázku a tím i možnost více nabídek s potenciální lepší nabídkovou cenou, stal se zcela  závislým  na jednom dodavateli, jenž si pak následně může určovat cenu všech dalších plnění, která na původní zakázku navazují. Takové jednání nemůže být dle závěru cit. rozhodnutí předsedy Úřadu označeno za hospodárné.

114. Skutečnost, že pak obviněný v rámci šetřeného jednacího řízení bez uveřejnění vyjednal s dodavatelem VEMA slevu, lze jistě kvitovat, nicméně na posouzení oprávněnosti zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění to nemá žádný vliv.

115. K argumentu zadavatele, že Rada vlády pro informační společnost (RVIS), která od 1. 1. 2015 připomínkuje připravovaná zadávací řízení, včetně jednacích řízení bez uveřejnění, postup v předmětném jednacím řízení bez uveřejnění nezpochybnila, je zcela irelevantní, neboť je to pouze zadavatel, kdo odpovídá za zadávání konkrétní veřejné zakázky.

116. Úřad konstatuje, že je zřejmé, že stav exkluzivity je bez dalšího přičitatelný zadavateli, neboť setrvání v tomto stavu bylo zaviněné nečinností zadavatele. 

117. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel neprokázal, že by v mezidobí (od roku 1995, případně od roku 2011 do roku 2016) podnikl takové kroky, které by byly způsobilé k vymanění se ze závislosti na jediném dodavateli systému IS VEMA, když kroky činěné zadavatelem byly činěny buď pozdě, nebo nedostatečně tak, aby mohly představovat skutečnou a vážnou snahu zadavatele o vymanění se ze závislosti na dodavateli Vema, tzn. skutečnost, že nedošlo k odstranění závislosti na jediném dodavateli, je tak zaviněna jednáním, resp. nečinností zadavatele; zároveň dospěl Úřad k závěru, že bylo v reálných a finančně přiměřených možnostech obviněného se z takového stavu vymanit.

118. Úřad shrnuje, že obviněný neunesl důkazní břemeno ohledně splnění podmínek pro jednací řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť nenaplnil materiální podmínku jeho použití, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče byl vytvořen  předchozím  postupem   právního   předchůdce   obviněného a obviněným byl nadále udržován, když neučinil relevantní kroky, kterými by se vymanil ze závislosti na jmenovaném vybraném uchazeči, přestože měl  k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky pro ukončení stavu exkluzivity, a proto obviněný  nemohl  citovanou  veřejnou  zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění s odkazem na důvod ochrany výhradních práv vybraného uchazeče zadat.

119. Uvedený nezákonný postup obviněného přitom mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť použitím jednacího řízení bez uveřejnění obviněný nedůvodně omezil okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit, resp. zcela vyřadil možnost účasti jakéhokoliv jiného uchazeče než vybraného uchazeče. Nelze vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem a zvláštní druh zadávacího řízení (jednací řízení bez uveřejnění), který v daném případě zcela vyloučil hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, nepoužil, mohl obdržet i nabídky jiných uchazečů, kteří mohli nabídnout výhodnější plnění než vybraný uchazeč.

120. K otázce posouzení podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky Úřad uvádí, že výkladem ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona ve vztahu k naplnění druhého znaku skutkové podstaty, kterým je podstatné ovlivnění nebo možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, se zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 9 Afs 78/2012 ze dne 25. 7. 2013, podle něhož „(…) ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.“ Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012–40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce ‚podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit‘ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…). Již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“

121. Shora uvedený závěr Krajského soudu v Brně potvrdil i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 4 As 61/2016–38 ze dne 28. 6. 2016, když konstatoval, že v případě, kdy správní orgán (Úřad) shledá, že „se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu (…) Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem (…), že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území.  Takové dokazování by proto   bylo často za   hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“.

122. Na základě výše uvedeného tedy Úřad dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku z důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené
v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí – uložení pokuty

123. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

124. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Totožně upravoval dobu, ve které dochází k zániku odpovědnosti za přestupek, od 1. 10. 2016 do 30. 6. 2017 i § 270 odst. 3 ZZVZ. Podle § 270 ZZVZ ve znění účinném od 1. 7. 2017 do 31. 1. 2022 pak činí promlčecí doba taktéž 5 let. Pro úplnost Úřad uvádí, že následovaly další dvě novely ustanovení § 270 ZZVZ, a to novely účinné od dne
1. 2. 2022 a 16. 7. 2023, přičemž novely stanovily, že odpovědnost za přestupek zanikne nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání. 

125. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

126. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Úřad uvádí, že ke spáchání přestupku obviněným došlo uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku dne 24. 6. 2016 (Smlouva o dílo). Z právě uvedeného plyne, že v šetřeném případě byla zachována i subjektivní lhůta 3 let nutná pro zahájení správního řízení, neboť správní řízení bylo zahájeno dne 10. 8. 2017. Úřad konstatuje, že byly zachovány obě lhůty (jak subjektivní, tak objektivní) pro zahájení správního řízení dle zákona, přičemž ani v návaznosti na přerušení promlčecí lhůty nedošlo k zániku odpovědnosti obviněného.

127. Vzhledem ke skutečnosti, že je Úřad ode dne 1. 7. 2017 povinen aplikovat v řízení o přestupku zákon o přestupcích, zabýval se Úřad v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba postupovat, a tedy posuzovat otázku týkající se uplynutí lhůt odpovědnosti za přestupek, tedy zda právní úprava zániku odpovědnosti za spáchání přestupku obsažená v ZZVZ a v zákoně o přestupcích neobsahuje pro obviněného příznivější úpravu, než jak je tato lhůta upravena v zákoně. Protože ani ZZVZ, ani zákon o přestupcích neobsahuje ustanovení, na základě kterých by odpovědnost obviněného za spáchání přestupku již zanikla, není pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ a v zákoně o přestupcích pro obviněného příznivější, a proto Úřad posoudil zánik odpovědnosti za spáchání přestupku podle zákona, a na základě uvedených skutečností konstatuje, že v šetřené veřejné zakázce nedošlo k zániku odpovědnosti obviněného za spáchání přestupku.

128. Celková hodnota plnění dle článku V. „CENA“ odst. 5.1.1 Smlouvy o dílo činí 21 417 000 Kč
s DPH.

129. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle
§ 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona. Z výše uvedeného vyplývá, že za spáchání přestupku dle výroku I. tohoto rozhodnutí činí horní hranice pokuty částku 2 141 700 Kč. Vzhledem
k tomu, že se zadavatel dopustil přestupku uvedeného ve výroku I.  tohoto rozhodnutí dne
24. 6. 2016, když uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku, posoudil Úřad při ukládání sankce obviněnému – s ohledem na čl. 40 odst. 6 větu druhou Listiny – možnou aplikaci ZZVZ. V této souvislosti lze uvést, že jednání obviněného je přestupkem jak podle zákona, tak podle ZZVZ [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ], přičemž zadavateli by při ukládání sankce dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona účinného do 30. 9. 2016 hrozila stejně vysoká pokuta jako dle ZZVZ [srov. ust. § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ], tj. do
10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Za tohoto stavu věci není dle Úřadu pozdější právní úprava [tj. právní úprava obsažená v ust.
§ 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ] pro obviněného příznivější, a proto jednání obviněného Úřad posuzoval a sankci uložil podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku.

130. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti    přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Podle § 112 odst. 3 zákona o přestupcích na určení druhu a výměry sankce za dosavadní přestupky a jiné správní delikty se ode dne nabytí účinnosti zákona o přestupcích použijí ustanovení o určení druhu a výměry správního trestu, je-li pro pachatele výhodnější. Úřad proto rovněž přihlédne k § 37 a násl. zákona o přestupcích, neboť obsahuje širší výslovný katalog skutečností než úprava   obsažená v zákoně (která je svojí povahou speciální), které je nutno při určení druhu a výměru správního trestu zvažovat.

131. Podle § 37 zákona o přestupcích při určení druhu a výměry správního trestu se přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, dále k tomu, že o některém z více přestupků, které byly spáchání jedním skutkem nebo více skutky nebylo rozhodnuto ve společném řízení a dále k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a k povaze činnosti právnické osoby. Podle § 38 zákona o přestupcích povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku, způsobem spáchání přestupku, okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti   cit.   ustanovení    zákona    o přestupcích, které   jsou   relevantní    ve vztahu k posuzovanému případu). Úřad nepřehlédl, že § 38 zákona o přestupcích byl s účinností ke dni 1. 2. 2022 novelizován, nicméně tato novela se týkala povahy a závažnosti přestupku spáchaného fyzickou osobou, a nemá tudíž žádný dopad do vedeného správního řízení.

132. Hlavním kritériem, které je dle citovaných ustanovení zákona a přestupkového zákona rozhodné pro určení druhu a výměry správního trestu, je povaha a závažnost přestupku. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního přestupkového jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Oba uvedené právní předpisy pak demonstrativním výčtem vymezují, co lze pod pojem závažnost přestupku podřadit (význam zákonem chráněného zájmu, význam a rozsah jeho následků, způsob jeho spáchání, okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti přestupku, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující, kdy je třeba konstatovat, že katalog polehčujících a přitěžujících okolností uvedený v § 39 a § 40 zákona o přestupcích je toliko demonstrativní.

133. Úřad dále uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností,
s jakou   došlo   k porušení   právem   chráněných   hodnot   a   zájmů   v konkrétním   případě.
Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

134. V posuzovaném případě je v užším smyslu objektem přestupku zákonem chráněný zájem, aby pro použití zvoleného druhu zadávacího řízení – jednacího řízení bez uveřejnění, jakožto procesního postupu směřujícího k zadání veřejné zakázky, byly splněny zákonem stanovené podmínky a jeho neoprávněným použitím nedocházelo k omezování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Objektem přestupku je v širším smyslu zákonem chráněný zájem, aby k situaci, kdy je veřejná zakázka zadána fakticky bez jakékoli hospodářské soutěže, tedy nejméně transparentním způsobem, jaký zákon umožňuje, docházelo pouze výjimečně a toliko za splnění přísných, zákonem stanovených podmínek, zejména pak v situaci, kdy neexistuje žádná jiná varianta (přičemž tuto situaci zadavatel nesmí zavinit).

135. Úřad z hlediska způsobu spáchání přestupku uvádí, že ke spáchání přestupku obviněným došlo uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku s (předem) vybraným uchazečem, aniž by pro daný druh zadávacího řízení (které de facto spočívá v prostém výběru konkrétního dodavatele bez jakékoli soutěže) byly splněny zákonem stanovené podmínky.

136. Následkem přestupku je skutečnost, že soutěž o veřejnou zakázku v tomto případě fakticky neprobíhala, a nemusel tak být vybrán uchazeč s nejnižší nabídkovou cenou.  Vybraný uchazeč totiž nebyl v souvislosti s předmětem veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonné vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je právě zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže.

137. Úřad jako polehčující okolnost hodnotí skutečnost, že autorskoprávní „exkluzivitu“ vybraného uchazeče založil právní předchůdce obviněného, a nikoliv sám obviněný, který vstoupil do práv a povinností Ministerstva financí. Tato skutečnost však obviněného nezbavila povinnosti zkoumat důsledně naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění a zkoumat nejen formální, ale i materiální stránku těchto podmínek.

138. Při ukládání sankce pak Úřad přihlédl zejména k době, která uplynula od spáchání přestupku (téměř deset let), neboť účel správního trestání může být v takovém případě oslaben, a Úřad tak přistoupil ke zmírnění sankce. Tato úvaha je v souladu se zásadou přiměřenosti trestu, jakož i s cílem postihu, kterým je nejen potrestání pachatele, ale i jeho náprava a prevence do budoucna. Úřad zároveň přihlédl i k povaze činnosti obviněného.

139. Po pečlivém posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech neshledal Úřad další polehčující či přitěžující okolnosti, které by měly vliv na uloženou výši pokuty.

140. Úřad ke konkrétnímu významu „závažnosti přestupku“ v šetřeném případě shrnuje, že posoudil způsob spáchání přestupku, jeho následky a intenzitu těchto následků, a dále okolnosti, za nichž byl přestupek spáchán, přičemž stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) vzhledem k vysoké intenzitě následků přestupku a přihlédnutím k okolnostem jeho spáchání označuje Úřad přestupek jako závažný.

141. Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 28/2009 – 62 ze dne 18. 6. 2009, popřípadě rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 245/2015 – 33 ze dne 16. 8. 2016. V prvně uvedeném rozsudku soud dovodil, že „při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 – 67, dle něhož ˌpoužití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.‚“. Soud dále pokračuje tak, že „[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh ˌje dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení‘ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).“. Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).

142. Úřad se tedy zabýval otázkou, zda přestupek, za který je obviněnému ukládána sankce, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného, resp. zda se obviněný nedopustil právě projednávaného přestupku dříve, než bylo vydáno rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta za spáchání jiného přestupku. Úřad konstatuje, že z úřední činnosti zjistil, že v souběhu s přestupkem obviněného jsou přestupky projednávané v rámci správních řízení vedených pod sp. zn.  S0319/2017 a S0345/2017.  V souvislosti s aplikací absorpční zásady Úřad konstatuje, že v rámci rozhodnutí sp. zn. S0319/2017 i sp. zn. S0345/2017 se jednalo o přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v rozhodném znění, kterého se zadavatel dopustil tím, že při zadávání veřejné zakázky „Poskytnutí technické a provozní podpory IS CEDR II do 31. 12. 2016“ (sp. zn. S0319/2017) a veřejné zakázky „Vývoj IS CEDR II v roce 2015“ (sp. zn. S0345/2017) v jednacím řízení bez uveřejnění nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětné veřejné zakázky z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž zadavateli byly uloženy v obou správních řízeních pokuty ve výši 100 000 Kč. Jelikož se jedná o skutkově velmi obdobné a právně v podstatě totožné přestupky, pak za nejzávažnější považuje Úřad přestupek, který byl spáchán v souvislosti s veřejnou zakázkou s nejvyšší hodnotou, což je přestupek spáchaný v šetřené věci. Pokud by Úřad posuzoval všechny tři přestupky současně, uložil by nyní pokutu ve výši 700 000 Kč, tzn. po odečtení pokut dříve uložených je výsledná částka pokuty v šetřené věci ve výši 500 000 Kč. 

143. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť v určitém   případě   se pokuta   – ať už   uložená   v jakékoli   výši   – může   jevit jako krajně „nespravedlivá“, a to konkrétně v situaci, kdy by zcela „zmařila“ ekonomickou podstatu pachatele přestupku.  Nepřípustné jsou totiž takové pokuty, jež mají likvidační charakter.  V případě organizační složky státu lze uvažovat o tom, že účinek obdobný onomu „zmaření“ ekonomické podstaty daného subjektu by tu měla pokuta, která by např. byla způsobilá paralyzovat činnost takové organizační složky. Úřad dospěl k závěru, že pokuta  uložená  ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí není způsobilá negativně ovlivnit (ve smyslu paralýzy jeho činnosti) působení zadavatele, který je organizační složkou České republiky, neboť z rozpočtu obviněného na rok 2025 zveřejněného na internetových stránkách https://monitor­.statnipoklad­na.gov.cz/ucet­ni-jednotka/72080043/­schvaleny-rozpocet/souhrnny vyplývá, že obviněný podle schváleného rozpočtu  předpokládá  v roce 2025 příjmy ve výši 177 891 tis. Kč.

144. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp.  k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní   jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním.

145. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele přestupku, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře obviněného, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.

146. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.

147. Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku obviněného přistoupil k uložení pokuty obviněnému ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí. 

148. Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Praze zřízený u České národní banky číslo 3754–67724011/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží:

Česká republika – Generální finanční ředitelství, Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Pozn. Úřadu: ICT je zkratka oboru informačních a komunikačních technologií z anglického názvu Information and Communication Technologies.

[2] Tu však s přihlédnutím k době zadávání „prvotní“ veřejné zakázky, zejména co do existence platné právní úpravy a dalších okolností zadávání této „prvotní“ veřejné zakázky, viz dále rozsudek Nejvyššího právního soud č. j. 8 As 314/2021–123. 

[3] Rozporná judikatura ve věci zaviněného či nezaviněného založení stavu exkluzivity, jakožto otázky posuzované v rámci oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, je podrobněji popsána v bodech 26. – 29. odůvodnění rozsudku NSS č. j. 8 As 314/2021–123.

[4] NSS uvedl, že: „Již jen období od 1. 5. 2004 (vstup ČR do EU) však bude zpravidla dostatečně dlouhé pro posouzení, zda je stav exkluzivity zadavateli přičitatelný s ohledem na možnost vymanění se ze stavu exkluzivity, do kterého se dostal ještě před rokem 2004. Pokud by totiž v tomto období měl zadavatel skutečnou možnost stav exkluzivity ukončit, pak bude nepodstatné, zda jej nemohl ukončit dokonce již dříve nebo se do něj neměl vůbec dostat. Nelze však vyloučit, že v určitých případech bude nutné zabývat se též jednáním či nečinností stěžovatele před rokem 2004 z pohledu vnitrostátního práva. Tak tomu bude zejména za situace, kdy posouzení časového úseku od roku 2004 do zadání veřejné zakázky nepovede k jednoznačnému závěru o tom, zda je stav exkluzivity zadavateli přičitatelný či nikoliv. Již před rokem 2004 v tuzemsku existovala právní úprava zadávání veřejných zakázek, konkrétně zákon č. 199/1994 Sb. Ten v § 50 upravoval institut výzvy jednomu zájemci k podání nabídky, který byl svou povahou blízký jednacímu řízení bez uveřejnění a který rovněž omezoval z důvodu ochrany hospodářské soutěže možnost učinit nabídku jednomu zájemci na taxativně stanovené případy. Zadavatelé tak již v této době byli nuceni se zamýšlet nad tím, zda v konkrétním případě splňují podmínky pro použití výzvy jednomu zájemci k podání nabídky.“.

[5] Rozhodnutí Úřadu ze dne 12. 6. 2015, č. j. ÚOHS-S0040,0163/2015/VZ-14147/2015/522/PKř, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 18. 8. 2016, č. j. R187/2015/VZ-34102/2016/322/KBe.

[6] viz závěry zrušujícího rozsudku NSS v šetřené věci