ÚOHS-R0175/2017/VZ-12179/2025/162

V řízení o rozkladu doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 10. 10. 2017 obviněným –

• Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0320/2017/VZ-27861/2017/521/JRo ze dne 25. 9. 2017 vydanému ve věci možného spáchání přestupku obviněným podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů při zadání veřejné zakázky s názvem „Technická podpora IS VEMA 2016“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k podání nabídky ze dne 15. 3. 2016, jehož oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 8. 7. 2016 pod ev. č. zakázky 641918 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 7. 2016 pod ev. č. 2016/S 133– 240696,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0320/2017/VZ-27861/2017/521/JRo ze dne 25. 9. 2017

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 17. 12. 1992 uzavřela Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha, (dále jen „právní předchůdce“) s VEMA počítače a projektování spol. s r.o. (v době vydání rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0320/2017/VZ-27861/2017/521/JRo ze dne 25. 9. 2017 v likvidaci), IČO 00544809, se sídlem Výstavní 17/19, 603 00 Brno, jejímž jediným společníkem byla Vema,a.s. (společnost Vema,a.s. s účinností k 1. 7. 2020 dle informací obchodního rejstříku zanikla na základě fúze sloučením do nástupnické společnosti Solitea, a.s., se sídlem Drobného 555/49, Ponava, 602 00 Brno, IČO 01572377; s účinností k 1. 12. 2022 byla obchodní firma společnosti Solitea, a.s. z rozhodnutí valné hromady změněna na Seyfor, a. s.), IČO 26226511, se sídlem Okružní 871/3a, 638 00 Brno, (dále jen „vybraný uchazeč“) kupní smlouvu č. 92/260 (dále jen „původní smlouva“) na programové vybavení EKOS/VEMA (dále jen „IS VEMA“).

2. Podle článku II. odst. 2.1 původní smlouvy „[d]odavatel touto smlouvou prodává uživateli aktuální verzi programového vybavení EKOS/VEMA (dále jen projekt) ve sktruktuře uvedené v příloze smlouvy za dále uvedených podmínek. Součástí prodeje je souhlas dodavatele k užívání projektu uživatelem ve vlastní organizaci a v organizacích uvedených v příloze této smlouvy způsobem popsaným v uživatelské dokumentaci“. Podle článku II. odst. 2.2 původní smlouvy pak „[k] projektu bude dodavatel minimálně po dobu pěti let provádět údržbu. Údržba bude prováděna v návaznosti na změny a nabytí účinnosti celostátně platných předpisů, případně v termínech dohodnutých s uživatelem“.

3. Dne 15. 3. 2016 zahájila Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1, (dále jen „obviněný“ či též „zadavatel“) zadávací řízení veřejné zakázky s názvem „Technická podpora IS VEMA 2016“ (dále jen „veřejná zakázka“), a to odesláním výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“).

4. Dne 24. 6. 2016 uzavřel obviněný s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky, označenou jako „Smlouva o dílo – zajištění služeb servisní podpory a hot-line, číslo: 2016/046“ (dále jen „Smlouva o dílo“) a dne 8. 7. 2016 bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno Oznámení o zadání veřejné zakázky pod ev. č. zakázky 641918 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 7. 2016 pod ev. č. 2016/S 133–240696.

5. Dne 10. 8. 2017 zahájil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), příslušný k dohledu nad dodržováním zákona podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], toto správní řízení, neboť získal pochybnosti o souladu úkonů a postupů učiněných obviněným při zadání veřejné zakázky.

II.             Napadené rozhodnutí

6. Dne 25. 9. 2017 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0320/2017/VZ-27861/2017/521/JRo (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku z důvodu ochrany výhradních práv zadal v JŘBU, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče byl zaviněně vytvořen předchozím postupem právního předchůdce obviněného při uzavření původní smlouvy, který si však potřeby budoucích návazných plnění souvisejících s předmětem původních smluv musel být vědom, a proto obviněný nemohl veřejnou zakázku v JŘBU s odkazem na důvod ochrany výhradních práv vybraného uchazeče zadat, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 24. 6. 2016 s uvedeným vybraným uchazečem Smlouvu o dílo.

7. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému pokutu ve výši 750 000 Kč.

III.           Rozklad obviněného

8. Dne 10. 10. 2017 podal obviněný Úřadu rozklad z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 25. 9. 2017. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

9. Obviněný je přesvědčen o nezákonnosti napadeného rozhodnutí pro nesprávné právní posouzení otázky naplnění podmínek postupu zadavatele dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

10. Obviněný tvrdí, že prokázal, že plnění odpovídající předmětu veřejné zakázky může poskytnout jedině stávající dodavatel. Obviněnému ani jeho právnímu předchůdci nebyly zdrojové kódy a autorská práva (až na běžnou úpravu uživatelské licence) k IS VEMA vybraným uchazečem postoupeny, ačkoli vedl v tomto ohledu s vybraným uchazečem v minulosti (neúspěšná) jednání. Proto zadavatel objektivně nemohl (a ani nesměl) oslovit jiného než stávajícího dodavatele. Jinak by totiž porušil zákon č. 121/2000 Sb. o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“). Úřad pominul, že znalost zdrojového kódu je nutná i tam, kde na základě tzv. zákonné licence vyplývající z § 66 odst. 1 autorského zákona není k výkonu některých užívacích práv nabyvatele licence k dílu výslovný souhlas jeho autora zapotřebí.

11. Právní předchůdce obviněného nemusel v době uzavření původní smlouvy důvodně předpokládat, že bude do budoucna nezbytné do IS VEMA zasahovat. Tehdy vycházel ze svých aktuálních potřeb, ze situace na trhu a ze stavu v té době platné legislativy, a nemohl tedy z povahy věci uvažovat o založení stavu exkluzivity, v důsledku čehož bude možné navazující plnění plnit pouze na základě JŘBU, neboť samotný pojem JŘBU v této době ani neexistoval. Z původní smlouvy nelze dovozovat, že IS VEMA měl být používán dlouhodobě. Rozvoj v oblasti informačních technologií nevede pouze k nutnosti informační systémy měnit a upravovat, nýbrž se může s ohledem na překotný rozvoj stát, že systém v relativně krátkém období zcela ztratí svou užitnou hodnotu a bude muset být vyměněn za jiný.

12. Dalo by se uvažovat o vysoutěžení zcela nového systému, což by však nebylo ekonomické. Nicméně zadavatel se i o to v minulosti pokusil, ale Úřad jeho zadávací řízení zrušil.

Závěr rozkladu

13. Obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v celém jeho rozsahu zrušil a věc vedenou pod sp. zn. ÚOHS-S0320/2017/VZ vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

IV.          Původní řízení o rozkladu

14. Předseda Úřadu o podaném rozkladu rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0175/2017/VZ- 37627/2017/300/PSe ze dne 22. 12. 2017, jímž napadené rozhodnutí potvrdil (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladu“) a rozklad zamítl. Předseda Úřadu se ztotožnil s posouzením věci Úřadem.

15. V odůvodnění (bod 41) předseda Úřadu zdůraznil, že „předmětem dokazování v tomto správním řízení je otázka naplnění zákonných předpokladů pro využití JŘBU, resp. unesení důkazního břemene v této právní otázce obviněným, nikoli prokazování toho, že neexistuje subjekt odlišný od vybraného uchazeče, jenž by byl býval oprávněn k zásahu do informačních systémů“.

V.            Řízení před soudy

16. Proti pravomocnému původnímu rozhodnutí o rozkladu podal zadavatel správní žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterou se domáhal zrušení původního rozhodnutí o rozkladu.

17. Krajský soud rozsudkem č. j. 29 Af 28/2018–81 ze dne 31. 5. 2021 (dále jen „rozsudek KS“), žalobu obviněného zamítl. Rozsudek KS byl Úřadu doručen dne 27. 9. 2021.

18. Krajský soud se ve svém rozsudku zcela ztotožnil s posouzením věci Úřadem a jeho předsedou. Dle jeho názoru právní předchůdce obviněného, ačkoli s ohledem na konkrétní okolnosti v době zadávání původní veřejné zakázky musel rozumně předpokládat, že v budoucnu vznikne potřeba zadání navazujících veřejných zakázek, při zadávání původní veřejné zakázky akceptoval licenční či jiná smluvní ujednání, která de facto vylučují, aby navazující veřejná zakázka mohla být splněna jiným než v této původní veřejné zakázce vybraným dodavatelem, čímž znemožnil zadávání navazujících veřejných zakázek v některém z „otevřenějších“ druhů zadávacího řízení, a naopak podmínil zadávání navazujících veřejných zakázek v JŘBU s odkazem na ochranu práv duševního vlastnictví či technických důvodů.

19. Materiální předpoklad postupu podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona shledal i krajský soud klíčovým. Právní předchůdce obviněného mohl dle krajského soudu další služby související s údržbou, provozem a užíváním systému VEMA rozumně očekávat. Nyní posuzované zadání veřejné zakázky je dle krajského soudu součástí předem dobře předvídatelného vývoje, který byl dán nikoli dobou, ve které byla původní smlouva uzavřena, nýbrž očekávatelnou potřebou navazující aktualizace systému, bez ohledu na důvody vzniku takové potřeby v budoucnu.

20. Rozsudek KS napadl obviněný u Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) dne 8. 10. 2021 kasační stížností.

21. V řízení vedeném pod sp. zn. 8 As 314/2­021 NSS dospěl k závěru, že ustanovení čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, jejíž transpozicí je ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, není jednoznačné, a proto položil Soudnímu dvoru Evropské unie (dále jen „SDEU“) předběžnou otázku v tomto znění: „Má být zohledněno, za jakých právních a skutkových okolností byla uzavřena smlouva na původní plnění, od něhož se odvíjí navazující veřejné zakázky, při posouzení, zda je splněna materiální podmínka pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, tedy zda zadavatel nezavinil stav exkluzivity svým jednáním, podle čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby?“ Dle NSS má odpověď na citovanou předběžnou otázku zásadní význam i pro toto řízení, proto NSS usnesením č. j. 8 As 315/2021–47 ze dne 27. 9. 2023 řízení přerušil.

22. Na výše uvedenou předběžnou otázku ve věci C-578/23, EU:C:2025:4 (dále jen „rozsudek SDEU Česká republika – Generální finanční ředitelství“) dne 9. 1. 2025 SDEU odpověděl tak, že podle směrnice „veřejný zadavatel nemůže použití jednacího řízení bez uveřejnění odůvodnit ochranou výhradních práv, pokud je důvod takové ochrany přičitatelný jemu. Tato přičitatelnost se posuzuje nejen na základě skutkových a právních okolností, za jakých byla uzavřena smlouva na původní plnění, ale rovněž na základě všech okolností charakteristických pro období mezi datem uzavření této smlouvy a datem, kdy zadavatel zvolí řízení, které má být použito pro zadání navazující veřejné zakázky“ (k tomu blíže body 15 a 31–38[2] odůvodnění rozsudku NSS č. j. 8 As 314/2021–123 ze dne 6. 2. 2025 – dále jen „rozsudek 8 As 314/2021“).

23. Dne 27. 2. 2025 NSS vydal rozsudek č. j. 8 As 315/2021–69 (dále jen „zrušující rozsudek NSS“), kterým zrušil rozsudek KS i původní rozhodnutí o rozkladu.

24. NSS konstatoval, že „pokud jde o posouzení trvání stavu exkluzivity, je zadavateli přičitatelný jen tehdy, pokud měl k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k tomu, aby takový stav ukončil“. Tvrzení obviněného, že se pokoušel ze stavu exkluzivity vymanit (včetně finanční nákladnosti), přitom dosud správní orgány nepovažovaly za relevantní.

25. NSS uvedl, že naplnění materiální podmínky pro JŘBU (tedy nezavinění stavu exkluzivity) je na základě závěrů rozsudku SDEU Česká republika – Generální finanční ředitelství a rozsudku 8 As 314/2021 třeba hodnotit jiným způsobem. Měly by totiž být zohledněny i okolnosti mezi uzavřením původní smlouvy a nyní posuzovaného JŘBU. Dle SDEU přitom pro posouzení, zda je z pohledu unijního práva stav exkluzivity zadavateli přičitatelný, nejsou podstatné okolnosti uzavření dřívější smlouvy, jestliže se na ni v době jejího uzavření nevztahovala unijní právní úprava zadávání veřejných zakázek.

26. Dále NSS uvedl, že dle SDEU je stav exkluzivity zadavateli přičitatelný ve dvou případech:

• pokud již v době uzavření smlouvy na původní plnění mohl předpokládat potřebu navazujících veřejných zakázek, nebo
• pokud zadavatel v důsledku svého jednání či nečinnosti zapříčinil, že stav exkluzivity v době zadání navazující veřejné zakázky stále trvá.

Proto je nutno hodnotit obě tato kritéria (bod 21 odůvodnění zrušujícího rozsudku NSS).

27. KS a Úřad (vč. předsedy) materiální podmínku nepovažovali za naplněnou, neboť exkluzivita autorských práv je přičitatelná stěžovateli s ohledem na okolnosti uzavření původní smlouvy v roce 1992 právním předchůdcem obviněného. Dle NSS a SDEU je však nutno posoudit, zda obviněný udržoval stav exkluzivity i poté, kdy její další existence již byla podle právní úpravy nežádoucí a měl k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k tomu, aby takový stav ukončil.

28. Pro hodnocení snahy vymanit se ze stávající exkluzivity má být přitom podstatné období, kdy existovala právní úprava, která použití JŘBU určitým způsobem omezovala (tedy zejména od přistoupení ČR k Evropské unii). V roce 1992, kdy právní předchůdce obviněného uzavřel původní smlouvu, nebyla ČR součástí EU a nebyl ještě účinný ani zákon č. 199/1994 Sb. o zadávání veřejných zakázek. Právní předchůdce obviněného tedy nemohl jakkoliv předvídat, že by uzavření smlouvy mohlo vést k tomu, že by v budoucnu nebyl schopen zadávat navazující zakázky v souladu se zákonem, neboť žádný zákon, který by jej při uzavírání dodatků limitoval, tehdy neexistoval (bod 32 odůvodnění zrušujícího rozsudku NSS).

29. Dle NSS je tedy třeba se zabývat tím, zda další trvání stavu exkluzivity je způsobeno jednáním či nečinností zadavatele po roce 2004 před zadáním nové veřejné zakázky, přičemž podle SDEU je v této souvislosti podstatné, zda zadavatel měl „k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k ukončení tohoto stavu exkluzivity v průběhu uvedeného období před tím, než se rozhodl využít jednacího řízení bez uveřejnění.“

30. Pokud dle NSS nebude možno dospět k jednoznačnému závěru o přičitatelnosti stavu exkluzivity při posouzení období od 1. 5. 2004, má být zohledněno i jednání či nečinnost zadavatele od účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., který v § 50 upravoval institut výzvy jednomu zájemci k podání nabídky, který byl svou povahou blízký JŘBU a který rovněž omezoval z důvodu ochrany hospodářské soutěže možnost učinit nabídku jednomu zájemci na taxativně stanovené případy.

VI.          Pokračování v řízení o rozkladu

31. Přípisem ze dne 21. 3. 2025, sp. zn. ÚOHS-R0175/2017/VZ, č. j. ÚOHS-10614/2025/162 bylo účastníku správního řízení oznámeno jeho pokračování.

Stanovisko předsedy Úřadu

32. Po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy v plném rozsahu.

33. Tímto přezkumem a s přihlédnutím k právnímu názoru soudu vyjádřenému ve zrušujícím rozsudku NSS bylo zjištěno, že jsou dány důvody ke zrušení napadeného rozhodnutí a k vrácení věci Úřadu k novému projednání. Úřad totiž ve zdejší věci dostatečně nezjistil skutkový stav.

VII.        K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu

34. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

35. Podle § 2 odst. 2 věty první autorského zákona ve znění účinném do 19. 4. 2017 se za dílo považuje též počítačový program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem.

Materiální podmínka

36. Při dalším projednání věci se Úřad zaměří na vyšetření otázky, zda obviněný naplnil materiální podmínku pro zadání veřejné zakázky v JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Úřad i KS považovali za podstatné to, že právní předchůdce obviněného svým jednáním při uzavření původní smlouvy zavinil stav exkluzivity majetkových autorských práv dodavatele, neboť již v té době musel předpokládat, že bude třeba zajistit základní údržbu IS VEMA (viz bod 13 odůvodnění rozsudku NSS).

37. NSS ovšem vysvětlil, že materiální podmínku pro použití JŘBU je na základě závěrů rozsudku Soudního dvora a rozsudku 8 As 314/2021 třeba hodnotit jiným způsobem. Může nastat situace, kdy při uzavření původní smlouvy dojde k oprávněnému založení stavu exkluzivity, avšak v mezidobí před zadáním navazující veřejné zakázky dojde ke změně okolností, v důsledku kterých se zadavatel může ze stavu exkluzivity vymanit a navazující nebo zcela novou veřejnou zakázku zadat v některé z otevřenějších forem zadávacího řízení. Pokud by tak neučinil, stav exkluzivity by mu byl přičitatelný. Zadavatel se tedy nemůže stavem exkluzivity hájit do nekonečna, pokud má možnost se z něj vymanit (bod 31 odůvodnění rozsudku 8 As 314/2021).

38. Obviněný bude muset prokázat, že se již před zadáním veřejné zakázky v JŘBU snažil ze stavu exkluzivity vymanit a jeho snahy nebyly úspěšné, a to bez jeho zavinění. Bylo by vhodné např. zodpovědět otázku, zda se zadavatel v mezidobí pokusil získat přístup ke zdrojovým kódům, rozšířit licenční oprávnění k IS VEMA nebo se ze závislosti na dodavateli pokusil vymanit jiným způsobem. Další otázkou, kterou musí Úřad v souladu se závěry NSS promítnout do posouzení postupu obviněného v pokračujícím správním řízení, je to, zda při existujícím stavu exkluzivity spočívajícím v nutnosti respektování ochrany výhradních práv dodavatele bylo v reálných a finančně přiměřených možnostech obviněného se z takového stavu vymanit. Zde předseda Úřadu poznamenává, že samotná nutnost přihlédnout k této části argumentace nijak nezpochybňuje závěry vyslovené Úřadem v napadeném rozhodnutí, tj. že Úřad nebyl zcela jednoznačně přesvědčen o existenci výhradních práv vybraného uchazeče. Úřad však může vyjít z předpokladu, že stav exkluzivity a s ním souvisejících výhradních práv dodavatele existuje a zaměřit se toliko na to, zda zadavatel prokázal, že mu není zavinění tohoto stavu přičitatelné, resp. že neměl v daném období k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k ukončení tohoto stavu exkluzivity.

39. Zatím obviněný pouze tvrdil, že s výběrem jiného dodavatele by byly spojeny dodatečné neúměrné náklady, ale žádné konkrétní důkazy v podobě např. ekonomické analýzy nepředložil. Závěrem pak předseda Úřadu poznamenává, že jakkoliv z výše uvedeného a z rozsudku NSS může vyplývat nutnost věnovat se v pokračujícím správním řízení i argumentaci a tvrzením obviněného, která nebyla Úřadem z důvodu jiného právního posouzení akceptována, nemění to nic na skutečnosti, že je to obviněný, kdo nese důkazní břemeno při prokázání důvodnosti a zákonnosti svého postupu. Za tímto účelem musí Úřad vyzvat obviněného, aby předložil příslušná tvrzení a důkazy týkající se možnosti vymanit se ze stavu exkluzivity v obdobích, kdy již platila úprava, která řetězení smluv s jediným dodavatelem považovala za nežádoucí.

Posuzovaná období

40. Relevantní tedy je, zda stěžovatel udržoval stav exkluzivity i poté, kdy jeho další existence již byla podle právní úpravy nežádoucí a zadavatel měl k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k tomu, aby takový stav ukončil. Úřad by měl tedy k vyšetření této otázky přistoupit, neboť tyto okolnosti, včetně finanční nákladnosti, nepovažoval dosud za relevantní pro určení viny, pouze pro určení výše pokuty. Obviněný přitom tvrdil, že se pokoušel ze stavu exkluzivity vymanit, což dokládal dokumentem ze dne 13. 10. 2015 nazvaným Zápis z jednání mezi zástupci obviněného a společností Vema,a.s. a také tím, že se pokusil vypsat zadávací řízení na nový informační systém.

41. NSS nepodal podrobný výklad toho, jak se má nahlížet zejména na přiměřenost finančního hlediska. Pouze konstatoval, že „[j]e však zřejmé, že nelze přihlížet jen k zadání konkrétní navazující veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, ale je třeba zohlednit i předpoklad dalších pozdějších navazujících zakázek a to, že stav exkluzivity je obecně nežádoucí“.

42. Řešení, jak po vstupu ČR do EU provést posouzení přičitatelnosti stavu exkluzivity zadavateli, je možné najít v rozsudku SDEU Česká republika – Generální finanční ředitelství (viz bod 20 odůvodnění zrušujícího rozsudku NSS).

43. NSS také uvedl, že zejména za situace, kdy posouzení časového úseku od roku 2004 do zadání veřejné zakázky nepovede k jednoznačnému závěru o tom, zda je stav exkluzivity zadavateli přičitatelný, či nikoliv, bude nutné se zabývat též jednáním či nečinností stěžovatele před rokem 2004 z pohledu vnitrostátního práva (bod 24 odůvodnění zrušujícího rozsudku NSS).

44. V tomto ohledu NSS odkázal na zákon č. 199/1994 Sb., který v tuzemsku upravoval zadávání veřejných zakázek před rokem 2004, a dle kterého zadavatelé „již v této době byli nuceni se zamýšlet nad tím, zda v konkrétním případě splňují podmínky pro použití výzvy jednomu zájemci k podání nabídky“ (bod 25 odůvodnění zrušujícího rozsudku NSS). NSS k tomu uvedl, že „neshledává důvod, proč by neměly být v obecné rovině použitelné myšlenky Soudního dvora i na tehdejší vnitrostátní právní úpravu, pokud jde o zaviněné uzamčení, stejně jako o případnou povinnost se z něj vymanit. […] Z pohledu vnitrostátního práva tak může být podstatné i jednání zadavatele či jeho nečinnost před rokem 2004“ (bod 26 odůvodnění zrušujícího rozsudku NSS).

45. Toto NSS dále rozvedl v bodu 32 odůvodnění svého zrušujícího rozsudku: „[p]okud stav exkluzivity nebude stěžovateli přičitatelný již na základě hodnocení období od 1. 5. 2004 do zadání nyní řešené veřejné zakázky, je třeba se případně dále zabývat tím, zda stěžovatel neměl s ohledem na zákon č. 199/1994 Sb. učinit kroky k tomu, aby se ze stavu exkluzivity vymanil, již v období od roku 1995 do roku 2004“. V řešení této otázky NSS odkazuje také na rozsudek 8 As 314/2021.

Zachování práva odvolat se

46. Zjišťování skutkového stavu a dokazování je primárně věcí první instance. Předseda nemohl pochybení Úřadu napravit, neboť by tím obviněnému odňal možnost přezkumu nově zjištěných skutkových závěrů, které jsou pro rozhodnutí ve zdejší věci zcela zásadní, v řízení o opravném prostředku. NSS navíc ve svém zrušujícím rozsudku zdůraznil, že má obviněnému být poskytnut dostatečný časový a procesní prostor k tomu, aby mohl unést své důkazní břemeno.

47. Když se vady prvostupňového rozhodnutí snaží napravit předseda Úřadu v rozhodnutí o rozkladu, může tím někdy nepřípustně nahrazovat roli prvostupňového orgánu. A to někdy i v případě, že by výroky zůstaly nezměněny, ale došlo by ke změně odůvodnění. Takovým rozhodnutím by předseda Úřadu odňal obviněnému možnost se ve správním řízení jeho novým úvahám bránit podáním rozkladu. Takový postup by byl v rozporu s dvojinstančností řízení, tak se zákazem překvapivosti rozhodnutí (viz např. rozsudek KS č. j. 31 Af 21/2021–203 ze dne 10. 5. 2023 nebo rozsudek Městského soudu v Praze č. j. 9 Ca 144/2009–102 ze dne 30. 10. 2012).

48. V nyní šetřeném případě je zřejmé, že předseda žalovaného by musel posouzení důvodnosti použití JŘBU vystavět z větší části zcela od začátku, neboť zatím se Úřad naplněním materiální podmínky použití JŘBU zabýval spíše jen ve vztahu právnímu předchůdci zadavatele, otázku naplnění formální podmínky použití JŘBU pak nezodpověděl vlastně vůbec.

VIII.      Závěr

49. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody postup dle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu ve spojení s § 152 odst. 6 písm. a) téhož zákona, bylo rozhodnuto tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění

pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

Česká republika – Generální finanční ředitelství, Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy