ÚOHS-R0048/2025/VZ-24796/2025/163

Ve správním řízení o rozkladu doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 17. 4. 2025 obviněným

• České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 5. 2. 2024 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 11323, a společníkem advokátní kanceláře ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-11943/2025/500 ze dne 1. 4. 2025 vydanému ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0058/2024/VZ vedeném ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek v souvislosti s uzavřením Dodatku č. 2 ze dne 3. 4. 2023 ke Kupní smlouvě uzavřené dne 30. 11. 2020 na základě „Rámcové dohody na dodávky elektrických jednotek EMU 160 pro regionální dopravu“ ze dne 29. 3. 2019, kterou obviněný uzavřel s vybraným dodavatelem – „Konsorcium ŠKODA TRANSPORTATION a ŠKODA VAGONKA“, jejímiž společníky jsou ŠKODA TRANSPORTATION a.s., IČO 62623753, se sídlem Emila Škody 2922/1, Jižní Předměstí, 301 00 Plzeň, a ŠKODA VAGONKA a.s., IČO 25870637, se sídlem 1. máje 3176/102, Moravská Ostrava, 703 00 Ostrava – na základě zadávacího řízení – „Rámcová dohoda na dodávky elektrických jednotek EMU160 pro regionální dopravu“, jednacího řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno dne 1. 5. 2018 a uveřejněno dne 4. 5. 2018 ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. Z2018–014150, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 5. 2018 pod ev. č. 2018/S 086–194163, ve znění pozdějších oprav,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0058/2024/VZ, č. j. ÚOHS-11943/2025/500 ze dne 1. 4. 2025

potvrzuji

a podaný rozklad

zamítám.

Odůvodnění

I.               Postup obviněného

1. Obviněný uskutečnil jako zadavatel zadávající sektorovou veřejnou zakázku ve smyslu § 151 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „ZZVZ“)[1] zadávací řízení.

2. Výsledkem zadávacího řízení bylo uzavření rámcové dohody ze dne 29. 3. 2019 (dále jen „rámcová dohoda“)[2] podle § 169 a § 131 a násl. ZZVZ na 8 let ode dne nabytí její účinnosti mezi obviněným a vybraným dodavatelem. Předmětem rámcové dohody byla výroba a dodávka nejvýše 50 ks jednopodlažních, částečně nízkopodlažních elektrických jednotek pro regionální dopravu, každá s obsaditelností minimálně 140 sedících cestujících, označovaných jako EMU 160 (dále jen „jednotka EMU“), včetně dodávky náhradních dílů a konstrukčních celků výměnného systému.

3. Obviněný uzavřel na základě rámcové dohody s vybraným dodavatelem kupní smlouvu ze dne 30. 11. 2020 (dále jen „kupní smlouva“)[3], jejímž předmětem byla výroba a dodávka 19 jednotek EMU.

4. Dne 3. 4. 2023 obviněný uzavřel s vybraným dodavatelem dodatek č. 2 ke kupní smlouvě (dále jen „dodatek č. 2“)[4], na jehož základě požadoval namísto výroby a dodávky 19 jednotek EMU výrobu a dodávku 15 jednotek EMU a 4 elektrických jednotek osazených bateriovým pohonem (dále jen „jednotka BEMU“).

II.             Postup před zahájením správního řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

5. Úřad se z veřejně dostupných zdrojů dozvěděl skutečnosti, které potenciálně nasvědčovaly spáchání přestupku obviněným tím, že pořídil 4 jednotky BEMU bez uskutečnění zadávacího řízení. Vzhledem k tomu Úřad obviněného vyzval k doručení jeho vyjádření a související dokumentace a v návaznosti na to vydal podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „ZOP“) příkaz č. j. ÚOHS-03303/2024/500 ze dne 23. 1. 2024 (dále jen „příkaz“), jehož výrokem I rozhodl o tom, že obviněný se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, za což mu výrokem II uložil pokutu ve výši 6 000 000 Kč.

6. Dne 24. 1. 2024, kdy byl obviněnému příkaz doručen, bylo podle § 249 ZZVZ ve spojení s § 78 odst. 2 a § 90 odst. 1 ZOP zahájeno řízení o přestupku vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0058/2024/VZ (dále jen „řízení o přestupku“), jehož jediným účastníkem je podle § 68 písm. a) ZOP obviněný. Obviněný podal proti příkazu odpor dne 30. 1. 2024.

III.           Dosavadní procesní vývoj

Rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 3. 2024

7. Dne 15. 3. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0058/2024/VZ, č. j. ÚOHS-11780/2024/510 (dále jen „původní prvostupňové rozhodnutí“).

8. Výrokem I původního prvostupňového rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 131 odst. 5 ZZVZ ve spojení s § 151 odst. 4 a § 169 odst. 2 ZZVZ, když umožnil podstatnou změnu podmínek rámcové dohody po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení tím, že při zadávání sektorové veřejné zakázky na základě rámcové dohody uzavřel s vybraným dodavatelem dodatek č. 2, kterým místo výroby a dodávky 19 jednotek EMU sjednané v kupní smlouvě požadoval výrobu a dodávku 15 jednotek EMU a 4 jednotek BEMU, a umožnil tak změnu podmínek uvedených v rámcové dohodě, která ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění, jež bylo možné požadovat na základě rámcové dohody, a která by umožnila ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele.

9. Výrokem II původního prvostupňového rozhodnutí Úřad uložil obviněnému pokutu ve výši 6 000 000 Kč. Výrokem III původního prvostupňového rozhodnutí Úřad uložil obviněnému povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

10. Úřad v odůvodnění výroku I původního prvostupňového rozhodnutí konstatoval, že obviněný změnil dodatkem č. 2 podmínky rámcové dohody, na jejímž základě mohl požadovat pouze výrobu a dodávku jednotek EMU. Obviněný tuto změnu podřadil pod § 222 odst. 6 ZZVZ, podle něhož se – ve spojení s § 173 ZZVZ – nepovažuje za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku změna, a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky.

11. Úřad uvedl ve vztahu k celkové povaze veřejné zakázky ve smyslu § 222 odst. 6 písm. b) ZZVZ, že z přílohy č. 1 rámcové dohody (stejně jako přílohy č. 1 kupní smlouvy) plyne, že jednotky EMU budou využity pro osobní regionální dopravu na elektrifikovaných tratích. Z toho dle Úřadu vyplývá, že jednotky EMU jsou poháněny elektrickou energií a jejich použití je z povahy věci podmíněno existencí a rozsahem elektrifikovaných železničních tratí. Požadavkem na výrobu a dodávku jednotek EMU tak obviněný reflektoval svoji potřebu spočívající v zajištění přepravy osob výlučně na elektrifikovaných železničních tratích. Oproti tomu jsou jednotky BEMU osazeny baterií, a proto mohou být využity také na železničních tratích, které elektrifikovány nejsou. Požadavek na dodání jiného typu jednotky, která může být využita i na dalším typu železniční tratě, dle Úřadu rozšiřoval původní potřebu obviněného o možnost zajistit přepravu osob i na neelektrifikovaných železničních tratích, na nichž je vyloučeno použití jednotek EMU. S ohledem na to Úřad dospěl k závěru, že dodatkem č. 2 došlo ke změně celkové povahy veřejné zakázky, resp. rámcové dohody, neboť požadavek na výrobu a dodávku 4 jednotek BEMU šel nad rámec původní potřeby obviněného. Dle Úřadu proto nebyla naplněna podmínka vymezená v § 222 odst. 6 písm. b) ZZVZ.

12. Podle názoru Úřadu byl příliš široký výklad obviněného, že účelem veřejné zakázky bylo zajistit osobní železniční dopravu na tratích v České republice, neboť při jeho přijetí by ad absurdum bylo možné požadovat namísto jednotek EMU cokoliv, čím by bylo možné zajistit osobní železniční dopravu (např. úpravu na dieselovou jednotku, kombinace dieselové jednotky a elektrické jednotky, kombinace elektrické jednotky s vodíkovou apod.). Dle Úřadu ani nebylo podstatné, že primární napájení jednotek EMU a BEMU je shodné, tj. z troleje, neboť jednotka BEMU dokáže oproti jednotce EMU obsloužit nejen elektrifikované železniční tratě (při napájení z troleje), ale při využití energie uložené v baterii také trasy na neelektrifi­kovaných železničních tratích, resp. na neelektrifikovaných úsecích železničních tratích. Úřad taktéž podotkl, že byť může být osazení jednotky EMU bateriovým pohonem z hlediska technologických postupů jednoduché, nelze pominout skutečnost, že tato změna navýšila cenu jedné jednotky o necelou jednu třetinu, což zcela jistě nelze označit za marginální změ­nu.

13. K podmínce vymezené v § 222 odst. 6 písm. a) ZZVZ Úřad konstatoval, že z vyjádření obviněného vyplývá, že požadavek Moravskoslezského kraje (dále jen „MSK“) na nasazení 4 jednotek BEMU na lince S8 v roce 2024 vyplynul z dopisu MSK ze dne 10. 12. 2021 (dále jen „dopis ze dne 10. 12. 2021“)[5], tedy ze vztahu mezi obviněným a MSK v souvislosti se zajišťováním dopravní obslužnosti na území kraje. Dle Úřadu stály tyto okolnosti vně vztahu mezi obviněným a vybraným dodavatelem, resp. nijak nesouvisely s rámcovou dohodou a potažmo kupní smlouvou, a tedy neměly vliv na průběh plnění rámcové dohody a kupní smlouvy, tj. na výrobu a dodání jednotek EMU. Dle Úřadu je tudíž nerozhodné, zda byl požadavek MSK pro obviněného nečekaný a zda byl plán dopravní obslužnosti schválen až v červenci 2021, tj. po uzavření rámcové dohody i kupní smlouvy, a proto argumentaci obviněného odmítl jako naprosto nepřípadnou.

14. Úřad pro úplnost rovněž ověřil, zda změnu, jež byla předmětem dodatku č. 2, nelze podřadit pod některou z výjimek dle § 222 odst. 2, 4, 5 nebo 7 ZZVZ, přičemž dospěl k závěru, že nikoliv.

15. Úřad dále shledal, že změna realizovaná dodatkem č. 2 naplnila charakter podstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku dle § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ. Dle Úřadu byl obviněný oprávněn uzavírat na základě rámcové dohody dílčí kupní smlouvy pouze na výrobu a dodávku jednotek EMU. Tím, že dodatkem č. 2 požadoval namísto výroby a dodávky 19 jednotek EMU výrobu a dodávku 15 jednotek EMU a 4 jednotek BEMU, zásadně rozšířil původní předmět rámcové dohody, čímž došlo ke změně, která vedla ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ k významnému rozšíření rozsahu plnění, jež bylo možné požadovat na základě rámcové dohody. Dle Úřadu nelze rovněž opomenout finanční dopad provedené změny, neboť došlo k navýšení ceny jednotky o téměř jednu třetinu, a plnění, které bylo předmětem dodatku č. 2, by byl obviněný povinen zadat v nadlimitním režimu.

16. Dle Úřadu se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku dále považuje podle § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ taková změna smluvních podmínek, která by umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly dané změně. Předmět veřejné zakázky je dle Úřadu základním aspektem ovlivňujícím rozhodnutí dodavatelů, zda se zúčastní zadávacího řízení. Dodavatelé zvažující účast v šetřeném zadávacím řízení museli nutně vycházet ze zadávacích podmínek, které nezahrnovaly výrobu a dodávku 4 jednotek BEMU, a proto nemohli očekávat změnu zadávacích podmínek směrem k možnosti dodat i tyto jednotky. Dle Úřadu tak nelze vyloučit, že v případě, že by obviněný požadoval vedle jednotek EMU také jednotky BEMU, účast dodavatelů by byla jiná, obviněný by obdržel odlišné nabídky a mohl by být vybrán jiný dodavatel, a proto jednání obviněného mohlo ovlivnit výběr dodavatele v zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody.

17. Úřad uzavřel, že s ohledem na to, že změna provedená dodatkem č. 2 představovala podstatnou změnu podmínek rámcové dohody dle § 222 odst. 3 písm. a) i c) ZZVZ, obviněný byl povinen zadat veřejnou zakázku na výrobu a dodávku 4 jednotek BEMU v zadávacím řízení, což však neučinil.

Rozhodnutí o rozkladu ze dne 28. 5. 2024

18. Dne 28. 5. 2024 jsem vydal rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0063/2024/VZ, č. j. ÚOHS-20652/2024/163 (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladu“), kterým jsem původní prvostupňové rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

19. V odůvodnění původního rozhodnutí o rozkladu jsem nejdříve provedl výklad druhé podmínky podle § 222 odst. 6 ZZVZ [dříve pod písm. b) ZZVZ], podle níž nesmí změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku změnit celkovou povahu veřejné zakázky. Konstatoval jsem přitom, že klíčová (určující) vlastnost předmětu plnění veřejné zakázky, dominantní potřeba obviněného a původní účel veřejné zakázky zůstaly v šetřeném případě zachovány. Bateriový pohon totiž představuje ve vztahu k pohonu uskutečňovanému prostřednictvím trolejového vedení pouze dodatečnou funkci, která má umožnit doplňkový provoz na úsecích tratí, které nejsou elektrifikovány. Změnou jednotek EMU na jednotky BEMU tudíž nedošlo k nahrazení původní hlavní funkce jednotek EMU, ale pouze k jejímu doplnění. Současně jsem ze správního spisu zjistil, že obviněný mohl pořídit úpravou dotčené jednotky BEMU v zásadě jen u dodavatelů, kteří jsou současně dodavateli jednotek EMU, tedy u stejného či užšího okruhu dodavatelů než v původním zadávacím řízení. Úprava jednotek EMU na jednotky BEMU se navíc týkala pouze 4 jednotek z 50, které mohly být objednány na základě rámcové dohody a navýšení ceny činilo méně než 2,4 % ve srovnání s celkovým finančním limitem stanoveným v rámcové dohodě.

20. K první podmínce podle § 222 odst. 6 ZZVZ [dříve pod písm. a) ZZVZ], podle níž musela potřeba změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku vzniknout v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, jsem uvedl, že pokud obviněný objednal výrobu a dodávku 19 jednotek EMU v návaznosti na smlouvu o zajištění dopravní obslužnosti uzavřenou s MSK, a vlivem uvedených objektivních okolností, které nebylo možné dopředu předvídat, musel nově zajistit provoz na trati S8 prostřednictvím 4 jednotek BEMU (namísto původně požadovaných 4 jednotek EMU, které již byly objednány na základě kupní smlouvy), mohla být rovněž splněna první podmínka stanovená v § 222 odst. 6 ZZVZ. Zavázal jsem proto Úřad k ověření, zda tvrzení obviněného odpovídají skutečnosti a prokazují splnění první zákonné podmínky.

21. Následně jsem posuzoval naplnění podmínek podstatné změny závazku podle § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ. Dospěl jsem k tomu, že nedošlo k natolik intenzivnímu roz­šíření rozsahu plnění veřejné zakázky (resp. rámcové dohody), které by bylo možné označit za významné, a proto nepředstavovalo podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Prostřednictvím dodatku č. 2 byly nahrazeny 4 jednotky EMU 4 jednotkami BEMU, a tudíž zůstal zachován celkový počet vlakových jednotek ve výši 50 kusů. Z tohoto úhlu pohledu tedy k žádnému rozšíření rozsahu plnění sjednaného v rámcové dohodě nedošlo. O rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky by však bylo možné i přesto hovořit, neboť jednotky EMU byly doplněny (rozšířeny) o novou funkcionalitu – bateriový pohon. Nejednalo se ale o nahrazení jednotek EMU zcela odlišnými jednotkami (např. dieselovými), ale o jejich úpravu, která jejich původní podobu z velké části zachovala. Vzhledem k tomu mohou být jednotky BEMU i nadále využívány stejným způsobem jako jednotky EMU – tj. na elektrizovaných tratích napájených z trolejového vedení, a nově doplňkově rovněž na tratích, které elektrizovány nejsou. Úprava jednotek EMU na jednotky BEMU se týkala pouze 4 jednotek z 50 dle rámcové dohody, což lze označit za marginální změnu. Rovněž finanční dopad této změny je v poměru k celkovému finančnímu limitu stanovenému v rámcové dohodě nízký, neboť představuje navýšení ceny o méně než 2,4 %.

22. Posouzením podmínek stanovených v § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ se měl Úřad blíže zabývat v dalším rozhodnutí. Ke znaku skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ spočívajícím ve vlivu na výběr dodavatele (a to alespoň potenciálním), jsem uvedl, že se Úřad měl zabývat, zda by se zadávacího řízení v roce 2023 zúčastnil i jiný dodavatel kromě vybraného dodavatele.

23. K uložené pokutě jsem uvedl, že na plnění odpovídající dodatku č. 2, které obviněný nezadal v zadávacím řízení, lze nahlížet dvěma způsoby. Buď jako na veřejnou zakázku spočívající ve výrobě a dodávce 4 kompletních jednotek BEMU, jejíž cena dle dodatku č. 2 činila [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč bez DPH, anebo jako na veřejnou zakázku spočívající pouze v úpravě 4 jednotek EMU (jejichž dodání již bylo předmětem uzavřené kupní smlouvy) na 4 jednotky BEMU – cena této úpravy přitom činila [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] bez DPH, což je rozdíl mezi cenou 4 jednotek BEMU uvedenou v dodatku č. 2 a cenou 4 jednotek EMU dle kupní smlouvy. Pokud by Úřad opětovně přistoupil k uložení pokuty obviněnému, měl její horní hranici přesvědčivě odůvodnit.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 1. 4. 2025

24. Dne 1. 4. 2025 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0058/2024/VZ, č. j. ÚOHS-11943/2025/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

25. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 131 odst. 5 ZZVZ ve spojení s § 151 odst. 4 a § 169 odst. 2 ZZVZ, když umožnil podstatnou změnu podmínek rámcové dohody po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení tím, že při zadávání sektorové veřejné zakázky na základě rámcové dohody uzavřel s vybraným dodavatelem dodatek č. 2, kterým místo výroby a dodávky 19 jednotek EMU sjednané v kupní smlouvě požadoval výrobu a dodávku 15 jednotek EMU a 4 jednotek BEMU, a umožnil tak změnu podmínek uvedených v rámcové dohodě, která by ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele.

26. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad zastavil správní řízení v části týkající se možného spáchání přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, kterého se měl obviněný dopustit tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 131 odst. 5 ZZVZ ve spojení s § 151 odst. 4 a § 169 odst. 2 ZZVZ, když umožnil podstatnou změnu podmínek rámcové dohody po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení tím, že při zadávání sektorové veřejné zakázky na základě rámcové dohody uzavřel s vybraným dodavatelem dodatek č. 2, kterým místo výroby a dodávky 19 jednotek EMU sjednané v kupní smlouvě požadoval výrobu a dodávku 15 jednotek EMU a 4 jednotek BEMU, a umožnil tak změnu podmínek uvedených v rámcové dohodě, která by ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění, jež bylo možné na základě rámcové dohody požadovat, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť v této části nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 ZZVZ.

27. Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad obviněnému uložil pokutu ve výši 6 000 000 Kč. Výrokem IV napadeného rozhodnutí Úřad obviněnému uložil povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

28. V odůvodně­ní výroku I napadeného rozhodnutí Úřad v návaznosti na původní rozhodnutí o rozkladu uvedl, že obviněný naplnil druhou podmínku podle § 222 odst. 6 ZZVZ, protože změna provedená na základě dodatku č. 2 nezměnila celkovou povahu veřejné zakázky. Následně se zabýval tím, zda byla naplněna první podmínka tohoto ustanovení, a sice že potřeba změny vznikla v důsledku okolností, které obviněný jednající s náležitou péčí nemohl předvídat.

29. Úřad zjistil, že nabídka obviněného „Návrh řešení zajištění veřejných služeb v dopravě cestujících mezi MSK a zadavatelem na období 12/2023–12/2033“ ze dne 14. 7. 2021 vůči MSK (dále jen „nabídka ze dne 14. 7. 2021“)[6] vzešla výhradně z iniciativy obviněného s ohledem na posouzení tehdejších smluv o zajištění dopravní obslužnosti. Obviněný ve snaze vyřešit problémy se zastaralými vozidly nabídl předčasně ukončit některé z těchto smluv a uzavřít jednu novou smlouvu. V rámci této nabídky obviněný nabídl MSK dodání nových vozidel, nikoliv jednotky BEMU, a až nad rámec i nasazení 4 jednotek BEMU. Dopis MSK ze dne 10. 12. 2021 pouze reagoval na uvedenou nabídku. V takovém případě nelze tvrdit, že požadavek MSK nemohl obviněný vůbec očekávat, resp. že jde o okolnost, kterou nemohl ani s náležitou péčí předvídat. Obviněný musel počítat s tím, že MSK může jeho nabídku přijmout. Celá situace podle Úřadu vznikla tím, že obviněný podal nabídku ze dne 14. 7. 2021, ve které MSK nabídnul nasazení 4 jednotek BEMU. Ani Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 ze dne 13. 12. 2021[7] nemohl být zdrojovým dokumentem požadavku MSK na nasazení 4 jednotek BEMU na lince S8 v roce 2024, neboť takový požadavek v něm přímo uveden není. Úřad proto uzavřel, že nebyly kumulativně naplněny podmínky podle § 222 odst. 6 ZZVZ. Provedenou změnu nebylo možné podřadit ani pod jinou zákonnou výjimku.

30. Úřad se dále zabýval tím, jestli provedená změna na základě dodatku č. 2 naplnila některý ze znaků podstatné změny závazku podle § 222 odst. 3 ZZVZ, konkrétně písm. a) tohoto ustanovení. Za účelem zjištění, zda by změna umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky odpovídaly dané změně, se obrátil na potenciální dodavatele železničních kolejových vozidel, resp. jednotek BEMU. Dospěl přitom k tomu, že pokud by byla předmětem původního zadávacího řízení výroba a dodávka 46 jednotek EMU a 4 jednotek BEMU, účastnil by se jej potenciálně minimálně jeden další dodavatel. Obviněný byl proto povinen zadat předmět dané změny v některém ze zadávacích řízení dle ZZVZ. Úřad následně zkoumal naplnění znaků skutkové podstaty přestupku a dospěl k tomu, že v případném zadávacím řízení v roce 2023 by se za­dávacího řízení na 4 jednotky BEMU účastnily s největší pravděpodobností 3 dodavatelé a alespoň 1 dodavatel, pokud by lhůta pro jejich dodání byla stanovena tak, jak je uvedeno v dodatku č. 2.

31. V odůvodnění výroku III o pokutě Úřad uvedl, že horní hranici pokuty je nutné počítat z celkové ceny za 4 jednotky BEMU, neboť předmětem samostatné veřejné zakázky by byla výroba a dodávka 4 jednotek BEMU, nikoliv instalace bateriového pohonu, což dokládá i samotný dodatek č. 2. Úřad nesouhlasil s tím, že by porušil zákaz dvojího přičítání, když skutečnost spočívající v „umožnění podstatné změny závazku“ nezbytnou pro naplnění skutkové podstaty přestupku hodnotil současně jako okolnost vypovídající o jeho závažnosti. Obdobně u následku přestupku – vyloučení konkurence. Úřad dodal, že skutečnost, že byl obviněný v roce 2020 a 2021 ve ztrátě, neznamená, že by pro něj byla uložená pokuta likvidační.

IV.          Rozklad obviněného

32. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 2. 4. 2025. Rozklad, který Úřad obdržel dne 17. 4. 2025, byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

33. Obviněný v rozkladu nejprve rekapituluje skutkový stav. Uvádí, že důvodem požadavku na 4 ks BEMU jednotek vzneseného ze strany MSK byla skutečnost, že mělo dojít k faktickému prodloužení linky S8 z elektrifikované trati na úsek neelektrifikovaný. Nejednalo se přitom o novou linku, ale o trať zahrnující již existující linky, kde došlo ke změně požadavku na její zajištění. V opačném případě by bylo nutné kromě EMU pořídit i nové dieselové vlaky splňující standard ETCS a ECM, což je podstatně dražší a méně efektivní. MSK v původním plánu dopravní obslužnosti počítal s tím, že dojde k elektrifikaci neelektrifikované trati, což ale následně nebylo možné provést v původním časovém horizontu a linka musela být zajištěna jiným způsobem, aby se jednalo o přímou linku bez nutnosti přestupu. Tato skutečnost vyšla najevo až po zahájení zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody. V rámci něj proto obviněný předpokládal, že bude stačit nasazení jednotek EMU. Až do dopisu ze dne 10. 12. 2021 obviněný nemohl vědět, zda bude MSK jednotky BEMU poptávat. V rámci navazujících předběžných tržních konzultací (dále jen „PTK“) obviněný zjistil, že žádný z jejich účastníků není schopen vyrobit a dodat 4 jednotky BEMU do konce roku 2024 dle požadavku MSK. Pouze vybraný dodavatel byl schopen rozpracované jednotky EMU doplnit o bateriové bloky.

34. Následně se obviněný vyjadřuje k naplnění podmínek nepodstatné změny závazku podle § 222 odst. 6 ZZVZ, konkrétně nepředvídatelnosti potřeby změny. Úřad podle obviněného neposuzuje nepředvídatelnost potřeby dodání 4 jednotek BEMU ve vztahu k době zahájení zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody. K tomu došlo již dne 1. 5. 2018, tedy dávno před první indikací potřeby dodání jednotek BEMU. Vznik potřeby Úřad odvozuje od nabídky ze dne 14. 7. 2021, na kterou podle Úřadu pouze reagoval dopis MSK ze dne 10. 12. 2021. Otázku předvídatelnosti potřeby je ale nutné posuzovat primárně k době přípravy zadávacího řízení, nejpozději pak k okamžiku uzavření rámcové dohody. Jedině v té době mohl obviněný ještě rozumně zohlednit případné nové skutečnosti, které se dozvěděl a na základě kterých mohl předvídat budoucí skutečnosti. K tomu obviněný odkazuje na judikaturu správních soudů a komentářovou literaturu.

35. Z napadeného rozhodnutí podle obviněného také vyplývá, že Úřad podmínku nepředvídatelnosti doplňuje o podmínku „nezavinění“, tedy že obviněný vznik potřeby nezpůsobil. Obviněný s odkazem na systematický výklad uvádí, že § 63 odst. 5 ZZVZ jednoznačně odlišuje mezi „předvídatelností“ a „nezpůsobením“ určité potřeby. Pro jednací řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) pro krajně naléhavou okolnost požaduje kumulativní splnění obou těchto znaků.  Pokud by zákonodárce považoval za součást nepředvídatelnosti i nezpůsobení, již by druhou uvedenou samostatně nezmiňoval. Úřad rozšiřuje podmínky aplikace § 222 odst. 6 ZZVZ rovněž tím, že nahrazuje podmínku potřeby podmínkou nezbytnosti, což obviněný dokládá na bodech 286 a 319 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Oba pojmy přitom není možné zaměňovat, protože slovo „potřeba“ je významově podstatně slabší.

36. K naplnění podmínek podstatné změny závazku podle § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ obviněný uvádí, že i pokud by v původním zadávacím řízení požadoval 46 jednotek EMU a 4 jednotky BEMU, vybraným dodavatelem by se stal stejný subjekt, a proto nelze dovodit faktický vliv na výběr dodavatele. Zpochybňuje také potenciální účast dalších dodavatelů.

37. Úřad posoudil dodatek č. 2 tak, že jeho ekvivalentem mělo být kompletní pořízení 4 jednotek BEMU, což neodpovídá skutkovým okolnostem, ale Úřad tento závěr promítl do posouzení viny i trestu. Obviněný prostřednictvím dodatku č. 2 zajistil konverzi 4 jednotek EMU na jednotky BEMU. To vyplývá i z vyjádření vybraného dodavatele, žádosti o realizaci úpravy 4 ks EMU na BEMU či informací z PTK shrnutých v materiálech pro dozorčí radu obviněného, které jsou rovněž obsahem správního spisu. Pokud by Úřad posoudil správně, že ekvivalentem změny provedené dodatkem č. 2 je provedení úpravy již vlastněných jednotek EMU doplněním bateriových modulů, nemohl by dospět k závěru, že postup obviněného mohl mít vliv na výběr dodavatele.

38. Obviněný následně předkládá námitky proti uložené pokutě. Úřad vycházel při stanovení horní hranice pokuty z částky za kompletní dodání 4 jednotek EMU, ale tato premisa je nesprávná. Dodatkem č. 2 chtěl obviněný konverzi jednotek. Úřad proto vychází z částky, která je čtyřnásobná oproti hodnotě změny závazku. Hodnota plnění, které by bylo dodáno v rozporu se ZZVZ, by mohla představovat rozdíl mezi smluvní cenou před uzavřením dodatku č. 2 a po jeho uzavření, tedy cca [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč. Dalšími pochybeními, které obviněný uvádí, má být nesnížení pokuty při zastavení části správního řízení o přestupku, zohlednění skutečností, které jsou již znakem skutkové podstaty přestupku, nezohlednění polehčujících okolností a nesprávné zjištění jeho ekonomické situace.

Závěr rozkladu

39. Obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil. Alternativně navrhuje, aby předseda Úřadu v případě, že k zastavení řízení neshledá důvody, napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

V.            Řízení o rozkladu

40. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, (dále jen „správní řád“) a podle § 88 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

41. Vzhledem k tomu, že jsem přistoupil k zařazení určitých dokumentů mezi podklady rozhodnutí, stanovil jsem obviněnému lhůtu, ve které se k nim mohl vyjádřit. Obviněný tohoto práva využil dne 18. 6. 2025.

42. K tiskové zprávě MSK ze dne 17. 3. 2023 obviněný uvedl, že z ní jednoznačně plyne, že obviněný nebyl tím, kdo stanovil požadavek na dodání 4 ks jednotek BEMU. Dále z ní plyne i to, že MSK požadoval dodání jednotek BEMU již pro rok 2024, a to, že nedošlo ke kompletnímu pořízení jednotek BEMU, ale osazení jednotek EMU bateriovými články. Obviněný poukazuje i na pasáže týkající se požadavků ECM.

43. K dokumentu Provoz ETCS obviněný opakuje argumenty, které se týkají výhradního provozu ETCS na koridorových tratích a dopadu na řešenou linku S8. Podle obviněného mohla být linka S8 obsloužena v celé své délce pouze jednotkami BEMU. Obviněný neměl dostatek jiných vozidel vybavených ETCS, které by mohl na lince nasadit, a osazení starých vozidel nedávalo ekonomický smysl.

44. K podkladům týkajícím se spojů na lince S8 z portálu vagonWEB obviněný uvádí, že spoj obsluhovaný vlakem Os 23105 pokrývá pouze část linky S8, a proto není pro věc relevantní. Spoj obsluhovaný vlakem Os 3353 je v pracovní dny obsluhován dieselovými jednotkami, ale pouze v úseku Veřovice – Studénka. O víkendu je v celé své délce obsluhován jednotkami BEMU. Protože si MSK objednal k roku 2024 pouze 4 jednotky BEMU, nemohou tyto jednotky pokrýt všechny spoje. Dále obviněný opakuje tvrzení týkající potřebnosti jednotek BEMU, možnosti provést jejich nákup až při jistotě uzavření smlouvy o zajištění dopravní obslužnosti s MSK či splnění požadavků na ETCS a ECM.

45. Obviněný dále odkazuje na dokument Studie – Regionální železniční doprava v Moravskoslezském kraji 2025–2033 (dále jen „Studie 2025–2033“). Ten má jednoznačně vyvracet závěr Úřadu, že požadavek MSK na pořízení jednotek BEMU navazoval na nabídku ze dne 14. 7. 2021. Dodává, že o dané studii do nedávné doby vůbec nevěděl. Samotná Studie 2025–2033 sice byla dokončena až 30. 7. 2021, k jejímu zpracování ale došlo v období březen–červen 2021, tedy před odesláním nabídky ze dne 14. 7. 2021, od které Úřad odvozuje zavinění vzniku potřeby. Požadavky vyplývající ze studie tak MSK stanovil ještě dříve. Obviněný následně cituje pasáže Studie 2025–2033, ze kterých má vyplývat požadavek MSK na pořízení jednotek BEMU. Rovněž cituje části, které mají potvrzovat, proč bylo pořízení jednotek BEMU jediným ekonomicky a technicky relevantním řešením. Daná studie je podle obviněného prvním dokumentem zachycujícím požadavek MSK na jednotky BEMU. Před okamžikem přípravy studie tento požadavek nikde nebyl zachycen. Ze studie má rovněž vyplývat, že ani v době jejího vypracování nebylo postaveno najisto, zda vůbec bude možné jednotky BEMU na lince S8 provozovat, a to s ohledem na její technické parametry.

Stanovisko předsedy Úřadu

46. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 zákona ZOP přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

47. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výrocích, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně napadeného rozhodnutí.

VI.          K námitkám rozkladu

48. Skutkový stav projednávané věci považuji za komplikovaný, a proto je podle mého názoru vhodné jej na tomto místě nejprve rekapitulovat a shrnout při současném odkazu na jeho podrobné představení Úřadem v bodu 161 a násl. napadeného rozhodnutí. Z takového shrnutí nejlépe vyplyne výchozí stav pro navazující závěry.

49. Dne 29. 3. 2019 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem rámcovou dohodu, jejímž předmětem, respektive předmětem dílčích kupních smluv měla být mj. výroba a dodávka nejvýše 50 ks jednotek EMU. Předmětem kupní smlouvy ze dne 30. 11. 2020 byla dodávka 19 ks jednotek EMU. Dne 3. 4. 2023 uzavřely strany dodatek č. 2 ke kupní smlouvě, kterým změnily předmět kupní smlouvy tak, že nově se má jednat o výrobu a dodávku 15 ks jednotek EMU a 4 ks jednotek BEMU. V preambuli k dodatku č. 2 obviněný uváděl, že vznikla potřeba změn jednotek EMU, a to s ohledem na požadavek MSK jako objednatele dopravy v závazku veřejné služby. Na základě této potřeby mělo dojít k úpravě 4 ks jednotek EMU na jednotky BEMU. Smluvní strany deklarovaly, že tato potřeba vyvstala až po uzavření kupní smlouvy a obviněný nemohl předvídat, že nastane.

50. Jednotky BEMU měly být dodány do zkušebního provozu s cestujícími nejpozději do 30. 11. 2024, a to na lince S8 Bohumín – Ostrava – Studénka – Štramberk – Veřovice. Obviněný si nechal zpracovat odborné stanovisko[8] a znalecký posudek[9], které se týkalo podobnosti jednotek EMU a BEMU, ze kterého dospěl k tomu, že jednotky vykazují vysokou shodu co do technického řešení a že jsou téměř identické.

51. Úřad zjistil, že uzavření dodatku č. 2 předcházel kontakt mezi obviněným a MSK. Nabídkou ze dne 14. 7. 2021 obviněný předložil MSK na základě vlastního posouzení nabídku na zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících pro období 12/2023–12/2033. Obviněný navrhl ukončit některé ze smluv o veřejných službách v přepravě cestujících k zajištění dopravní obslužnosti kraje veřejnou drážní osobní dopravou, které Úřad specifikoval v bodu 182 odůvodnění napadeného rozhodnutí, a podepsat závazek nový. Obviněný uváděl, že dané smlouvy byly uzavírány v době, kdy stranám nemohly být známy skutečnosti, které ovlivní jejich plnění, a to zejména pokud jde o standardy ETCS a ECM. Podle obviněného jsou na tratích, které budou vyžadovat systém ETCS, nasazována i vozidla, která palubní část ETCS nemají, a vzhledem k jejich zastaralosti není ekonomicky efektivní je tímto systémem osazovat. V případě povinné certifikace systému údržby (ECM) obviněný uváděl, že vyvolává vysoké náklady na opravy zastaralých vozidel a u některých vozidel je splnění požadavků diskutabilní. Obviněný v nabídce poukazoval i na nejistotu ohledně elektrifikace páteřních traťových úseků a termín změny trakce v řešené oblasti.

52. Z uvedených důvodů obviněný nabídl MSK obnovu vozového parku za nové vozy. Obviněný současně uvedl, že sleduje „snahy MSK v rámci dekarbonizace dopravy a jsme i v rámci své společenské odpovědnosti připraveni MSK nabídnout v prvním roce platnosti nové smlouvy 4 vozidla na hybridní pohon (kombinace elektrické trakce a baterií, tzv. BEMU) s využitím na vhodných výkonech v kraji, například pro zajištění výkonů na relaci Ostrava – Studénka – Veřovice/Valašské Meziříčí, kde by se vzhledem k provoznímu konceptu (část výkonu závislé a část výkonu nezávislé trakce), naplno projevily přednosti tohoto konceptu pohonu. Tato vozidla nabízíme dodat MSK do provozu v průběhu roku 2024.“

53. MSK na nabídku reagoval dne 23. 7. 2021[10] tak, že jde o indikativní/ne­vyžádanou nabídku.  Dne 23. 8. 2021 zveřejnil Oznámení předběžných informací[11], kde uvedl, že jeho snahou je omezení provozu vozidel motorové trakce, a to zejména s ohledem na technický pokrok v oblasti alternativních pohonů – polozávislé elektrické vozby, a dále že s ohledem na nejistotu etapizace elektrizace klíčových úseků MSK na stanovený termín 1. 1. 2025 pro zavedení výhradního provozu ETCS na I. a II. tranzitním železničním koridoru na realizaci konverze elektrické trakce bude MSK upřednostňovat využití vozidel polozávislé elektrické vozby.

54. Dopisem ze dne 10. 12. 2021 MSK reagoval na nabídku obviněného a uvedl, že pro linku S8 Ostrava hl. n. – Studénka – Kopřivnice – Štramberk – Veřovice požaduje nasadit 4 ks BEMU již v průběhu roku 2024. Nabídka obviněného ze dne 14. 2. 2022[12] pak odpovídala danému požadavku. Dne 17. 3. 2023 byla uzavřena nová smlouva o dopravní obslužnosti kraje veřejnou drážní osobní dopravou mezi MSK a obviněným[13].

55. Úřad shrnul podstatu argumentace obviněného ve vztahu k důvodům uzavření dodatku č. 2 a naplnění první podmínky podle § 222 odst. 6 ZZVZ v bodu 253 odůvodnění napadeného rozhodnutí tak, že „obviněný v rámci zadávacích řízení pořizuje jen to, co po něm požaduje objednatel služeb, a tyto požadavky tak promítá do parametrů veřejné zakázky, a tedy že v době zahájení zadávacího řízení na uzavření předmětné rámcové dohody počítal s tím, že dopravu na příslušných trasách MSK bude zajišťovat výlučně jednotkami EMU (a proto pořizoval jednotky EMU), a že nemohl předvídat budoucí potřeby MSK, tj. že nemohl předpokládat, že MSK bude požadovat nasazení 4 jednotek BEMU na lince S8 v průběhu roku 2024, přičemž se o tomto požadavku MSK (resp. o potřebě dodání 4 jednotek BEMU) dozvěděl až z dopisu ze dne 10. 12. 2021, resp. v době, kdy probíhalo zadávací řízení na uzavření předmětné rámcové dohody neznal a nemohl znát budoucí potřebu MSK na nasazení 4 jednotek BEMU“.

56. Úřad následně uvedl, že tvrzené nepředvídatelné okolnosti týkající se provozu ETCS, IV. železničního balíčku a povinné certifikace systému údržby se vztahovaly ke smlouvám o zajištění dopravní obslužnosti, nikoliv k důvodům uzavření dodatku č. 2. Úřad také dodal, že o implementaci ETCS a prvních úsecích, kde bude jeho výlučný provoz, pojednával již dokument z roku 2017, IV. železniční balíček je soubor nařízení a směrnic EU převážně z roku 2016 a ze stejného roku je i směrnice pojednávající o povinné certifikaci systému údržby. Podle Úřadu tedy nešlo o nepředvídatelné okolnosti ve vztahu k zadávacímu řízení zahájenému v roce 2018.

57. Pokud jde o samotné věcné vypořádání argumentace obviněného, podle Úřadu nelze v situaci, kdy obviněný z vlastní iniciativy podal nabídku ze dne 14. 7. 2021, tvrdit, že obviněný nemohl požadavek MSK na jednotky BEMU očekávat, resp. že se jedná o nepředvídatelnou okolnost. Popsaný sled událostí nelze v žádném případě podřadit pod první podmínku podle 222 odst. 6 ZZVZ, neboť by to bylo absurdní a v rozporu s účelem daného ustanovení. Důvod, pro který byl uzavřen dodatek č. 2, naprosto nijak nesouvisí s podmínkou nepředvídatelnosti tak, jak je vymezena v § 222 odst. 6 ZZVZ.

58. Úřad také zkoumal další dokumenty, ze kterých měl požadavek MSK na nákup jednotek BEMU vyplynout. Nedospěl přitom k závěru, že by tomu tak bylo. Především Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 umožnil nákup vozidel BEMU, přičemž na lince S8 stanovil rozvojový záměr na vedení přímých vlaků vedených jednotkami BEMU. Na žádném místě však nehovoří o jejich nasazování již v roce 2024, a to k žádné lince v MSK.

59. S ohledem na uvedené shrnutí Úřad uzavřel, že obviněný nenaplnil výjimku podle § 222 odst. 6 ZZVZ, respektive její první podmínku spočívající v tom, že změna nesmí vzniknout v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat.

60. Konstatuji, že zjištěný skutkový stav považuji za úplný a jeho vyhodnocení za správné. Předtím, než přistoupím k vypořádání rozkladových námitek obviněného, ale považuji za vhodné uvést základní kontext jeho jednání, který Úřad v napadeném rozhodnutí popsal pouze částečně.

61. Nová smlouva o zajištění dopravní obslužnosti mezi obviněným a MSK byla uzavřena dne 17. 3. 2023, přičemž služby měly být podle jejího čl. 5 bodu 1. provozovány od 10. 12. 2023 až do dne předcházejícího termínu celostátní změny jízdních řádů v prosinci 2033. Ve smyslu čl. 5 odst. 6 ve spojení s čl. 8 odst. 2 bod iii) nařízení EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. října 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70 může dojít k přímému zadání takových služeb pouze do 24. 12. 2023 a doba trvání smluv nesmí překročit 10 let.

62. Z uvedeného vyplývá, že snahou obviněného bylo především zajistit si odbyt jeho služeb na maximální přípustnou dobu na základě přímého zadání. Za tímto účelem podal nabídku ze dne 14. 7. 2021. Ani v prvostupňovém řízení a ani v řízení o rozkladu nebyl ze spisového materiálu zjištěn jiný důvod, proč obviněný postupoval právě takto a proč obviněného tížila potřeba nabídnout MSK jednotky BEMU. Zjištěné skutkové okolnosti, ale i vyjádření obviněného poukazují na jeho snahu vyřešit problémy se zastaralými vozidly provozovanými v MSK. K tomu mělo dojít v návaznosti na uzavření nové smlouvy o zajištění dopravní obslužnosti, k čemuž dal impuls právě obviněný nabídkou ze dne 14. 7. 2021. Podstatu snahy o uzavření nové smlouvy o zajištění dopravní obslužnosti proto vidím ve shodě s Úřadem v tom, že obviněný měl zájem si jí zajistit smluvní vztah s MSK na dalších 10 let, dokud k tomu měl příležitost.

63. K tomu dále uvádím, že byť argumentace v napadeném rozhodnutí směřuje primárně k podmínce nepředvídatelných okolností, protože tímto směrem se ubíral i obviněný při vysvětlování zákonnosti svého postupu (a budu se jí zabývat níže), otázkou je, zda vůbec existovala „potřeba“ jako součást první podmínky § 222 odst. 6 ZZVZ. Ze zjištěného skutkového stavu totiž vyplývá, že část aktuální linky S8 byla zajišťována prostřednictvím elektrických jednotek a na neelektrifikovaném úseku vedla samostatná linka Studénka – Veřovice obsluhovaná dieselovými jednotkami. Obviněný tedy mohl stále zajišťovat služby částečně jednotkami EMU (a to i případně novými, objednanými na základě kupní smlouvy) a částečně dieselovými jednotkami. V tomto ohledu se pro něj situace nezměnila, a to ani k okamžiku nabídky ze dne 14. 7. 2021, ani k okamžiku uzavření dodatku č. 2 či uzavření smlouvy o zajištění dopravní obslužnosti ze dne 17. 3. 2023. Nové jednotky EMU, které měly dle původního plánu jezdit až do Veřovic, mohly být stále nasazeny pouze na elektrifikovaném úseku, jako tomu bylo i v tehdejší situaci.

64. Ostatně tak obviněný činí i na jiných tratích rozdělených do více linek, kde po železničním koridoru jezdí elektrické jednotky a na neelektrifikovaných úsecích již jen jednotky dieselové[14]. A je to ostatně i minulost linky S8, která v současné podobě vznikla spojením s linkou Studénka – Veřovice pro účely zajištění přímého spojení. Na jiných smíšených linkách zase jezdí pouze dieselové jednotky, byť jedou zčásti po elektrifikovaném úseku[15]. Nedává proto smysl hledat potřebu právě na dané lince, a nikoliv na jiných tratích. Byť je mi zřejmé, že objednatelem linek je MSK, obviněný sám přistoupil k návrhu dané linky, přestože stejná „potřeba“ by mohla být patrná i jinde. Z nějakého důvodu je však patrná až ke konci roku 2025[16]. V takovém případě totiž platí, že spíše nejde o potřebu z pohledu ZZVZ, pokud může být situace uspokojivě vyřešena jinak než podstatnou změnou podmínek rámcové dohody. Argumentace obviněného nemůže obstát i z toho důvodu, že některé spoje na lince S8 jsou stále vypravovány pouze na úseku Studénka – Veřovice[17], a to i v pracovní dny. K tvrzení obviněného, že spoje pokrývající jen část linky S8 nejsou pro věc relevantní, musím uvést, že právě tyto spoje ukazují, že obviněný mohl zjevně postupovat jinak. Obviněný měl vícero možností, jak řešit situaci s výměnou jednotek za novější mj. s ohledem na provoz jednotek na železničním koridoru, vybral si však tu, při které došlo k podstatné změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, zde rámcové dohody. Potřeba jednotek BEMU tedy vznikla pouze proto, že ji obviněný učinil potřebou.

65. Ostatně neplatí, že by bylo nutné kvůli novému požadavku na zajištění linky pořídit i nové dieselové vlaky, neboť došlo k jejímu prodloužení i na úsek neelektrifikovaný. Standard ETCS není podle veřejně dostupných informací[18] v plánu na úseku Studénka – Veřovice ani k roku 2029 (v původní verzi Plánu dopravní obslužnosti 2022–2026 MSK se dokonce hovoří o období po roku 2033, tj. po ukončení i nové smlouvy o zajištění dopravní obslužnosti). Na tom nic nemění ani opakovaná tvrzení obviněného obsažená ve vyjádření k podkladům rozhodnutí. Pokud jde o standard ECM, k jeho zavedení na drahách došlo podle veřejně dostupných informací[19] zjevně dříve, než mělo dojít k dodání jednotek BEMU do zkušebního provozu v roce 2024. Není proto možné přisvědčit argumentaci, podle které by bylo nutné kvůli daným standardům pořizovat nové jednotky, které je splňují. Tuto potřebu totiž ještě před dodáním jednotek BEMU dokázal obviněný naplňovat jiným způsobem. Jiná potřeba – po jednotkách BEMU – mu tudíž logicky vzniknout nemohla.

66. Samotné předčasné ukončení původní smlouvy na dopravní obslužnost není v rozporu se ZZVZ. To není ani uzavření další smlouvy bez soutěže, protože to zjevně evropská úprava umožňuje, a to s délkou trvání až do roku 2033. Pokud však obviněný tvrdí, že objednává vozy pouze podle toho, jak má nasmlouvány závazky dopravní obslužnosti (např. bod 34 rozkladu), pak v tomto případě měl již uzavřen závazek, pro který objednal potřebný počet jednotek EMU. Sám přitom navrhl jeho předčasné ukončení (zkrácení doby trvání), čímž ze svého pohledu vytvořil stav potřeby jiných jednotek. Tak ale nelze výjimku podle § 222 odst. 6 ZZVZ vykládat. MSK nekontaktoval obviněného za účelem změny závazku, který má být podkladem pro nákup nových jednotek. Bylo tomu naopak. Tato úvaha jde však nad rámec důvodů, pro které potvrzuji napadené rozhodnutí, byť i Úřad se jí okrajově zabýval v bodu 286 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Dokresluje však nevhodný přístup obviněného k samotné výjimce podle § 222 odst. 6 ZZVZ.

67. Mimoběžná je z tohoto pohledu rovněž argumentace obviněného, která se týká toho, že nakupuje vlaky až při jistotě, že je upotřebí, a proto nelze považovat jeho nabídku ze dne 14. 7. 2021 za založení potřeby, to až dopis MSK ze dne 10. 12. 2021. I zde totiž obviněný pomíjí zásadní skutečnost, že v dané době již měl zajištěn závazek, na základě kterého poptával rámcovou dohodou nové jednotky EMU. To, že obviněný vyvolal potřebu aktualizace závazků na zajištění dopravní obslužnosti, byla pouze jeho volba. Přestože může být pravdou, že závazné obrysy dostal nákup jednotek BEMU až dopisem MSK ze dne 10. 12. 2021, má celá situace původ právě v jednání obviněného, což je z Úřadem zjištěného skutkového stavu nepochybné. Je proto jasné, že „potřeba“, byť stále tvrdím, že její existence není zcela prokázaná, vznikla z vůle obviněného. Nehraje roli, že nabídka ze dne 14. 7. 2021 nebyla pro MSK závazná, protože bez ní by s největší pravděpodobností k žádnému závaznému aktu nedošlo, což platí i pro předčasné ukončení původního smluvního závazku mezi obviněným a MSK.

68. Jestliže obviněný s odkazem na tiskovou zprávu MSK ze dne 17. 3. 2023 tvrdí, že z ní plyne, že původcem požadavku na dodání jednotek BEMU pro rok 2024 je právě MSK, uvádím, že to tak není. Toto tvrzení totiž pomíjí vývoj okolností, který představil Úřad v napadeném rozhodnutí a který jsem shrnul i zde. Požadavek na dodání jednotek BEMU sice mohl být ve výsledku požadavkem MSK promítnutým ve smlouvě o zajištění dopravní obslužnosti ze dne 17. 3. 2023, ale tím, kdo vyvolal situaci potřebnosti jednotky BEMU vůbec kupovat, byl pouze obviněný. Pouze on totiž přišel se snahou ukončit některé ze stávajících smluv o zajištění dopravní obslužnosti a uzavřít novou smlouvu, která v sobě bude mít zakomponováno i dodání jednotek BEMU. Jen a pouze obviněný navrhl nový vztah mezi ním a MSK, dodání jednotek BEMU, termín jejich dodání a linku, na které mají jezdit.

69. Obviněný ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí odkazuje na Studii 2025–2033. Z ní dovozuje, že to nebyla nabídka ze dne 14. 7. 2021, ale právě daná studie, co vedlo MSK k požadavku na jednotky BEMU. Tyto skutečnosti by sice mohly do určité míry relativizovat vliv nabídky ze dne 14. 7. 2021 na rozhodování MSK o požadavku na nákup nových jednotek, ne však v kontextu zjištěného skutkového stavu.

70. V prvé řadě platí, že Studie 2025–2033 na několika místech mluví o dopravním modelu od prosince 2025 (strany 9, 12 a 44). Neobstojí proto tvrzení obviněného z poznámky pod čarou č. 5, dle které znamená rok 2025 dodání jednotek BEMU do provozu k prosinci 2024. Odkazovaná studie mluví o pozdějším termínu dodání jednotek BEMU, než který obviněný nabídl MSK. MSK požadoval dodat vozidla v termínu, který uváděl obviněný v nabídce ze dne 14. 7. 2021, nikoliv v termínu uvedeném ve Studii 2025–2033.

71. Studie 2025–2033 také zmiňuje jednotky BEMU140. Smlouva o zajištění dopravní obslužnosti ze dne 17. 3. 2023 ale hovoří o dodání jednotek BEMU160 ještě v roce 2024. Výhradně o dodání jednotek BEMU160 mluví i nabídka ze dne 14. 7. 2021.

72. Jsem toho názoru, že je lhostejné datum či období realizace Studie 2025–2033, pokud je zjevné, že MSK nereagoval na její obsah, ale na obsah nabídky ze dne 14. 7. 2021. Neplatí proto tvrzení obviněného, že požadavky vyplývající ze studie stanovil MSK dříve, než mu obviněný podal nabídku. Požadavky vycházející ze Studie 2025–2033 MSK nereflektoval a zjevně vycházel z nabídky obviněného, a to včetně termínu dodání jednotek BEMU. Pokud by měla být výchozím bodem úvah MSK právě studie, měla by smlouva o zajištění dopravní obslužnosti obsahovat požadavek na dodání jednotek BEMU140, a to až k prosinci roku 2025, což je ostatně termín, ke kterému obviněný dané jednotky poptával na základě samostatného zadávacího řízení.

73. Všechny ostatní argumenty jsou v návaznosti na to nerelevantní. Argumentace pořízením jednotek BEMU jako jediným ekonomicky či technicky relevantním řešením totiž ze Studie 2025–2033 plyne k prosinci 2025 a k jednotkám BEMU140. MSK ale po obviněném požadoval jednotky BEMU160, a to k prosinci 2024 a zcela nepochybně pouze v návaznosti na nabídku ze dne 14. 7. 2021.

74. Obviněný uvádí, že ze studie má rovněž vyplývat, že ani v době jejího vypracování nebylo postaveno najisto, zda bude vůbec možné jednotky BEMU na lince S8 provozovat s ohledem na její technické parametry. Tomuto argumentu zcela nerozumím, protože ukazuje pouze na to, že MSK ze studie mohl těžko vycházet pro účely požadavku na jednotky BEMU. Uzavírám proto, že ze zjištěného skutkového stavu, ale i z podkladů předložených samotným obviněným vyplývá, že je to právě nabídka ze dne 14. 7. 2021, co je prvopočátkem stavu, který zapříčinil potřebu nákupu jednotek BEMU obviněným.

75. Pokud jde o samotnou podmínku nepředvídatelnosti okolností ve smyslu § 222 odst. 6 ZZVZ, obviněný primárně uvádí, že by se měla posuzovat ve vztahu k původnímu zadávacímu řízení, nejpozději k okamžiku uzavření rámcové dohody. Jedině v té době ještě mohl obviněný zohlednit nové skutečnosti. K tomu uvádím, že otázku předvídatelnosti okolností vedoucích k potřebě je skutečně nutné zkoumat primárně ve vztahu k původnímu zadávacímu řízení na uzavření rámcové dohody, tj. k okamžiku jejího samotného uzavření. Zde se ale řeší situace poněkud odlišná.

76. Platí totiž, že jestliže samotnou existenci potřeby způsobí aktivně/úmyslně sám obviněný, nejedná se o situaci, na kterou by dopadalo znění výjimky podle § 222 odst. 6 ZZVZ. Potřeba změny v důsledku nepředvídatelných okolností může vzniknout na straně zadavatele (obviněného), ne však tím způsobem, že takové okolnosti zadavatel vytvoří fakticky za účelem pokrytí svých jiných potřeb, především ekonomických, což vyplynulo z popsaného skutkového stavu. Nejde o nepředvídatelné okolnosti, jestliže je jejich původcem zadavatel a výlučně z vlastních pohnutek. To je zároveň i odpověď na argumentaci obviněného rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 153/2019–73 ze dne 8. 8. 2019, ze kterého podle něj vyplývá, že k nepředví­datelným okolnostem může dojít i na straně zadavatele. Může. Podřazovat řešené jednání obviněného pod tuto možnost však považuji za zcela proti smyslu výjimky podle § 222 odst. 6 ZZVZ.

77. Soudní dvůr Evropské unie přitom v rozsudku ve věcech C-441/22 ve věci Obshtina Razgrad a C-443/22 ve věci Obshtina Balchik ze dne 7. 12. 2023 potvrzuje: „Jak vyplývá ze samotného znění bodu 109 odůvodnění směrnice 2014/24, nepředvídatelné okolnosti jsou vnější okolnosti, které veřejný zadavatel ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku nemohl předvídat při zadávání veřejné zakázky (…).“ (zvýraznění doplněno předsedou Úřadu).Podstatou pojmu nepředvídatelných okolností je, že nejsou způsobeny samotným zadavatelem.

78. Úvahy Úřadu tedy vedou jiným směrem než rozkladové námitky obviněného. Zatímco ten argumentuje právě okamžikem, ke kterému se má posuzovat předvídatelnost okolností (a uvádí, že v dané době mu okolnosti nebyly a nemohly být známy), Úřad správně uvádí, že tento typ postupu obviněného vůbec nelze podřadit pod nepředvídatelné okolnosti. S tím musím pro výše uvedené souhlasit.  V napadeném rozhodnutí ani zde se neposuzuje, jestli obviněný mohl dané okolnosti předvídat k okamžiku původního zadávacího řízení. Jednání obviněného totiž vůbec nemůže naplnit daný pojem. Ustanovení § 222 odst. 6 ZZVZ totiž směřuje na situace, kdy vyvstane určitá okolnost, u které se následně posuzuje, zda ji mohl a měl zadavatel zohlednit v původním zadávacím řízení. Zde k takové situaci ale nedošlo, protože nevyvstala žádná taková nepředvídatelná okolnost, vyvstala pouze obchodní „potřeba“ obviněného, kterou saturoval prostřednictvím iniciování jednání o smlouvách o zajištění dopravní obslužnosti a na to navazující nutnosti nakoupit jiný typ jednotek.

79. Obdobně i odkaz obviněného na komentářovou literaturu směřuje spíše k posouzení toho, k jakému okamžiku se má nepředvídatelnost okolností posuzovat. Jak jsem uvedl, opravdu to v případě typického posouzení daných okolností bude k původnímu zadávacímu řízení. Opakuji, že zde ale nenastaly žádné takové okolnosti, které by mohly být předvídatelné či nepředvídatelné. Zde nastalo pouze uvážení obviněného směřující ke zcela subjektivní, volní a cílené změně smluvního vztahu, který je podkladem pro rámcovou dohodu, kupní smlouvu i dodatek č. 2. Obviněný takové uvážení učinit mohl, nejde ale o zákonný základ pro využití výjimky podle § 222 odst. 6 ZZVZ.

80. Obviněný samozřejmě mohl provést ekonomickou úvahu v tom smyslu, že je pro něj výhodnější ukončit dříve běžící závazek, ke kterému má objednány jednotky EMU, s tím, že pro ně nebude mít využití, či je bude muset využít na jiné zakázce, ale získá tím další kontrakt na 10 let bez soutěže. Pak se ale nemůže dovolávat nepředvídatelnosti potřeby změny.

81. Je pravdou, že obviněný nemohl v roce 2018 předvídat stav vývoje jednotek BEMU či změnu napěťové trakční soustavy na rozhodných tratích. I tato argumentace ale padá už na tom, že potřebu změny závazku vyvolal právě obviněný. Ze zjištěného skutkového stavu přitom vyplynulo i to, že minimálně jeden dodavatel by potenciálně zamýšlel zúčastnit se soutěže na jednotky BEMU v roce 2018. Zopakovat lze i to, že MSK po obviněném nepožadoval žádnou změnu, dokud on sám nepřišel s návrhem změny smluv o zajištění dopravní obslužnosti. Jestliže obviněný zároveň uvádí, že požadavek byl stanoven MSK a bylo jím podmíněno uzavření nové smlouvy o zajištění dopravní obslužnosti, je nutné konstatovat, že obviněný (byť logicky) zcela pomíjí svoji roli v daném sledu událostí. Ostatně ani nikde netvrdí, že by nabídce ze dne 14. 7. 2021 předcházel nějaký požadavek MSK. V takovém případě to není požadavek MSK, co vytvořilo okolnosti vedoucí k uzavření dodatku č. 2, ale už nabídka ze dne 14. 7. 2021.

82. Obviněný následně namítá, že ZZVZ v § 63 odst. 5 jednoznačně odlišuje mezi předvídatelností a nezpůsobením určité potřeby. V § 222 odst. 6 ZZVZ podmínka nezpůsobení absentuje a nelze ji podle obviněného doplňovat, a to i s ohledem na přísnější úpravu týkající se JŘBU.

83. K tomu nejprve odkazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 295/2020–143 ze dne 23. 2. 2022. V něm je uvedeno: „Nejvyšší správní soud již ve své dřívější rozhodovací činnosti dovodil (byť ve vztahu k jinému důvodu legitimizujícímu použití JŘBU), že ‚[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách‘ (rozsudek NSS ze dne 11. 1. 2013, čj. 5 Afs 42/2012–53, č. 2790/2013 Sb. NSS). Tento závěr Nejvyšší správní soud ve své judikatuře potvrdil opakovaně (viz rozsudky citované v rozsudku ze dne 28. 3. 2018, čj. 2 As 292/2017–34, bod 20). Nejvyšší správní soud souhlasí s názorem krajského soudu i stěžovatele, že uvedený materiální korektiv (tj. nezpůsobení důvodu ospravedlňujícího použití JŘBU samotným zadavatelem) je nezbytné užít rovněž v případě, kdy je tímto důvodem nepodání nabídek v původním zadávacím řízení, přestože je zákon výslovně nezmiňuje (na rozdíl od případu, kdy důvodem použití JŘBU jsou krajně naléhavé skutečnosti ve smyslu § 63 odst. 5 ZZVZ).

Jiný výklad by byl v rozporu se smyslem a účelem JŘBU, které by mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech a mělo by být zabráněno jeho zneužití ze strany zadavatelů tak, aby byl naplněn cíl sledovaný v oblasti veřejných zakázek, kterým je rozvoj hospodářské soutěže. Podmínky, za nichž smí být JŘBU použito, musí být vykládány přísně restriktivně (rozsudky Soudního dvora ze dne 10. 3. 1987, Komise proti Itálii, C-199/85, bod 14; ze dne 18. 5. 1995, Komise proti Itálii, C-57/94, bod 23; ze dne 28. 3. 1996, Komise proti Německu, C-318/94, bod 13; ze dne 10. 4. 2003, Komise proti Německu, C-20/01 a C-28/01, bod 58; či ze dne 14. 9. 2004, Komise proti Itálii, C-385/02, bod 19).“

84. Z uvedené citace vyplývá, že byť zákonodárce stanovil podmínku nezpůsobení, tedy že se zadavatel nedostal vlastním zaviněným postupem do situace, kdy musel využít JŘBU, pouze u případu podle § 63 odst. 5 ZZVZ, byla tato podmínka judikaturou přiřazena ke všem možnostem využití jednacího řízení bez uveřejnění. Souhlasím, že nelze bez dalšího danou podmínku vztahovat na jiný typ výjimky dle § 222 odst. 6 ZZVZ. Právě uvedené ale vyvrací tvrzení obviněného, že podmínku nezpůsobení nelze doplňovat, pokud ji zákonodárce nestanovil.

85. Podle mého názoru je přitom podmínka nezpůsobení ve smyslu „nezavinění“, úmyslného dostání se do situace, která zapříčiňuje využití § 222 odst. 6 ZZVZ, podstatou požadavku na „nepředvída­telnou okolnost“. Jak by mohla být nepředvídatelná okolnost z logiky tohoto výrazu jakkoliv na výlučné vůli zadavatele, jak by mohla být tato podmínka naplněna v situaci, kdy jen a pouze obviněný vyvolal (byť další kroky již byly oboustranné) situaci údajné nepředvídatelné okolnosti a navazující „potřeby“. Pokud obviněný namítá, že nelze směšovat požadavky na JŘBU a na výjimku podle § 222 odst. 6 ZZVZ, uvádím, že i uplatnění této výjimky vede k úplnému vyloučení hospodářské soutěže. Důvody, které Nejvyšší správní soud uvádí k JŘBU, tak jsou plně aplikovatelné i na § 222 odst. 6 ZZVZ, neboť výjimky podle § 222 ZZVZ mají podobný účel jako JŘBU.

86. Ostatně v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, původně nebyly vůbec vymezeny podmínky pro změnu závazku se smlouvy na veřejnou zakázku. To potvrzuje i rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 78/2013 – 148 ze dne 21. 12. 2015, který uvádí: „Jinými slovy – jde o otázku přípustnosti změny smlouvy na plnění veřejné zakázky, kterou vnitrostátní právní úprava původně výslovně neřešila s výjimkou podmínek pro rozšíření předmětu veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění – viz § 82 odst. 2, věta druhá, zákona o veřejných zakázkách (až posléze s účinností od 1. 4. 2012 byly tzv. transparentní novelou provedenou zákonem č. 55/2012 Sb. vymezeny v § 82 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách případy, kdy se jedná o podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy a nelze tudíž měnit smlouvu uzavřenou na základě zadávacího řízení).“ Uvedené potvrzuje provázanost ustanovení o JŘBU a podstatné změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku.

87. Souhlasím proto i v tomto ohledu se závěry napadeného rozhodnutí. Naopak námitky obviněného ohledně doplnění podmínek pro použití § 222 odst. 6 ZZVZ považuji za nedůvodné. Úřad správně dovodil, že pokud skutkový stav vede k závěru, že obviněný sám (bez jakékoliv další pohnutky vyjma své ekonomické úvahy) svým jednáním způsobil okolnosti vedoucí ke změně závazku, není z podstaty věci naplněna podmínka nepředvídatelné okolnosti. Nepředvídatelnou okolností by tak bylo samotné volní jednání obviněného, čemuž nelze přisvědčit. Opakuji, že nepředvídatelná okolnost může stát i na straně zadavatele, nikoliv však způsobem jako v tomto případě.

88. Jde-li o argumentaci, že Úřad nahrazuje podmínku potřeby podmínkou nezbytnosti, uvádím, že takto nelze vykládat body 286 a 319 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úřad neuvádí podmínku nezbytnosti jako aspekt nutný k naplnění výjimky podle § 222 odst. 6 ZZVZ. V bodu 286 se pouze ptá, zda opravdu nešlo situaci vyřešit jinak, respektive zda skutečně šlo o potřebu, kterou by měl obviněný řešit tímto způsobem. To za situace, kdy obviněný v nabídce ze dne 14. 7. 2021 nabídl MSK nová vozidla, nikoliv však jednotky BEMU, které nabídl jako možnou ekologickou alternativu. Úřad se tedy ptá, jestli skutečně šlo o potřebu, pokud obviněný primárně navrhoval řešit (jím samotným) vzniklou situaci jinak. Uvedené ostatně odpovídá i závěru označeného bodu, kde Úřad uvádí, že potřebnost uzavření dodatku č. 2 „nic nemění na závěru, že provedená změna nevznikla na základě nepředvídatelných okolností, jak požaduje § 222 odst. 6 zákona“. Z uvedeného je patrné, že Úřad – ne zcela přesně – zaměňuje nezbytnost a potřebu, přesto se zjevně vyjadřuje právě k potřebě obviněného. Odkaz obviněného na § 63 odst. 5 ZZVZ je zde proto nerelevantní. Obviněný také uvádí, že jednotky BEMU bylo nutné dodat již v roce 2024, opět ale pomíjí, že to je pouze důsledek jeho nabídky ze dne 14. 7. 2021 – to obviněný nabídl MSK možnost uvedení do provozu již v průběhu roku 2024.

89. Uzavírám tuto dílčí část konstatováním, že Úřad posoudil správně nenaplnění první podmínky stanovené v § 222 odst. 6 ZZVZ. Dospěl jsem k závěru, že jednání obviněného nelze podřadit pod pojem „nepředvídatelné okolnosti“. V takovém případě je lhostejný okamžik vzniku těchto okolností. Nemohl jsem proto přisvědčit námitkám obviněného. Pro úplnost dodávám, že druhá podmínka daného ustanovení (změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nesmí měnit celkovou povahu veřejné zakázky) byla v návaznosti na můj závazný právní názor označena Úřadem za splněnou.

90. Vzhledem k tomu, že nebyly splněny podmínky pro využití výjimky podle § 222 odst. 6 ZZVZ, zabýval se Úřad v bodu 296 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí tím, zda dodatkem č. 2 došlo k podstatné změně závazku podle § 222 odst. 3 ZZVZ, konkrétně podle písm. a) tohoto ustanovení. Zkoumal potencialitu umožnění účasti jiných dodavatelů či ovlivnění výběru dodavatele, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly změně provedené dodatkem č. 2. Tou přitom obviněný podle Úřadu požadoval namísto výroby a dodání 19 ks jednotek EMU nově 15 jednotek EMU a 4 jednotky BEMU. Potenciální dodavatelé však vycházeli právě z původního vymezení předmětu plnění. Obviněný tvrdil, že další dodavatelé by se soutěže stejně neúčastnili, neboť v roce 2018 nebyly jednotky BEMU na trhu běžně dostupné, což dovozuje z PTK provedených v roce 2022, když ani v tomto roce nebyl žádný dodavatel schopný realizovat sériovou výrobu jednotek BEMU. Úřad se proto zabýval potenciální účastí dodavatelů v původním zadávacím řízení v případě, že by se namísto 50 jednotek EMU mělo vyrobit a dodat maximálně 46 jednotek EMU a 4 jednotky BEMU.

91. Úřad přitom dospěl k závěru, že Skupina Stadler[20] by významně zvažovala účast v zadávacím řízení, pokud by součástí rámcové dohody byla i dodávka jednotek BEMU. S ohledem na dostatečnost i pouze potenciálního vlivu na výběr dodavatele Úřad dovodil, že není možné vyloučit zájem dalších dodavatelů, a to minimálně v části zakázky týkající se jednotek BEMU. [OBCHODNÍ TAJEMTSVÍ – ÚDAJE Z ODPOVĚDI PESA] společnost PESA[21]. Taková úprava termínu dodání jednotek BEMU, nebo například rozdělení do samostatné části veřejné zakázky, by odpovídala charakteru a novosti trhu s jednotkami BEMU.

92. Úřad nesouhlasil s tím, že okruh dodavatelů by byl stejný, protože jednotka BEMU je vyráběna tak, že je do jednotky EMU přidán bateriový pohon. To není patrné ani z odborného a znaleckého posudku předloženého obviněným, ani ze zjištěného skutkového stavu – z odpovědí vybraného dodavatele a potenciálních dodavatelů. Podle Úřadu nemůže obviněný ani vědět, jaké nabídkové ceny by obdržel, pokud by poptával i dodání jednotek BEMU, čímž reagoval na velký rozdíl mezi cenou prvního a druhého účastníka v pořadí po hodnocení nabídek. Dodal, že by se zadávacího řízení potenciálně účastnil i jeden další dodavatel.

93. S takovým odůvodněním naplnění znaku podstatné změny smlouvy souhlasím. Uvádím, že pokud bylo zjištěno, že by se zadávacího řízení na veřejnou zakázku zahrnující i jednotky BEMU účastnil potenciálně minimálně jeden další dodavatel, je přítomen vliv ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ. Tuto skutečnost obviněný v rozkladu spíše pomíjí. Pomíjí ji i v případě argumentace velkým cenovým rozdílem mezi nabídkou prvního a druhého dodavatele v pořadí po hodnocení nabídek. Obviněný totiž nemůže vědět, s jakou cenou by přišel potenciální další účastník zadávacího řízení. V takovém případě nelze vůbec argumentovat údajnou absencí vlivu s ohledem na velký rozdíl nabídkových cen.

94. A musím zdůraznit právě to, že cenotvorbu dodavatelů obviněný nezná, nemůže ji předpokládat a už vůbec ne v případě inovativního trhu s jednotkami BEMU v době původního zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody. Jestliže byl v dané době trh s jednotkami BEMU tak inovativní, jak zmiňuje i obviněný, dá se očekávat snaha dodavatelů prorazit na relevantním trhu novým, ekologičtějším typem jednotek a zajistit si odbyt a reference pro budoucí účast a úspěch v zadávacích řízeních na jednotky BEMU. To zároveň předpokládá i snahu o zajištění co nejlepší ceny. Nelze proto z daných důvodů vyloučit jiný přístup k cenotvorbě, a tedy nabídkovou cenu, než kterou mechanicky přepočítává obviněný v rozkladu přidáním ceny baterie k ceně jednotky EMU. Tvrzení obviněného týkající se rozdílu v nabídkových cenách tedy nevylučují znak podstatné změny smlouvy spočívající ve vlivu na výběr dodavatele. Už vůbec nic neříkají o nabídkách dodavatelů, kteří se neúčastnili původního zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody, ale potenciálně by se zúčastnili, pokud by součástí předmětu plnění byly i jednotky BEMU.

95. Jestliže obviněný uvádí, že z jeho PTK vyplynulo, že žádný dodavatel nebyl schopen poskytnout plnění s počátkem testovacího provozu v roce 2024, je takové tvrzení irelevantní. Zkoumá se totiž potenciální účast dodavatelů ve vztahu k původnímu zadávacímu řízení, tj. k roku 2018. V takovém případě není logický důvod, proč by nemohli být dodavatelé schopni dodat jednotky BEMU k uvedení do testovacího provozu v roce 2024. Situace je samozřejmě jiná v případě PTK z roku 2022 a dodání v roce 2024, kdy dává smysl konstatování z materiálů týkajících se výsledků PTK, že nikdo z výrobců není schopen nový vlak BEMU dodat v roce 2024. Opakuji proto, že informace z PTK z roku 2022 nejsou relevantní pro posouzení potenciální účasti dodavatelů v původním zadávacím řízení v roce 2018.

96. Úřad následně zkoumal i ovlivnění či potencialitu ovlivnění výběru dodavatele jako znaku skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ. Proto zkoumal, zda by se v roce 2023, tj. v roce, kdy obviněný neprovedl zadávací řízení a uzavřel dodatek č. 2, zúčastnil tohoto zadávacího řízení kromě vybraného dodavatele i jiný dodavatel. Za tímto účelem se dotázal potenciálních dodavatelů. Zjistil, že [OBCHODNÍ TAJEMTSVÍ – ÚDAJE Z ODPOVĚDI PESA] společnost PESA. Společnost Alstom by se s největší pravděpodobností zúčastnila v případě nastavení přiměřených a nediskriminačních podmínek. Společnost Stadler Praha by se s největší pravděpodobností zúčastnila. Na doplňující dotaz k účasti s dodáním do zkušebního provozu s cestujícími nejpozději do 30. 11. 2024 pak společnost Alstom odpověděla negativně[22], společnost PESA uvedla, že [OBCHODNÍ TAJEMTSVÍ – ÚDAJE Z ODPOVĚDI PESA], a společnost Stadler neodpověděla jednoznačně. Úřad proto shledal alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele.

97. I s tímto odůvodněním potenciálního vlivu je nutné souhlasit. Především je zřejmé, že [OBCHODNÍ TAJEMTSVÍ – ÚDAJE Z ODPOVĚDI PESA] společnost PESA, která [OBCHODNÍ TAJEMTSVÍ – ÚDAJE Z ODPOVĚDI PESA]. [OBCHODNÍ TAJEMTSVÍ – POČET DODAVATELŮ] by pak významně zvažovali svoji účast v případě stanovení přiměřených lhůt. Není však zjevně pravdou argument obviněného, že Úřad dospívá k vlivu na výběr dodavatele na základě odpovědí na otázku týkající se právě stanovení přiměřených lhůt pro dodání jednotek BEMU. Primární je, že alespoň jeden dodavatel by se velmi pravděpodobně zúčastnil i v případě požadavku na dodání do zkušebního provozu již do 30. 11. 2024.

98. Úřad však považoval za nutné uvést, že v případě, kdy by obviněný zahajoval nové zadávací řízení na jednotky BEMU ve smyslu předmětu dodatku č. 2, musel by přiměřenou lhůtu na jejich dodání stanovit s ohledem na to, že jde stále o rozvíjející se trh. Proto jako doplňující otázku vymezil i takovou, která se vztahuje k účasti v případě stanovení přiměřených, tj. delších lhůt dodání než do 30. 11. 2024. Je vhodným podpůrným argumentem, že v takovém případě by se velmi pravděpodobně účastnili hned 3 potenciální dodavatelé kromě vybraného dodavatele.

99. K tomu ještě doplňuji, že v případě posouzení vlivu na výběr dodavatele se vždy jedná o hypotetické úvahy s větší či menší mírou pravděpodobnosti týkající se alespoň potenciální účasti jiných dodavatelů, a to ať už pro účely naplnění § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ nebo znaku skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ. Potřebnou míru pravděpodobnosti ale podle mého názoru Úřad naplnil, když vyložil stav trhu a úvahy dodavatelů o jejich účasti. Pravdou je, že v době uzavírání rámcové dohody nebyl trh s jednotkami BEMU příliš rozvinutý. Z toho ale nelze činit závěry, že by dodavatelé neměli mít zájem se zadávacího řízení účastnit. Je to totiž mj. právě poptávka po určitém produktu, která vede dodavatele k jeho vývoji či dokončení vývoje. Ze zjištěného skutkového stavu nadto vyplynulo, že dodavatel Stadler Praha (resp. jeho mateřská skupina) uzavíral od roku 2019 realizační kontrakty na jednotky BEMU (např. bod 214 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a mohl být schopen nabídnout obviněnému tyto jednotky. Už to přitom vylučuje námitky obviněného proti vlivu na výběr dodavatele.

100. Jak námitky proti vlivu jako znaku podstatné změny závazku ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ, tak vlivu jako znaku skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ proto považuji za nedůvodné. Naopak Úřad přistoupil k odůvodnění jejich naplnění pečlivě, přesně, správně, a především v souladu se zákonnými požadavky.

101. Obviněný se následně vyjadřuje k tomu, co bylo předmětem dodatku č. 2 a jak jej posoudil Úřad. Podle něj si zajistil konverzi 4 jednotek EMU na jednotky BEMU, jinak by měl ve výsledku 4 jednotky BEMU navíc. K tomu uvádím, že je odpovědností obviněného, jakou smlouvu uzavře, tj. jak dodatek č. 2 formuloval. V tomto případě jej formuloval tak, že požaduje dodat 15 jednotek EMU a 4 jednotky BEMU. Jistě, v preambuli smlouvy či jiných dokumentech, na které obviněný odkazuje, se může psát o změně jednotek EMU. To ale nic neříká o tom, co má být na základě dodatku č. 2 skutečně dodáno. Např. čl. I „Předmět Dodatku“ dodatku č. 2 konkrétně zní: „Prodávající se zavazuje na svůj náklad, odpovědnost a nebezpečí vyrobit a Kupujícímu řádně a včas za podmínek této Kupní smlouvy ve sjednaném místě plnění ve smyslu čl. III. této Kupní smlouvy dodat 15 ks elektrických jednotek (dále také „EMU160“) pro regionální dopravu, a 4ks elektrických jednotek osazených bateriovým pohonem (dále také „BEMU“)…“.

102. Obviněný pak sice uvádí, že pokud by postupoval způsobem, o kterém hovoří v napadeném rozhodnutí Úřad, skončil by v roce 2024 s 19 ks EMU a 4 ks BEMU. To ale není výsledkem úvahy Úřadu, nýbrž nezákonného postupu obviněného. Je nelogické a do jisté míry absurdní, aby obviněný způsobil situaci, při které je nucen změnit rámcovou dohodu, resp. kupní smlouvu, a následně se dovolával následků tohoto postupu. Aby se dovolával toho, že pokud by na základě nového zadávacího řízení poptal 4 ks jednotek BEMU, měl by celkem 19 jednotek EMU a 4 jednotky BEMU. To se totiž váže už na předchozí krok tohoto posouzení. Tato potřeba, tyto okolnosti vznikly pouze z vůle obviněného, a proto nedává smysl, aby obviněný argumentoval následky objednávání jednotek BEMU. Veškeré důsledky, o kterých obviněný hovoří, mají původ v nabídce ze dne 14. 7. 2021 a tyto důsledky musí nést jedině obviněný.

103. Je potřeba zopakovat, že obviněný dle svých slov objednává konkrétní jednotky pro potřeby konkrétní smlouvy o zajištění dopravní obslužnosti. Jak jsem již uvedl výše, obviněný už měl uzavřenou takovou smlouvu, pro kterou objednával jednotky BEMU. Jestliže přistoupil k úvaze, že takovou smlouvu ukončí dříve (navrhne takové ukončení), bylo jeho ekonomickou úvahou i to, jaký bude vliv tohoto kroku na navazující uzavřené závazky, zde na rámcovou dohodu a kupní smlouvu. Tato ekonomická úvaha musela spočívat v tom, jestli a jak uplatní objednané jednotky EMU. Pokud by pak obviněný správně vyhodnotil, že jde v případě dodatku č. 2 o nedovolenou změnu závazku, již v té době se měl rozhodnout o uplatnění už objednaných jednotek EMU. Opakuji, že na formulaci dodatku č. 2 se podílel samotný obviněný a samotný obviněný je fakticky jedinou příčinou toho, že k jeho formulování vůbec muselo dojít.

104. Pro posouzení věci je proto z větší části nerozhodné, jak obviněný svou potřebu vyřešil v okamžiku uzavření dodatku. Pokud platí, že nemohl postupovat podle § 222 odst. 6 ZZVZ a naplnil znaky podstatné změny závazku, měl využít zadávací řízení. V něm by již bylo na dodavatelích, zda k výrobě jednotek BEMU přistoupí tak, že přebudují jednotky EMU, nebo vyvinou jednotky BEMU jako nový výrobek.

105. Nemohu proto souhlasit s tím, že předmětem dodatku č. 2 byla konverze jednotek EMU na jednotky BEMU, protože předmětem dodatku č. 2 je nově zjevně výroba a dodávka 4 jednotek BEMU namísto 4 jednotek EMU.

106. Neplatí proto ani navazující argument obviněného, že z důvodu nesprávného posouzení změny provedené dodatkem č. 2 dospěl Úřad i k nesprávnému závěru o vlivu na výběr dodavatele, a to s ohledem na technickou způsobilost, duševní vlastnictví apod. Předmětem dodatku č. 2 bylo oproti původnímu znění rámcové dohody dodání 4 jednotek BEMU. Bez dalšího. Takového zadávacího řízení se mohl účastnit jakýkoliv dodavatel, který mohl dodat jednotky BEMU, přičemž, jak bylo uvedeno výše, bylo zjištěno, že to mohl být potenciálně alespoň jeden dodavatel navíc.

107. Uzavírám proto, že Úřad správně posoudil jak nenaplnění podmínek výjimky podle § 222 odst. 6 ZZVZ, tak naplnění znaku podstatné změny závazku podle § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ a znaků skutkové podstaty přestupku.

K výroku III napadeného rozhodnutí

108. K výroku III napadeného rozhodnutí o pokutě nejprve obecně uvádím, že považuji odůvodnění Úřadu za správné a úplné. Úřad správně stanovil horní hranici pokuty, když dospěl k závěru, že je nutné ji počítat z ceny za výrobu a dodávku 4 jednotek BEMU, protože právě to by byl předmět samostatné veřejné zakázky, který měl obviněný zadat prostřednictvím zadávacího řízení. Úřad k tomu odkázal na znění dodatku č. 2, který rovněž hovoří o výrobě a dodávce 4 jednotek BEMU, nikoliv pouze o dodání bateriového pohonu a jeho instalaci do jednotek EMU. Stejně byla v dodatku č. 2 definována i kupní cena – za dodávku 1 ks jednotky BEMU.

109. Následně Úřad posoudil závažnost přestupku a dospěl k tomu, že jednání obviněného je jedno z typově vůbec nejzávažnějších, protože obviněný fakticky obešel ZZVZ a nezadal část plnění v některém z druhů zadávacích řízení, čímž byl zcela popřen právem chráněný zájem spočívající v zachování efektivní hospodářské soutěže. Následkem spáchání přestupku bylo podle Úřadu vyloučení konkurence. Úřad neidentifikoval žádné polehčující ani přitěžující okolnosti, a to ani skutečnost, že se obviněný snažil dle svých slov činit vše možné, aby nepředvída­telnou potřebu uspokojil v souladu se ZZVZ. Podle Úřadu byl dodatek č. 2 uzavřen v důsledku iniciativy obviněného ve snaze zajistit si uzavření smlouvy s MSK na zajištění dopravní obslužnosti, aniž by mu něco bránilo v zahájení zadávacího řízení na jednotky BEMU. Obviněný proto dané kroky nečinil v reakci na nepředvídatelný požadavek.

110. Úřad se zabýval i tím, zda je přestupek v souběhu s dalšími přestupky, přičemž odpověď na tuto otázku byla negativní. Úřad také neopomněl ověřit ekonomickou situaci obviněného. Vycházel z výroční zprávy za rok 2023, ze které zjistil výši výnosů obviněného. Zároveň zjistil, že obviněný hospodařil s prostředky v řádech desítek miliard Kč. To, že obviněný skončil v letech 2020 a 2021 ve ztrátě a k jejímu umořování používá aktuální zisk, podle Úřadu neznamená, že jeho „ekonomické zdraví“ je špatné. Je nutné posoudit i majetek či jiná aktiva, kterými obviněný disponuje a která Úřad identifikoval ve výši téměř 100 mld. Kč.

111. Konstatuji, že dané odůvodnění výše pokuty mám za správné. Přestože obviněný v rozkladu předkládá námitky i proti tomuto posouzení, prakticky na všechny otázky mu Úřad v napadeném rozhodnutí již odpověděl. Vzhledem k tomu, že nemám důvod se odchylovat od odůvodnění napadeného rozhodnutí v této části, odkazuji obviněného primárně na body 335–358 odůvodnění napadeného rozhodnutí a zde pouze stručně reaguji nosnými důvody, proč nelze jeho námitky akceptovat.

112. Pokud jde o předmět dodatku č. 2 a navazující otázky stanovení horní hranice pokuty, je možné plně odkázat na bod 340 odůvodnění napadeného rozhodnutí, se kterým souhlasím, a odůvodnění tohoto rozhodnutí výše. Obviněný sice uvádí, že dodatkem č. 2 mělo dojít ke konverzi jednotek EMU na jednotky BEMU, pravdou ale je, že dodatek mění předmět smlouvy co do požadovaných jednotek, přičemž výslovně uvádí, že dojde i k dodání 4 jednotek BEMU. Neuvádí tedy, že by měly být 4 jednotky EMU konvertovány na jednotky BEMU doplněním bateriového pohonu. V takovém případě nelze tvrdit, že dodatkem č. 2 došlo právě k této skutečnosti. Obviněný jednoduše změnil předmět plnění na dodání 4 jiných jednotek, proto právě výroba a dodání 4 takových jednotek měla být předmětem samostatné veřejné zakázky. Ostatně pokud by chtěl formulovat dodatek č. 2 tak, jak nyní tvrdí, mohl tak jednoduše učinit. Horní hranice pokuty je tedy v napadeném rozhodnutí správně vztažena k ceně za výrobu a dodání 4 jednotek BEMU. V podrobnostech k výpočtu horní hranice pokuty odkazuji na uváděný bod odůvodnění napadeného rozhodnutí.

113. Obviněný namítá, že mu byla původním prvostupňovým rozhodnutím fakticky uložena pokuta za souběh, neboť mělo dojít i k podstatné změně závazku podle § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ. To už v napadeném rozhodnutí absentuje, přesto mu byla uložena stejná pokuta. K tomu uvádím, že obviněnému nebyla uložena pokuta za souběh přestupků. Trestněprávní doktrína uvádí, že souběhem se nazývá případ, kdy pachatel spáchal dva nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich odsouzen, tj. než byl za takový čin vyhlášen odsuzující rozsudek soudem prvního stupně, nebo dříve, než byl obviněnému doručen trestní příkaz (viz JELÍNEK, J. Trestní právo hmotné: obecná část, zvláštní část. Vyd. 2. Praha: Leges, 2010, s. 324).

114. Již z této definice je patrné, že k souběhu přestupků nedošlo, a to ani „fakticky“, jak uvádí obviněný. V původním prvostupňovém rozhodnutí pouze bylo výrokem I řečeno, že obviněný umožnil podstatnou změnu podmínek rámcové dohody, která ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění, jež bylo možné na základě uvedené rámcové dohody požadovat, a která by ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně.

115. Obviněný tedy jedním jednáním podstatně změnil závazek ze smlouvy na veřejnou zakázku dvěma způsoby podle § 222 odst. 3 ZZVZ, čímž spáchal jeden přestupek. Jde o podstatnou změnu smlouvy z několika zákonných důvodů, ale jde stále jen o jednu změnu, tedy i o jeden přestupek. Tuto situaci nelze zaměňovat se souběhem přestupků, který už z podstaty věci vyžaduje spáchání více přestupků. Zde však obviněný naplnil skutkovou podstatu přestupku pouze jednou. Podřazení podstatné změny rámcové dohody pouze pod § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ tedy nemůže mít takové účinky, o kterých mluví obviněný, tedy že by mělo dojít ke snížení pokuty, když zároveň podle něj došlo ke snížení společenské škodlivosti a závažnosti přestupku. Opakuji, že se o souběh nejednalo a zároveň daná změna nesnižuje závažnost přestupku, protože veškeré závěry Úřadu k závažnosti přestupku a jeho následkům platí i při aktuálním znění výroku o vině.

116. Pokud jde o námitky směřující proti přihlédnutí k závažnosti přestupku, respektive k tomu, že obviněný ovlivnil okruh dodavatelů, umožnil podstatnou změnu podmínek rámcové dohody a vyloučil konkurenci, opětovně uvádím, že obdobnými námitkami se Úřad již zabýval v bodech 345 a 347 odůvodnění napadeného rozhodnutí. I zde pak obviněný fakticky směřuje k porušení zásady zákazu dvojího přičítání, když Úřadu vytýká, že navýšil intenzitu přestupku, byť pouze dospěl k tomu, že byla naplněna jeho skutková podstata, tedy standardní míra daného přestupku.

117. Krajský soud v Brně uvedl v rozsudku č. j. 31 Af 10/2017–110 ze dne 3. 12. 2019 toto: „Zásada zákazu dvojího přičítání má zabránit tomu, aby se jedna a tatáž skutečnost určité kvantity a kvality (intenzity) přičítala pachateli dvakrát, a to jednou jako znak skutkové podstaty (při hodnocení viny) a podruhé jako okolnost přitěžující či polehčující (při hodnocení ukládaného trestu). V případě zákazu dvojího přičítání se jedná o otázku rozlišování (odstupňování) intenzity nezbytné k naplnění skutkové podstaty na jedné straně a intenzity další (vyšší, z hlediska naplnění skutkové podstaty nevyčerpané), která teprve může mít význam z hlediska úvah o trestu jako okolnost přitěžující či polehčující, na straně druhé.‘

Je přitom nutno zdůraznit, že porušením zákazu dvojího přičítání není postup správního orgánu, který toliko při stanovení výše sankce hodnotí skutečnosti, které již hodnotil z hlediska viny. Tyto skutečnosti totiž hodnotit musí, neboť to vyžaduje nejen zákon, ale zejména obecné požadavky na odůvodnění rozhodnutí a právní zásady platné pro ukládání sankcí. Správní orgán zkrátka musí přihlédnout ke všem okolnostem případu jak při hodnocení viny, tak při určování výše sankce. Kdyby měl při stanovení sankce odhlédnout od všeho, co již hodnotil z hlediska viny, jednak by již prakticky neměl co hodnotit, jednak by se dostal do jednoznačného rozporu se zákonnými hledisky pro určení výměry pokuty.

Zákaz dvojího přičítání není zákazem dvojího zohlednění, nýbrž skutečně pouze dvojího přičítání – k tíži nebo ku prospěchu pachatele. Jestliže správní orgán toliko zohledňuje okolnosti případu, protože pouze tak se může vyjádřit k závažnosti deliktu, neznamená to, že určitý znak skutkové podstaty zároveň hodnotí jako polehčující či přitěžující okolnost. To je také případ napadeného rozhodnutí (resp. prvostupňového rozhodnutí). To, že žalovaný při stanovení sankce vzal v úvahu určitou skutečnost, neznamená, že ji žalobci přičítal k tíži (jakožto přitěžující okolnost).“ (zvýraznění doplněno předsedou Úřadu).

118. Z uvedeného vyplývá, že Úřad je nejen oprávněn, ale musí hodnotit skutečnosti důležité pro vyslovení viny obviněného i v případě posouzení výše pokuty. Jedině takovým postupem zajistí, že dojde k zohlednění veškerých skutkových okolností daného případu a jednání obviněného podřadí do kategorií závažnosti i následků přestupku, jak vyžaduje § 37 písm. a) a § 38 ZOP. To zároveň neznamená, že by dané okolnosti byly zároveň přitěžujícími okolnostmi, neboť ty jsou odlišnou kategorií podle § 37 písm. c) ZOP. Namítanými skutečnostmi tedy Úřad nezvýšil intenzitu přestupku, ale pouze uvedl konkrétní skutkové okolnosti, ke kterým přihlédl při posuzování závažnosti a následků spáchání přestupku.

119. Jde-li o námitku proti nezohlednění polehčující okolnosti spočívající ve snaze obviněného učinit vše, aby zajistil dodržení ZZVZ, odpovídám mu, že Úřad v bodu 351 odůvodnění neodmítá tuto potenciálně polehčující okolnost kvůli tomu, že požadavek na zajištění jednotek BEMU nebyl nepředvídatelný. Úřad totiž uvedl, že celá situace byla způsobena v důsledku iniciativy obviněného ve snaze zajistit si s MSK uzavření smlouvy na zajištění dopravní obslužnosti, aniž by bylo nutné dodatek č. 2 skutečně uzavřít. Úřad uzavřel, že veškeré kroky obviněného nebyly výsledkem nepředvídatelného požadavku MSK, a proto je nelze zohlednit jako polehčující okolnosti. S tímto posouzením souhlasím a dané závěry zároveň samy odpovídají na námitku obviněného. Dodávám, že pokud obviněný sám způsobil situaci, v důsledku které následně přistoupil k uzavření dodatku č. 2, nelze jako polehčující okolnost shledat to, že se dopad této situace snažil zmírnit.

120. K námitce nesprávného zjištění ekonomické situace obviněného uvádím, že ji Úřad zjistil v bodu 356 správně, nikoliv izolovaně, jak tvrdí obviněný. Úřad vycházel z aktuálních údajů v dané době, přičemž zkoumal více než jen výnosy obviněného. Úřad přitom správně uvedl, že skutečnost, že byl obviněný v letech 2020 a 2021 ve ztrátě, neznamená, že by měla být uložená pokuta likvidační. Zohlednil přitom rovněž to, že jediným akcionářem obviněného je Česká republika.

121. Sám obviněný pak uvádí, že jeho zisk z období 2022 a 2023 činí několik stovek milionů. Z jeho výroční zprávy za rok 2023 přitom vyplývá, že to bylo 2 329 mil. Kč a z nové výroční zprávy za rok 2024[23], která nebyla v době vydání napadeného rozhodnutí k dispozici (byla vydána dne 22. 4. 2025), vyplývá zisk 2 131 mil. Kč. S ohledem na zjištění Úřadu o celkových aktivech tak nelze uzavřít jinak než konstatováním, že uložená pokuta rozhodně nemůže být pro obviněného likvidační a nelze přisvědčit ani námitce, že by snad mohla významně negativně zasáhnout do možnosti vyrovnat ztrátu z předchozích let či ohrozit jeho stabilitu. Pokud činila ztráta Skupiny ČD v roce 2021 více než 1,6 mld. Kč a v roce 2020 více než 4 mld. Kč a současně provozní zisky jsou rovněž počítány v miliardách Kč a celková aktiva v desítkách miliard Kč, pokuta ve výši 6 mil. Kč zjevně nemůže mít takové účinky, jak tvrdí obviněný.

122. Uzavírám proto, že Úřad postupoval při stanovení pokuty a jejím odůvodnění správně a v souladu se ZZVZ a ZOP.

VII.        Závěr

123. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí.

 Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

JUDr. Vilém Podešva, LL.M., advokát, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., Na Pankráci

1683/127, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Pozn.: Pro posouzení zákonnosti změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku učiněné obviněným prostřednictvím dodatku č. 2 a odpovědnosti obviněného za projednávaný přestupek a uložení sankce za jeho spáchání, je rozhodné znění ZZVZ ke dni uzavření tohoto dodatku – tj. ke dni 3. 4. 2023, ledaže by pozdější právní úprava byla pro obviněného příznivější.

Postup Úřadu v řízení o přestupku se řídí právními předpisy účinnými ke dni jeho zahájení – tj. ke dni 24. 1. 2024, ledaže by pozdější právní úprava byla pro obviněného příznivější.

V tomto rozhodnutí jsou citována ustanovení ZZVZ účinná k uvedeným datům, ledaže je výslovně uvedeno jinak.

[2] Ve správním spise pod položkami č. 26–32.

[3] Ve správním spise pod položkou č. 34.

[4] Ve správním spise pod položkou č. 36.

[5] Ve správním spise jako příloha položek č. 50, 76 a 81.

[6] Ve správním spise jako příloha položek č. 76 a 81.

[7] Ve správním spise jako příloha položky č. 78.

[8] Ve správním spise jako příloha položky č. 50.

[9] Tamtéž.

[10] Ve správním spise jako příloha položky č. 81.

[11] Ve správním spise jako příloha položky č. 132.

[12] Ve správním spise jako příloha položky č. 81.

[13] Tamtéž.

[14] Např. linka S33 Suchdol nad Odrou – Budišov nad Budišovkou či S34 Suchdol na Odrou – Nový Jičín město

[15] Např. linka S5 Ostrava – Ostravice

V obou případech vyplývá informace z veřejně dostupných zdrojů:

https://provoz­.spravazeleznic­.cz/PORTAL/Show­.aspx?path=/Da­ta/Mapy/kol.pdf – ve správním spise pod položkou č. 156

https://cs.wi­kipedia.org/wi­ki/Seznam_%C5%BE­elezni%C4%8Dn%C3­%ADch_linek_v_z%C3%A­1vazku_ve%C5%99ej­n%C3%A9_slu%C5%BE­by_v_%C4%8Ces­ku – ve správním spise pod položkou č. 157

[16]https://w­ww.msk.cz/cs/me­dia/tiskove_zpra­vy/tiskova-zprava-_-ceske-drahy-pripravuji-zasadni-obnovu-vlaku-v-moravskoslezskem-kraji–chystaji-se-i-nove-prime-linky-14966/ – ve správním spise pod položkou č. 158

[17]https://w­ww.vagonweb.cz/ra­zeni/vlak.php?ze­me=%C4%8CD&ka­tegorie=Os&cis­lo=3353&nazev=&rok=202­5 – ve správním spise pod položkou č. 159

https://www.va­gonweb.cz/raze­ni/vlak.php?ze­me=%C4%8CD&ka­tegorie=Os&cis­lo=23105&nazev=&rok=202­5 – ve správním spise pod položkou č. 160

[18]https://w­ww.spravazelez­nic.cz/digita­lizace/etcs/pro­voz – ve správním spise pod položkou č. 161

[19]https://c­t24.ceskatele­vize.cz/clanek/do­maci/drahy-odstavily-desitky-vozidel-podle-novych-pravidel-musi-dodrzovat-plan-udrzby-19467 – ve správním spise pod položkou č. 162

[20] Odpovědi na dotazy Úřadu se ve správním spise nacházejí pod položkami č. 120 a 127.

[21] Ve správním spise pod položkami č. 111 a 128.

[22] Ve správním spise pod položkami č. 119 a 130.

[23] Ve správním spise pod položkou č. 163