ÚOHS-S0058/2024/VZ-11943/2025/500

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, v řízení o přestupku zahájeném dne 24. 1. 2024 z moci úřední, jehož účastníkem je

• obviněný – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 5. 2. 2024 JUDr. Vilémem Podešvou, LLM, advokátem, ev. č. ČAK 11323, a společníkem advokátní kanceláře ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona v souvislosti s uzavřením Dodatku č. 2 ze dne 3. 4. 2023 ke Kupní smlouvě uzavřené dne 30. 11. 2020 na základě „Rámcové dohody na dodávky elektrických jednotek EMU 160 pro regionální dopravu“ ze dne 29. 3. 2019, jež citovaný obviněný uzavřel s dodavatelem – „Konsorcium ŠKODA TRANSPORTATION a ŠKODA VAGONKA“, jejímiž společníky jsou ŠKODA TRANSPORTATION a.s., IČO 62623753, se sídlem Emila Škody 2922/1, Jižní Předměstí, 301 00 Plzeň, a ŠKODA VAGONKA a.s., IČO 25870637, se sídlem 1. máje 3176/102, Moravská Ostrava, 703 00 Ostrava – na základě jednacího řízení s uveřejněním s názvem „Rámcová dohoda na dodávky elektrických jednotek EMU160 pro regionální dopravu“, jehož oznámení bylo odesláno dne 1. 5. 2018 a uveřejněno dne 4. 5. 2018 ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. Z2018–014150, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 5. 2018 pod ev. č. 2018/S 086–194163, ve znění pozdějších oprav,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – České dráhy, a.s., IČO 7994226, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1 – se dopustil přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 131 odst. 5 citovaného zákona ve spojení s § 151 odst. 4 a § 169 odst. 2 citovaného zákona, když umožnil podstatnou změnu podmínek „Rámcové dohody na dodávky elektrických jednotek EMU 160 pro regionální dopravu“, jejímž předmětem byla výroba a dodávka „jednopodlažních, částečně nízkopodlažních elektrických jednotek pro regionální dopravu, s obstavitelností minimálně 140 sedících cestujících, označovaných jako EMU 160“, a která byla uzavřena dne 29. 3. 2019 s vybraným dodavatelem – „Konsorcium ŠKODA TRANSPORTATION a ŠKODA VAGONKA“, jejímiž společníky jsou ŠKODA TRANSPORTATION a.s., IČO 62623753, se sídlem Emila Škody 2922/1, Jižní Předměstí, 301 00 Plzeň, a ŠKODA VAGONKA a.s., IČO 25870637, se sídlem 1. máje 3176/102, Moravská Ostrava, 703 00 Ostrava – po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení tím, že při zadávání sektorové veřejné zakázky na základě citované rámcové dohody uzavřel dne 3. 4. 2023 s citovaným vybraným dodavatelem Dodatek č. 2 ke Kupní smlouvě uzavřené dne 30. 11. 2020 na základě výše specifikované rámcové dohody, kterým namísto v citované kupní smlouvě požadované výroby a dodání „19 ks elektrických jednotek EMU 160 pro regionální dopravu“ požadoval výrobu a dodání i „4 ks elektrických jednotek osazených bateriovým pohonem (dále také ,BEMUʻ)“, a umožnil tak změnu podmínek uvedených ve výše uvedené rámcové dohodě, která by ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) citovaného zákona umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele.

II.

Správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0058/2024/VZ se v části týkající se možného spáchání přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, kterého se měl obviněný – České dráhy, a.s., IČO 7994226, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1 – dopustit tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 131 odst. 5 citovaného zákona ve spojení s § 151 odst. 4 a § 169 odst. 2 citovaného zákona, když umožnil podstatnou změnu podmínek „Rámcové dohody na dodávky elektrických jednotek EMU 160 pro regionální dopravu“, jejímž předmětem byla výroba a dodávka „jednopodlažních, částečně nízkopodlažních elektrických jednotek pro regionální dopravu, s obstavitelností minimálně 140 sedících cestujících, označovaných jako EMU 160“, a která byla uzavřena dne 29. 3. 2019 s vybraným dodavatelem – „Konsorcium ŠKODA TRANSPORTATION a ŠKODA VAGONKA“, jejímiž společníky jsou ŠKODA TRANSPORTATION a.s., IČO 62623753, se sídlem Emila Škody 2922/1, Jižní Předměstí, 301 00 Plzeň, a ŠKODA VAGONKA a.s., IČO 25870637, se sídlem 1. máje 3176/102, Moravská Ostrava, 703 00 Ostrava – po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení tím, že při zadávání sektorové veřejné zakázky na základě citované rámcové dohody uzavřel dne 3. 4. 2023 s citovaným vybraným dodavatelem Dodatek č. 2 ke Kupní smlouvě uzavřené dne 30. 11. 2020 na základě výše specifikované rámcové dohody, kterým namísto v citované kupní smlouvě požadované výroby a dodání „19 ks elektrických jednotek EMU 160 pro regionální dopravu“ požadoval výrobu a dodání i „4 ks elektrických jednotek osazených bateriovým pohonem (dále také ,BEMUʻ)“, a umožnil tak změnu podmínek uvedených ve výše uvedené rámcové dohodě, která by ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) citovaného zákona vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění, jež bylo možné na základě uvedené rámcové dohody požadovat, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, se podle § 257 písm. f) citovaného zákona zastavuje, neboť v předmětné části správního řízení nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 citovaného zákona.

III.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1 – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ukládá

pokuta ve výši 6 000 000 Kč (šest milionů korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

IV.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, v rozhodném znění,  se obviněnému – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1 – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 1000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

 I.            POSTUP OBVINĚNÉHO

1. Obviněný – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1 (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – zahájil dne 1. 5. 2018 podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“)[1], odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění jednací řízení s uveřejněním s názvem „Rámcová dohoda na dodávky elektrických jednotek EMU160 pro regionální dopravu“, přičemž citované oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 4. 5. 2018 pod ev. č. Z2018–014150, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 5. 2018 pod ev. č. 2018/S 086–194163, ve znění pozdějších oprav (dále jen „zadávací řízení“).

2. Dle bodu II.1.4) formuláře „F05 – Oznámení o zahájení zadávacího řízení – veřejné služby směrnice 2014/25/EU“ uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 5. 2018 (dále jen „formulář“) je předmětem zadávacího řízení uzavření rámcové dohody podle § 169 a § 131 a násl. zákona na dobu určitou, a to na 8 let ode dne nabytí její účinnosti, přičemž předmětem rámcové dohody je sjednání postupu při zadávání a podmínek plnění veřejných zakázek zadávaných na jejím základě týkajících se výroby a dodávky nejvýše 50 jednopodlažních, částečně nízkopodlažních elektrických dvousystémových jednotek pro regionální dopravu s obsaditelností minimálně 140 sedících cestujících, plně způsobilých k provozu na vlečkách a na celostátních a regionálních tratích v České republice, včetně dodávky servisních dílů prvního vybavení a včetně vyhotovení a předání příslušné technické dokumentace včetně všech povolení, schválení, souhlasů a registrací, jež jsou nezbytné k provozu a používání dodávaných jednotek, nebo dodávky náhradních dílů a konstrukčních celků výměnného systému.

3. Dle bodu II.2.14) formuláře obviněný v zadávacím řízení postupoval v postavení zadavatele zadávajícího sektorovou veřejnou zakázku dle § 151 zákona.

4. Na základě provedeného zadávacího řízení uzavřel obviněný dne 29. 3. 2019 s vybraným dodavatelem – „Konsorcium ŠKODA TRANSPORTATION a ŠKODA VAGONKA“, jejímiž společníky jsou ŠKODA TRANSPORTATION a.s., IČO 62623753, se sídlem Emila Škody 2922/1, Jižní Předměstí, 301 00 Plzeň, jako vedoucí člen konsorcia (dále také jako „ŠKODA TRANSPORTATION“), a ŠKODA VAGONKA a.s., IČO 25870637, se sídlem 1. máje 3176/102, Moravská Ostrava, 703 00 Ostrava, jako člen konsorcia (dále také jako „ŠKODA VAGONKA“ a společně jako „vybraný dodavatel“) – „Rámcovou dohodu na dodávky elektrických jednotek EMU160 pro regionální dopravu“ (dále jen „rámcová dohoda“), jejímž předmětem byla výroba a dodávka „nejvýše 50 ks jednopodlažních, částečně nízkopodlažních elektrických jednotek pro regionální dopravu, každá s obsaditelností minimálně 140 sedících cestujících, označovaných jako EMU160“ (dále také jako „jednotka EMU“ nebo „EMU“) nebo dodávka náhradních dílů a konstrukčních celků výměnného systému.

5. Na základě rámcové dohody uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem dne 30. 11. 2020 Kupní smlouvu (dále jen „kupní smlouva“), jejímž předmětem byla výroba a dodávka 19 ks elektrických jednotek EMU.

6. Dne 3. 4. 2023 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem Dodatek č. 2 ke kupní smlouvě (dále jen „dodatek č. 2“), na jehož základě obviněný namísto výroby a dodávky 19 ks elektrických jednotek EMU požadoval výrobu a dodávku 15 ks elektrických jednotek EMU a 4 ks »elektrických jednotek osazených bateriovým pohonem (dále také „BEMU“)« (dále také jako „jednotka BEMU“ nebo „BEMU“).

II.            POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

7. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté, jakož i k projednání přestupků podle zákona, se z veřejně dostupných zdrojů, konkrétně z příspěvku s názvem „EMU + 35 milionů = BEMU. České dráhy zveřejnily cenu za bateriové vlaky bez soutěže“ ze dne 20. 3. 2023 dostupného na internetových stránkách webu Zdopravy.cz[2], dozvěděl o skutečnosti, že obviněný plánuje „na přeměnu čtyř elektrických jednotek RegioPanter (EMU) na dvouzdrojové jednotky s bateriemi (BEMU)“ uzavřít dodatek k rámcové dohodě. V citovaném příspěvku je dále zmíněno, že „[d]opravce pořizuje jednotky BEMU bez soutěže, když plánuje uzavřít se Škodou dodatek k rámcové smlouvě, která prošla řádným výběrovým řízením. Byla ale na elektrické jednotky, nikoliv dvouzdrojové BEMU. (…) Bez ohledu na právní názor je zřejmé, že bateriový vlak pro Moravskoslezský kraj neprošel porovnáním s nabídkami konkurence. Když dopravce vypsal soutěž na elektrické vlaky, o bateriových vlacích nebylo v dokumentaci ani slovo.“

8. Na základě uvedených skutečností si Úřad přípisem ze dne 15. 8. 2023 od obviněného vyžádal předmětnou rámcovou dohodu a dále smlouvy uzavřené na základě předmětné rámcové dohody včetně všech jejich příloh a případných dodatků. Dne 25. 8. 2023 obdržel Úřad požadované dokumenty a dne 1. 9. 2023 vyjádření obviněného ze dne 31. 8. 2023.

Vyjádření obviněného ze dne 31. 8. 2023

9. Obviněný ve svém vyjádření uvedl, že dodatek č. 2 ke kupní smlouvě primárně řeší modifikaci čtyř z devatenácti objednaných vozidel EMU na bateriová vozidla BEMU z důvodu požadavku Moravskoslezského kraje (dále jen „MSK“) na nasazení takto modifikovaných vozidel od prosince 2024, přičemž tento požadavek dle obviněného vyplynul z „Plánu dopravní obslužnosti MSK, který byl projednán a schválen v Radě MSK dne 13. 12. 2021“ (konkrétně usnesením č. 32/2220). Plán dopravní obslužnosti MSK byl dle obviněného přijat dle § 5 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 194/2010 Sb.“), přičemž v této podobě byl dle obviněného pro kraj závazný. Dle obviněného, pokud by kraj neposkytoval služby ve veřejné přepravě cestujících podle svého plánu dopravní obslužnosti, dopouštěl by se kraj přestupku dle § 33 odst. 1 písm. k) bod 2 zákona č. 194/2010 Sb. Dále dle obviněného „plán dopravní obslužnosti stanoví požadavek na dodání dalších 15 jednotek BEMU od prosince 2025, případně 2026“. Obviněný dále uvedl, že se o obsahu plánu dopravní obslužnosti (a nutnosti dodání minimálně 4 ks BEMU do konce roku 2024) dozvěděl až v prosinci 2021, tedy po skončení zadávacího řízení. Dle obviněného tak nemohl být v zadávacím řízení požadavek MSK zohledněn. Obviněný dále uvedl, že prověřil možné způsoby pořízení jednotek BEMU a došel k závěru, že první čtyři kusy jednotek BEMU pořídí na základě dodatku ke kupní smlouvě uzavřené dne 30. 11. 2020 na dodávku 19 ks jednotek EMU, přičemž předmětný dodatek se dotýká úpravy 4 z 19 jednotek. Obviněný dále uvedl, že z předběžných tržních konzultací (dále jen „PTK“) s potenciálními dodavateli (výrobci) BEMU mimo jiné zjistil, že pořídit jednotky BEMU v roce 2024 není na základě zadávacího řízení možné, je však možné dodat jednotky BEMU v roce 2025, pokud bude zahájeno zadávací řízení co nejdříve, nejpozději v roce 2022. Obviněný dále uvedl, že pořízení jednotek BEMU, které budou nasazeny v prosinci 2024, je na základě standardního zadávacího řízení nerealizovatelné, dodávku dalších 15 ks BEMU, které mají být nasazeny v roce 2025, však realizovat v zadávacím řízení lze, proto pořízení dalších 15 ks BEMU řeší na základě jednacího řízení s uveřejněním.

10. Dále obviněný uvádí, že v případě obstarání 4 ks jednotek BEMU byly naplněny podmínky dle § 222 odst. 6 zákona. Dle obviněného v době, kdy probíhalo zadávací řízení, neznal a ani nemohl znát předmětné budoucí potřeby MSK ohledně požadavku na nasazení bateriových vozidel již od roku 2024, dle obviněného se tedy jedná o okolnost, kterou nemohl předvídat. Dle obviněného MSK vznesl požadavek na nasazení BEMU až po uzavření rámcové dohody a kupní smlouvy na základě přijatého plánu dopravní obslužnosti MSK, přičemž se o požadavku MSK na nasazení BEMU v roce 2024 dozvěděl z dopisu MSK ze dne 10. 12. 2021 (dále jen „dopis ze dne 10. 12. 2021“). Dle obviněného rovněž v plánu dopravní obslužnosti, který MSK zveřejnil v prosinci 2021, byly uvedeny informace o nasazení jednotek BEMU na vybraných tratích MSK. Obviněný uvádí, že v době ukončení zadávacího řízení na dodávku jednotek EMU neměl a ani nemohl mít informaci o tom, že z plánu dopravní obslužnosti vyplyne potřeba na nasazení BEMU jednotek již od roku 2024. Dle obviněného požadavek MSK na zajištění přepravy cestujících na lince S8 v rozsahu Ostrava – Veřovice lze splnit jen prostřednictvím BEMU jednotek, neboť trať na lince S8 není ve své menší části plně elektrifikovaná, případně by museli cestující na lince S8 přestupovat, což by však bylo v rozporu s plánem dopravní obslužnosti MSK. Dle obviněného tedy byla naplněna podmínka dle § 222 odst. 6 písm. a) zákona[3]. Dále dle obviněného se uzavřením dodatku na dodávku 4 ks jednotek BEMU nezmění celková povaha veřejné zakázky. Dle obviněného se uzavřením předmětného dodatku nemění druh veřejné zakázky, neboť se nadále bude jednat o veřejnou zakázku na dodávky, a to na dodávky železničních kolejových vozidel. Dle obviněného většina prvků jednotky EMU bude zachována a prostřednictvím jednotek BEMU bude zajišťována doprava cestujících v podstatně převažující části na elektrifiko­vaných tratích, sekundárním účelem poté bude v menší části zajišťování dopravy na některých úsecích neelektrifikovaných tratí. Dle obviněného je hlavní účel BEMU shodný s účelem EMU, a to zajištění dopravy na elektrifikovaných tratích. Odlišnost jednotek BEMU dle obviněného spočívá v doplnění baterie, díky které je umožněno zajišťovat železniční dopravu i na (částečně) neelektrifikovaných tratích, primární napájení však dle obviněného zůstává u jednotek BEMU i EMU shodné, a to z troleje. Dle obviněného je primárním účelem BEMU zajištění dopravy na elektrifikovaných tratích. Obviněný uvádí, že zohlednil i kritéria místní a časové souvislosti, která dle jeho názoru dotčena nebudou, neboť jednotky BEMU budou nadále nasazeny v MSK (původním záměrem bylo dle obviněného pořízení jednotek pro několik krajů České republiky) a rovněž časová souvislost zůstane nedotčena, kdy jednotky BEMU budou nasazeny v obdobných termínech, předpokládá se nasazení BEMU jednotek v prosinci 2024. Dle obviněného nepodstatnou změnu dokládá i obecně technické řešení věci, kdy jednotka BEMU je odvozena od jednotky EMU doplněním baterie a souvisejících technologií. Dle obviněného tak byla naplněna zákonná podmínka dle § 222 odst. 6 písm. b) zákona.

11. Dále dle obviněného nárůst ceny kupní smlouvy uzavřené dne 30. 11. 2020 nepřekročí 30 % původní hodnoty veřejné zakázky, resp. kupní smlouvy, ke které je dodatek uzavírán. Dle obviněného cena za jeden kus jednotky EMU činí [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ][4] Kč a BEMU jednotky [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ– ÚDAJ O CENĚ] Kč, tedy k nárůstu ceny jednotky BEMU dojde o [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč, tedy jde o nárůst 29,9 % ve vztahu k jedné jednotce. Dále dle obviněného původní hodnota kupní smlouvy na dodávku 19 ks EMU jednotek činila [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč, k nárůstu ceny v souvislosti s uzavřením dodatku č. 2 je [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč, tedy celkově došlo dle obviněného k nárůstu ceny o 6,3 %, a tedy podmínka dle § 222 odst. 9 zákona byla zachována. Dle obviněného podmínka dle § 222 odst. 6 písm. c) zákona se s ohledem na § 173 zákona nepoužije, neboť se v případě zadávacího řízení jednalo o sektorovou veřejnou zakázku.

III.            PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

12. Vzhledem k tomu, že Úřad považoval skutková zjištění z předložených materiálů za dostatečná, vydal dne 24. 1. 2024 příkaz č. j. ÚOHS-03303/2024/500, sp. zn. ÚOHS-S0058/2024/VZ, ze dne 23. 1. 2024 (dále jen „příkaz“), kterým Úřad rozhodl o tom, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona (výrok I. příkazu), a současně byla obviněnému za spáchání tohoto přestupku uložena pokuta ve výši 6 000 000 Kč (výrok II. příkazu), a tímto dnem bylo  podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 a § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a ve spojení s § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“ nebo „zákon o přestupcích“) zahájeno řízení o přestupku z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0058/2024/VZ. Příkaz byl obviněnému doručen dne 24. 1. 2024.

13. Účastníkem řízení o přestupku je podle § 68 písm. a) zákona o přestupcích obviněný.

14. Proti uvedenému příkazu podal obviněný dne 30. 1. 2024 odpor z téhož dne. Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu.

15. Usnesením ze dne 31. 1. 2024 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které je podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

16. S ohledem na žádost obviněného Úřad dne 2. 2. 2024 usnesením prodloužil obviněnému lhůtu, ve které je podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko, a to do 12. 2. 2024.

17. Úřad obdržel dne 12. 2. 2024 vyjádření obviněného z téhož dne.

Vyjádření obviněného ze dne 12. 2. 2024

18. Obviněný uvádí, že 9 ks jednotek EMU objednaných na základě kupní smlouvy bylo určeno pro osobní dopravu v MSK v souvislosti se smlouvou uzavřenou mezi obviněným a MSK. Obviněný uvádí, že na základě kupní smlouvy poptával konkrétní jednotky EMU pro konkrétní účel provozování v konkrétním území (MSK) a na konkrétních tratích. Obviněný dále uvádí, že dne 15. 7. 2021 podal „v návaznosti na zveřejnění Oznámení předběžných informací pro veřejnou zakázku na služby k Zajištění dopravní obslužnosti drážní osobní dopravou MSK nabídku – Návrh řešení zajištění veřejných služeb v dopravě cestujících mezi MSK a zadavatelem pro období 12/2023–12/2033.“ Na tuto nabídku dle obviněného MSK reagoval dopisem ze dne 10. 12. 2021, ve kterém MSK mj. sdělil, že vozidlový mix by se kromě jednotek EMU měl skládat i z 19 jednotek BEMU, které by měly být nasazovány do provozu od roku 2025, pro linku S8 Ostrava hl. n. – Studénka – Kopřivnice – Štramberk – Veřovice kombinující trať 271 (Ostrava – Studénka), 325 (Studénka – Veřovice) a 323 (Veřovice – Valašské Meziříčí) však MSK požadoval nasazení 4 ks BEMU již v průběhu roku 2024, potřeba dodání 4 ks BEMU jednotek tedy dle obviněného vyvstala až po uzavření rámcové dohody i kupní smlouvy, přičemž důvodem požadavku MSK je dle obviněného skutečnost, že má dojít k prodloužení linky S8 z elektrifikované trati rovněž na úsek neelektrifikovaný, a to tak, aby cestující nemuseli přestupovat z elektrické jednotky do jednotky dieselové, jako je tomu nyní. Obviněný uvádí, že s ohledem na požadavek MSK zahájil PTK ve věci dodávky jednotek BEMU, na základě kterých však bylo zjištěno, že žádný z účastníků PTK není schopen vyrobit 4 jednotky BEMU do konce roku 2024 dle požadavku MSK. Obviněný uvádí, že mu vybraný dodavatel sdělil, že jednotky EMU může pouze doplnit o bateriové bloky, a tedy namísto 4 původně objednaných jednotek EMU dodat do konce roku 2024 takto vyrobené 4 jednotky BEMU. Obviněný uvádí, že na základě dodatku č. 2 byly 4 EMU jednotky nahrazeny jednotkami BEMU a na zbývající části poptávky MSK po jednotkách BEMU požadovaných po roce 2024 zahájil dne 20. 12. 2022 samostatné zadávací řízení.

19. K podmínce dle § 222 odst. 6 písm. a) zákona obviněný uvádí, že potřeba dodání 4 ks BEMU jednotek vyvstala až na základě dopisu ze dne 10. 12. 2021 a že plán týkající se nasazení 4 ks BEMU jednotek již v roce 2024 nevyplýval z jakékoli dřívější komunikace s MSK a nevyplýval ani z jakékoli jiné dokumentace. Dle obviněného plán dopravní obslužnosti, tj. zdrojový dokument požadavku MSK, který byl pro zajišťování obslužnosti závazný, byl schválen až v červenci 2021, a tedy po uzavření rámcové dohody i kupní smlouvy. Obviněný uvádí, že nemohl být s plány MSK seznámen v době původního zadávacího řízení na jednotky EMU, tedy se jedná o okolnosti, které nemohl ani s náležitou péčí předvídat.

20. K podmínce dle § 222 odst. 6 písm. b) zákona obviněný uvádí, že Úřad potřebu zadavatele dovozuje ze specifikace předmětu plnění, při posouzení původní potřeby (resp. celkové povahy veřejné zakázky) je však nutné jít nad rámec samotné specifikace předmětu plnění, přesto Úřad nesprávně vycházel výhradně z technické specifikace samotné jednotky EMU, jejíž samotný účel pak logicky spočívá pouze v zajištění dopravy na elektrifikovaných sítích. Obviněný dále odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0061/2019/VZ-14582/322/JSu ze dne 27. 5. 2019. Dle obviněného je třeba povahu veřejné zakázky posoudit dle celkového znění kupní smlouvy, přičemž článek I., odst.  5 kupní smlouvy dle obviněného uvádí, že: „Prodávající bere na vědomí a souhlasí s tím, že jednotky jsou dodávány Kupujícímu za účelem jejich provozování v České republice v osobní dopravě v závazku veřejné služby za podmínek stanovených právními předpisy a příslušnými smlouvami mezi Kupujícím a objednatelem dopravy a jako takové musí být z hlediska provedení a úrovně vybavení vhodné k zajištění vysokého standardu poskytování služeb ze strany Kupujícího a dostatečného komfortu a pohodlí cestujících.“ Dle obviněného za účel původní smlouvy, resp. původní potřebu zadavatele je tedy třeba považovat dodání jednotek pro zajištění osobní železniční dopravy cestujících v České republice, a to za podmínek sjednaných s objednatelem dopravy, což byl v tomto případě i MSK. Primárním cílem veřejné zakázky bylo dle obviněného zajistit osobní železniční dopravu, tedy dopravu osob z bodu A do bodu B na tratích v České republice, specificky na tratích v regionu MSK. Dle obviněného širší účel a podstata veřejné zakázky bylo opatřit si dopravní prostředky pro zajištění dopravní obslužnosti (kromě jiného) i v MSK. Dle obviněného se změnou marginální části předmětu kupní smlouvy z EMU na BEMU podstata veřejné zakázky nemění, neboť nadále je naplňován účel zajistit dopravní prostředky na konkrétní trasy (linky) na území MSK, změna spočívá pouze v tom, že na lince S8 se zjednoduší organizace, když již nebude nutné přesedat z elektrické jednotky do dieselové jednotky a zpět do elektrické, ale doprava v úseku Ostrava  – Veřovice bude zajišťována jednotkou s bateriovým pohonem, která na elektrifikovaných tratích dle obviněného funguje prakticky totožně, jako jednotka EMU, avšak je schopna zajistit dopravu i na kratších úsecích neelektrifikované trati. Obviněný uvádí, že Úřad dovozuje, že pořizované 4 jednotky BEMU bude možné provozovat obecně na nových druzích tratí. Úřad však dle obviněného pomíjí, že nepořizuje tyto 4 BEMU pro obecné použití, ale pořizuje je pro konkrétní linky v regionu MSK, tedy prakticky pro stejné linky, pro které pořizoval již původních 9 EMU, když dochází pouze k marginálnímu prodloužení a zjednodušení organizace dopravy na jedné z nich. Původní účel – obsluha konkrétních linek v regionu MSK – tak dle obviněného zůstává prakticky totožný. Dle obviněného v důsledku nahrazení 4 jednotek EMU jednotkami BEMU nedochází k zajištění dopravy na zcela jiných trasách s neelektrifi­kovanými tratěmi v rámci MSK, na kterých osobní doprava původně neměla být vůbec zajišťována, a prostřednictvím BEMU jednotek bude i nadále zajišťována doprava cestujících i na elektrifikovaných tratích. Dle obviněného BEMU jednotky budou zajišťovat železniční dopravu primárně na elektrifikovaných tratích s napájením z troleje, provoz na bateriový pohon na neelektrifikovaných úsecích je až sekundární; dle obviněného nelze na věc pohlížet tak, že by BEMU mohly být provozovány zcela volně na jiných než elektrifikovaných tratích, protože takové úvaze brání relativně nízký dojezd na baterii, který způsobuje, že i BEMU musí být provozovány primárně na elektrifikovaných tratích.

21. Obviněný uvádí, že skutečnost, že v rámci zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody poptával pouze jednotky EMU, není důsledkem toho, že původní potřeba spočívala v zajištění dopravy výlučně na elektrifikovaných sítích, ale toho, že v době zahájení zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody jednotky BEMU na relevantním trhu prakticky nebyly dostupné, proto takový typ jednotek MSK po zadavateli nepožadoval. Obviněný uvádí, že v rámci zadávacích řízení poptává jen to, co po něm požaduje objednatel služeb (nejčastěji kraje), když replikuje do požadavků veřejné zakázky jen to, co poptává objednatel veřejné služby. V roce 2017 nemohl dle obviněného žádný objednatel požadovat dodávku bateriových vlaků, jelikož trh s nimi neexistoval. O tomto dle obviněného vypovídá také výsledek PTK, kdy účastníci PTK ani v roce 2022 neměli zavedenou sériovou výrobu jednotek BEMU a v zásadě disponovali pouze prototypy jednotek BEMU. Obviněný uvádí, že pokud by v roce 2017 poptával jednotky BEMU, velmi pravděpodobně by neobdržel žádné nabídky či jen omezené množství a hospodářská soutěž na uzavření rámcové dohody by se výrazně zúžila. Dále obviněný uvádí, že v době zahájení zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody nevěděl a nemohl vědět, že MSK bude vyžadovat nasazení BEMU jednotek, a že počítal s tím, že dopravu na příslušných trasách v rámci MSK bude zajišťovat výlučně jednotkami EMU.

22. Obviněný dále uvádí, že z „Odborného stanoviska technické podobnosti jednotek EMU160 a (B)EMU160“ ze dne 31. 10. 2022 (dále jen „odborné stanovisko“) a „Znaleckého posudku [v]e věci: Vykonání věcně / technického odůvodnění podobnosti předmětných jednotek EMU160 a (B)EMU160“ ze dne 10. 11. 2021 (dále jen „znalecký posudek“), které si nechal před uzavřením dodatku č. 2 vyhotovit, vyplývá, že obě jednotky, tj. původní jednotka EMU a nová jednotka BEMU, jsou téměř shodné a o jednotce BEMU nelze uvažovat jako o zcela novém typu vozidla. Z tohoto důvodu lze dle obviněného konstatovat, že celková povaha veřejné zakázky není nijak dotčena a tato je i po realizaci změny nadále zachována, a na základě dodatku č. 2 tak nebude vybraný dodavatel dodávat plnění, které by bylo diametrálně odlišné od původního plnění, neboť rozdíly mezi jednotkami jsou způsobené pouze použitím bateriového pohonu.

23. Dle obviněného tedy ke změně celkové povahy veřejné zakázky uzavřením dodatku č. 2 nedošlo, jelikož (i) i po implementaci změny bude nadále uspokojena původní potřeba zadavatele zajistit železniční dopravu cestujících; (ii) primární provozní určení jednotek je shodné (provoz na elektrifikovaných tratích) a jednotky BEMU jsou určeny pro doplňkový provoz na dílčích neelektrifikovaných tratích; (iii) jednotky BEMU nahradí pouze 4 z 19 EMU jednotek původně sjednaných v kupní smlouvě (a ve vztahu k rámcové dohodě se jedná pouze o 4 jednotky z až 50), tedy se dle obviněného dotýká pouhých 8 % z celku; (iv) změna nemá vliv na okruh dodavatelů; (v) jednotky EMU a BEMU jsou téměř shodné a  jejich odlišnost je způsobena pouze užitím bateriového pohonu; (vi) a nadále se jedná o veřejnou zakázku na dodávky, a to železničních kolejových vozidel.

24. Obviněný dále uvádí, že celkový cenový nárůst nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku, neboť k nárůstu ceny jednotky BEMU dojde o [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč a celkový cenový nárůst za 4 ks činí [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč, přičemž hodnota změny se porovnává s původní hodnotou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, tedy s hodnotou vyplývající z kupní smlouvy, tj. [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč, a tedy je celkový finanční nárůst dle obviněného marginální, a to v rozsahu 6,3 %.

25. K ustanovení § 222 odst. 3 písm. a) zákona obviněný uvádí, že v době zahájení zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody jednotky BEMU nebyly na relevantním trhu běžně dostupné. Dle obviněného z výsledků PTK vyplynulo, že ani v roce 2022 dodavatelé neprovozovali sériovou výrobu jednotek BEMU a na trhu byly dostupné pouze prototypy těchto jednotek a že žádný z dodavatelů není schopen dodat předmětné jednotky BEMU do roku 2024. Dle obviněného se dodatek č. 2 vztahoval pouze na dodávku jednotek BEMU požadovaných v roce 2024, kdy měl postavené najisto, že žádný jiný dodavatel není schopen jednotky BEMU v tomto roce dodat. Dle obviněného změna neměla vliv na původní okruh dodavatelů a byla provedena pouze v nezbytně nutném rozsahu, uzavřením dodatku č. 2 tak dle jeho názoru nedošlo k podstatné změně závazku dle § 222 odst. 3 písm. a) zákona. K ustanovení § 222 odst. 3 písm. c) zákona obviněný uvádí, že Úřad naplnění podstatné změny dle tohoto ustanovení odůvodňuje pouze finančním dopadem provedené změny a že významné rozšíření dovozuje pouze na základě procentuálního navýšení ceny za 1 ks jednotky BEMU, přičemž cenový nárůst je dle obviněného vždy nutné dovodit z poměru celkové původní hodnoty závazku k celkové původní hodnotě závazku po příslušné změně. Dle obviněného procentuální navýšení ve vztahu k původní hodnotě závazku dle kupní smlouvy činí 6,3 %, což nelze považovat za rozšíření „významného“ charakteru a ve vztahu k hodnotě rámcové dohody je pak toto navýšení zcela zanedbatelné, a tedy uzavřením dodatku č. 2 dle něj nedošlo k podstatné změně závazku dle § 222 odst. 3 písm. c) zákona.

26. Dále obviněný uvádí, že Úřad při stanovení povahy a závažnosti spáchaného přestupku porušil zákaz dvojího přičítání, kdy Úřad jednu a tutéž skutečnost spočívající v „umožnění podstatné změny závazku“, která je nezbytná pro naplnění skutkové podstaty přestupku, současně hodnotí jako okolnost vypovídající o závažnosti přestupku pro účely stanovení výše trestů, a dále že Úřad při určení výše ukládané pokuty přihlédl k tomu, že objem plnění, které obviněný nezadal v zadávacím řízení, činí [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč bez DPH, hodnota změny závazku, které se předmětný přestupek tyká, však dle obviněného činí [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč, a Úřad tedy vychází z částky, která je čtyřnásobná oproti hodnotě změny závazku. Dále obviněný uvádí, že Úřad při zohlednění následků spáchání přestupku jako přitěžující okolnost zohlednil skutečnost, že obviněný nenaplnil elementární účel zákona, kterým je zajištění hospodářské soutěže. Na tomto principu dle obviněného stojí zákon a veškeré přestupky dle tohoto zákona pak samozřejmě automaticky nenaplňují tento elementární účel, a tedy považovat tuto skutečnost jako přitěžující okolnost není dle obviněného možné.

27. Obviněný dále uvádí, že Úřad ve prospěch obviněného zohlednil, že ustálená rozhodovací praxe Úřadu a soudů k výkladu pojmu „celková povaha veřejné zakázky“ dosud neexistuje, resp. se stále vyvíjí, dle obviněného tedy Úřad přiznává, že výklad „celkové povahy veřejné zakázky“ je nejasný, přesto však uložil pokutu ve výši 6 mil. Kč. Obviněný uvádí, že je vzhledem k nejasnému výkladu „celkové povahy veřejné zakázky“ nutné uložit pokutu pouze ve výrazně nižší, až symbolické výši. Obviněný uvádí, že výnosy uvedené Úřadem za rok 2022 a 2023 se vztahují na celou Skupinu České dráhy, nejedná se tedy o výnosy zadavatele. Dále Úřad dle obviněného zohlednil pouze roky 2022 a 2023, kdy byl po delší době v zisku, když například roky 2020 a 2021 byl ve výrazné ztrátě.

28. Obviněný závěrem svého vyjádření uvádí, že přestupek dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona nespáchal, a žádá, aby Úřad řízení ve smyslu § 86 odst. 1 písm. a) zákona o přestupcích zastavil.

Další průběh řízení o přestupku

29. Usnesením ze dne 23. 2. 2024 Úřad stanovil obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

30. Úřad obdržel dne 1. 3. 2024 od obviněného vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Vyjádření obviněného ze dne 1. 3. 2024 k podkladům rozhodnutí

31. Obviněný uvádí, že z výroční zprávy za rok 2021 vyplývá, že ztráta Skupiny ČD činila více než 1,6 mld. Kč a v roce 2020 byla ztráta Skupiny ČD více než 4 mld. Kč. Tato mimořádná ztráta byla dle obviněného způsobena sníženým zájmem o cestování osobními vlaky v souvislosti s opatřeními onemocnění covid, kdy vlaky nadále plnily svou úlohu zajistit obslužnost státu, a tedy nadále jezdily (byť téměř neobsazeny), což generovalo náklady, které však nekryly tržby z jízdného. Dle obviněného Úřad při posouzení ekonomické situace zadavatele v rámci odůvodnění uložené sankce přitom v příkaze vycházel výlučně z výroční zprávy Skupiny ČD za rok 2022 a prvního pololetí 2023, v tomto období byl však výsledek hospodaření zadavatele ziskový poprvé po dvou letech. Dle obviněného je zohlednění ekonomické situace na základě výroční zprávy za rok 2022 a první poloviny roku 2023 bez zohlednění miliardových ztrát z let 2020 a 2021 zavádějící a neodpovídá skutečné ekonomické situaci zadavatele. Dle obviněného generovaný zisk za rok 2022 činí 396 mil. Kč a za první polovinu 2023 činí 640 mil. Kč. Ačkoli je dle obviněného období let 2022 a 2023 ziskové, tento zisk činí pouze několik stovek milionů Kč a je tedy ve výrazném nepoměru ke ztrátě v letech 2020 a 2021 ve výši několika miliard Kč. Dle obviněného generovaný zisk v roce 2022 a prvního pololetí 2023 dosud ani zdaleka nepokryl miliardové ztráty z let 2020 a 2021, které byly způsobeny zajišťováním osobní veřejné dopravy bez odpovídajícího protiplnění, resp. s extrémním poklesem cestujících. Obviněný dále uvádí, že ztráta z let 2020 a 2021 nebyla saturována ze strany státu, kdy stát poskytl ČD náhradu nákladů jen v zanedbatelné výši oproti celkové ztrátě, a tedy pro umořování ztráty z let 2020 a 2021 používá primárně vlastní zisk. Dle obviněného nebyla jeho skutečná ekonomická situace v rámci odůvodnění příkazu Úřadem správně posouzena, když nezohlednil mimořádné ztráty z let 2020 a 2021 a dále skutečnost, že zisky z let následujících ani zdaleka tuto ztrátu nepokryly. Obviněný závěrem opětovně žádá Úřad, aby řízení zastavil dle § 257 písm. f) zákona.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 3. 2024

32. Dne 15. 3. 2024 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-11780/2024/510, sp. zn. ÚOHS-S0058/2024/VZ (dále jen „napadené rozhodnutí“), v němž výrokem I. rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 131 odst. 5 zákona ve spojení s § 151 odst. 4 a § 169 odst. 2 zákona, když umožnil podstatnou změnu podmínek rámcové dohody, jejímž předmětem byla výroba a dodávka „jednopodlažních, částečně nízkopodlažních elektrických jednotek pro regionální dopravu, s obstavitelností minimálně 140 sedících cestujících, označovaných jako EMU 160“, a která byla uzavřena dne 29. 3. 2019 s vybraným dodavatelem po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení tím, že při zadávání sektorové veřejné zakázky na základě rámcové dohody uzavřel dne 3. 4. 2023 s vybraným dodavatelem dodatek č. 2 ke kupní smlouvě uzavřené dne 30. 11. 2020 na základě rámcové dohody, kterým namísto v kupní smlouvě požadované výroby a dodání „19 ks elektrických jednotek EMU 160 pro regionální dopravu“ požadoval výrobu a dodání i „4 ks elektrických jednotek osazených bateriovým pohonem (dále také ,BEMUʻ)“, a umožnil tak změnu podmínek uvedených v rámcové dohodě, která ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění, jež bylo možné na základě rámcové dohody požadovat, a která by ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) zákona umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele.

33. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona uložil obviněnému pokutu ve výši 6 000 000 Kč.

34. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad obviněnému uložil uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

35. Proti napadenému rozhodnutí podal obviněný dne 2. 4. 2024 rozklad z téhož dne (dále jen „rozklad“).

Rozklad obviněného[5]

36. Obviněný v rozkladu uvedl, že mu MSK v dopise ze dne 10. 12. 2021 sdělil, že došlo k aktualizaci plánů dopravní obslužnosti drážní osobní dopravou na území MSK a vzhledem k této změně je nutné, aby byly nasazeny 4 jednotky BEMU, a to již v roce 2024, přičemž tyto jednotky měly být nasazeny na lince S8 Ostrava hl. n. – Studénka – Kopřivnice – Štramberk – Veřovice kombinující trať 271 (Ostrava – Studénka), 325 (Studénka – Veřovice) a 323 (Veřovice – Valašské Meziříčí).

37. Dále dle obviněného důvodem požadavku na 4 jednotky BEMU vzneseného ze strany MSK je skutečnost, že má dojít k faktickému prodloužení linky S8 z elektrifikované trati rovněž na úsek neelektrifikovaný, a to tak, aby cestující nemuseli přestupovat z elektrické jednotky do jednotky dieselové, jako je tomu nyní.

38. Obviněný rovněž uvedl, že potřeba dodání 4 jednotek BEMU vyvstala až na základě dopisu ze dne 10. 12. 2021 adresovaného obviněnému ze strany MSK. Plán týkající se nasazení 4 ks BEMU jednotek v roce 2024 na lince S8 dle obviněného implicitně nevyplýval z žádné dřívější komunikace s MSK a nevyplýval ani z jakékoli jiné dokumentace. „Plán dopravní obslužnosti území Moravskoslezského kraje na období 2022–2026“, tedy zdrojový dokument předmětného požadavku, byl dle obviněného také zpracován a schválen až v červenci 2021, tedy po uzavření rámcové dohody i kupní smlouvy. Plán dopravní obslužnosti je dle obviněného přijímán podle § 5 zákona č. 194/2010 Sb. a platí, že po přijetí je plán pro kraj právně závazný, a tedy nebylo možno od požadavku na jednotky BEMU ustoupit.

39. Obviněný uvádí, že nemohl být s plány MSK ohledně zahrnutí BEMU jednotek seznámen v době původního zadávacího řízení (na výrobu a dodání jednotek EMU), a to ani v době uzavření kupní smlouvy, a proto se jedná o okolnosti, které nemohl ani s náležitou péčí předvídat. Požadavek MSK na zajištění přepravy cestujících na lince S8 v rozsahu Ostrava – Veřovice bez nutnosti přestupu by dle obviněného nebylo možné splnit pouze za využitím jednotek EMU.

40. Obviněný uvádí, že uzavřel obecný rámec na nákup elektrických vlakových jednotek na delší časový horizont (8 let) z důvodu, aby tím mohl vykrývat aktuální požadavky svých zákazníků (mezi nimi i MSK). Obviněný uvádí, že je povinen postupovat tak, aby železniční doprava byla dle požadavků MSK zajištěna. Dle obviněného je plán dopravní obslužnosti po jeho přijetí závazný, a tedy i pro obviněného, coby osoby zajištující železniční dopravu v oblasti MSK, je tento plán závazný.

41. Dle obviněného ustanovení § 222 odst. 6 zákona zní tak, že se musí (zaprvé) jednat o potřebu, kterou (zadruhé) zadavatel nemohl s náležitou péčí předvídat. Tyto dvě podmínky jsou dle obviněného zcela splněny, neboť mu skutečně vyvstala potřeba zajistit dopravu na rozšířené lince S8, přičemž tuto potřebu nemohl s náležitou péčí předvídat, jelikož v roce 2018, kdy probíhalo zadávací řízení za účelem uzavření rámcové dohody, nemohl předvídat, že v roce 2024 bude potřeba zajistit dopravu na stále ještě neelektrifikované části trati linky S8.

42. Obviněný uvádí, že před uzavřením dodatku č. 2 zahájil PTK ve věci dodávky jednotek BEMU, na jejichž základě však zjistil, že žádný z účastníků PTK není schopen vyrobit 4 jednotky BEMU do konce roku 2024 dle požadavku MSK, a tedy nemohl svoji potřebu zajistit jiným způsobem tak, aby byl dodržen závazný plán dopravní obslužnosti, povinnosti z něj vyplývající a též povinnosti vyplývající ze smlouvy mezi obviněným a MSK.

43. Ve vztahu k ustanovení § 222 odst. 3 písm. a) zákona obviněný uvádí, že v době zahájení zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody v roce 2018 nebyly jednotky BEMU na relevantním trhu běžně dostupné. Dle obviněného z PTK vyplynulo, že ani v roce 2022 dodavatelé neprovozovali sériovou výrobu jednotek BEMU a na trhu byly dostupné pouze prototypy těchto jednotek. Žádný dodavatel tak dle obviněného nebyl v roce 2022 schopen realizovat sériovou výrobu jednotek BEMU a zajistit tak výrobu a dodávku jednotek BEMU ve větším množství. Skutečnost, že ještě v roce 2022 neexistovala sériová výroba a schválené prototypy, dle obviněného vypovídá jednoznačně o tom, jaká byla situace na předmětném trhu o čtyři roky dříve v roce 2018.

44. Dále dle obviněného z PTK vyplynulo, že žádný z dodavatelů není schopen dodat předmětné jednotky BEMU do roku 2024. Předmětný dodatek se dle obviněného přitom vztahoval pouze a jen na dodávku jednotek BEMU požadovaných v roce 2024, kdy měl postavené najisto, že žádný jiný dodavatel není schopen jednotky BEMU v tomto roce dodat, a poptal tak pouze minimální počet 4 ks jednotek, přičemž zbývající potřebu MSK na další jednotky BEMU zajišťuje v řádném zadávacím řízení.

45. Obviněný opětovně uvádí, že zadávací řízení na uzavření rámcové dohody bylo zahájeno v roce 2018 a dodatek č. 2 byl uzavřen v roce 2023, a proto v roce 2018 nemohl tušit či dokonce předpokládat, že bude nutné zajistit železniční dopravu i na části linky S8, která bude stále neelektrifikovaná.

46. Dále dle obviněného byl v roce 2018 trh s jednotkami BEMU teprve ve svých počátcích. Dle obviněného z výsledků PTK vyplývá, že ještě v roce 2022 disponovali dodavatelé pouze prototypy a neschválenými vozidly a neexistovala sériová výroba. Dle obviněného nelze tedy ani hypoteticky dovodit, že by se v roce 2018 do zadávacího řízení přihlásili dodavatelé s jednotkou BEMU, když takové jednotky nebyly k dispozici ani v roce 2022.

47. Obviněný uvádí, že pokud by v rámcové dohodě v roce 2018 požadoval i dodání jednotek BEMU, tak by tento postup zcela jednoznačně způsobil, že by obdržel podstatně méně nabídek, jelikož všichni dodavatelé EMU by v roce 2018 nebyli schopni přislíbit možnost dodání i jednotek BEMU s ohledem na rané počátky této komodity. Dalším důsledkem dle obviněného by rovněž byly dražší nabídky, jelikož dodavatelé by v roce 2018 neměli žádné jednotky BEMU a ten dodavatel, který by přistoupil na to riziko a podal nabídku s jednotkami BEMU, by si zcela jistě toto riziko nacenil včetně nákladů na vývoj, prototyp, schválení atd. Obviněný je rovněž přesvědčen, že by obdržel nabídky s horšími podmínkami plnění.

48. Dle obviněného Úřadem vyjmenovaní dodavatelé jednotek BEMU jsou dodavateli jednotek BEMU, kteří existují na trhu k okamžiku vydání napadeného rozhodnutí v roce 2024. Dle obviněného Úřad neprovedl žádné posouzení stavu relevantního trhu k rozhodnému datu, tj. k roku 2018.

49. Obviněný dále uvádí, že nedošlo ani k rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů, jelikož každý dodavatel BEMU je nepochybně zároveň dodavatelem EMU. Uvedené dle obviněného vyplývá z logiky věci, kdy jednotky EMU jsou již dlouhodobě vyráběny a dodávány, přičemž jednotky BEMU jsou novinkou na trhu. Jednotka BEMU je přitom vyráběna (zjednodušeně) tak, že do jednotky EMU je přidán bateriový pohon, proto každý výrobce EMU nemusí vyrábět BEMU, ale obráceně každý výrobce BEMU nepochybně vyrábí i EMU. To dle obviněného potvrzuje i průzkum trhu provedený Úřadem v napadeném rozhodnutí (poznámka pod čarou 5 v bodě 116 napadeného rozhodnutí). Dle obviněného tedy všichni dodavatelé BEMU, které Úřad uvedl v napadeném rozhodnutí, současně dodávají i jednotky EMU.

50. Dále obviněný uvedl, že i pokud by v původním zadávacím řízení namísto 50 jednotek EMU požadoval 46 jednotek EMU a 4 jednotky BEMU, vybraným dodavatelem by se stal tentýž subjekt. Obviněný uvádí, že podstatnou část cenového nárůstu za jednotku BEMU představuje hodnota baterie, která je pro všechny dodavatele prakticky totožná, a proto má za to, že by se nabídkové ceny obou dodavatelů zvýšili poměrně stejně, a nabídka vybraného dodavatele by tak byla stále výhodnější. Dále obviněný uvádí, že i pokud by druhý účastník zadávacího řízení (společnost CAF) nabídl stejnou nabídkovou cenu a cena se zvýšila pouze u vybraného dodavatele, nabídka vybraného dodavatele by byla stále výhodnější oproti nabídce druhého účastníka původního zadávacího řízení. Obviněný je tak přesvědčen o tom, že ani při uplatnění poptávky na 4 jednotky BEMU již v zadávacím řízení v roce 2018 by nedošlo ke změně pořadí nabídek, a proto jeho postup nemohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

51. Ve vztahu k uložené pokutě obviněný uvedl, že Úřad při stanovení možné výše pokuty vycházel z částky [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč, tedy „z částky za dodání celého předmětu plnění dle kupní smlouvy ve znění dodatku (všech jednotek EMU a všech jednotek BEMU).“ Obviněný uvádí, že Úřad v celém napadeném rozhodnutí dovozuje významnost změny, celkovou povahu změny a posuzuje změnu vzhledem ke změně 4 ks jednotek EMU na jednotky BEMU. Úřad tak dle obviněného zcela ignoroval fakt, že se jednalo o marginální změnu z důvodů poptávky po dalších 15 jednotkách EMU, u kterých žádná změna nenastala. I přesto však dle obviněného Úřad vyšel při ukládání pokuty z celkové hodnoty všech jednotek pořízených kupní smlouvou. Obviněný je proto přesvědčen, že Úřad měl vyjít z hodnoty realizované změny (tj. z částky [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč), příp. z celkové hodnoty jednotek BEMU (tj. z částky [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč), anebo měl svůj postup jiným vhodným způsobem sjednotit.

52. Obviněný dále namítá, že nedošlo k větší než standardní míře intenzity porušení zákona, neboť skutečnost, že veřejnou zakázku nezadal v zadávacím řízení, kterou Úřad shledal jako velmi závažné porušení zákona, je nezbytná pro naplnění skutkové podstaty přestupku, stejně jako umožnění podstatné změny podmínek rámcové dohody bez provedení nového zadávacího řízení a vyloučení konkurence. Všechny tyto tři skutečnosti, které dle Úřadu vyjadřují intenzitu přestupku, jsou dle obviněného pouze popisem zcela totožného aspektu a Úřad tak na základě nesprávně třikrát navýšil intenzitu přestupku.

53. Dle obviněného Úřad nesprávně vyšel při stanovení výše trestu z částky [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč bez DPH, která je čtyřnásobná oproti hodnotě změny závazku, když Úřad dospěl k závěru, že obviněný nepodrobil soutěži pořízení jednotek BEMU jako celku, a z tohoto důvodu nelze vycházet pouze z částky [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč bez DPH, tj. z rozdílu ceny mezi 4 jednotkami BEMU a 4 jednotkami EMU. Změna jednotky z EMU na BEMU však byla dle obviněného provedena pouze tak, že vybraný dodavatel přidal do již rozpracovaných jednotek EMU bateriový pohon.

54. Obviněný dále namítá, že horní hranice zákonné sazby pokuty je stanovena ve výši 20 mil. Kč a uložená pokuta ve výši 6 mil. Kč tak činí 30 % z této částky, tedy pokuta byla stanovena ve vysoké výši (ve třetině maximální sazby).

55. Obviněný dále uvádí, že Úřad v bodě 138. napadeného rozhodnutí přiznává, že výklad „celkové povahy veřejné zakázky“ je nejasný, přesto však uložil pokutu ve vysoké hodnotě 6 mil. Kč. Vzhledem k nejasnému výkladu „celkové povahy veřejné zakázky“ je dle obviněného nutné pokutu uložit pouze ve výrazně nižší, až symbolické výši. Dle obviněného Úřad nezohlednil, že další podmínky dle § 222 odst. 6 zákona (tj. nepředvídatelnost a celková hodnota změny) byly také naplněny.

56. Obviněný uvádí, že postupoval se vší opatrností, když si před uzavřením dodatku č. 2 nechal zpracovat odborný a znalecký posudek, jejichž předmětem bylo posouzení podobnosti jednotek EMU a BEMU, uskutečnil PTK a změnu provedl v minimálním nutném rozsahu, když ve zbytku realizuje standardní zadávací řízení.

57. Obviněný dále uvádí, že Úřad v bodě 139. napadeného rozhodnutí konstatoval, že žádné polehčující okolnosti nezjistil. Takový závěr považuje obviněný za neoprávněný, když naopak činil vše možné, aby nepředvídatelnou potřebu uspokojil v plném souladu se zákonem. Obviněný odkazuje na nepředvídatelnost provedené změny, tak na zachování účelu veřejné zakázky a na naplnění stále stejné potřeby zadavatele, připomíná rovněž provedení PTK jako reprezentativního průzkumu situace na trhu včetně závěru, že reálně neexistuje jiný dodavatel než dodavatel stávající. Obviněný dále připomíná vypracování posudků, dále připomíná i fakt, že provedl změnu v minimálním nutném rozsahu, když ve zbytku realizuje standardní zadávací řízení.

58. Obviněný dále uvádí, že pokuta byla uložena v nepřiměřené výši vzhledem ke srovnatelným případům projednávaných před Úřadem. K tomu obviněný odkazuje na mediální zprávu[6], dle které Úřad u veřejné zakázky za 1,5 mld. Kč uložil pokutu poloviční (tedy v částce 3 mil. Kč), ačkoliv tento případ je srovnatelný jak maximální výší sankce, tak i ekonomickou silou a stabilitou veřejného zadavatele, kterým je Dopravní podnik hl. m. Prahy, přičemž obviněný je přesvědčen, že vzhledem k jeho vysokým dluhům je na tom dopravní podnik ještě výrazně ekonomicky lépe, přesto mu byla uložena pokuta v poloviční výši.

59. Dále dle obviněného Úřad v bodě 143. napadeného rozhodnutí posuzoval ekonomickou situaci zadavatele, přičemž při tomto posouzení vycházel z účetní závěrky pro celou skupinu České dráhy. Dle obviněného není pravdou, že by se Úřadem uváděné výnosy vztahovaly k zadavateli, ale jedná se o výnosy mnoha společností. Dle obviněného jeho generovaný zisk za rok 2022 přitom činil 396 mil. Kč a za první polovinu roku 2023 činil 640 mil. Kč. Ačkoli je dle obviněného období let 2022 a 2023 ziskové, tento zisk činí pouze několik stovek milionů a je tedy ve výrazném nepoměru ke ztrátě v letech 2020 a 2021 ve výši několika miliard Kč. Dle obviněného „z Výroční zprávy totiž jednoznačně vyplývá, že v roce 2021 činila ztráta Skupiny ČD více než 1,6 mld. Kč a v roce 2021, přičemž v roce 2020 byla ztráta Skupiny ČD ještě daleko vyšší, a to více než 4 mld. Kč“. Tato mimořádná ztráta byla dle obviněného způsobena sníženým zájmem o cestování osobními vlaky v souvislosti s opatřeními proti onemocnění Covid-19. Obviněný dále uvádí, že pro umořování své ztráty z let 2020 a 2021 nadále používá primárně (resp. výhradně) vlastní zisk.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 28. 5. 2024

60. Předseda Úřadu vydal dne 28. 5. 2024 rozhodnutí č. j. ÚOHS-20652/2024/163, sp. zn. ÚOHS-R0063/2024/VZ, z téhož dne (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), kterým zrušil napadené rozhodnutí Úřadu a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

61. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že výrok I. napadeného rozhodnutí je nezákonný z důvodu nesprávného posouzení naplnění podmínek stanovených v § 222 odst. 6 zákona, a proto byly splněny zákonné podmínky pro jeho zrušení, a to spolu s navazujícími výroky II. a III. prvostupňového rozhodnutí, a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

62. Předseda Úřadu v druhostupňového rozhodnutí uvedl, že „Úřad nesprávně posoudil naplnění druhé podmínky vymezené v § 222 odst. 6 [dříve pod písm. b)] ZZVZ. Obviněný prostřednictvím dodatku č. 2 nezměnil celkovou povahu veřejné zakázky zadané na základě kupní smlouvy a rámcové dohody, a proto byla tato zákonná podmínka naplněna.“ Dále předseda Úřadu uvedl, že „Úřad dále dospěl k nesprávnému závěru, že při posouzení naplnění první podmínky zakotvené v § 222 odst. 6 [dříve pod písm. a)] ZZVZ nejsou právně relevantní okolnosti vztahu mezi obviněným a MSK, který si měl u obviněného objednat zajištění dopravní obslužnosti osobní železniční dopravou území MSK, a s ním související smluvní či zákonné povinnosti obviněného. S tímto právním názorem jsem se z výše uvedených důvodů neztotožnil, a proto Úřad bude povinen v rámci nového projednání věci doplnit spis o nová zjištění a podklady, na jejichž základě vyhodnotí, zda rovněž došlo k naplnění první podmínky stanovené v § 222 odst. 6 ZZVZ spočívající v tom, že potřeba změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku musela vzniknout v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat.“

63. V návaznosti na to předseda Úřadu uvedl, že „[j]elikož Úřad nesprávně posoudil naplnění podmínek vymezených v § 222 odst. 6 ZZVZ, je předčasný jeho závěr o spáchání přestupku obviněným. Vzhledem k tomu jsem zrušil výrok I napadeného rozhodnutí, kterým Úřad uznal obviněného vinným ze spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ.“ Předseda Úřadu dále uvedl, že v případě, že „Úřad dospěje k závěru, že první podmínka zakotvená v § 222 odst. 6 ZZVZ nebyla naplněna, zohlední a vypořádá námitky rozkladu shrnuté v bodech 31–44 tohoto rozhodnutí vztahující se k jeho navazujícím závěrům obsaženým v napadeném rozhodnutí.“

64. Předseda Úřadu rovněž doplnil, že v případě, že se obviněný dovolává výjimky z povinnosti zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, tak jej v souladu s konstantní judikaturou stíhá povinnost prokázat naplnění předmětných zákonných podmínek, přičemž tato povinnost se uplatní rovněž v řízení o přestupku.

65. Dále předseda Úřadu dospěl k závěru, že „rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky (resp. rámcové dohody) prostřednictvím dodatku č. 2 nebylo významné, a proto ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ nepředstavovalo podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku.“

66. Současně dle předsedy Úřadu obviněný k závěru Úřadu, dle kterého změna provedená na základě dodatku č. 2 představovala podstatnou změnu podmínek rámcové dohody dle 222 odst. 3 písm. a) zákona, uvedl řadu připomínek, které Úřad vypořádá v rámci nového projednání věci za předpokladu, že to bude stále relevantní. Předseda Úřadu rovněž doplnil, že Úřad v bodě 116 napadeného rozhodnutí podotkl, že na trhu existují výrobci jednotek BEMU, a v rámci toho v poznámce pod čarou č. 5 odkázal na webové stránky s informacemi o různých výrobcích jednotek BEMU, a tedy není zřejmé, zda se jedná o výrobce jednotek BEMU existující na trhu až v roce 2024, anebo kteří tyto jednotky vyráběli již v roce 2018, kdy probíhalo zadávací řízení na uzavření rámcové dohody.

67. Předseda Úřadu dále uvedl, že Úřad měl v rámci posouzení naplnění druhého znaku skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona »zhodnotit, zda jím shledané porušení zákona obviněným spočívající v neprovedení zadávacího řízení (v roce 2023) na výrobu a dodávku 4 jednotek BEMU mohlo mít alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele. To znamená, zda by se takového zadávacího řízení (v roce 2023) kromě vybraného dodavatele (tj. „Konsorcia ŠKODA TRANSPORTATION a ŠKODA VAGONKA“) potenciálně zúčastnil jakýkoliv další dodavatel. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že obviněný tvrdí, že z jím provedených PTK vyplynulo, že žádný z oslovených dodavatelů nebyl schopen v požadovaném termínu plnění (tj. do roku 2024) takovou zakázku provést.«

68. Dále předseda Úřadu ve vztahu k určení horní hranice pokuty uvedl, že na plnění odpovídající dodatku č. 2, které obviněný nezadal v zadávacím řízení, lze nahlížet dvěma způsoby, a to buď jako na veřejnou zakázku spočívající ve výrobě a dodávce 4 kompletních jednotek BEMU, jejíž cena dle dodatku č. 2 činila [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč bez DPH, anebo jako na veřejnou zakázku spočívající pouze v úpravě 4 jednotek EMU (jejichž dodání již bylo předmětem uzavřené kupní smlouvy) na 4 jednotky BEMU – cena této úpravy přitom činila [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč bez DPH, což je rozdíl mezi cenou 4 jednotek BEMU uvedenou v dodatku č. 2 a cenou 4 jednotek EMU dle kupní smlouvy. Úřad je tak případně povinen horní hranici pokuty přesvědčivě odůvodnit a zohlednit dané skutečnosti.

69. Dle předsedy Úřadu případně Úřad rovněž uzná jako polehčující okolnosti ty skutečnosti, že obviněný nechal zpracovat dva posudky, změnu provedl v minimálním rozsahu a že uskutečnil PTK, anebo odůvodní, proč se o polehčující okolnosti nejedná. Závěrem druhostupňového rozhodnutí předseda Úřadu uvedl, že Úřad případně vypořádá argumentaci obviněného ve vztahu k posouzení jeho ekonomické situace.

Nové projednání věci Úřadem

70. Úřad poté, co mu věc byla vrácena k novému projednání, přípisem ze dne 5. 6. 2024 vyrozuměl obviněného o pokračování správního řízení.

71. Dále dne 28. 6. 2024 stanovil Úřad usnesením obviněnému lhůtu, kterou dne 8. 7. 2024 na žádost obviněného prodloužil, mj. k předložení nabídky „Návrh řešení zajištění veřejných služeb v dopravě cestujících mezi MSK a zadavatelem na období 12/2023–12/2033“ podané dne 15. 7. 2021 MSK(na tento dokument bylo odkázáno ve vyjádření obviněného ze dne 12. 2. 2024, dále jen „Nabídka ze dne 14. 7. 2021“[7]) a všech souvisejících dokumentů s citovanou nabídkou, a dále k předložení korespondence (a všech souvisejících dokumentů) mezi obviněným a vybraným dodavatelem týkající se jednotek BEMU, resp. úprav (změn) jednotek EMU na BEMU z období od uzavření rámcové dohody do uzavření dodatku č. 2.

72. Dne 28. 6. 2024 Úřad dále požádal společnosti ŠKODA VAGONKA a ŠKODA TRANSPORTATION o zaslání korespondence (a všech souvisejících dokumentů) mezi obviněným a vybraným dodavatelem týkající se jednotek BEMU, resp. úprav (změn) jednotek EMU na BEMU z období od uzavření rámcové dohody do uzavření dodatku č. 2, přičemž stanovenou lhůtu k zaslání dokumentů Úřad na žádost společností ŠKODA VAGONKA a ŠKODA TRANSPORTATION dne 9. 7. 2024 prodloužil.

73. Dále dne 28. 6. 2024 Úřad požádal MSK o zaslání Nabídky ze dne 14. 7. 2021 a všech souvisejících dokumentů s danou nabídkou, a dále o zaslání „Oznámení o předběžných informacích pro veřejnou zakázku na služby k Zajištění obslužnosti drážní osobní dopravou MSK“ a o poskytnutí smlouvy uzavřené mezi MSK a obviněným, která měla dle obviněného souviset s nasazením 9 jednotek EMU a která měla být dle obviněného „platná až do 12/2025“ (včetně případných příloh a dodatků). Vzhledem ke skutečnosti, že na internetových stránkách MSK[8] je dostupný pouze „Plán dopravní obslužnosti území Moravskoslezského kraje na období 2022–2026“ aktualizovaný ke dni 1. 5. 2023 (dále jen „Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 aktualizovaný k 1. 5. 2023“), požádal Úřad MSK rovněž o zaslání původní verze „Plánu dopravní obslužnosti území Moravskoslezského kraje na období 2022–2026“ (tj. před jeho aktualizací ke dni 1. 5. 2023, dále jen „Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026“ nebo také „Původní verze Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026“).

74. Dne 11. 7. 2024 Úřad obdržel od MSK vyjádření k žádosti z téhož dne a několik dokumentů.

Vyjádření MSK ze dne 11. 7. 2024

75. MSK ve svém vyjádření ze dne 11. 7. 2024 uvedl, že Úřadu zasílá Nabídku ze dne 14. 7. 2021 evidovanou MSK pod č. j. MSK 101810/2021, dopis ze dne 10. 12. 2021 evidovaný MSK pod č. j. 153708/202­1, „Dodatek č. 1 k Plánu dopravní obslužnosti území Moravskoslezského kraje na období 2017–2021“ schválený usnesením rady kraje č. 48/4244 ze dne 9. 10. 2018, „Dodatek č. 2 k Plánu dopravní obslužnosti území Moravskoslezského kraje na období 2017–2021“ schválený usnesením rady kraje č. 64/5800 ze dne 11. 6. 2019.

76. Dále MSK uvedl, že oznámení předběžných informací v Úředním Věstníku EU pro veřejnou zakázku na služby k Zajištění dopravní obslužnosti drážní osobní dopravou – provozní soubor Ostravsko na území MSK s přesahem do Olomouckého, Zlínského a Žilinského kraje (SK) a Slezského vojvodství (PL) dle notifikace č. 2021/S 162–427849 ze dne 23. srpna 2021 (dále také jako „Oznámení předběžných informací“) je možné vyhledat na odkaze https://ted.e­uropa.eu/cs/no­tice/-/detail/427849–2021. Předpokládaná doba plnění smlouvy je dle MSK stanovena na 120 měsíců a začíná dnem 10. 12. 2023.

77. Dále MSK uvedl, že „smlouvy, jež souvisí s nasazením 9 ks elektrických jednotek EMU“ jsou i s dodatky uveřejněny v registru smluv pod „ev. č. 00607/2019/dsh Smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících k zajištění dopravní obslužnosti kraje veřejnou drážní dopravou – 2. provozní soubor“ (dále jen „smlouva č. 00607/2019/dsh“) a pod „ev. č. 02372/2019/dsh Smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících k zajištění dopravní obslužnosti kraje veřejnou drážní dopravou“ (dále jen „smlouva č. 02372/2019/dsh“).

78. Dále dle MSK jsou všechna usnesení rady kraje zcela veřejná a dohledatelná na internetových stránkách MSK.

Další průběh správního řízení

79. Vzhledem ke skutečnosti, že MSK nezaslal Úřadu v reakci na žádost ze dne 28. 6. 2024 Původní verzi Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026, Úřad opětovně dne 17. 7. 2024 požádal MSK o jeho zaslání.

80. Dne 19. 7. 2024 obdržel Úřad od MSK Původní verzi Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 a související vyjádření, kdy MSK uvedl, že Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 byl schválen usnesením rady kraje č. 32/2220 ze dne 13. 12. 2021.

81. Dne 29. 7. 2024 obdržel Úřad od ŠKODA TRANSPORTATION dopis ze dne 26. 7. 2024, ve kterém daná společnost sděluje, že Úřadu zasílá e-mailovou korespondenci, kterou dohledala v souvislosti s jednáním o podobě dodatku č. 2 ke kupní smlouvě.

82. Dne 30. 7. 2024 a 31. 7. 2024 obdržel Úřad od ŠKODA TRANSPORTATION samotnou e-mailovou korespondenci mezi vybraným dodavatelem a obviněným související s uzavíráním dodatku č. 2, resp. s jeho finálním zněním.

83. Dále dne 30. 7. 2024 obdržel Úřad od obviněného reakci na usnesení ze dne 28. 6. 2024, jejímž obsahem bylo několik dokumentů a vyjádření obviněného ze dne 30. 7. 2024.

Vyjádření obviněného ze dne 30. 7. 2024

84. Obviněný uvádí, že dne 29. 3. 2019 uzavřel s vybraným dodavatelem rámcovou dohodu a dne 30. 11. 2020 kupní smlouvou na dodávku 19 jednotek EMU. Některé jednotky EMU objednané na základě kupní smlouvy (9 ks) byly dle obviněného určeny pro osobní dopravu v MSK „v souvislosti se smlouvou uzavřenou mezi Zadavatelem a MSK, která měla být platná až do 12/2025“. Poptávku MSK a cílené účelové určení 9 ks EMU potvrzuje dle obviněného Dodatek č. 1 k Plánu dopravní obslužnosti území MSK na období 2017–2021 ze září 2018, který na str. 6 v tabulce č. 1 „Harmonogram uzavírání Smluv – postupné otevírání železničního trhu“ počítá s pořízením 9 ks elektrických jednotek (kapacita 240 osob) na konkrétní vyjmenované regionální trati, kromě jiného i trati 325 (Studénka – Veřovice) a 323 (Ostrava – Valašské Meziříčí), tedy na tratích, které byly následně zařazeny do trati S8.

85. Původní smluvní vztah mezi obviněným a MSK v průběhu jeho trvání dle obviněného ovlivnily významné nepředvídatelné okolnosti, a to zejména ve vztahu k problematice budoucích změn dopravní infrastruktury na síti MSK. To se dle obviněného týkalo zejména výhradního provozu v rámci evropského vlakového zabezpečovače (ETCS), jelikož nově musela být vozidla vybavena palubní částí systému ETCS. Další skutečností pak dle obviněného byla implementace tzv. IV. želez­ničního balíčku EU a povinná certifikace systému údržby (ECM), která vyvolává velmi vysoké náklady na opravy zastaralých stávajících vozidel. Tyto skutečnosti jsou dle obviněného blíže popsány v Nabídce ze dne 14. 7. 2021. Obviněný dále uvádí, že s ohledem na uvedené nepředvídatelné změny již původní smluvní vztahy s MSK nebyly schopny pokrýt potřeby MSK, a proto podal dne 15. 7. 2021 MSK Nabídku ze dne 14. 7. 2021. Dle obviněného se jednalo o návrh řešení výše uvedené situace s předčasným ukončením (již) nedostatečných smluv a uzavřením smluv nových reflektující potřeby MSK. Dle obviněného byla tato nabídka indikativní nabídkou uvádějící obecné možnosti zajištění obslužnosti v rámci MSK. Dle obviněného na tuto nabídku MSK reagoval nejdříve dopisem ze dne 23. 7. 2021, v němž MSK dle obviněného potvrzuje zavádění výhradního provozu ETCS a současně uvádí, že předmětnou indikativní nabídku bude posuzovat komplexně. Následně byla dle názoru obviněného zřejmě věc diskutována interně v rámci MSK, jelikož neobdržel žádné další informace. Obviněný uvádí, že pouze z veřejně dostupných informací zjistil, že v srpnu 2021 došlo ke zveřejnění Oznámení předběžných informací[9], kterým MSK realizovalo předběžné tržní konzultace k dané věci.

86. Na Nabídku ze dne 14. 7. 2021 dle obviněného reagoval MSK konkrétně až dopisem ze dne 10. 12. 2021, ve kterém sdělil poptávaný předpokládaný rozsah dopravního výkonu a vozidlový mix, který by se kromě jednotek EMU měl skládat i z 19 jednotek BEMU. Obviněný uvádí, že dle dopisu jednotky BEMU měly být nasazovány do provozu postupně od roku 2025, pro linku S8 Ostrava hl. n. – Studénka – Kopřivnice – Štramberk – Veřovice kombinující trať 271 (Ostrava – Studénka), 325 (Studénka – Veřovice) a 323 (Veřovice – Valašské Meziříčí) však MSK požadoval nasazení 4 ks BEMU již v průběhu roku 2024. Tato potřeba dodání 4 ks BEMU jednotek již v roce 2024 dle obviněného přitom vyvstala až na základě daného dopisu ze dne 10. 12. 2021, tedy v době po uzavření rámcové dohody i kupní smlouvy. Změnu úmyslu MSK potvrzuje dle obviněného i Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 aktualizovaný k 1. 5. 2023, v němž je uveden plánovaný rozsah dopravy na předmětné lince S8 a plán zavedení přímých vlaků na dané lince.

87. Dále obviněný uvádí, že dne 14. 2. 2022 zaslal MSK aktualizovanou konkrétní nabídku na základě požadavku MSK uvedeném ve zmiňovaném dopise ze dne 10. 12. 2021, v němž byl poprvé uveden požadavek na dodání 4 ks BEMU již v průběhu roku 2024, a to pro účely jednání o uzavření smlouvy s MSK. Následně dle obviněného probíhala mezi MSK a obviněným jednání (např. dne 4. 3. 2022 nebo dne 10. 6. 2022), jejichž podkladem byla aktualizovaná nabídka, a byly vyjasňovány další parametry plnění. Obviněný uvádí, že mu není známo, že by byly pořizovány z těchto jednání zápisy. Reakcí na probíhající jednání pak byl dle obviněného dopis MSK ze dne 5. 8. 2022 s názvem „Žádost o informace ve věci dodávky nabízených vozidel“ (dále jen „dopis ze dne 5. 8. 2022“), ve kterém MSK upozorňuje na nutnost projednat podklady k uzavření smlouvy (z kontextu vyjádření obviněného je zde „smlouvou“ myšlena smlouva na zajištění dopravní obslužnosti, pozn. Úřadu) na radě kraje nejpozději v listopadu 2022. Podklady byly dle obviněného projednány na radě kraje dne 19. 12. 2022 a dne 17. 3. 2023 byla mezi MSK a obviněným uzavřena smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících k zajištění dopravní obslužnosti kraje veřejnou drážní osobní dopravou.

88. Obviněný dále uvádí, že veškeré výše uvedené skutečnosti, časová posloupnost a odůvodnění nutnosti uzavřít dodatek č. 2 na poptávku 4 ks BEMU ke kupní smlouvě včetně relevantních podkladů jsou pak obsaženy v materiálu č. j. 0212/2022-KNOD pro zasedání Dozorčí rady společnosti České dráhy, a.s. dne 22. 9. 2022.

89. Ve vztahu k jednání obviněného a vybraného dodavatele obviněný uvádí, že jednání s vybraným dodavatelem k uzavření dodatku č. 2 ke kupní smlouvě byla osobní, ze kterých nevznikaly žádné zápisy. Částečně je průběh těchto jednání dle obviněného zachycen v e-mailové komunikaci mezi obviněným a vybraným dodavatelem, ve které byla též domlouvána některá data jednání.

90. Dále obviněný uvedl, že „[s]amotnému zahájení jednání s Dodavatelem předcházel interní požadavek na nákup 4 ks vozidel BEMU dne 4. 1. 2022 provedený v návaznosti na dopis MSK ze dne 10. 12. 2021 (…) Po tomto interním požadavku na nákup probíhala interní posouzení, jak k danému požadavku přistoupit. Možnosti nákupu tak byly posuzovány např. z hlediska právního, dotačního nebo schopností dodavatelů požadavek splnit. V této souvislosti Zadavatel v únoru až dubnu realizoval předběžné tržní konzultace ve věci dodávky jednotek BEMU, na jejichž základě bylo Zadavatelem zjištěno, že žádný z účastníků PTK není schopen vyrobit 4 jednotky BEMU do konce roku 2024 dle požadavku MSK.“

91. Z výše uvedeného posouzení tak dle obviněného vyplynulo, že zákonnou a jedinou reálnou možností získání 4 kusů BEMU je uzavření dodatku ke kupní smlouvě s vybraným dodavatelem. Obviněný uvádí, že návrh dodatku č. 2 ke kupní smlouvě zaslal vybranému dodavateli e-mailem dne 27. 6. 2022 jako podklad pro první osobní jednání v této souvislosti, které se konalo dne 1. 7. 2022. Osobní jednání s vybraným dodavatelem pak dle obviněného dále probíhala dne 1. 9. 2022, 14. 12. 2022, 14. 2. 2023 a 1. 3. 2023. Dle obviněného mezi těmito jednáními probíhaly interní diskuze ohledně požadavků obviněného a MSK. Současně dne 22. 9. 2022 dle obviněného proběhla zasedání Dozorčí rady obviněného, která udělila souhlas s uzavřením předmětného dodatku č. 2, a následně dne 3. 4. 2023 byl předmětný dodatek č. 2 uzavřen.

Další průběh správního řízení

92. Úřad usnesením ze dne 29. 8. 2024 stanovil obviněnému lhůtu k předložení dokumentu „strategie obnovy vozidlového parku“, na který bylo obviněným odkázáno v dokumentu „Požadavek na nákup – žádost o realizaci veřejné zakázky Úprava 4 ks vozidel EMU160 na (B)EMU160“ č. j. 0003/22-O16 ze dne 4. 1. 2022 (který Úřad od obviněného obdržel v reakci na usnesení ze dne 28. 6. 2024, dále jen „Požadavek na nákup“), a ke sdělení, kdy byl přijat předmětný dokument „strategie obnovy vozidlového parku“.

93. Dne 5. 9. 2024 Úřad obdržel od obviněného dokument s názvem „Materiál pro zasedání Představenstva společnosti České dráhy, a.s. dne 29. 9. 2020“ a podnázvem „Strategie obnovy železničních kolejových vozidel ČD do roku 2035“ č. j. 0680/2020 – KON ze dne 17. 9. 2020 (dále jen „Strategie obnovy vozidel“) a související vyjádření obviněného ze dne 5. 9. 2024.

Vyjádření obviněného ze dne 5. 9. 2024

94. Obviněný ve vyjádření uvádí, že předkládá Strategii obnovy vozidel přijatou dne 17. 9. 2020 a potvrzuje, že tato Strategie obnovy vozidel je dokumentem, na který bylo odkázáno v dokumentu Požadavek na nákup ze dne 4. 1. 2022. Obviněný uvádí, že Strategie obnovy vozidel obsahuje informace o plánované budoucí obnově kolejových vozidel k datu zpracování dokumentu, tj. ke dni 17. 9. 2020. Dle obviněného se však jedná o dlouhodobou (15letou) strategii, která stanovuje základní rámec obnovy a indikativně určuje vozidlové řady, které v budoucnu zajistí výkony. Dle obviněného je tento dokument interním strategickým dokumentem pro potřeby obviněného, aby měl stanoven směr, kterým se bude v budoucnu vyvíjet složení vozového parku. I s ohledem na dlouhodobost tohoto plánu je dle obviněného zřejmé, že nestanoví žádný pevný a neměnný plán obnovy, ale základní rysy, které se budou následně odvíjet od jeho konkrétních aktuálních potřeb a potřeb objednatelů veřejné dopravy.

95. Obviněný uvádí, že ze Strategie obnovy vozidel vyplývá, že v době zpracování dokumentu (tj. ke dni 17. 9. 2020) nepředpokládal, že by již v roce 2022 poptával 4 kusy BEMU160[10] pro potřeby MSK. Dle obviněného je obecně ve vztahu k vozidlům BEMU uveden ve Strategii obnovy vozidel pouze indikativní záměr, že [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE ZE STRATEGIE OBNOVY VOZIDEL]. Žádný jiný indikativní záměr není ve vztahu k jednotkám BEMU dle obviněného ve Strategii obnovy vozidel uveden a není tedy uveden ani záměr dodání 4 ks BEMU do roku 2022. Dle obviněného je patrné, že veškeré předpoklady dodání jednotek BEMU se týkaly [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE ZE STRATEGIE OBNOVY VOZIDEL].

96. Naopak ze Strategie obnovy vozidel dle obviněného vyplývá, že měl v plánu dodat jednotky EMU160 v souladu s uzavřenou rámcovou dohodou a kupními smlouvami. Obviněný uvádí, že ve Strategii obnovy vozidel uvedl indikativní záměr, že bude [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE ZE STRATEGIE OBNOVY VOZIDEL]. Jednotky EMU160 byly dle obviněného určeny právě pro plnění rámcové dohody s MSK a jednoznačně tak potvrzují, že obviněný neměl v této době žádné povědomí o možné výměně jednotek EMU za BEMU. Strategie obnovy vozidel dle obviněného potvrzuje, že potřeba dodání 4 ks BEMU vyvstala až na základě dopisu ze dne 10. 12. 2021, ve kterém MSK sdělil poptávaný předpokládaný rozsah dopravního výkonu a vozidlový mix, který by se kromě jednotek EMU měl skládat i z 19 jednotek BEMU. Dle dopisu ze dne 10. 12. 2021 pak jednotky BEMU měly být dle obviněného nasazovány do provozu postupně od roku 2025, pro linku S8 Ostrava hl. n. – Studénka – Kopřivnice – Štramberk – Veřovice kombinující trať 271 (Ostrava – Studénka), 325 (Studénka – Veřovice) a 323 (Veřovice – Valašské Meziříčí) však MSK požadoval nasazení 4 ks BEMU již v průběhu roku 2024. Strategie obnovy vozidel dle obviněného prokazuje, že v době jejího zpracování (tj. ke dni 17. 9. 2020) neměl jakékoliv povědomí o možné potřebě dodání jednotek BEMU pro linku S8, jelikož takový záměr ve Strategii obnovy vozidel uveden není, přičemž naopak je v ní uveden záměr [OBCHODNÍ TAJEMTSVÍ – ÚDAJE ZE STRATEGIE OBNOVY VOZIDEL].

97. K tomu obviněný dodává, že v Požadavku na nákup je uvedeno, že je zasílána žádost o nákup 4 ks BEMU „ve vazbě na schválenou strategii obnovy vozidlového parku“. Uvedenou formulací je dle obviněného myšleno, že tento nákup není se schválenou strategií obnovy nikterak v rozporu. Dle obviněného je účelem Strategie obnovy vozidel vyřadit zastaralá vozidla a získat vozidla nová zvyšující efektivitu provozu, komfort cestujících a bezpečnost. Dále dle obviněného je dle Strategie obnovy vozidel jednou z obecných možností při nákupu nových vozidel [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ ZE STRATEGIE OBNOVY VOZIDEL], které budou nasazeny ve vybraných případech dle požadavků objednatelů. Strategie obnovy vozidel tedy dle obviněného obsahuje obecnou možnost v případě potřeby poptávat jednotky BEMU. Dle obviněného „[t]ato obecná možnost byla využita v případě tohoto konkrétního požadavku na nákup, který však vyvstal až na základě dopisu MSK ze dne 10. 12. 2021.“

Další průběh správního řízení

98. Dne 9. 10. 2024 se Úřad obrátil na vybraného dodavatele, resp. na ŠKODA TRANSPORTATION a ŠKODA VAGONKA s žádostí o zodpovězení následujících otázek:

                  1. Podalo by „Konsorcium ŠKODA TRANSPORTATION a ŠKODA VAGONKA“ nabídku ve výše uvedeném zadávacím řízení, které bylo zahájeno 1. 5. 2018, i za situace, kdyby na základě rámcové dohody bylo možné namísto kupních smluv na výrobu a dodávku nejvýše 50 jednotek EMU160 uzavírat kupní smlouvy na výrobu a dodávku nejvýše 46 jednotek EMU160 a 4 jednotek BEMU (bateriová elektrická jednotka)? Pokud ano, změnila by se nějak nabídková cena uvedená ve vztahu k nabídnutým jednotkám oproti cenám uvedeným ve Vaší nabídce? Pokud ano, uveďte, jakým způsobem by se Vaše nabídka ve vztahu k nabídnutým jednotkám změnila? Své odpovědi prosím zdůvodněte.

99. Dále se dne 9. 10. 2024 Úřad obrátil prostřednictvím žádosti o informace na dodavatele CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, SA, se sídlem J.M. Iturrioz, 26 20200 Beasain, Španělské království (dále jen „CAF“), který dle Písemné zprávy zadavatele č. j. 56326/2019-O3 ze dne 9. 5. 2019 (dále jen „Písemná zpráva zadavatele“) uveřejněné na profilu zadavatele[11] podal v zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody nabídku, a požádal jej o zodpovězení následujících otázek:

                  1. Podala by Vaše společnost nabídku ve výše uvedeném zadávacím řízení, které bylo zahájeno 1. 5. 2018, i za situace, kdyby na základě rámcové dohody bylo možné namísto kupních smluv na výrobu a dodávku nejvýše 50 jednotek EMU160 uzavírat kupní smlouvy na výrobu a dodávku nejvýše 46 jednotek EMU160 a 4 jednotek BEMU (bateriová elektrická jednotka)? Pokud ano, změnila by se nějak nabídková cena uvedená ve vztahu k nabídnutým jednotkám oproti cenám uvedeným ve Vaší nabídce? Pokud ano, uveďte, jakým způsobem by se Vaše nabídka ve vztahu k nabídnutým jednotkám změnila? Své odpovědi prosím zdůvodněte.

                  2. Zúčastnila by se Vaše společnost v roce 2023 zadávacího řízení, jehož předmětem by byla výroba a dodávka 4 jednotek BEMU (bateriová elektrická jednotka) za předpokladu, že by byla nastavena přiměřená lhůta pro jejich dodání? Svoji odpověď prosím zdůvodněte.

100. Dále se dne 9. 10. 2024 Úřad obrátil prostřednictvím žádosti o informace na následující potenciální dodavatele železničních kolejových vozidel, resp. potenciální dodavatele jednotek BEMU:

• CRRC ZELC Verkehrstechnik GmbH, se sídlem DC Tower, Donau-City-Straße 7, 35. patro, 1220 Vídeň, Rakouská republika (dále jen „CRRC ZELC“),
• H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., se sídlem ul. 28 Czerwca 1956r nr 223/229, 61–485 Poznaň, Polská republika (dále jen „FPS Poznaň“),
• Newag S.A., se sídlem ul. Wyspiańskiego 3, 33–300 Nowy Sącz, Polská republika (dále jen „Newag“),
• POJAZDY SZYNOWE PESA BYDGOSZCZ SPÓŁKA AKCYJNA, se sídlem ul. Zygmunta Augusta 11, 85–082 Bydgoszcz, Polská republika (dále jen „PESA“),
• Stadler Rail AG, se sídlem Ernst-Stadler-Strasse 1, 9565 Bussnang, Švýcarská konfederace (dále jen „Stadler Rail AG“),
• CZ LOKO, a.s., IČO 61672131, se sídlem Semanínská 580, 560 02 Česká Třebová (dále jen „CZ LOKO“),
• Siemens Mobility, s.r.o., IČO 06931995, se sídlem Siemensova 2715/1, 155 00 Praha 5 (dále jen „Siemens Mobility“),
• Alstom SA, se sídlem 48 rue Albert Dhalenne, 93400 Saint-Ouen-sur-Seine, Francouzská republika (dále jen „Alstom SA“),
• Alstom Czech Republic a.s., IČO 49902083, se sídlem Václavské náměstí 2132/47, 110 00 Praha 1 (dále jen „Alstom Czech Republic“),
• Hitachi Rail STS S.p.A., se sídlem Via Argine 425 – 80147 Neapol, Italská republika (dále jen „Hitachi Rail STS“),
• T Machinery a.s., IČO 63478773, se sídlem Baťovka 1285, 696 02 Ratíškovice (dále jen „T Machinery“),

a požádal je o zodpovězení následujících otázek:

                  1. Úřad je informován, že výše uvedeného zadávacího řízení se Vaše společnost neúčastnila.[12] Zúčastnila by se ale Vaše společnost jiného zadávacího řízení (a případně podala v zadávacím řízení nabídku), které by bylo zahájeno ke dni 1. 5. 2018, kdyby na základě rámcové dohody bylo možné namísto kupních smluv na výrobu a dodávku 50 jednotek EMU160 uzavírat kupní smlouvy na výrobu a dodávku nejvýše 46 jednotek EMU160 a 4 jednotek BEMU (bateriová elektrická jednotka)? Svoji odpověď prosím zdůvodněte (dále jen „Otázka č. 1“).

                  2. Zúčastnila by se Vaše společnost v roce 2023 zadávacího řízení, jehož předmětem by byla výroba a dodávka 4 jednotek BEMU (bateriová elektrická jednotka) za předpokladu, že by byla nastavena přiměřená lhůta pro jejich dodání? Svoji odpověď prosím zdůvodněte (dále jen „Otázka č. 2“).

101. Dne 11. 10. 2024 obdržel Úřad odpověď od dodavatele Newag z téhož dne. Podrobněji k obsahu odpovědi viz bod 205. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

102. Dne 18. 10. 2024 obdržel Úřad odpověď od dodavatele T Machinery z téhož dne. Podrobněji k obsahu odpovědi viz bod 206. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

103. Dne 24. 10. obdržel Úřad odpověď od dodavatele CZ LOKO ze dne 23. 10. 2024. Podrobněji k obsahu odpovědi viz bod 207. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

104. Dále dne 24. 10. 2024 obdržel Úřad odpověď od dodavatele Siemens Mobility z téhož dne. Podrobněji k obsahu odpovědi viz bod 208. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

105. Dne 29. 10. 2024 obdržel Úřad odpověď od ŠKODA TRANSPORTATION z téhož dne. Podrobněji k obsahu odpovědi viz bod 209. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

106. Dne 30. 10. 2024 obdržel Úřad odpověď od dodavatele PESA ze dne 29. 10. 2024. Podrobněji k obsahu odpovědi viz bod 210. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

107. Následně dne 4. 11. 2024 se Úřad opětovně obrátil s žádostí na společnosti CAF, Alstom SA, Alstom Czech Republic, CRRC ZELC, FPS Poznaň, Hitachi Rail STS a Stadler Rail AG, o zodpovězení Otázky č. 1 a Otázky č. 2, neboť od daných společností odpověď na žádost ze dne 9. 10. 2024 neobdržel.

108. Dne 12. 11. 2024 obdržel Úřad odpověď od společnosti Alstom Czech Republic ze dne 11. 11. 2025. Podrobněji k obsahu odpovědi viz bod 211. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

109. Dne 18. 11. 2024 obdržel Úřad odpověď od společnosti Stadler Praha, IČO 28981090, se sídlem Kutvirtova 339/5, 150 00 Praha 5 (dále jen „Stadler Praha“), z téhož dne[13]. Podrobněji k obsahu odpovědi viz bod 212. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

110. Mimo jiné s ohledem na skutečnosti uvedené ve vyjádření ŠKODA TRANSPORTATION ze dne 29. 10. 2024, ze kterého vyplývá, že vybraný dodavatel provedl úpravu 4 elektrických jednotek EMU tak, že do volného prostoru na střeše (pouze) doinstaloval baterie (bateriové packy), které umožňují akumulaci energie a rozšiřují tak možnost využití elektrických jednotek i o omezený provoz mimo prostor trolejového vedení, čímž bylo docíleno toho, že se předmětné elektrické jednotky mohou v sekundárním módu pohybovat mimo zatrolejovanou trať, resp. že ŠKODA TRANSPORTATION ve vyjádření ze dne 29. 10. 2024 rozlišovala pojem „elektrická jednotka osazená baterií“ a pojem „čistě bateriová jednotka“, se Úřad prostřednictvím žádostí ze dne 4. 12. 2024 a dne 5. 12. 2024 obrátil na společnosti PESA, Siemens Mobility, Stadler Praha a Alstom Czech Republic s žádostí o sdělení, zda by se jejich původní odpovědi změnily (a příp. jakým způsobem), pokud by se otázky vztahovaly k výrobě a dodávce 4 elektrických jednotek osazených bateriovým pohonem, tj. zněly by následovně:

1. Úřad je informován, že výše uvedeného zadávacího řízení se Vaše společnost neúčastnila.[14] Zúčastnila by se ale Vaše společnost jiného zadávacího řízení (a případně podala v zadávacím řízení nabídku), které by bylo zahájeno ke dni 1. 5. 2018, kdyby na základě rámcové dohody bylo možné namísto kupních smluv na výrobu a dodávku 50 jednotek EMU160 uzavírat kupní smlouvy na výrobu a dodávku nejvýše 46 jednotek EMU160 a 4 elektrických jednotek osazených bateriovým pohonem? Svoji odpověď prosím zdůvodněte (dále jen „Doplňující otázka č. 1“).

2. Zúčastnila by se Vaše společnost v roce 2023 zadávacího řízení, jehož předmětem by byla výroba a dodávka 4 elektrických jednotek osazených bateriovým pohonem za předpokladu, že by byla nastavena přiměřená lhůta pro jejich dodání? Svoji odpověď prosím zdůvodněte (dále jen „Doplňující otázka č. 2“).

3. Současně Vás Úřad žádá o sdělení, zda by se změnila Vaše odpověď na předchozí otázku č. 2, pokud by v rámci zadávacího řízení v roce 2023 byla nastavena lhůta pro dodání 4 elektrických jednotek osazených bateriovým pohonem do 30. 11. 2025, přičemž předmětné jednotky by bylo současně nutné předat do zkušebního provozu s cestujícími nejpozději do 30. 11. 2024 (dále jen „Doplňující otázka č. 3“).

111. Dne 16. 12. 2024 obdržel Úřad odpověď od Siemens Mobility ze dne 12. 12. 2024. Podrobněji k obsahu odpovědi viz bod 213. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

112. Dne 20. 12. 2024 obdržel Úřad odpověď od Stadler Praha z téhož dne. Podrobněji k obsahu odpovědi viz bod 214. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

113. Dne 23. 12. 2024 obdržel Úřad odpověď od PESA z téhož dne. Podrobněji k obsahu odpovědi viz bod 215. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

114. Dne 3. 1. 2025 se Úřad opětovně obrátil s žádostí o doplňující informace na společnost Alstom Czech Republic o zodpovězení otázek uvedených v bodě 110. odůvodnění tohoto rozhodnutí, neboť neobdržel od dané společnosti odpověď.

115. Dne 6. 1. 2025 obdržel Úřad odpověď od Alstom Czech Republic ze dne 2. 1. 2025. Podrobněji k obsahu odpovědi viz bod 216. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Další průběh správního řízení

116. Usnesením ze dne 31. 1. 2025 Úřad určil obviněnému lhůtu 7 dní, ve které se může vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

117. Dne 7. 2. 2025 obdržel Úřad vyjádření obviněného k podkladům pro rozhodnutí z téhož dne.

Vyjádření obviněného ze dne 7. 2. 2025 k podkladům rozhodnutí

118. Obviněný ve vyjádření uvádí, že z časové posloupnosti jeho jednotlivých kroků je jednoznačné, že zákonnou a současně jedinou reálnou možností získání 4 jednotek BEMU bylo uzavření dodatku č. 2 ke kupní smlouvě s vybraným dodavatelem.

119. Obviněný dále uvádí, že první informaci o tom, že MSK bude poptávat vyjma jednotek EMU, jejichž objednávka byla předmětem kupní smlouvy, i jednotky BEMU, zjistil až na základě dopisu ze dne 10. 12. 2021. Obviněný uvádí, že současně zjistil, že jednotky BEMU bude nutné dodat již v roce 2024, a v tento okamžik se tedy poprvé dozvěděl o potřebě jednotek BEMU ze strany MSK, nicméně nedisponoval žádnými konkrétními požadavky na plnění (zejména technickými podmínkami apod.). Následně dle obviněného probíhala jednání s MSK ohledně dalších parametrů plnění, přičemž dne 17. 3. 2023 byla s MSK uzavřena smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících k zajištění dopravní obslužnosti kraje veřejnou drážní osobní dopravou.  

120. K průzkumu trhu provedeném Úřadem obviněný uvádí, že mu není zřejmé, z jakého důvodu prováděl Úřad průzkum trhu k roku 2018, když obviněný opakovaně tvrdil a prokázal, že o potřebě dodání 4 ks BEMU se dozvěděl poprvé až na základě dopisu ze dne 10. 12. 2021, a tedy neměl jakýkoliv důvod poptávat jednotky BEMU v roce 2018, jelikož nevěděl a ani nemohl předpokládat, že tyto jednotky budou potřebné. Dle obviněného i předseda Úřadu v bodě 85. druhostupňového rozhodnutí konstatoval, že změna závazku spočívající v pořízení jednotek BEMU byla provedena na základě objektivních okolností, které nebylo možné dopředu předvídat. Obviněný uvádí, že jelikož nemohl tyto okolnosti předvídat, nemohl ani v roce 2018 vědět o této případné budoucí potřebě.

121. Dále dle obviněného všichni relevantní dodavatelé v rámci průzkumu trhu v odpovědi na první otázku uvedli, že v roce 2018 by se takového zadávacího řízení nezúčastnili, jelikož v té době takové jednotky nedodávali. Průzkum trhu tak dle obviněného potvrdil jím tvrzenou skutečnost, že v době zahájení zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody, tj. v roce 2018, nebyly jednotky BEMU na relevantním trhu běžně dostupné, jelikož v roce 2018 byl trh s jednotkami BEMU teprve ve svých počátcích a dodavatelé neměli zájem o takové dodávky. Obviněný dále uvádí, že v roce 2018 jednotky BEMU nepoptával, jelikož pro tyto jednotky v této době neměl jakékoliv využití, a tudíž průzkum trhu k roku 2018 je v tomto ohledu zcela irelevantní. K tomu obviněný odkazuje i na výsledky PTK, z nichž dle jeho názoru vyplývá, že ještě v roce 2022 disponovali dodavatelé pouze prototypy a neschválenými vozidly a neexistovala sériová výroba jednotek BEMU. Dle obviněného tedy nelze ani hypoteticky dovodit, že by snad v roce 2018 se do zadávacího řízení přihlásili dodavatelé s jednotkou BEMU, když takové jednotky dodavatelé nedodávali ani v roce 2022. Skutečnost, že ještě v roce 2022 neexistovala sériová výroba a schválené prototypy jednotek BEMU, dle obviněného vypovídá o tom, jaká byla situace na předmětném trhu o 4 roky dříve v roce 2018. Dle obviněného ve vztahu k druhé otázce pak většina společností oslovených v rámci průzkumu trhu odpověděla, že by se zadávacího řízení ani v roce 2024 nezúčastnila, jelikož nedodává jednotky BEMU. Tyto odpovědi dle obviněného potvrzují, že ještě v roce 2022 neexistovala sériová výroba, a tedy ani v roce 2023 neexistoval trh potenciálních dodavatelů, kteří by dodávali jednotky BEMU, a to ve stanoveném termínu (v roce 2024). Dle obviněného termín dodání jednotek BEMU v roce 2024 vyvstal na základě požadavků MSK, který obviněnému sdělil, že došlo k aktualizaci plánů dopravní obslužnosti drážní osobní dopravou na území MSK a vzhledem k této změně je nutné, aby byly nasazeny 4 ks jednotek BEMU, a to již v roce 2024. Obviněný uvádí, že potřeba dodání 4 ks jednotek BEMU v roce 2024 tak vznikla na základě skutečností, které nemohl důvodně očekávat a ovlivnit, a tedy se jednalo o potřebu, která vznikla na základě objektivních okolností, které nebylo možné dopředu předvídat, jak ostatně dle obviněného potvrdil i předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí. Dle obviněného ze všech relevantních odpovědí vyplývá, že žádný dodavatel by nebyl schopen dodržet požadavek dodání jednotek BEMU v roce 2024.

122. Obviněný dále uvádí, že odpověď společnosti Stadler Praha nepovažuje za relevantní a objektivní a nemělo by k ní být přihlíženo. Dle obviněného Stadler Praha brojila proti nastavení technických podmínek ze strany obviněného u jednotek BEMU v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku s názvem „Rámcová dohoda na dodávky vozidel BEMU140“, ev. č. ve Věstníku veřejných zakázek Z2022–052394, realizovaného formou jednacího řízení s uveřejněním. Společnost Stadler Praha v této věci podala dle obviněného též podnět k Úřadu, který však byl jako nedůvodný odložen. Tento podnět byl dle obviněného podepsán totožnou osobou jako odpovědi společnosti Stadler Praha v rámci průzkumu trhu. Tato společnost v rámci podaného podnětu (obdobně jako ve své odpovědi) dle obviněného tvrdila, že vybranému dodavateli je ze strany obviněného poskytována nezákonná konkurenční výhoda. Jelikož však společnost nebyla tímto podnětem úspěšná, její zřejmou snahou je dle obviněného tato její tvrzení přenést do předmětného správního řízení, přestože uvedené není předmětem vedeného správního řízení, a tím poškodit obviněného. Obviněný uvádí, že se společnost Stadler Praha ve své první odpovědi vyjadřuje k druhostupňovému rozhodnutí a polemizuje nad tím, jakým způsobem vzniká jednotka BEMU, přičemž nic z uvedeného nebylo předmětem dotazů Úřadu, a proto jediným důvodem těchto tvrzení a spekulací je poškodit obviněného. Dle obviněného i z bodu 9. první odpovědi společnosti Stadler Praha vyplývá, že společnost tyto spekulace uvádí z toho důvodu, že v rámci již zmiňovaného zadávacího řízení na veřejnou zakázku s názvem „Rámcová dohoda na dodávky vozidel BEMU140“ nebyla úspěšná, ale bylo úspěšné právě konsorcium Škoda Transportation. Společnost se dle obviněného rozhodla, že když se ji nepodařilo zvrátit výsledek ve zmiňovaném zadávacím řízení, tak jej poškodí alespoň v předmětném správním řízení.

123. Účelovost tvrzení společnosti Stadler Praha potvrzuje dle obviněného i její druhá odpověď. Úřad se dle obviněného dotazoval, zda by byla tato společnost schopna dodat jednotky BEMU v roce 2024, když by bylo zadávací řízení realizováno v roce 2023, společnost Stadler Praha však dle obviněného namísto odpovědi na danou otázku polemizuje o tom, zda bylo s výrobcem jednáno již dříve a že byly technické podmínky stanoveny na míru vybranému dodavateli. Opět se tak dle obviněného ukazuje, že společnost Stadler Praha je přesvědčena, že ze strany obviněného opakovaně dochází ke stanovení technických podmínek na míru konkrétního dodavatele a k nezákonné konkurenční výhodě. Tato tvrzení však nemají dle obviněného ničeho společného s prováděným průzkumem trhu, nadto byla v již zmiňovaném podnětu odložena jako nedůvodná. Dle obviněného společnost neuvedla, že by byla schopna termín dodání jednotek BEMU dodržet a ani neposkytla jednoznačnou odpověď na stanovenou otázku. Dle obviněného společnost Stadler Praha uvádí obecné a nicneříkající pojmy jako termín je „diskutabilní“, termín je „hraniční“ a následně uvádí, že by pravděpodobně nebyla schopna termín dodržet. Obviněný je totiž přesvědčen, že pokud by byla společnost nucena říci jednoznačnou odpověď, tak by to byla odpověď, že není schopna dodržet danou dobu dodání. Dle obviněného ostatní společnosti jednoznačnou odpověď poskytují, nelze tedy přistoupit na tvrzení společnosti Stadler Praha, že by nebylo možné na dotaz řádně odpovědět.

124. K tvrzení společnosti Stadler Praha, že jednotky BEMU představují vývoj zcela nového produktu, obviněný uvádí, že jednotky BEMU a EMU jsou téměř totožné a lze mezi nimi spatřovat pouze malé odlišnosti způsobené použitím bateriového pohonu. Dle obviněného je třeba zohlednit, že jednotka BEMU funguje prakticky totožně jako jednotka EMU, avšak je schopna zajistit dopravu i na kratších úsecích neelektrifikované trati. BEMU jednotky dle obviněného budou zajišťovat železniční dopravu primárně na elektrifikovaných tratích s napájením z troleje, provoz na bateriový pohon na neelektrifikovaných úsecích je až sekundární; nelze na věc pohlížet tak, že by BEMU mohly být provozovány zcela volně na jiných než elektrifikovaných tratích, protože takové úvaze brání relativně nízký dojezd na baterii, který způsobuje, že i BEMU musí být provozovány primárně na elektrifikovaných tratích. Primární provozní určení jednotek je tedy shodné (provoz na elektrifikovaných tratích). BEMU jednotky dle obviněného nelze plnohodnotně využívat pro provoz na neelektrifikovaných tratích. Jednotky BEMU v této konkrétní věci vznikly dle obviněného tak, že dodatkem č. 2 došlo fakticky k úpravě již původně poptávaných jednotek, nikoliv k výrobě a dodání zcela nových jednotek. Vybraný dodavatel dle obviněného již aktuálně vyráběné, rozpracované jednotky EMU, které měl předat na základě původního znění kupní smlouvy, pouze doplnil o bateriové bloky, a tedy namísto 4 ks původně objednaných (ale dosud nedodaných) jednotek EMU byl schopen dodat takto vyrobené 4 ks jednotek BEMU. Dle obviněného by výroba a dodání jednotek BEMU jinak v požadované lhůtě nebyla možná, což potvrzují i odpovědi získané na základě průzkumu trhu. Tuto skutečnost dle obviněného potvrzuje i vyjádření ŠKODA TRANSPORTATION ze dne 29. 10. 2024. Skutečnost, že jednotky EMU a BEMU jsou fakticky shodné, potvrzuje dle obviněného i odborné stanovisko a znalecký posudek. K tomu obviněný dále odkazuje na bod 70. a 71. druhostupňového rozhodnutí, ve kterém dle obviněného předseda Úřadu potvrdil, že se nejednalo o dodání zcela nového produktu, ale o úpravu již objednaných jednotek EMU.

125. K tvrzení společnosti Stadler Praha, že byla vybranému dodavateli poskytnuta neoprávněná konkurenční výhoda a že byly technické parametry jednotek vytvořeny na míru vybraného dodavatele, obviněný v bodech 24. až 26. vyjádření uvádí, že na základě postupných jednání s MSK zjišťoval parametry potřebné ohledně jednotek BEMU, přičemž finální znění smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících k zajištění dopravní obslužnosti kraje veřejnou drážní osobní dopravou s MSK bylo uzavřeno až dne 17. 3. 2023. S vybraným dodavatelem pak sice dle obviněného probíhala jednání, ale rozhodně nepřizpůsoboval požadavky na jednotky vybranému dodavateli. Dodavatel tak dle obviněného nedisponoval jakoukoliv konkurenční či časovou výhodou, naopak vybranému dodavateli opakovaně i v rámci jednání deklaroval, že uzavření předmětného dodatku č. 2 na jednotky BEMU není nijak jisté. Obviněný uvádí, že i v průběhu předmětného jednání s vybraným dodavatelem zjišťoval, jaké možnosti pro zajištění dodání jednotek BEMU má, a současně ještě nebyly jisté finální požadavky na jednotky BEMU ze strany MSK. Dle obviněného tak vybraný dodavatel nemohl na základě průběžných jednání zahajovat výrobu, přípravu či změny již vyvinuté jednotky, jak tvrdí společnost Stadler Praha, jelikož do uzavření dodatku č. 2 nebyly jednoznačně stanoveny technické parametry a nebylo postaveno najisto, zda bude vůbec dodatek č. 2 uzavřen. Zcela jistě by dle obviněného ani společnost Stadler Praha nezahájila výrobu jednotek, pro které by neměla uzavřenou smlouvu. Tvrzení ohledně časové či jiné výhody je dle obviněného nepravdivé. Obviněný uvádí, že dodávka 4 jednotek BEMU ve stanoveném termínu byla zajištěna nikoliv tím, že by vybraný dodavatel zahájil výrobu jednotek již před uzavřením dodatku č. 2 a před finální stanovením technických parametrů, ale tím, že měl již vyrobené jednotky EMU a tyto pouze doplnil o bateriový pohon.

126. Obviněný závěrem žádá, aby Úřad správní řízení podle § 257 písm. f) zákona zastavil.

IV.            ZÁVĚRY ÚŘADU

127. Úřad vázán právním názorem předsedy Úřadu vysloveným v druhostupňovém rozhodnutí přezkoumal na základě § 248 a následující ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastních zjištění dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Současně Úřad zastavil část správního řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

128. Podle § 4 odst. 1 písm. a) zákona je Česká republika veřejným zadavatelem.

129. Podle § 4 odst. 3 zákona při zadávání sektorových veřejných zakázek podle § 151 zákona, včetně sektorových koncesí podle § 176 odst. 3 zákona, je zadavatelem také osoba uvedená v § 151 odst. 2 zákona.

130. Podle § 151 odst. 2 zákona sektorovou veřejnou zakázkou je také veřejná zakázka, kterou zadává jiná osoba při výkonu relevantní činnosti, pokud

a)      relevantní činnost vykonává na základě zvláštního nebo výhradního práva podle § 152 zákona, nebo

b)      nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo nebo nepřímo uplatňovat dominantní vliv.

131. Podle § 151 odst. 3 zákona se pro účely tohoto zákona dominantním vlivem rozumí případ, kdy jedna osoba přímo nebo nepřímo

a)      drží většinový podíl na upsaném základním kapitálu jiné osoby,

b)      disponuje s většinou hlasovacích práv vyplývajících z podílu na jiné osobě, nebo

c)      může jmenovat více než polovinu členů statutárního nebo kontrolního orgánu jiné osoby.

132. Podle § 153 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností pro účely tohoto zákona rozumí činnost související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční, tramvajové, trolejbusové, veřejné autobusové nebo lanové dopravy (dále jen „dopravní síť“); dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována za podmínek stanovených příslušnými správními orgány.

133. Dle skutečností uvedených v obchodním rejstříku[15] je jediným akcionářem obviněného Česká republika. Vzhledem ke skutečnosti, že Česká republika je podle § 4 odst. 1 písm. a) zákona veřejným zadavatelem, může nad obviněným (České dráhy, a.s.) uplatňovat dominantní vliv, a je tedy naplněna podmínka podle § 151 odst. 2 písm. b) zákona, resp. podle § 151 odst. 3 písm. a) zákona.

134. Podle § 8 odst. 1 zákona č. 77/2002 Sb., o akciové společnosti České dráhy, státní organizaci Správa železniční dopravní cesty a o změně zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o akciové společnosti České dráhy“), je předmětem podnikání obviněného provozování železniční dopravy. Lze tedy konstatovat, že obviněný vykonává relevantní činnost podle § 153 odst. 1 písm. f) zákona. Vzhledem k tomu, že předmětem zadávacího řízení je uzavření rámcové dohody na výrobu a dodávku elektrických jednotek EMU pro regionální dopravu, lze uvést, že rámcová dohoda je zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti zadavatele.

135. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že obviněného lze v případě zadávacího řízení na uzavření předmětné rámcové dohody a následně ve vztahu k veřejným zakázkám zadávaným na jejím základě považovat za zadavatele podle § 4 odst. 3 zákona.

136. S ohledem na to, že obviněný dne 4. 5. 2018 zahájil postup, jehož cílem je uzavření rámcové dohody, odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění, nemůže být v daném případě ostatně sporu o jeho povinnosti ve vztahu k předmětné rámcové dohodě a veřejným zakázkám zadávaným na jejím základě dodržovat zákon, a to už jen s ohledem na znění § 4 odst. 4, resp. odst. 5 zákona.

K výrokům I. a II. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

137. Dle§ 8 odst. 1 zákona o akciové společnosti České dráhy je předmětem podnikání akciové společnosti České dráhy provozování železniční dopravy.

138. Dle § 25 zákona je nadlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté, pokud není zadávána podle části páté až sedmé, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

139. Dle § 131 odst. 1 zákona rámcovou dohodou mezi sebou jeden nebo více zadavatelů a jeden nebo více dodavatelů ujednávají rámcové podmínky týkající se zejména ceny nebo jiných podmínek plnění veřejné zakázky, které jsou závazné po dobu trvání rámcové dohody.

140. Dle § 131 odst. 5 zákona není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu podmínek rámcové dohody po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona; § 222 se použije přiměřeně. Zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu podmínek uvedených v rámcové dohodě ani při zadávání veřejných zakázek na základě rámcové dohody.

141. Dle § 151 odst. 4 zákona postupuje zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky, která není koncesí, podle části čtvrté, páté, nebo šesté a použije také části první, druhou, desátou až třináctou, pokud není v této části stanoveno jinak. Při zadávání sektorové veřejné zakázky, která je koncesí, zadavatel postupuje podle části osmé.

142. Dle § 158 odst. 1 zákona je zadavatel není povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25.

143. Dle § 169 odst. 1 zákona doba účinnosti rámcové dohody nesmí být v případě sektorových veřejných zakázek delší než 8 let, pokud nejde o výjimečné případy odůvodněné objektivními příčinami vztahujícími se zejména k předmětu rámcové dohody.

144. Dle § 169 odst. 2 zákona při výběru dodavatelů sektorových veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody zadavatel postupuje podle podmínek a kritérií stanovených v rámcové dohodě. Ustanovení § 131 odst. 3, § 133 odst. 1 až 3, § 134 až 136 se nepoužijí.

145. Dle § 173 zákona, ve znění ke dni uzavření dodatku č. 2, se ustanovení § 222 odst. 5 písm. c) a § 222 odst. 6 písm. c) pro změnu závazku ze smlouvy na sektorovou veřejnou zakázku nepoužijí.

146. Dle § 173 zákona, v nyní účinném znění, se ustanovení § 222 odst. 9 věta druhá pro změnu závazku ze smlouvy na sektorovou veřejnou zakázku nepoužije.

147. Dle § 222 odst. 1 zákona nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení zadávacího řízení; to neplatí v případě změn, u nichž jsou splněny podmínky pro výjimku z povinnosti zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení stanovenou tímto zákonem. Je-li taková výjimka omezena pro podlimitní veřejnou zakázku, veřejnou zakázku malého rozsahu, nebo koncesi malého rozsahu, lze ji pro změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku použít pouze tehdy, pokud celková hodnota závazku po jeho změně nepřekročí limit podle

a)      § 25, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku,

b)      § 27, jde-li o veřejnou zakázku malého rozsahu, nebo

c)      § 178, jde-li o koncesi malého rozsahu.

148. Dle § 222 odst. 2 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje uplatnění změn závazku vyhrazených podle § 100 odst. 1.

149. Dle § 222 odst. 3 zákona podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je taková změna smluvních podmínek, která by

a)      umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně,

b)      měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo

c)      vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.

150. Dle § 222 odst. 4 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je

a)      nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a

b)      nižší než

1.      10 % původní hodnoty závazku, nebo

2.      15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.

Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.

151. Dle § 222 odst. 5 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele

a)      není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení,

b)      způsobila by zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů.

152. Dle § 222 odst. 6 zákona, ve znění ke dni uzavření dodatku č. 2, se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna,

a)      jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,

b)      nemění celkovou povahu veřejné zakázky a

c)      hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

153. Dle § 222 odst. 6 zákona, v nyní účinném znění, se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a která nemění celkovou povahu veřejné zakázky.

154. Dle § 222 odst. 7 zákona za podstatnou změnu závazku ze smlouvy dle odstavce 3 na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je provedení stavebních prací, se nepovažuje záměna jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami, za předpokladu že

a)      nové položky soupisu stavebních prací představují srovnatelný druh materiálu nebo prací ve vztahu k nahrazovaným položkám,

b)      cena materiálu nebo prací podle nových položek soupisu stavebních prací je ve vztahu k nahrazovaným položkám stejná nebo nižší,

c)      materiál nebo práce podle nových položek soupisu stavebních prací jsou ve vztahu k nahrazovaným položkám kvalitativně stejné nebo vyšší a

d)      zadavatel vyhotoví o každé jednotlivé záměně přehled obsahující nové položky soupisu stavebních prací s vymezením položek v původním soupisu stavebních prací, které jsou takto nahrazovány, spolu s podrobným a srozumitelným odůvodněním srovnatelnosti materiálu nebo prací podle písmene a) a stejné nebo vyšší kvality podle písmene c).

155. Dle § 222 odst. 9 zákona, v nyní účinném znění, se pro účely výpočtu hodnoty změny nebo cenového nárůstu původní hodnotou závazku rozumí cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku upravená v souladu s ustanoveními o změně ceny, obsahuje-li smlouva na veřejnou zakázku taková ustanovení. Cenový nárůst související se změnami podle odstavců 5 nebo 6 při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nesmí přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet cenových nárůstů všech změn podle odstavců 5 a 6.

156. Dle § 257 písm. f) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo 269.

157. Dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté s výjimkou soutěže o návrh, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele, a zadá veřejnou zakázku nebo uzavře rámcovou dohodu.

158. Dle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 nebo 5 zákona, uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až e) zákona.

159. Dle § 2 odst. 2 nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném od 1. 1. 2022 do 31. 12. 2023 (dále jen „nařízení vlády“), finanční limit pro určení nadlimitní sektorové veřejné zakázky na dodávky nebo pro určení nadlimitní veřejné zakázky na dodávky v oblasti obrany nebo bezpečnosti od 1. 1. 2022 do 31. 12. 2023 činil 11 247 000 Kč.

160. Dle § 2 odst. 1 přestupkového zákona se odpovědnost za přestupek posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější.

Zjištěné skutečnosti

161. Z formuláře uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 5. 2018 vyplývá, že obviněný postupoval v zadávacím řízení v postavení zadavatele zadávajícího sektorovou veřejnou zakázku dle § 151 zákona.

162. Z čl. I., bodu 1. rámcové dohody uzavřené dne 29. 3. 2019 vyplývá, že rámcová dohoda »stanovuje základní obsah právního vztahu mezi Smluvními stranami a základní podmínky, na základě nichž budou mezi Zadavatelem a Dodavatelem v návaznosti na výsledky zadávacího řízení na veřejnou zakázku po dobu trvání této Rámcové dohody uzavírány dílčí kupní smlouvy (dále jen „Kupní smlouva“), jejichž závazné vzory tvoří přílohy č. 5a a 5b této Rámcové dohody, a jejichž předmětem bude ze strany Dodavatele:

i.        výroba a dodávka Zadavateli nejvýše 50 ks jednopodlažních, částečně nízkopodlažních elektrických jednotek pro regionální dopravu, každá s obsaditelností minimálně 140 sedících cestujících, označovaných jako EMU160, (dále jen „jednotky“), plně způsobilých k řádnému a bezpečnému provozu osobní železniční dopravy na celostátních a regionálních tratích a na vlečkách v České republice a v provedení, stavu a s vlastnostmi specifikovanými v Kupní smlouvě (vč. jejích příloh), a společně s tím dodávka servisních dílů prvního vybavení k příslušným jednotkám v rozsahu stanoveném v příloze č. 7 této Rámcové dohody a dodávka technické dokumentace náležející k příslušným jednotkám v rozsahu stanoveném v příloze č. 6 této Rámcové dohody, nebo

ii.       dodávka náhradních dílů a konstrukčních celků výměnného systému uvedených v příloze č. 4 této Rámcové dohody (dále jen „náhradní díly výměnného systému“).«

163. Dle čl. III., bodu 1. rámcové dohody činí kupní cena za dodávku 1 ks jednotky [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč bez DPH.

164. Dle „Části I – Technické zadání elektrické jednotky EMU160 pro regionální dopravu“, bodu 5.1. „Přílohy č. 1 Rámcové dohody – Technické zadání elektrické jednotky EMU160 pro regionální dopravu“ (dále jen „příloha č. 1 rámcové dohody“) bude elektrická jednotka umožňovat „provoz na napájecím systému [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – TECHNICKÝ ÚDAJ]“.

165. Dle „Části I – Technické zadání elektrické jednotky EMU160 pro regionální dopravu“, bodu 6.35 přílohy č. 1 rámcové dohody je rovněž parametrem EMU jednotky „jmenovité trolejové napětí[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – TECHNICKÝ ÚDAJ]“.

166. Dle Části I – „Technické zadání elektrické jednotky EMU160 pro regionální dopravu“, bodu 5.2. přílohy č. 1 rámcové dohody je provozním určením drážního vozidla „[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – TECHNICKÉ ÚDAJE]“

167. Dle čl. I., bodu 1. kupní smlouvy je jejím předmětem výroba a dodávka „19 ks elektrických jednotek EMU160 pro regionální dopravu“.

168. Dle čl. VII., bodu 1.a 2. kupní smlouvy činí celková kupní cena za dodávku všech 19 ks jednotek [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč bez DPH, přičemž cena za dodávku 1 ks jednotky činí [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč bez DPH.

169. Dle Části I – „Technické zadání elektrické jednotky EMU160 pro regionální dopravu“, bodu 5.1. „Přílohy č. 1 Kupní smlouvy č. [CITLIVÁ INFORMACE][16] – Technické zadání elektrické jednotky EMU160 pro regionální dopravu“ (dále jen „příloha č. 1 kupní smlouvy“) bude elektrická jednotka umožňovat „provoz na napájecím systému [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – TECHNICKÝ ÚDAJ]“.

170. Dle Části I – „Technické zadání elektrické jednotky EMU160 pro regionální dopravu“, bodu 5.2. přílohy č. 1 kupní smlouvy je provozním určením drážního vozidla „[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – TECHNICKÉ ÚDAJE].“

171. Dle Části I – „Technické zadání elektrické jednotky EMU160 pro regionální dopravu“, bodu 6.35. přílohy č. 1 kupní smlouvy je rovněž parametrem EMU jednotky „jmenovité trolejové napětí[OBCHODNÍ TAJEMTSVÍ – TECHNICKÝ ÚDAJ]“.

172. V preambuli dodatku č. 2 ke kupní smlouvě je uvedeno následující: »V průběhu realizace plnění vznikla potřeba určitých změn elektrických jednotek EMU 160. Potřeba těchto dílčích technických změn elektrických jednotek vyvstala s ohledem na požadavek objednatele dopravy v závazku veřejné služby, Moravskoslezského kraje (dále jen „MSK“), na základě které Smluvní strany zamýšlejí provést úpravu 4ks jednotek na částečný bateriový pohon. Smluvní strany konstatují, že potřeba změny elektrických jednotek EMU 160 nastala po uzavření Rámcové dohody, resp. dokonce až po uzavření Kupní smlouvy, kdy Kupující coby subjekt jednající s náležitou péčí nemohl v době uzavření Rámcové dohody předvídat, že po uzavření Rámcové dohody nastane tato potřeba a MSK vznese tento požadavek na změnu EMU 160. Změna EMU 160 nemění celkovou povahu veřejné zakázky a navýšení ceny za změnu EMU 160 nepřekročí 30 % původní hodnoty Kupní smlouvy.«

173. Dle čl. I., bodu 1. dodatku č. 2 se čl. I. bod 1. kupní smlouvy ruší a nově je předmětem kupní smlouvy výroba a dodávka »15 ks elektrických jednotek (dále také „EMU160“) pro regionální dopravu, a 4 ks elektrických jednotek osazených bateriovým pohonem (dále také „BEMU“)«.

174. Dle čl. I., bodu 6. dodatku č. 2 celková cena za dodávku všech 19 ks jednotek činí [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč bez DPH (z toho [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč za 15 kusů jednotek EMU a [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč za 4 ks jednotek BEMU, přičemž dle čl. I., bodu 7. dodatku č. 2 cena za dodávku 1 ks jednotky EMU činí [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč bez DPH a cena za 1 ks jednotky BEMU činí [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč bez DPH.

175. Dle čl. I., bodu 3. dodatku č. 2 je vybraný dodavatel povinen dodat mj.  „2 ks jednotky BEMU, tj. jednotku č. 16 – 17, do 60 měsíců ode dne nabytí účinnosti této Kupní smlouvy, přičemž Prodávající se zavazuje, že uvedené jednotky BEMU budou předány do zkušebního provozu s cestujícími nejpozději do 30. 11. 2024 s tím, že se musí jednat o zkušební provoz s cestujícími umožňující pravidelný komerční provoz dle požadavků Moravskoslezského kraje na lince S8 Bohumín – Ostrava – Studénka – Štramberk – Veřovice (dále jen „zkušební provoz“)“, a dále „2 ks jednotky BEMU, tj. jednotku č. 18 – 19, do 60 měsíců ode dne nabytí účinnosti této Kupní smlouvy, přičemž Prodávající se zavazuje, že uvedené jednotky BEMU budou předány do zkušebního provozu s cestujícími nejpozději do 30. 11. 2024 s tím, že se musí jednat o zkušební provoz s cestujícími umožňující pravidelný komerční provoz dle požadavků Moravskoslezského kraje na lince S8 Bohumín – Ostrava – Studénka – Štramberk – Veřovice (dále jen „zkušební provoz“)“, přičemž „[u]stanovení o zkušebním provozu ale i následném trvalém provozu jednotek BEMU na lince S8 v rozsahu úseku Štramberk – Veřovice platí za předpokladu, že na straně železničního svršku budou vlastníkem infrastruktury realizována opatření umožňující v tomto úseku provoz jednotek BEMU s parametry dle Přílohy č. 1 tohoto dodatku.“

176. Dle „Přílohy č. 1 dodatku č. 2: Základní parametry technického zadání pro jednotky BEMU“ (dále jen „příloha č. 1 dodatku č. 2“) je mj. parametrem jednotky BEMU „trakční systém:[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – TECHNICKÝ ÚDAJ]“.

177. Dle přílohy č. 1 dodatku č. 2 je minimální dojezd jednotky BEMU v bateriovém režimu minimálně [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – TECHNICKÝ ÚDAJ] km.

178. V obviněným předloženém odborném stanovisku, které se týkalo věcně/technického odůvodnění podobnosti jednotek EMU160 a (B)EMU160 (konkrétně posouzením shodnosti/roz­dílnosti základních komponent, posouzením vlivu doplnění bateriového pohonu na provozuschopnost jednotek, posouzení vlivu doplnění bateriového pohonu na změnu konstrukce a uspořádání jednotek), je uvedeno, že „navržené technické řešení jednotky (B)EMU 160 RegioPanter 15Ev3 vykazuje u rozhodujících základních komponent vysokou shodu s jednotkou EMU 160 RegioPanter 15Ev“, dále že rozdílnosti plynou z nutnosti vytvoření prostoru pro zástavbu bateriových kontejnerů a v úpravě SW jednotky pro bateriové řízení, a dále že doplnění bateriového pohonu zásadním způsobem nezměnilo v porovnání s jednotkou EMU 160 RegioPanter 15Ev konstrukci a uspořádání skříně a  pojezdu jednotky.

179. V obviněným předloženém znaleckém posudku, který se týkal provedení věcně/technického odůvodnění podobnosti jednotek EMU160 a (B)EMU160 (konkrétně posouzením základních komponentů a jejich shodnosti/roz­dílnosti u vozidla EMU160 a (B)EMU160, posouzením vlivu doplnění bateriového pohonu na provozuschopnost jednotek, posouzením vlivu doplnění bateriového pohonu na změnu konstrukce a uspořádání jednotek), je uvedeno, že úprava elektrické jednotky EMU160 (15Ev) na BEMU160 (15Ev3) bude spočívat v použití stávající jednotek 15 Ev EMU160, které budou doplněné o trakční baterie, a dále že „jednotky EMU160 a (B)EMU160 jsou téměř identické, přičemž rozdíly (…) jsou způsobeny výhradně dosazením bateriové výstroje“, dále že „[p]ro vozidlo (B)EMU160 bude z vozidla EMU160 zachována maximální shodnost konstrukčních uzlů a použitých dílů, a to na úrovni až 96 %“, a že „doplnění bateriového pohonu nemá téměř vliv na změnu konstrukce jednotky, uspořádání jednotky příp. úpravu samotné skříně“.

180. Z Písemné zprávy zadavatele dostupné na profilu zadavatele[17] vyplývá, že žádost o účast v zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody podala společnost Siemens Mobility, společnost CAF a vybraný dodavatel, nabídku pak do zadávacího řízení podala společnost CAF a vybraný dodavatel.

181. Nabídka ze dne 14. 7. 2021 byla označena názvem „Nabídka pro Moravskoslezský kraj – Návrh řešení zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících mezi Moravskoslezským krajem a dopravcem České dráhy, a.s. pro období 12/2023 až 12/2033“ a č. j. 0308/2021 – KNOD. Nabídka ze dne 14. 7. 2021 byla datována ke dni 14. 7. 2021 a byla ze strany obviněného adresována náměstkovi hejtmana MSK. V Nabídce ze dne 14. 7. 2021 obviněný uvedl, že „na základě vlastního posouzení aktuální a výhledové situace v drážní dopravě v Moravskoslezském kraji předkládám nabídku na zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících mezi Moravskoslezským krajem a dopravcem České dráhy, a.s. pro období 12/2023 až 12/2033. 

Zároveň Vás chci ujistit, že tato nabídka je určena k jednání a jsme s mými kolegy připraveni společně najít takovou variantu obsluhy území Moravskoslezského kraje, která Vám bude co nejvíce vyhovovat z pohledu Vašich požadavků na kvalitu i z pohledu finančních možností.

Věříme, že předložený návrh řešení je pro Moravskoslezský kraj (MSK) nejvýhodnější nejen z pohledu poměru kvality a ceny, ale také z pohledu stability a spolehlivosti zajištění. Za odpovídající finance umožní vysoké zvýšení kvality a vyřešení nejen problému ETCS, ale i technicky a zákaznicky nutné obnovy kolejových vozidel. Ke zvyšování kvality bude docházet v postupných krocích a díky navrženému řešení nebude nutné redukovat dopravní obslužnost v Moravskoslez­ském kraji.

V případě, že Vás náš návrh řešení zaujme, tak mne neváhejte kontaktovat. Jsme připraveni nabídku prezentovat i osobně a projednat ji a upravit v potřebných detailech.“

182. V Nabídce ze dne 14. 7. 2021 v části „ZÁKLADNÍ INFORMACE“ obviněný uvedl, že má s MSK »uzavřené a v současné době platné smlouvy: 

1. Smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících k zajištění dopravní obslužnosti kraje veřejnou drážní osobní dopravou – č. j.: 58109/2018-O15, 00607/2019/DSH tzv. a dále jen jako „Velká“ s platností do konce JŘ 2024/2025

2. Smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících k zajištění dopravní obslužnosti kraje veřejnou drážní osobní dopravou – č. j.: 56670/2019-O15, 02372/2019/DSH tzv. a dále jen jako „neROP“ s platností do konce JŘ 2024/2025

3. Smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících k zajištění dopravní obslužnosti kraje veřejnou drážní osobní dopravou – 08225/2020/DSH tzv. a dále jen jako „Zlínská“ s platností do konce JŘ 2024/2025

4. Smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících k zajištění dopravní obslužnosti kraje veřejnou drážní osobní dopravou – 02218/2006/DSH tzv. a dále jen jako „ROP“ s platností do konce JŘ 2024/2025 (ř. 471), resp. JŘ 2026/2027 (ř.650)

5. Smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících k zajištění dopravní obslužnosti kraje veřejnou drážní osobní dopravou – č. j.: 57249/2018-O15, 07698/2018/DSH tzv. a dále jen jako „S6“ s platností do konce JŘ 2022/2023 (označovaná též jako „Push-pull“)«

183. Dále v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 v části „ZÁKLADNÍ INFORMACE“ obviněný uvedl, že „[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021]“.

184. Dále v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 v části „NÁVRH ŘEŠENÍ“ obviněný uvedl, že „[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021] (…)“

185. Dále v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 v části „NABÍDKA“ obviněný uvedl, že „[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021]“

186. V dopisu ze dne 23. 7. 2021 nazvaném „Návrh řešení zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících pro období 12/2023 až 12/2033“ (dále jen „dopis ze dne 23. 7. 2021“), adresovaného obviněnému, náměstek hejtmana MSK uvedl, že reaguje na Nabídku z dne 14. 7. 2021, kterou obdržel dne 15. 7. 2021 a dále, že „je skutečně známým faktem, že MSK je jedním z prvních krajů, kterých se zásadním způsobem dotkne zavádění výhradního provozu ETCS na I. a II. tranzitním železničním koridoru a jejich spojení (Česká Třebová – Přerov) od 1. 1. 2025 a současně bude jako první kraj dotčen konverzí neboli změnou systému trakčního napájení z 3 DC kV na AC 25 kV, 50 Hz v oblasti Ostravsko a Přerovsko. Chybějící elektrizace klíčových traťových úseků a status MSK jako jednoho ze tří strukturálně postižených krajů, pak celou tuto složitou problematiku budoucích změn dopravní infrastruktury na síti MSK jen dokresluje. (…) K Vámi zaslanému návrhu mohu uvést, že možné ukončení stávajících smluvních závazků (Smlouva 00607/2019/DSH/ tzv. Velká; Smlouva 02372/2019/DSH/ tzv. neROP; Smlouva 08225/2020/DSH tvz. Zlínská – nová smlouva GVD 2020/21–2024/2025) k poslednímu dni jízdního řádu 2022/2023, a to na základě uzavření dodatků k výše zmíněným smlouvám, se nám na první pohled jeví jako řešení přínosné, nicméně ve smyslu výše uvedeného bude nutné tento Váš návrh posoudit komplexně. Na základě této skutečnosti a vzhledem k tomu, že je Váš návrh dodatku zaměřen na všechny dopravní výkony uvedených smluv, si Vás v dohledné době dovolíme pozvat ke společnému jednání nad tímto návrhem, abychom si možnost uzavření takového dodatku potvrdili nebo vyvrátili. K Vámi zaslané nabídce mohu uvést, že Vám za ni tímto děkuji, nicméně ji považujeme za nabídku indikativní / nevyžádanou a z tohoto důvodu na ni nemůže být brán zřetel. V případě, že se MSK rozhodne pro dopravní výkony uvedených smluv (nebo jejich část) uveřejnit Oznámení předběžných informací v Úředním věstníku Evropské unie pro zajištění dopravní obslužnosti s účinností nových Smluv o ZVS ať už od 12/2025 nebo od 12/2023, a to formou přímého zadání v kombinace s tržní konzultací nebo formou nabídkového řízení, bude mít společnost možnost v případě zájmu podat oficiální nabídku, stejně jako jiní železniční dopravci. Touto nabídkou se pak bude MSK zabývat komplexně a detailně.“

187. Úřad z Oznámení předběžných informací uveřejněném dne 23. 8. 2021 v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 427849–2021 zjistil, že se jednalo o „Oznámení předběžných informací pro veřejnou zakázku na služby“ s názvem „Zajištění dopravní obslužnosti drážní osobní dopravou – provozní soubor Ostravsko na území Moravskoslezského kraje s přesahem do Olomouckého, Zlínského a Žilinského kraje (SK) a Slezského vojvodství“, které nechal uveřejnit MSK. V tomto Oznámení předběžných informací MSK v čl. II.2.7 „Předpokládané datum zahájení a doba trvání zakázky“ uvedl jako začátek „10/12/2023“ a dobu trvání v měsících: „120“; v čl. II.2.4. „Popis zakázky“ MSK uvedl: „Zajištění dopravní obslužnosti drážní osobní dopravou pro oblast Ostravsko. Provozní soubor Ostravsko je vymezen provozem vlaků regionální železniční dopravy na tratích:

271 (Olomouc -) Přerov – Bohumín, Mošnov, Ostrava Airport – Studénka

272 Bohumín – Chałupki – Katowice – Warszawa – Hel, Bohumín – Zebrzydowice – Katowice

276 Suchdol nad Odrou – Budišov nad Budišovkou

277 Suchdol nad Odrou – Fulnek

278 Suchdol nad Odrou – Nový Jičín

279 Studénka – Bílovec

310 Olomouc – Opava, Rýmařov – Valšov

315 Opava – Hradec nad Moravicí

317 Opava – Hlučín, Kravaře ve Slezsku – Chuchelná

320 Ostrava – Bohumín – Čadca, Dětmarovice – Petrovice u Karviné

321 Opava – Ostrava – Havířov – Český Těšín, Ostrava-Svinov – Ostrava-Kunčice, mimo dopravní výkony uveřejněné dne 24.02.2018 číslo 2018/S 039–086038

322 Cieszyn – Český Těšín – Frýdek-Místek

323 Ostrava – Valašské Meziříčí, Frýdlant nad Ostravicí – Ostravice mimo dopravní výkony uveřejněné dne 22.11.2017 číslo 2017/S 224–467048

325 Studénka – Veřovice

na území Moravskoslezského kraje. (…)“; a v čl.VI.1. „Další informace“uvedl: „Vzhledem ke snaze Moravskoslezského kraje (MSK) co nejvíce omezit provoz vozidel motorové trakce, je možné konstatovat, že motorová trakce je již pro MSK neperspektivní, a to nejen s ohledem na stávající vývoj evropské legislativy a pokračující snahy o snižování emisí skleníkových plynů, ale zejména s ohledem na technický pokrok v oblasti alternativních pohonů, především polozávislé elektrické vozby (tj. elektrické vozidlo vybavené zásobníkem energie, které je dobíjeno buď staticky při stání, nebo dynamicky v průběhu jízdy). Ve vztahu k vysoké míře nejistoty stanovení termínu a etapizace elektrizace klíčových traťových úseků MSK, stanovenému termínu 1. 1. 2025 pro zavedení výhradního provozu ETCS na II. tranzitním železničním koridoru a v neposlední řade ve vztahu k realizaci konverze elektrické trakce naplánované na období 2025 až 2035, bude MSK pro zajištění dopravních výkonů zejména na neelektrizo­vaných tratích tohoto provozního souboru upřednostňovat využití vozidel polozávislé elektrické vozby. Součástí procesu k uzavření smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné drážní osobní dopravě na uvedených linkách, bude i tzv. tržní konzultace, v rámci, které budou osloveni vybraní relevantní železniční osobní dopravci. Ti dopravci, kteří projeví o uzavření smlouvy zájem, budou vyzváni k předložení nabídek na zajištění provozu veřejných služeb v přepravě cestujících v oblasti veřejné drážní osobní dopravy, a to dle požadavků objednatele MSK. Požadavky budou upřesněny při vyhlášení uvedené tržní konzultace.“

188. V dopisu ze dne 10. 12. 2021, adresovaného obviněnému, náměstek hejtmana MSK uvedl následující: „Vážený předsedo představenstva, touto cestou si dovoluji reagovat na Vaši nabídku pro Moravskoslezský kraj (dále jen MSK) – Návrh řešení zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících mezi MSK a dopravcem České dráhy, a.s. pro období 12/2023 až 12/2033 evidovaný pod č. j. MSK 101810/2021 ze dne 15. července 2021 v návaznosti na zveřejněné Oznámení předběžných informací v Úředním Věstníku EU pro veřejnou zakázku na služby k zajištění dopravní obslužnosti drážní osobní dopravou – provozní soubor Ostravsko na území MSK s přesahem do Olomouckého, Zlínského a Žilinského kraje (SK) a Slezského vojvodství (PL) dle notifikace č. 2021/S 162–427849 ze dne 23. srpna 2021. Předpokládaná doba plnění smlouvy je stanovena na 120 měsíců a začíná dnem 10. prosince 2023. (…)

Pro uvedený rozsah výkonů je uvažováno s tímto vozidlovým mixem (16 jednotek EMU, 19 jednotek BEMU a 28 jednotek DMU):

• 5 jednotek EMU s obsazeností 140 cestujících
• 11 jednotek EMU s obsazeností 300 cestujících
• 19 jednotek BEMU s obsazeností 140 cestujících
• (…)

Jednotky BEMU uvažujeme na níže uvedených linkách:

• R61 Ostrava střed – Opava východ – Krnov
• S3 Ostrava hl. n. – Suchdol nad Odrou – Nový Jičín město
• S33 Ostrava hl. n. – Suchdol nad Odrou – Budišov nad Budišovkou
• S7 Ostrava-Svinov – Bohumín – Český Těšín – Frýdek-Místek – Ostrava-Svinov
• S8 Ostrava hl. n. – Studénka – Kopřivnice – Štramberk – Věřovice 
• S10 Opava východ – Krnov

Souhrnně lze uvést, že z hlediska pohonu nových vozidel musí být při stanovování jejich parametrů přihlédnuto k aktuálním plánům na rozšíření a konverzi liniové elektrické trakční soustavy a budoucí změně napěťové soustavy. Nezbytné je rovněž zohlednění zavedení výhradního provozu ETCS na I. a II. TŽK od 1. ledna 2025. Vozidla by tedy měla být koncipována ve vztahu k současným i budoucím možnostem železničních vozidel z hlediska jejich modulární konstrukce nejen v interiéru pro cestující, ale také trakčního vybavení (transformátory, měniče, akumulátory, palivové články, zásobníky na vodík apod.). Zastáváme názor, že modulární uspořádání umožňuje během životnosti vozidla upravit trakční napájení a vybavení, pokud se s ním počítá již při projektu takovéhoto vozidla.

Ve vztahu k vozidlům typu BEMU si dovolujeme upozornit na skutečnost, že do doby změny napěťové trakční soustavy ze stejnosměrné trakce 3 kV na střídavou trakci 25 kV/50 HZ budou muset tato vozidla umožňovat dobíjení i ze stejnosměrné trakce 3 kV. Ve vztahu k jejich nasazování do provozu uvádíme, že pro MSK je zásadní, aby byly postupně nasazovány do provozu do roku 2025, přičemž pro linku S8 Ostrava hl. n. – Studénka – Kopřivnice – Štramberk – Veřovice požadujeme nasadit 4 ks BEMU již v průběhu roku 2024. (…) V případě, že by Vaše společnost měla o zajištění výše popsaného provozu zájem, uvítáme zpracování nabídky, ze které bude zřejmé, s jakými vozidly uvažujete službu provozovat a jakou výchozí jednotkovou (nákladovou) cenu (Kč/vlkm) v cenové úrovni roku 2021 nabízíte (režim brutto). Pokud má Vaše společnost zájem poskytovat veřejné služby v přepravě cestujících veřejnou drážní osobní dopravou v rámci provozního souboru Ostravsko na území Moravskoslezského kraje, zašlete prosím projev Vašeho zájmu v podobě cenové nabídky (…) a to do 14. února 2022 včetně. (…)“

189. V dokumentu s názvem „Nabídka jednání Moravskoslezský kraj Provozní soubor Ostravsko“ a podnázvem „Podklad pro účely jednání o uzavření smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících na část Moravskoslezského kraje mezi Moravskoslezským krajem a dopravcem České dráhy, a. s.“ č. j. 0059/22-O16 ze dne 14. 2. 2022 (dále jen „Nabídka ze dne 14. 2. 2022“) obviněný uvedl, že tato nabídka byla zpracována v návaznosti na požadavek MSK č. j. MSK 153708/2021 ze dne 10. 12. 2021, na základě upřesnění výkonů, vozeb a služeb „a zároveň s ohledem na notifikace uveřejněném v Úředním věstníku Evropské unie pro veřejnou zakázku na služby k Zajištění dopravní obslužnosti drážní osobní dopravou – provozní soubor Ostravsko na území MSK s přesahem do Olomouckého, Zlínského a Žilinského kraje (SK) a Slezského vojvodství (PL) dle notifikace č. 2021-S 162–427849 ze dne 23. 8. 2021, a to výhradně pro účely jednání o uzavření smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících přímým zadáním mezi MSK a Českými dráhami, a.s., v provozním souboru Ostravsko, a navazuje na materiály a informace vzájemně předané v rámci dosavadních konzultací.“

190. Dále obviněný v Nabídce ze dne 14. 2. 2022 v části „VSTUPNÍ DOPRAVNÍ MODEL“ uvedl, že „[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 2. 2022] (…)“

191. V dopisu ze dne 5. 8. 2022 adresovaného obviněnému uvedl MSK: „(…) V této souvislosti si Vám dovoluji sdělit, že s ohledem na značně pokročilý čas je vedení Moravskoslezského kraje znepokojeno tím, jestli budou dodrženy všechny Vaše garance / deklarace. Mám tím na mysli zejména problematiku Vámi nabízeného vozidlového parku, kvůli kterému jsme do společného jednání vstoupili. Vašim dopisem čj. 0308/2021 – KNOD ze dne 14. 7. 2021 jste nám zaslal nabídku Moravskoslezský kraj – Návrh řešení zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících mezi Moravskoslezským krajem a dopravce České dráhy, a.s. pro období 12/2023 až 12/2033 (…) Ze strany MSK jsme Vám již několikrát a jednoznačně prezentovali, že se náš kraj chce vydat cestou zajištění kvalitní dopravní obslužnosti při současném dekarbonizování dopravy, a to snižováním emisí z provozu vozidel na dieselový pohon s docílením přesunu cestujících z IAD do železničního dopravního módu. K tomu je samozřejmě potřeba cestujícím nabídnout nová a moderní železniční vozidla, která budou plnit nejenom jejich přísné požadavky, ale i požadavky kraje jakožto objednatele veřejné regionální železniční dopravy. MSK nechce v budoucím období pořizovat nová dieselová vozidla, ale pouze nová vozidla na elektrický pohon, hybridní pohon (BEMU – kombinace el. energie / baterie) nebo alternativní pohon (HEMU – H2). [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021] (…)“

192. Ve Strategii obnovy vozidel je v Důvodové zprávě mj. uvedeno, že „[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE ZE STRATEGIE OBNOVY VOZIDEL].

(…)

[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE ZE STRATEGIE OBNOVY VOZIDEL].“

193. Strategie obnovy vozidel v části s názvem „13. EMU160: Elektrická jednotka pro cca 140 osob“ uvádí, že bude realizováno [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE ZE STRATEGIE OBNOVY VOZIDEL]“ a dále že „[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE ZE STRATEGIE OBNOVY VOZIDEL]“.

194. V úvodu Původní verze Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026, který Úřad obdržel od MSK, je uvedeno, že „[c]ílem tohoto plánu je formulace základních představ Moravskoslezského kraje (dále jen „MSK“) o rozvoji veřejné osobní dopravy v kraji, a to z pohledu kvality dopravy, organizace dopravy, rozvoje dopravní infrastruktury včetně zohlednění hlediska ekonomického a tarifního. Plán dopravní obslužnosti území MSK (dále jen „Plán“) není zcela závazný (z hlediska budoucího vývoje potřeb dopravní obslužnosti území MSK), kdy je jeho praktické naplňování podmíněno vytvořením zejména ekonomických, případně i provozních podmínek, a to na základě schválených dílčích projektů a záměrů orgány MSK. Plán vychází z analýzy a stavu současného zajišťování přepravních potřeb, ale zároveň zohledňuje i střednědobý výhled zejména ve vztahu k plánované výstavbě dopravní infrastruktury.“

195. V čl. 1. „Železniční doprava“, bodu 1.2. „Navrhovaný stav“, odst. 1.2.1. „Provozní soubory“ Původní verze Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 je uvedeno, že „[v] neposlední řadě pak provozní soubor Ostravsko umožňuje ekonomicky výhodné pořizování nových vozidel s hybridním pohonem (např. BEMU), jež budou schopné obsloužit neelektrizované tratě a zároveň převážnou část svých výkonů budou uskutečňovat po tratích elektrizovaných, kde plně využijí svých dynamických vlastností při jízdě s napájením z troleje. Sekundárním efektem je potom možnost eliminace, resp. snížení počtu zastaralé, neperspektivní a provozně nákladné staré vozby, jakož i záložních vozidel (např. v případě potřeby navýšení kapacity a spojení dvou BEMU již ve své podstatě takováto souprava obsahuje i záložní vozidlo).“

196. V „Příloze č. 3 – Provozně-technické návrhy ve vztahu ke správci infrastruktury“ Původní verze Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 (dále jen „Příloha č. 3 Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026“) je ve vztahu k trati „325 (Studénka – Veřovice), linky (S4), S8“ uvedeno:

• „(…)
• plánované koncepční změny v následujících letech
• S8 – vedení většiny vlaků v relaci Štramberk – Ostrava (bez přestupu)

(…) rozvojové záměry

• modernizace a elektrizace trati minimálně v úseku Sedlnice – Štramberk
• zavedení přímých spěšných vlaků v trase Ostrava – Kopřivnice – Valašské Meziříčí vedených dvouzdrojovými jednotkami kategorie BEMU
• prodloužení linky S4 z Mošnova do Štramberka s využitím dosud nepojížděné strany kolejového trojúhelníku z Mošnova do stanice Sedlnice“

197. V úvodu Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 aktualizovaného k 1. 5. 2023, jenž byl uveřejněn na internetových stránkách MSK[18], je uvedeno, že »[c]ílem tohoto plánu je formulace základních představ Moravskoslezského kraje (dále jen „MSK“) o rozvoji veřejné osobní dopravy v kraji, a to z pohledu kvality dopravy, organizace dopravy, rozvoje dopravní infrastruktury včetně zohlednění hlediska ekonomického a tarifního. Plán dopravní obslužnosti území MSK (dále jen „Plán“) není zcela závazný (z hlediska budoucího vývoje potřeb dopravní obslužnosti území MSK), kdy je jeho praktické naplňování podmíněno vytvořením zejména ekonomických, případně i provozních podmínek, a to na základě schválených dílčích projektů a záměrů orgány MSK. Plán vychází z analýzy a stavu současného zajišťování přepravních potřeb, ale zároveň zohledňuje i střednědobý výhled zejména ve vztahu k plánované výstavbě dopravní infrastruktury.«

198. V čl. 1. „Železniční doprava“, bodu 1.2. „Navrhovaný stav“, odst. 1.2.1. „Provozní soubory“ Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 aktualizovaného k 1. 5. 2023 je uvedeno, že „[v] neposlední řadě pak provozní soubor Ostravsko umožňuje ekonomicky výhodné pořizování nových vozidel s hybridním pohonem (např. BEMU), jež budou schopné obsloužit neelektrizované tratě a zároveň převážnou část svých výkonů budou uskutečňovat po tratích elektrizovaných, kde plně využijí svých dynamických vlastností při jízdě s napájením z troleje. Sekundárním efektem je potom možnost eliminace, resp. snížení počtu zastaralé, neperspektivní a provozně nákladné staré vozby, jakož i záložních vozidel (např. v případě potřeby navýšení kapacity a spojení dvou BEMU již ve své podstatě takováto souprava obsahuje i záložní vozidlo).“

199. V „Příloze č. 1 – Provozně-technické návrhy ve vztahu ke správci infrastruktury“ Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 aktualizovaného k 1. 5. 2023 (dále jen „Příloha č. 1 Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 aktualizovaného k 1. 5. 2023“) je ve vztahu k trati „325 (Studénka – Veřovice), linky (S4), S8“ uvedeno:

• „(…)
• plánované koncepční změny v následujících letech
• S8 – vedení většiny vlaků v relaci Štramberk – Ostrava (bez přestupu)

(…) rozvojové záměry

• modernizace a elektrizace trati minimálně v úseku Sedlnice – Štramberk
• zavedení přímých spěšných vlaků v trase Ostrava – Kopřivnice – Valašské Meziříčí vedených dvouzdrojovými jednotkami kategorie BEMU
• prodloužení linky S4 z Mošnova do Štramberka s využitím dosud nepojížděné kolejového trojúhelníku z Mošnova do stanice Sedlnice“

200. V dokumentu s názvem „Souhrn usnesení ze schůze rady konané dne 13. 12. 2021“ dostupného na internetových stránkách MSK[19] je uvedeno, že rada kraje na základě usnesením č. 32/2220 dne 13. 12. 2021 „schvaluje Plán dopravní obslužnosti území Moravskoslezského kraje na období 2022–2026 dle přílohy č. 1 předloženého materiálu“.

201. V nedatovaném dokumentu s názvem „13_Výsledek_PTK“ (resp. „3a_Výsledek_PTK“, dále jen „Výsledek PTK“), který Úřad obdržel od obviněného, je uvedeno, že „ČD realizovalo PTK na pořízení BEMU s tímto výsledkem:

1. O výrobu BEMU pro ČD projevilo zájem těchto 12 výrobců – CRRC Europe, FPS Poznaň, Hitachi Rail STS, PESA, Stadler Rail Management AG, Siemens Mobility, s.r.o., T Machinery, ŠKODA Transportation, Alstom, CAF S.A., CZ LOKO

2.      (…)

3. Nikdo z výrobců není schopen nový vlka BEMU dodat v roce 2024

4. Dodávky v roce 2025 možné jsou, ale je nutné soutěž vypsat co nejdříve, ideálně ještě ve 2022 a ve 2023 nejpozději uzavřít smlouvu.

5.      (…)

Nabídka jednotek BEMU na trhu ŽKV

V současné době ještě není na trhu sériově vyráběné vozidlo BEMU v požadované konfiguraci MSK. Jediné typově schválené vozidlo BEMU na trhu je Talent od firmy Bombardier pro napájecí soustavz 15 kV, 16,7 Hz s dojezdem cca 40 km. Další typově schválená vozidla se očekávají do konce roku 2023/24 a větší dodávky až od roku 2025/26 (…)

Rostoucí poptávka pro BEMU pro systém 3kV DC + 25 kV AC:

v současné době vzrůstá poptávka po vozidlech a alternativními pohony i v zemích bývalé východní Evropy, tzn. v zemích se systémy napájení 3 kV DC, nebo kombinovanými 3kV DC + 25 kV AC (ČR, SR, Polsko Pobaltí – Příměstská doprava Vilnius – 25 kV AC, příměstská doprava Riga a Tallin 3 kV DC atp.);

(…)

Obdobně jako ČD uvažují i ZZSK, Lotyšsko a Estonsko, které mají obdobné podmínky. V Lotyšsku tendr běží a kvalifikovala se ŠT, STADLER a CAF“

202. V dokumentu Ministerstva dopravy s názvem „Národní implementační plán ERTMS“[20] z roku 2017 (dále jen „Národní implementační plán“) dostupného na internetových stránkách Ministerstva dopravy[21] je v části 3.3.6 „Přechodová strategie od národního vlakového zabezpečovacího systému LS k ETCS“ uvedeno: „Prvními úseky s výlučným provozem vlaků pod dohledem systému ETCS budou od 1. ledna 2025:

1. Děčín – Praha – Česká Třebová – Brno – Břeclav;

2. Břeclav – Bohumín;

3. Česká Třebová – Přerov.“

203. Z interne­tových stránek Ministerstva dopravy[22] Úřad dále zjistil, že „IV. železniční balíček“ představuje souhrn několika předpisů Evropské unie, přičemž na internetových stránkách Ministerstva dopravy byly uvedeny tyto právní předpisy Evropské unie: Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/796 ze dne 11. května 2016 o Agentuře Evropské unie pro železnice a o zrušení nařízení (ES) č. 881/2004, Směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/797 ze dne 11. května 2016 o intero­perabilitě železničního systému v Evropské unii, Směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/798 ze dne 11. května 2016 o bezpečnosti železnic, Směrnice Evropského Parlamentu a Rady (EU) 2020/700 ze dne 25. května 2020, kterou se mění směrnice (EU) 2016/797 a (EU) 2016/798, pokud jde o jejich lhůty pro provedení ve vnitrostátním právu, Směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/2370 ze dne 14. prosince 2016, kterou se mění směrnice 2012/34/EU, pokud jde o otevření trhu vnitrostátních služeb v přepravě cestujících po železnici a správu a řízení železniční infrastruktury, Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2012/34/EU ze dne 21. listopadu 2012 o vytvoření jednotného evropského železničního prostoru, Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/2337 ze dne 14. prosince 2016, kterým se zrušuje nařízení Rady (EHS) č. 1192/69 o společných pravidlech normalizace účtů železničních podniků, Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/2338 ze dne 14. prosince 2016, kterým se mění nařízení (ES) č. 1370/2007, pokud jde o otevření trhu vnitrostátních služeb v přepravě cestujících po železnici, Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. října 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70, Prováděcí nařízení Komise (EU) 2018/867 ze dne 13. června 2018, kterým se stanoví jednací řád odvolacího senátu (odvolacích senátů) Agentury Evropské unie pro železnice, Prováděcí nařízení Komise (EU) 2020/572 ze dne 24. dubna 2020 o systému podávání zpráv, který má být dodržován pro účely zpráv o vyšetřování železničních nehod a mimořádných událostí, Nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2018/761 ze dne 16. února 2018, kterým se stanoví společné bezpečnostní metody pro dohled vykonávaný vnitrostátními bezpečnostními orgány po vydání jednotného osvědčení o bezpečnosti nebo schválení z hlediska bezpečnosti podle směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/798 a kterým se zrušuje nařízení (EU) č. 1077/2012, Nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2018/762 ze dne 8. března 2018, kterým se stanoví společné bezpečnostní metody týkající se požadavků na systém zajišťování bezpečnosti podle směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/798 a kterým se zrušuje nařízení Komise (EU) č. 1158/2010 a (EU) č. 1169/2010, Prováděcí nařízení Komise (EU) 2018/763 ze dne 9. dubna 2018, kterým se stanoví praktická pravidla pro vydávání jednotných osvědčení o bezpečnosti železničním podnikům podle směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/798 a kterým se zrušuje nařízení Komise (ES) č. 653/2007, Prováděcí nařízení Komise (EU) 2018/764 ze dne 2. května 2018 o poplatcích a platbách splatných Agentuře Evropské unie pro železnice a o podmínkách jejich úhrady.

204. Z interne­tových stránek Drážního úřadu[23] Úřad zjistil, že údržbu vozidel (ECM) upravuje Směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/798 o bezpečnosti železnic, a dále že s údržbou vozidel (ECM) rovněž souvisí Prováděcí nařízení Komise (EU) 2019/779 ze dne 16. 5. 2019, kterým se přijímají podrobná ustanovení o systému udělování osvědčení pro subjekty odpovědné za údržbu vozidel podle směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/798 a zrušuje nařízení Komise (EU) č. 445/2011.

Skutečnosti zjištěné z odpovědí dodavatelů železničních kolejových vozidel v reakci na žádosti Úřadu ze dne 9. 10. 2024 

205. V odpovědi ze dne 11. 10. 2024 společnost Newag uvedla k Otázce č. 1, že by se neúčastnila uvedeného zadávacího řízení, protože neměla v nabídce vozidla, která by mohla splňovat technické požadavky trhu České republiky, a že zadávacího řízení na jednotky BEMU by se neúčastnila ze stejných důvodů. K Otázce č. 2 společnost Newag uvedla, že by se výběrového řízení na jednotky BEMU v roce 2023 nezúčastnila, neboť takový typ vozidel nemá ve své nabídce.

206. V odpovědi ze dne 18. 10. 2024 společnost T Machinery uvedla, že na Otázku č. 1 a Otázku č. 2 odpovídá „NE“, a to z důvodu, že společnost má investiční záměr vstupu do tržního segmentu výroby „menších jednotek DMU, EMU, BEMU, HEMU 50–70“. O účastech v tendrech pro jednotky velikosti EMU a BEMU 140–160 a výše společnost T Machinery neuvažovala a neuvažuje.

207. V odpovědi ze dne 23. 10. 2024 společnost CZ LOKO uvedla k Otázce č. 1, že se zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody neúčastnila. Dále uvedla, že výroba jednotek pro osobní dopravu (v jakémkoliv provedení) není součástí výrobního programu společnosti CZ LOKO a že se specializuje na výrobu a dodávky posunovacích lokomotiv a poskytování souvisejících služeb, a tedy by se předmětného zadávacího řízení nezúčastnila, a to ani v případě, kdyby na základě rámcové dohody bylo možné uzavírat kupní smlouvy na výrobu a dodávku nejvýše 46 jednotek a 4 jednotek BEMU (bateriová elektrická jednotka). K Otázce č. 2 společnost CZ LOKO uvedla, že by se z důvodu uvedeného v odpovědi k Otázce č. 1 nezúčastnila ani zadávacího řízení, jehož předmětem by byla výroba a dodávka 4 jednotek BEMU (bateriová elektrická jednotka), a to ani za předpokladu, že by byla nastavena přiměřená lhůta pro jejich dodání.

208. V odpovědi ze dne 24. 10. 2024 společnost Siemens Mobility ve vztahu k Otázce č. 1 uvedla, že dle jejích zkušeností jsou v evropských státech pro vozidla BEMU připravována separátní zadávací řízení vzhledem k jejich odlišnostem s vozidly EMU, příp. jsou zadávací řízení od počátku s možností nabídnout jednu nebo druhou variantu, ne pouze obě současně. K Otázce č. 2 společnost uvedla, že „účast spol. Siemens Mobility v zadávacím řízení na vozidlo BEMU ve vícesystémové (MS) variantě (kombinace 25 kV AC /3 kV DC) by byla zřejmě nerelevantní v roce 2018 i v roce 2023 vzhledem k tomu, že společnost Siemens Mobility nemá v portfoliu vícesystémovou (MS) variantu vozidla BEMU.“

209. V odpovědi ze dne 29. 10. 2024 společnost ŠKODA TRANSPORTATION uvedla, že vybraný dodavatel upravil předmětné čtyři elektrické jednotky EMU pouze tak, že do volného prostoru na střeše doinstaloval baterie (bateriové packy), které umožňují akumulaci energie a rozšiřují možnost využití předmětných elektrických jednotek i o omezený provoz mimo prostor trolejového vedení. Dále ŠKODA TRANSPORTATION uvedla, že »[t]ímto řešením bylo docíleno toho, že se předmětné elektrické jednotky mohou v sekundárním módu pohybovat mimo zatrolejovanou trať, kdy dle nám známých skutečností tímto objednatel veřejné dopravy sledoval zejména částečné prodloužení vozebních ramen. S ohledem na skutečnost, že železniční vozidla s alternativní pohony, včetně bateriových pohonů, jsou teprve v současné době masivněji rozšiřovány na trhu, nepovažujeme za pravděpodobné, že by obchodní společnost České dráhy, a.s. ani jiný dopravce v danou chvíli, tzn. již v roce 2018, zahajoval zadávací řízení, jehož předmětem by byla výroba a dodání již čistě bateriových elektrických jednotek. O tomto svědčí zejména fakt, že ve veřejné zakázce na danou Rámcovou dohodu nebyly požadovány reference na bateriové vozidla, ale pouze na elektrické vozidla. Na Vámi položené dotazy tudíž nelze přímo odpovědět a uvést, zda by se Konsorcium účastnilo takovéhoto hypotetického zadávacího řízení, ani jaká by byla v danou chvíli nabídková cena tehdy neexistujících bateriových elektrických jednotek. Takovýto odhad znemožňuje i skutečnost, že v období mezi momentem zahájení zmiňovaného zadávacího řízení v roce 2018 a současnou dobou, tj. po šesti letech, došlo k dramatickému vývoji cen materiálů a komponent u poddodavatelů Konsorcia (zejména v důsledku významného vlivu vysoké inflace, jež plošně ovlivnil veškeré trhy včetně trhu s kolejovými vozidly). Jedná se o přímý důsledek vlivu pandemie Covid-19 a války na Ukrajině. Zpětné „dopočtení“ hypotetické ceny v roce 2018 neexistujících bateriových elektrických jednotek na základě odečtení výše uvedených externích vlivů by tudíž bylo hrubě zkreslující a nemělo by žádnou vypovídací hodnotu.«

210. V odpovědi ze dne 29. 10. 2024 společnost PESA uvedla k Otázce č. 1 následující. Společnost PESA významně zvažovala účast v zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody, které původně zahrnovalo pouze dodávku jednotek EMU. Ve stejnou dobu obviněný vypsal další zadávací řízení na vozidla EMU jiných kapacit. Pro společnost PESA byla 160místná vozidla EMU obzvláště zajímavá z důvodu podobného projektu, který plánovala realizovat pro společnost RegioJet. Nicméně se společnost PESA nemohla zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody zúčastnit s ohledem na technický požadavek – počet „dvoukapacitních“ vozidel se schválením pro provoz v České republice. Jak je Úřadu jistě známo, rozsah zadávacího řízení nezahrnoval žádné reference na dodávku vozidel BEMU, když bylo v květnu 2018 zveřejněno. V době zahájení zadávacího řízení, tj. v roce 2018 neměla společnost PESA žádné reference na výrobu a dodávku bateriových vozidel. Navíc sofistikovanost bateriového vozidla by společnosti PESA neumožnila podat nabídku na dodávku bateriových vozidel s ohledem na termíny dodání požadovaných v zadávacím řízení. V důsledku toho by se společnost PESA s velkou pravděpodobností nezúčastnila dalšího zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody (a případně podala nabídku), které by bylo zahájeno dne 1. 5. 2018, na jehož základě by bylo možné namísto kupních smluv na výrobu a dodávku maximálně 50 jednotek EMU160 uzavírat kupní smlouvy na výrobu a dodávku maximálně 46 jednotek EMU160 a 4 BEMU (bateriových elektrických jednotek), pokud by termíny pro dodání BEMU byly stejné jako v zadávacím řízení. Pokud by však termíny pro dodání BEMU byly přiměřeně prodlouženy, společnost PESA by významně zvažovala účast v takovém zadávacím řízení. K Otázce č. 2 společnost PESA uvedla, že v případě vyhlášení výběrového řízení na dodávku 4 vozidel BEMU v roce 2023 a za před­pokladu, že dodání těchto vozidel by poskytl přiměřený časový rámec pro výrobu a získání homologace těchto vozidel pro český trh, tak by významně zvažovala účast v takovém zadávacím řízení a podání nabídky. V této souvislosti společnost PESA uvádí, že v roce 2024 podala konkurenční nabídku na dodávku 6 bateriových dvouvozových vozidel (včetně opce na dodávku 3 vozidel) u Mazovian Railway. Společnost PESA v tomto zadávacím řízení nabídku nezískala, neboť zadávací řízení bylo společností Mazovian Railway zrušeno z důvodů nesouvisejících s nabídkou společnosti PESA.

211. Společnost Alstom Czech Republic v odpovědi ze dne 11. 11. 2024 k Otázce č. 1 uvedla, že „[s] ohledem na to, že je dotaz směřován na období před více než šesti lety, nelze s naprostou jistotou říci, zda by se společnost ALSTOM daného zadávacího řízení účastnila. Nicméně, s ohledem na to, že v daném období společnost ALSTOM teprve dokončovala vývoj jednotek BEMU (bateriová elektrická jednotka), lze předpokládat, že by se zadávacího řízení na 46 jednotek EMU160 a 4 jednotky BEMU v roce 2018 nezúčastnila.“ K Otázce č. 2 společnost Alstom Czech Republic odpověděla: „Ano, společnost ALSTOM by se v roce 2023 s největší pravděpodobností zúčastnila zadávacího řízení na 4 jednotky BEMU (bateriová elektrická jednotka), pokud by zadávací řízení bylo vypsáno s přiměřenými a nediskriminačními zadávacími podmínkami, a to s ohledem na to, že v uvedené době měla již provozem ověřenou platformu BEMU, kterou by zadavateli mohla nabídnout.“

212. Společnost Stadler Praha v odpovědi ze dne 18. 11. 2024 uvedla, že společnost Stadler Rail AG, na kterou se Úřad obrátil žádostí ze dne 4. 11. 2024, je součástí nadnárodní skupiny Stadler, která je rovněž zastoupena v České republice prostřednictvím společnosti Stadler Praha, a proto podává skupina Stadler Rail Group (prostřednictvím Stadler Praha) odpověď k výzvě Úřadu. Dále společnost Stadler Praha uvedla, že »[k] oběma uvedeným dotazům skupina Stadler Stadler Rail Group potvrzuje, že by významně zvažovala a s největší pravděpodobností by se účastnila zadávacích řízení, pokud by součástí rámcové dohody (či samostatné zakázky v roce 2023) byla rovněž dodávka jednotek BEMU, neboť se skupina Stadler Rail Group v rámci svých aktivit zaměřuje na klíčové odvětví vývoje a výroby hybridních vozidel, a to prostřednictvím své vlajkové bateriové jednotky FLIRT Akku, kterou vyvýjí již od roku 2016[24]. Na základě této vlastní investice do vývoje, pak skupina Stadler Rail Group od roku 2019 uzavírala první realizační kontrakty. K výše uvedenému zároveň uvádíme, že jsme si se zájmem přečetli závěry Úřadu učiněné v rozhodnutí sp. zn. R0063/2024/VZ ze dne 28. 5. 2024, kde se mimo jiné řeší, zda změna závazku ze smlouvy dle § 222 zákona (…), která spočívala v částečné záměně plnění z jednotek EMU za jednotky BEMU, představuje změnu povahy veřejné zakázky«, přičemž »je nezbytné uvést, že jednotka BEMU rozhodně nevznikne pouhou „úpravou“ jednotky EMU, jak se snaží Úřad dovodit. Baterie na jednotce BEMU představují cca 7–10% hmotnosti vozidla, z toho důvodu je nezbytné upravit konstrukci vozidla (skříň vozidla, kompletní elektrický projekt včetně trakčních měničů a trafa, bezpečnostní prvky v důsledku změny hmotnosti jako např. brzdy, crash čelo vozu, a další), a tu pak rovněž podrobit novému typovému schválení (homologovat). I to je velmi zjednodušený pohled. Jednotka BEMU tak z konstrukčního hlediska představuje vývoj zcela nového produktu. (…) O uvedeném svědčí i fakt, že konsorcium ŠKODA v době uzavření dodatku danou jednotku BEMU nemělo vyvinutou a homologovanou (na rozdíl od skupiny Stadler či jiných výrobců). De facto mu tedy byla dána možnost v rámci běžícího kontraktu jednotku BEMU vyvinout – k tomu byl dodatkem poskytnut jak dostatečný časový prostor, tak odpovídající finanční kompenzace. Dále je nezbytné zmínit, že tímto způsobem konsorcium ŠKODA získalo potřebnou kvalifikaci pro účast v navazujících veřejných zakázkách (mimo jiné) pro stejného zadavatele. Lze tedy dovodit, že vybranému dodavateli mohla vzniknout významná konkurenční výhoda v rámci nedávno realizovaného zadávacího řízení s názvem „Rámcová dohoda na dodávky vozidel BEMU140“, evidenční číslo VVZ Z2022–052394, kterého se skupina Stadler účastnila, avšak od účasti v zadávacím řízení následně po zásadním snížení technických parametrů vozidel upustila. Tato konkurenční výhoda spočívala zejména v dodacích termínech a nižší ceně s ohledem na to, že předmětná vozidla byla již „na míru“ vyvinuta mimo jakoukoliv hospodářskou soutěž na základě rámcové dohody na EMU jednotky uzavřené v roce 2019. Technické parametry poptávaných 15 jednotek BEMU v rámci výše uvedeného zadávacího řízení byly totiž po provedených (neočekávaných) změnách ze strany zadavatele de facto totožné, jako technické parametry 4 BEMU jednotek zadaných mimo hospodářskou soutěž na základě rámcové dohody na EMU.«

Skutečnosti zjištěné z odpovědí dodavatelů železničních kolejových vozidel v reakci na doplňující žádosti Úřadu ze dne 4. 12. 2024 a dne 5. 12. 2024

213. Společnost Siemens Mobility v odpovědi ze dne 12. 12. 2024 k Doplňující otázce č. 1 a Doplňující otázce č. 2 uvedla, že účast Siemens Mobility by byla zřejmě nerelevantní v roce 2018 i v roce 2023 vzhledem k tomu, že společnost Siemens Mobility neměla v portfoliu vozidlo BEMU ve „vícesystémové (MS) variantě (kombinace 25 kV AC /3 kV DC).“ K Doplňující otázce č. 3 společnost Siemens Mobility uvedla, že „odpověď na předchozí otázku č. 2 by se nezměnila, pokud by v rámci zadávacího řízení v roce 2023 byla nastavena lhůta pro dodání 4 elektrických jednotek osazených bateriovým pohonem do 30. 11. 2025, přičemž předmětné jednotky by bylo současně nutné předat do zkušebního provozu s cestujícími nejpozději do 30. 11. 2024.“

214. Společnost Stadler Praha v odpovědi ze dne 20. 12. 2024 uvedla následující: »K dotazům č. 1 a 2, které jsou shodné s dotazy položenými v předchozí výzvě odkazujeme na původní vyjádření, tj. potvrzujeme, že by skupina Stadler Stadler Rail Group významně zvažovala a s největší pravděpodobností by se účastnila zadávacích řízení, pokud by součástí rámcové dohody (či samostatné zakázky v roce 2023) byla rovněž dodávka jednotek BEMU, neboť se skupina Stadler Rail Group v rámci svých aktivit zaměřuje na klíčové odvětví vývoje a výroby hybridních vozidel, a to prostřednictvím své vlajkové bateriové jednotky FLIRT Akku, kterou vyvíjí již od roku 2016[25]. Na základě této vlastní investice do vývoje pak skupina Stadler Rail Group od roku 2019 uzavírala první realizační kontrakty. Co se týká odpovědi na otázku č. 3 a termínu dodání jednotek, uvádíme následující. Rozhodnutí Úřadu je založeno na úvaze, že „4 jednotky EMU byly doplněny o baterii, resp. bateriový pohon.“ Následuje pak argumentace, ze které vyplývá, že se jednalo o „úpravu“ (bod 74. rozhodnutí) pouze 4 jednotek z celkového počtu 50 jednotek. K tomu opětovně zdůrazňujeme, že jednotka BEMU rozhodně nevznikne pouhou „úpravou“ jednotky EMU, jak se snaží Úřad dovodit a odkazujeme na svou předchozí argumentaci. Rozumíme Úřadu, že se snaží 3. dotazem zjistit, zda by jiný výrobce byl schopen dodat jednotky BEMU v tak krátkém termínu, který vyplýval z uzavřeného dodatku. K tomu uvádíme, že termín plnění je naprosto diskutabilní. Je totiž rozdíl mezi tím, zda se dodavatel účastní otevřeného tendru s nejistým výsledkem a tam počítá s určitým termínem dodání nebo zda vyjednává s objednatelem na přímo technické podmínky, termíny atd. a až následně je uzavřena realizační smlouva. Ano, termín dodání u předmětné veřejné zakázky je hraniční, ale v takovém případě je naprosto zřejmé, že i několikaměsíční „náskok“ spočívající v možnosti si se zadavatelem na přímo vyjednat technické parametry plnění, může hrát významnou roli v termínu dodání. V tomto ohledu je tedy dle našeho názoru klíčové zjistit, kdy bylo zahájeno jednání s dodavatelem na dodání vozidel BEMU a od této počáteční chvíle vyjednávání počítat lhůtu na výrobu a uvedení do zkušebního provozu. Obecně k termínu dodání uvádíme, že u jakékoliv vlakové jednotky vždy záleží na míře a obsahu změn oproti již vyvinutému (sériovému) výrobku, který nabízíme. Nelze tak paušálně říci, co je standardní termín dodání. Bude se lišit v každém konkrétním případu. Rovněž by dle našeho názoru nebyla na místě otázka, zda bychom byli schopni dodat uvedené jednotky na zadanou technickou specifikaci. Pravděpodobně nebyli, pokud tato specifikace byla na míru ušita technickému řešení produktu jiného výrobce. Pokud my bychom byli osloveni v jednacím řízení bez uveřejnění (či uzavření dodatku) s možností si vyjednat podmínky a s tlakem na termín, rovněž bychom logicky požadovali, aby byla v maximální míře využita technická řešení, která jsou součástí našich standardizovaných výrobků. Opětovně tedy zdůrazňujeme, že konsorcium ŠKODA v době vyjednávání smlouvy, resp. uzavření dodatku danou jednotku BEMU nemělo vyvinutou a homologovanou (na rozdíl od skupiny Stadler či jiných výrobců). De facto mu tedy byla dána možnost v rámci běžícího kontraktu jednotku BEMU vyvinout, a to na míru přímo zadavateli – k tomu byl dodatkem poskytnut jak dostatečný časový prostor, tak odpovídající finanční kompenzace. Dále je nezbytné zmínit, že tímto způsobem konsorcium ŠKODA získalo potřebnou kvalifikaci pro účast v navazujících veřejných zakázkách (mimo jiné) pro stejného zadavatele. Lze tedy dovodit, že vybranému dodavateli mohla vzniknout významná konkurenční výhoda v rámci nedávno realizovaného zadávacího řízení s názvem „Rámcová dohoda na dodávky vozidel BEMU140“, evidenční číslo VVZ Z2022–052394, kterého se skupina Stadler účastnila, avšak od účasti v zadávacím řízení následně po zásadním snížení technických parametrů vozidel upustila. Tato konkurenční výhoda spočívala zejména v dodacích termínech a nižší ceně s ohledem na to, že předmětná vozidla byla již „na míru“ vyvinuta mimo jakoukoliv hospodářskou soutěž na základě rámcové dohody na EMU jednotky uzavřené v roce 2019. Technické parametry poptávaných 15 jednotek BEMU v rámci výše uvedeného zadávacího řízení byly totiž po provedených (neočekávaných) změnách ze strany zadavatele de facto totožné, jako technické parametry 4 BEMU jednotek zadaných mimo hospodářskou soutěž na základě rámcové dohody na EMU.«

215. Společnost PESA v odpovědi ze dne 23. 12. 2024 k Doplňující otázce č. 1 uvedla, že jak již informovala v dopisu ze dne 29. 10. 2024, tak by nabídku v zadávacím řízení v roce 2018 zahrnujícího jednotky EMU i BEMU nepodala, neboť v této době projekt jednotek BEMU nebyl v dostatečně pokročilé fázi vývoje, aby byly dodrženy termíny uvedené v zadávacím řízení na jednotky EMU. Navíc sofistikovanost projektu bateriového vozidla by společnosti PESA neumožnila podat nabídku na dodávku bateriových vozidel s ohledem na termíny dodání požadované obviněným v zadávacím řízení. Aby se společnost PESA mohla účastnit zadávacího řízení na 50 jednotek EMU, které bylo vyhlášeno v květnu 2018, musely by se změnit kritéria/požadavky pro účast v zadávacím řízení – v té době PESA nemohla prokázat kvantitativní kvalifikaci (vozidla na stejnosměrný a střídavý proud) specifikovanou obviněným. K Doplňující otázce č. 2 společnost PESA uvedla, že již potvrdila v odpovědi ze dne 29. 10. 2024, že by se případně účastnila zadávacího řízení zahrnujícího 4 vozidla BEMU (a „EZT vozidel“[26]), pokud by dodací termíny zadávacího řízení poskytovaly přiměřený časový rámec pro realizaci smlouvy, tj. pro výrobu a získání homologace těchto vozidel pro český trh. Jako referenci by společnost PESA použila tu skutečnost, že podala nabídku na vozidla BEMU v podobném zadávacím řízení v Polsku. Společnost PESA v letech 2018 a 2023 pokračovala v rozvoji projektu BEMU. K Doplňující Otázce č. 3 společnost PESA uvedla, že by měla zájem podat nabídku na dodávku 4 jednotek BEMU s termínem „připraveno pro provoz s cestujícími“ do 30. 11. 2024 pouze za předpokladu, že by příslušná kupní smlouva byla uzavřena nejpozději v prvním čtvrtletí roku 2023.

216. Společnost Alstom Czech Republic k Doplňující otázce č. 1 uvedla, že „[p]odle našeho názoru je EMU s bateriovým pohonem zavádějící definicí. Celosvětově uznávaným termínem pro tento typ vozidla je BEMU – Battery Electric Multiple Unit[27]. Baterie je úložištěm a zdrojem elektrické energie, která pak napájí pohonné ústrojí, tj. trakční a pomocný měnič a trakční motory. Stejným způsobem je trolejové vedení též zdrojem elektrické energie a není zahrnuto do pohonného ústrojí elektrické jednotky. Alstom pojmenovává svá vozidlo tohoto typu jako BEMU a nepoužívá a nezná pojem EMU s bateriovým pohonem. Z výše uvedeného důvodu setrváváme na svojí původní odpovědi: S ohledem na to, že je dotaz směřován na období před více než šesti lety, nelze s naprostou jistotou říci, zda by se společnost ALSTOM daného zadávacího řízení účastnila. Nicméně, s ohledem na to, že v daném období společnost ALSTOM teprve dokončovala vývoj jednotek BEMU (bateriová elektrická jednotka), lze předpokládat, že by se zadávacího řízení na 46 jednotek EMU160 a 4 jednotky BEMU v roce 2018 nezúčastnila.“ K Doplňující otázce č. 2 společnost Alstom Czech Republic odpověděla: „Ano, společnost ALSTOM by se v roce 2023 s největší pravděpodobností zúčastnila zadávacího řízení na 4 elektrických jednotek osazených bateriovým pohonem (v terminologii Alstom bychom nahlíželi jako na BEMU), pokud by zadávací řízení bylo vypsáno s přiměřenými a nediskriminačními zadávacími podmínkami, a to s ohledem na to, že v uvedené době měla již provozem ověřenou platformu BEMU, kterou by zadavateli mohla nabídnout.“ K Doplňující otázce č. 3 společnost Alstom Czech Republic odpověděla: „NE, společnost ALSTOM by se v roce 2023 nezúčastnila zadávacího řízení na 4 elektrické jednotky osazených bateriovým pohonem (v terminologii Alstom bychom nahlíželi jako na BEMU), protože ve stanovené lhůtě není možné bez předchozí přípravy, předzásobení, rezervace výrobní kapacity atd. jednotky vyrobit, homologovat a provést další úkony spojené s uvedením do provozu.“

Právní posouzení

Obecně k problematice podstatné změny smlouvy, resp. rámcové dohody

217. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že hlavním cílem zákona o zadávání veřejných zakázek je zejména zajištění hospodářské soutěže mezi dodavateli, což je výchozí předpoklad pro efektivní vynakládání veřejných prostředků. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako formalizovaný proces, v jehož průběhu je zadavatel povinen postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady vyjádřené v ustanovení § 6 zákona. Zákon v této souvislosti modifikuje proces kontraktace upravený jinak obecnými soukromoprávními předpisy, resp. stanovuje další požadavky, které zadavatel musí dodržet. Zadávání veřejných zakázek tak představuje specifický postup uzavření a následné modifikace smlouvy, který se v tomto ohledu výrazně liší od běžného soukromoprávního procesu kontraktace, který probíhá v režimu občanského zákoníku a který je výrazně volnější. Zákonnými pravidly je pak zadavatel limitován i v případě uzavírání rámcových dohod a při následných změnách jejich podmínek.

218. Úřad dále uvádí, že § 151 zákona a násl. upravuje postup pro zadávání sektorových veřejných zakázek. Ustanovení § 151 odst. 4 zákona dále stanovuje, že zadavatel v případě zadávání sektorové veřejné zakázky, která není koncesí, postupuje podle části čtvrté, páté, nebo šesté a použije také části první, druhou, desátou až třináctou, pokud není v této části stanoveno jinak. V případě, že se zadavatel rozhodne zadat sektorové veřejné zakázky na základě rámcové dohody, bude tedy předně postupovat podle části šesté zákona upravující zvláštní postupy, do které uzavírání rámcových dohod patří. Ustanovení § 169 zákona následně upravuje zvláštní pravidla pro rámcové dohody v případě sektorových veřejných zakázek, přičemž dle § 169 odst. 2 zákona se nepoužijí ustanovení § 131 odst. 3, § 133 odst. 1 až 3, § 134 až § 136 zákona. Nicméně z uvedeného vyplývá, že i v případě zadávání sektorových veřejných zakázek na základě rámcové dohody musí zadavatel dodržovat ustanovení § 131 odst. 5 zákona, dle kterého není zadavatel po uzavření rámcové dohody oprávněn podstatně změnit podmínky rámcové dohody, a to ani změnou samotné dohody, ani při zadávání veřejné zakázky na základě rámcové dohody. Pro určení toho, jaké změny podmínek je nutno považovat za podstatné, a tedy nepřípustné bez provedení nového zadávacího řízení podle zákona, je třeba přiměřeně aplikovat pravidla pro změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, která zákon stanoví v § 222 zákona.

219. Ustanovení § 222 zákona stanovuje meze pro jednání mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem o změnách obsahu smlouvy v návaznosti na závěry učiněné již dříve judikaturou Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), který se problematikou limitů přípustnosti změn smluv na realizaci veřejných zakázek zabýval např. v rozsudku SDEU sp. zn. C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 (ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, dále jen „rozsudek Pressetext“). SDEU v citovaném rozsudku vymezil konkrétní hranice přípustnosti změny smlouvy tak, aby nedošlo k obcházení smyslu zákona, resp. prvku rovné soutěže mezi dodavateli. V uvedeném rozsudku SDEU jednoznačně konstatoval, že změna může být považována za podstatnou, „[…] pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata. […] pokud značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány. […] jestliže mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.“

220. Pokud tedy zadavatel potřebuje učinit změnu podmínek rámcové dohody, musí vyhodnotit, zda naplňuje definici podstatné změny, a pokud ano, je povinen realizovat nové zadávací řízení, neboť v rámci stávajícího smluvního vztahu takovou změnu učinit nemůže. Dle § 222 odst. 3 zákona lze považovat za takovou změnu smluvních podmínek, která by umožnila – pokud by se modifikované podmínky vyskytovaly v původním zadávacím řízení – účast jiných dodavatelů než těch, kteří podali nabídku v zadávacím řízení, nebo která by umožnila vybrat jiného dodavatele než toho, který byl původně vybrán. Nepřípustná je rovněž taková změna, jež mění způsobem, který nebyl v původních zadávacích podmínkách předpokládán, hospodářskou rovnováhu smluvního vztahu ve prospěch dodavatele, jemuž byla veřejná zakázka zadána. Za nepřípustnou je nezbytné dále považovat změnu, která značnou měrou veřejnou zakázku rozšiřuje obecně o jakékoli plnění dodavatele, které původně nebylo předpokládáno.

221. Zákon zároveň definuje i situace, za kterých se změna závazku ex lege nepovažuje za podstatnou; jde o § 222 odst. 2, 4, 5, 6 a 7 zákona. Ve všech těchto případech změn závazků, které se nepovažují za podstatné, se jedná o výjimky z pravidla (kterým je zákaz podstatných změn závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku). Naplní-li zadavatel zamýšlenou změnou závazku kumulativně podmínky některé z definovaných výjimek z obecného zákazu podstatných změn závazku, není povinen zkoumat, zda jím plánovaná změna současně je či není změnou podstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 zákona. Je však nutné upozornit, že přípustné změny podle § 222 zákona jsou vymezeny taxativně, to znamená, že jejich okruh nelze dále rozšiřovat a jejich použití je podmíněno kumulativním naplněním všech zákonem stanovených podmínek. Přípustné změny tedy představují určité výjimky z obecného pravidla a jako takové je třeba je vykládat restriktivně.

222. Přistoupí-li tedy zadavatel ke změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, resp. změně podmínek rámcové dohody po dobu jejího trvání, je zadavatel povinen ji „zatřídit“, tedy odůvodnit buď některým z odstavců 2, 4, 5, 6 nebo 7 ustanovení § 222 zákona (přičemž současně s tím musí být zadavatel připraven a schopen prokázat, že byl k aplikaci některé z uvedených výjimek oprávněn), nebo tím, že provedením změny nedojde k naplnění žádného ze znaků podstatné změny dle § 222 odst. 3 zákona, přičemž pokud nelze zamýšlenou změnu zařadit do žádné z uvedených kategorií nepodstatných změn, není zadavatel oprávněn ji umožnit bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona. Nezbytnost takovéhoto postupu je pak zvýrazněna zejména v případech, kdy se mění či doplňují významné parametry smlouvy jako předmět plnění, cena plnění či doba poskytování plnění.

Právní posouzení postupu obviněného při uzavření dodatku č. 2 ke kupní smlouvě

223. Obviněný uzavřel dne 29. 3. 2019 s vybraným dodavatelem rámcovou dohodu, která dle jejího čl. I., bodu 1. stanovuje podmínky, na základě nichž budou mezi obviněným a vybraným dodavatelem uzavírány dílčí kupní smlouvy, jejichž předmětem bude výroba a dodávka nejvýše 50 ks elektrických jednotek EMU, nebo dodávka náhradních dílů a konstrukčních celků výměnného systému (viz bod 162. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

224. Na základě rámcové dohody uzavřel dne 30. 11. 2020 obviněný s vybraným dodavatelem kupní smlouvu, jejímž předmětem byla dle čl. I., bodu 1. výroba a dodávka 19 ks elektrických jednotek EMU (viz bod 167. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dne 3. 4. 2023 obviněný ke kupní smlouvě uzavřel s vybraným dodavatelem dodatek č. 2, jehož předmětem namísto původní výroby a dodávky 19 ks elektrických jednotek EMU byla výroba a dodávka jen 15 ks elektrických jednotek EMU a nově i 4 ks elektrických jednotek BEMU osazených bateriovým pohonem (viz bod 173. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

225. V šetřeném případě tedy dle Úřadu došlo uzavřením dodatku č. 2 ke kupní smlouvě, jež byla uzavřena na základě rámcové dohody, ke změně podmínek předmětné rámcové dohody, na základě které mohl obviněný při uzavírání dílčích kupních smluv s vybraným dodavatelem požadovat pouze výrobu a dodávku jednotek EMU, neboť dodatkem č. 2 požadoval vedle výroby a dodávek jednotek EMU také nově výrobu a dodávky jednotek BEMU, tedy požadoval i jiný typ elektrické jednotky, než na který byla uzavřena rámcová dohoda (a v návaznosti na to i kupní smlouva), a to elektrickou jednotku (BEMU), která rovněž umožňuje pohon na baterii.

226. Dále Úřad uvádí, že obviněný k důvodům uzavření dodatku č. 2 uvedl, že v průběhu plnění vznikla na základě požadavku MSK potřeba změn jednotek EMU, přičemž tato potřeba nastala až po uzavření rámcové dohody a kupní smlouvy, a současně změna elektrických jednotek EMU dle obviněného nemění celkovou povahu veřejné zakázky a navýšení ceny za změnu jednotek EMU nepřekročí 30 % původní hodnoty kupní smlouvy (k odůvodnění dodatku č. 2 obviněným viz bod 172. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle Úřadu tedy obviněný, jak ostatně i sám uvedl mj. ve svém vyjádření ze dne 1. 9. 2023 (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí), podřadil změnu provedenou na základě dodatku č. 2 pod ustanovení § 222 odst. 6 zákona, ve znění ke dni uzavření dodatku č. 2.

227. Podle § 222 odst. 6 zákona, ve znění ke dni uzavření dodatku č. 2, se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna,

a)      jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,

b)      nemění celkovou povahu veřejné zakázky a

c)      hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

228. Úřad dále uvádí, že obviněný dle formuláře uveřejněného dne 4. 5. 2018 ve Věstníku veřejných zakázek postupoval v zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody dle § 151 a násl. zákona.

229. Podle § 173 zákona, ve znění ke dni uzavření dodatku č. 2, se ustanovení § 222 odst. 5 písm. c) a § 222 odst. 6 písm. c) pro změnu závazku ze smlouvy na sektorovou veřejnou zakázku nepoužijí.

230. Obviněný tak musel v případě využití § 222 odst. 6 zákona, ve znění ke dni uzavření dodatku č. 2, při uzavírání dodatku č. 2 kumulativně naplnit podmínky uvedené v § 222 odst. 6 písm. a) a b) zákona, tj. že potřeba změny vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a současně tato změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky.

231. Podle § 222 odst. 6 zákona, v nyní účinném znění, se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a která nemění celkovou povahu veřejné zakázky.

232. Podle § 173 zákona, v nyní účinném znění, se ustanovení § 222 odst. 9 věta druhá pro změnu závazku ze smlouvy na sektorovou veřejnou zakázku nepoužije.

233. Podle § 222 odst. 9 věty druhé zákona, v nyní účinném znění, cenový nárůst související se změnami podle odstavců 5 nebo 6 při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nesmí přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet cenových nárůstů všech změn podle odstavců 5 a 6.

234. Podle § 2 odst. 1 zákona o přestupcích se odpovědnost za přestupek posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější.

235. Předseda Úřadu v bodě 59. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí uvedl, že „[z]e shrnutí § 222 odst. 6 ZZVZ ve spojení s § 173 ZZVZ ve znění ke dni uzavření dodatku č. 2 a v nyní účinném znění vyplývá, že pozdější právní úprava je pro obviněného příznivější. Ve vztahu k obviněnému, jenž zadával sektorovou veřejnou zakázku, je sice bez právního významu vypuštění podmínky, která byla obsažena v § 222 odst. 6 písm. c) ZZVZ, avšak aktuální znění § 173 ZZVZ je pro obviněného příznivější, neboť nově vylučuje použití § 222 odst. 9 věty druhé ZZVZ na změny závazku ze smlouvy uzavřené na sektorovou veřejnou zakázku.“ A následně v bodě 60. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí předseda Úřadu uvedl, že „[v]zhledem k právě uvedenému je zapotřebí korigovat napadené rozhodnutí tím způsobem, že na případ je nezbytné aplikovat § 222 odst. 6 ve spojení s § 173 ZZVZ v nyní účinném znění. Tento nedostatek však neměl žádný vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí, neboť Úřad se v něm zabýval posouzením podmínek vymezených v § 222 odst. 6 písm. a) a b) ZZVZ, ve znění ke dni uzavření dodatku č. 2, které jsou zcela shodné se zněním § 222 odst. 6 ZZVZ, v nyní účinném znění.“ Úřad tak na základě právě uvedeného posuzoval šetřený případ dle zákona v nyní účinném znění. 

236. Dle Úřadu tedy pro využití § 222 odst. 6 zákona, v nyní účinném znění, je třeba, aby potřeba změny závazku ze smlouvy vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat (dále také jako „první podmínka dle § 222 odst. 6 zákona“), a která nemění celkovou povahu veřejné zakázky (dále také jako „druhá podmínka dle § 222 odst. 6 zákona“). Při kumulativním splnění uvedených podmínek lze tedy dodatečnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku považovat za nepodstatnou a lze ji uskutečnit bez vypsání nového zadávacího řízení.

237. Úřad nejprve přistoupil k posouzení splnění druhé podmínky dle § 222 odst. 6 zákona, tj. zda změna provedená na základě dodatku č. 2 změnila celkovou povahu veřejné zakázky, k čemuž uvádí následující.

238. Obviněný v šetřeném případě na základě uzavřené rámcové dohody (a následně kupní smlouvy, kterou uzavřel na základě rámcové dohody) požadoval výrobu a dodávku elektrických jednotek EMU, přičemž tyto dle přílohy č. 1 rámcové dohody (a přílohy č. 1 kupní smlouvy) musí umožňovat provoz na napájecím systému [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – TECHNICKÝ ÚDAJ] (viz bod 164. a 169. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále z přílohy č. 1 rámcové dohody (a přílohy č. 1 kupní smlouvy) plyne, že elektrické jednotky EMU budou využity pro osobní regionální dopravu na elektrifiko­vaných tratích (viz body 166. a 170. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného tedy dle Úřadu vyplývá, že požadované jednotky EMU jsou poháněny elektrickou energií a jejich použití je z povahy věci podmíněno existencí a rozsahem elektrifikovaných železničních tratí. Oproti tomu pohon jednotek BEMU, které požadoval obviněný na základě dodatku č. 2, je možný nejen na elektrickou energii (viz bod 176. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ale také i na elektrickou energii uloženou v baterii, přičemž na pohon z baterie mohou jednotky dle přílohy č. 1 dodatku č. 2 ujet až [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – TECHNICKÝ ÚDAJ] km (viz bod 177. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

239. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že výkladem pojmu celková povaha veřejné zakázky se zabýval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 15/2023–197 ze dne 4. 4. 2024 v souvislosti s ustanovením § 100 odst. 1 zákona, přičemž dle předsedy Úřadu je výklad tohoto pojmu přijatý ve vztahu k danému ustanovení zákona zcela aplikovatelný i na výklad pojmu celková povaha veřejné zakázky obsaženého v § 222 odst. 6 zákona. Předseda Úřadu dále v druhostupňovém rozhodnutí citoval ve vztahu k pojmu celková povaha veřejné zakázky z rozsudku Krajského soudu Brně č. j. 62 Af 15/2023–197 ze dne 4. 4. 2024, že »„jde o tzv. neurčitý právní pojem, jehož definování není v právních předpisech dost dobře možné a jeví se jako žádoucí ponechat jeho bližší vymezení na rozhodovací praxi v kontextu konkrétních skutkových poměrů. Neurčité právní pojmy v sobě totiž zahrnují konkrétní jevy nebo skutečnosti, které se mohou měnit v závislosti na čase, místu anebo kontextu aplikace právní normy. Při interpretaci neurčitého právního pojmu se proto správní orgán musí zabývat zejména konkrétními skutkovými okolnostmi daného případu, přičemž je povinen význam neurčitého právního pojmu objasnit přinejmenším takovým způsobem, aby bylo patrné, zda a případně v jaké míře (či významu) jej bude možné na dotčený případ aplikovat. […] ‚Celkovou povahou‘ lze obecně rozumět souhrn hlavních vlastností (znaků), které jsou charakteristické pro určitou entitu či aktivitu (osoba, věc, činnost nebo jev) a které jsou vlastnostmi klíčovými a určujícími (nikoli vlastnostmi podružnými nebo pravidelnými či naopak individuálními odchylkami). Ve vztahu k vymezení pojmu ‚celková povaha veřejné zakázky‘ tedy půjde o dominantní, nosné prvky konkrétní veřejné zakázky, které jsou pro konkrétní zadavatelovy potřeby, jež mají být plněním veřejné zakázky uspokojeny, klíčové, a to bez ohledu na ty složky, které v jejím celkovém souhrnu nelze označit za charakteristické (esenciální, či určující). Zjednodušeně jde o předmětové (objektové) vyjádření účelu veřejné zakázky z pohledu existující zadavatelovy potřeby a způsobu, jak má být tento účel naplněn (a tomu odpovídající potřeba zadavatele uspokojena). Naproti tomu pojem ‚povaha předmětu plnění‘, […] (či dokonce pojem ‚předmět plnění‘ […]), je obsahově užší; tu již totiž jde o souhrn konkrétních kroků, kterými zadavatel uspokojuje svoji primární potřebu, a konkrétní popis výsledku, k němuž tyto kroky mají směřovat. Jde o konkrétní podobu, obsah a rozsah poptávaného plnění (jakými konkrétními službami, dodávkami, či stavebními pracemi bude zadavatelova potřeba uspokojena)“.«

240. Dle předsedy Úřadu podle čl. 109 preambule směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „směrnice 2014/24/EU“), jenž byl implementován do českého právního řádu prostřednictvím § 222 zákona, »„veřejní zadavatelé mohou čelit vnějším okolnostem, které nemohou předvídat při zadávání veřejné zakázky, zejména pokud plnění veřejné zakázky pokrývá delší časový úsek. V takovém případě je nezbytná určitá míra flexibility pro přizpůsobení veřejné zakázky těmto okolnostem, aniž by muselo být zahájeno nové zadávací řízení. Pojem nepředvídatelné okolnosti se týká okolností, jež nemohl veřejný zadavatel předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji vynakládanými na přípravu zadání veřejné zakázky a její odhadovanou hodnotou. Neplatí to však v případech, kdy je výsledkem úprav změna povahy veřejné zakázky, například kvůli nahrazení stavebních prací, dodávek nebo služeb, které mají být poskytnuty, jiným plněním, nebo kvůli zásadní změně typu veřejné zakázky, protože v takové situaci lze předpokládat hypotetický dopad na výsledek zadávacího řízení“.«

241. Změnou (celkové) povahy veřejné zakázky se tedy dle předsedy Úřadu rozumí např. nahrazení dodávek jiným plněním, anebo zásadní změna typu veřejné zakázky. K tomu dále předseda Úřadu cituje důvodovou zprávu k § 222 zákona, která ve vztahu ke změně celkové povahy veřejné zakázky uvádí, že „[v] případě veřejné zakázky na dodávky (na pořízení kancelářského nábytku – 10 kusů stolů) je příkladem povolené změny změna spočívající ve výměně 1 kusu stolu za 1 židli […]. Rozhodně však není možné, aby zadavatel v případě veřejné zakázky na dodávky, jejímž cílem bude pořízení dopravních prostředků – automobilů, umožnil změnu, která by spočívala v záměně 1 automobilu za 1 loď […]“.

242. Dále předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že „[j]ednotky EMU (electric multiple units) jsou vlakové jednotky určené pro osobní železniční regionální dopravu, jež k pohonu využívají elektrickou energii, a to prostřednictvím trolejového vedení umístěného nad kolejemi. Z povahy věci jsou tak tyto jednotky určeny pouze k provozu na elektrifikovaných železničních tratích. Tyto skutečnosti obecně vzato definují celkovou povahu veřejné zakázky, resp. rámcové dohody.“ Dále dle předsedy Úřadu na základě dodatku č. 2 došlo ke změně 4 jednotek EMU na 4 jednotky BEMU a vybraný dodavatel tak byl na základě kupní smlouvy povinen vyrobit a dodat 15 jednotek EMU a nově 4 jednotky BEMU. Přestože dle předsedy Úřadu došlo prostřednictvím dodatku č. 2 k částečné změně předmětu plnění veřejné zakázky zadané na základě kupní smlouvy, neznamená a priori tato skutečnost, že tím současně došlo ke změně celkové povahy veřejné zakázky. K tomu předseda Úřadu odkázal na rozsudek Krajského soudu Brně č. j. 62 Af 15/2023–197 ze dne 4. 4. 2024 a uvedl, že z citovaného rozsudku vyplývá, že „rozdíl mezi ‚celkovou povahou veřejné zakázky‘ a ‚povahou předmětu plnění‘ lze přitom dobře ilustrovat na zmiňovaném § 222 odst. 6 ZZVZ; jsou-li důvodem pro možnou (povolenou coby nepodstatnou) změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku okolnosti, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, pak je zcela typické, že se tyto okolnosti projevují v době po uzavření smlouvy i v podobě zásahu do předmětu veřejné zakázky, a tento zásah je pak limitován (pouze) tím, že nesmí měnit celkovou povahu veřejné zakázky“.

243. Dle předsedy Úřadu v šetřeném případě zásah do předmětu plnění veřejné zakázky spočíval v tom, že 4 jednotky EMU byly doplněny o baterii, resp. bateriový pohon. Předseda Úřadu dále uvedl, že z odborného stanoviska a ze znaleckého posudku vyplývá, že jednotka BEMU je z velké části shodná s jednotkou EMU, neboť byla vytvořena úpravou jednotky EMU. Dle předsedy Úřadu mohou být jednotky BEMU provozovány identicky jako jednotky EMU na elektrizovaných tratích a dále rovněž na neelektrizovaných tratích, kde dojde k využití doplněného bateriového pohonu. Předseda Úřadu dále v druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že zatímco na elektrizovaných tratích lze jednotky BEMU využívat ve stejném rozsahu jako jednotky EMU, na neelektrizovaných tratích pouze v omezeném rozsahu limitovaném kapacitou baterie (přičemž dle přílohy č. 1 dodatku č. 2 je minimální dojezd jednotky BEMU v bateriovém režimu [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – TECHNICKÝ ÚDAJ] km). Bateriový pohon tak dle předsedy Úřadu představuje ve vztahu k pohonu uskutečňovanému prostřednictvím trolejového vedení pouze dodatečnou funkci, která má umožnit doplňkový provoz na úsecích tratí, které nejsou elektrifikovány. Změnou jednotek EMU na jednotky BEMU dle předsedy Úřadu nedošlo k nahrazení původní hlavní funkce jednotek EMU, ale pouze k jejímu doplnění. Klíčová (určující) vlastnost předmětu plnění veřejné zakázky, dominantní potřeba obviněného a původní účel veřejné zakázky tak dle předsedy Úřadu zůstaly v šetřeném případě zachovány. Předseda Úřadu dodal, že posuzovaná změna by byla diametrálně odlišná od situace, kdyby došlo k takové úpravě předmětu plnění, že by jeho zásadní vlastnost byla nahrazena novou, zcela odlišnou vlastností, např. kdyby místo jednotek EMU měly být dodány dieselové lokomotivy.

244. Dále předseda Úřadu uvedl, že „dodavateli jednotek BEMU (resp. vlakových jednotek s bateriovým pohonem) budou v zásadě jen dodavatelé, kteří jsou současně výrobci a dodavateli jednotek EMU (resp.  vlakových jednotek napájených z trolejí)“, a obviněný tedy mohl pořídit úpravou dotčené jednotky BEMU v zásadě jen u dodavatelů, kteří jsou současně dodavateli jednotek EMU, tedy u stejného či užšího okruhu dodavatelů než v původním zadávacím řízení.

245. Dle předsedy Úřadu je rovněž zapotřebí doplnit, že se „úprava jednotek EMU na jednotky BEMU týkala pouze 4 jednotek z 50, které mohly být objednány na základě rámcové dohody, a že s tím spojené navýšení ceny činilo méně než 2,4 % ve srovnání celkovým finančním limitem stanoveným v rámcové dohodě (…) V této souvislosti současně uvádím, že z profilu zadavatele[28] vyplývá, že obviněný na základě rámcové dohody objednal všech 50 jednotek EMU, neboť na základě kupní smlouvy ze dne 29. 3. 2019 objednal výrobu a dodávku zbývajících 31 jednotek. Rovněž tyto skutečnosti podporují závěr o tom, že úprava jednotek EMU na jednotky BEMU nevedla ke změně celkové povahy veřejné zakázky.“

246. Předseda Úřadu na závěr posouzení naplnění druhé podmínky dle § 222 odst. 6 zákona uvedl, že „[z]e všech výše uvedených skutkových okolností případu – v jejich souhrnu – jsem dospěl k závěru, že změnou kupní smlouvy provedenou dodatkem č. 2 spočívající v úpravě 4 jednotek EMU na 4 jednotky BEMU nedošlo k natolik intenzivní změně předmětu plnění ani jeho účelu vyplývajícího z potřeb obviněného, že by měnila celkovou povahu veřejné zakázky vyplývající z kupní smlouvy a současně rámcové dohody.“ 

247. S ohledem na výše uvedené Úřad uvádí, že v šetřeném případě obviněný naplnil druhou podmínku dle § 222 odst. 6 zákona, tj. změna provedená na základě dodatku č. 2 nezměnila celkovou povahu veřejné zakázky, resp. rámcové dohody. Nicméně jak již bylo uvedeno výše, pro využití postupu dle § 222 odst. 6 zákona, v nyní účinném znění, je nutné rovněž naplnit také další požadavek daného ustanovení, a to že potřeba změny závazku ze smlouvy vznikla v důsledku okolností, které obviněný jednající s náležitou péčí nemohl předvídat.

248. Úřad uvádí, že předseda Úřadu v bodě 86. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí ve vztahu k první podmínce dle § 222 odst. 6 zákona uvedl, že Úřad v rámci nového projednání věci ověří, zda tvrzení obviněného odpovídají skutečnosti a prokazují splnění první podmínky dle § 222 odst. 6 zákona, přičemž Úřad za tímto účelem vyhodnotí jak podklady, které jsou již součástí správního spisu, tak vhodně doplní i podklady nové.

249. K první podmínce dle § 222 odst. 6 zákona, resp. k posouzení, zda potřeba změny provedená na základě dodatku č. 2 vznikla na základě okolností, které obviněný jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, Úřad uvádí následující.

250. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že předmětem podnikání obviněného je dle § 8 odst. 1 zákona o akciové společnosti České dráhy provozování železniční dopravy. Dále dle předsedy Úřadu obviněný „neobjednává vlakové jednotky na sklad, ale za účelem provozování železniční dopravy na konkrétních tratích, resp. pro konkrétního zákazníka“.

251. Úřad uvádí, že obviněný ve svých vyjádřeních uvádí, že 9 z 19 jednotek EMU objednaných na základě kupní smlouvy bylo určeno pro osobní dopravu v MSK v souvislosti se „smlouvou uzavřenou mezi Zadavatelem a MSK, která měla být platná až do 12/2025“. Dle vyjádření MSK ze dne 11. 7. 2024 nasazení 9 ks jednotek EMU souviselo se dvěma smlouvami uzavřenými mezi obviněným a MSK o zajištění dopravní obslužnosti MSK veřejnou drážní osobní dopravou, a to smlouvou č. 00607/2019/dsh a smlouvou č. 02372/2019/ds­h[29].

252. Úřad tedy v obecné rovině dovozuje, že obviněný v rámci své činnosti zajišťuje osobní železniční dopravu pro své zákazníky (např. kraje) a za tímto účelem se svými zákazníky uzavírá smlouvy o zajištění dopravní obslužnosti. Proto, aby mohl obviněný zajišťovat pro své zákazníky, resp. smluvní partnery osobní železniční dopravu, potřebuje disponovat odpovídajícím vozovým parkem, kterým bude železniční dopravu zajišťovat a který v rámci jednání o uzavírání smluv na zajištění dopravní obslužnosti svým zákazníkům nabídne, přičemž při pořizování (příp. modernizaci) železničních kolejových vozidel musí nepochybně zohledňovat také potřeby a požadavky svých zákazníků. Dále Úřad uvádí, že z uvedeného dále plyne, že jedním ze zákazníků obviněného, pro kterého zajišťuje veřejnou osobní železniční dopravu, je i MSK.

253. Podstatou argumentace obviněného ve vztahu k důvodům uzavření dodatku č. 2 a potažmo k naplnění první podmínky dle § 222 odst. 6 zákona (tj. že potřeba změny provedené na základě dodatku č. 2 vznikla na základě okolností, které obviněný jednající s náležitou péčí nemohl předvídat) je dle Úřadu skutečnost, že obviněný v rámci zadávacích řízení pořizuje jen to, co po něm požaduje objednatel služeb, a tyto požadavky tak promítá do parametrů veřejné zakázky, a tedy že v době zahájení zadávacího řízení na uzavření předmětné rámcové dohody počítal s tím, že dopravu na příslušných trasách MSK bude zajišťovat výlučně jednotkami EMU (a proto pořizoval jednotky EMU), a že nemohl předvídat budoucí potřeby MSK, tj. že nemohl předpokládat, že MSK bude požadovat nasazení 4 jednotek BEMU na lince S8 v průběhu roku 2024, přičemž se o tomto požadavku MSK (resp. o potřebě dodání 4 jednotek BEMU) dozvěděl až z dopisu ze dne 10. 12. 2021, resp. v době, kdy probíhalo zadávací řízení na uzavření předmětné rámcové dohody neznal a nemohl znát budoucí potřebu MSK na nasazení 4 jednotek BEMU.

254. K uvedené argumentaci obviněného Úřad zjistil následující. Obviněný ve vyjádření ze dne 30. 7. 2024 uvedl, že původní smluvní vztahy s MSK v průběhu jejich trvání ovlivnily významné nepředvídatelné okolnosti (Úřad pro úplnost dodává, že obviněný ve vyjádření ze dne 30. 7. 2024 nespecifikoval, které konkrétní smluvní vztahy má na mysli), a to zejména ve vztahu k problematice budoucích změn infrastruktury na síti MSK, což se týkalo zejména výhradního provozu v rámci evropského vlakového zabezpečovače (ETCS), jelikož nově musela být vozidla vybavena palubní částí systému ETCS. Další skutečností pak dle obviněného byla implementace tzv. „IV. železničního balíčku EU“ a povinná certifikace systému údržby (ECM), která vyvolává velké náklady na opravy zastaralých vozidel. Z těchto důvodů dle obviněného již původní smluvní vztahy s MSK nebyly schopny pokrýt potřeby MSK, a proto obviněný zaslal MSK dne 15. 7. 2021 Nabídku ze dne 14. 7. 2021, přičemž se jednalo o návrh řešení popsané situace s předčasným ukončením nedostatečných smluv a uzavřením smluv nových. Dle obviněného Nabídka ze dne 14. 7. 2021 byla pouze jeho indikativní nabídkou uvádějící obecné možnosti zajištění obslužnosti v MSK. Na Nabídku ze dne 14. 7. 2021 dle obviněného reagoval MSK dopisem ze dne 23. 7. 2021, v němž dle obviněného MSK potvrdil zavádění výhradního provozu ETCS a uvedl, že Nabídku ze dne 14. 7. 2021 považuje za indikativní. Dále dle obviněného MSK v srpnu 2021 zveřejnil „Oznámení předběžných informací pro veřejnou zakázku na služby k Zajištění dopravní obslužnosti drážní osobní dopravou, kterým MSK realizovalo předběžné tržní konzultace k dané věci.“ Dle obviněného na Nabídku ze dne 14. 7. 2021 reagoval MSK konkrétně až dopisem ze dne 10. 12. 2021, dle kterého měly být nasazeny 4 jednotky BEMU na lince S8 v průběhu roku 2024, a tedy potřeba dodání 4 jednotek BEMU již v roce 2024 vyvstala až na základě předmětného dopisu ze dne 10. 12. 2021, tedy v době po uzavření rámcové dohody i kupní smlouvy.

255. Úřad uvádí, že Nabídka ze dne 14. 7. 2021 (kterou obdržel MSK dne 15. 7. 2021) obsahovala v úvodu prohlášení obviněného, že tuto nabídku zasílá MSK „na základě vlastního posouzení aktuální a výhledové situace v drážní dopravě“ v MSK a že tato nabídka je určena k jednání.

256. Dále v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 obviněný vyjmenoval 5 smluv o zajištění dopravní obslužnosti, které měl v té době (tj. ke dni 14. 7. 2021) uzavřené s MSK, a to smlouvu č. 00607/2019/dsh s platností do konce jízdního řádu 2024/2025 (obviněným v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 označena jako „Velká“), smlouvu  č. 02372/2019/dsh s platností do konce jízdního řádu 2024/2025 (obviněným v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 označena jako „neROP“), smlouvu  č. 08225/2020/DSH s platností do konce jízdního řádu 2024/2025 (obviněným v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 označena jako „Zlínská“), smlouvu č. 02218/2006/DSH s platností do konce jízdního řádu 2024/2025, resp. 2026/2027 (obviněným v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 označena jako „ROP“) a smlouvu č. 57249/2018-O15 s platností do konce jízdního řádu 2022/2023 (obviněným v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 označena jako „S6“).

257. Dále Úřad uvádí, že obviněný v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 ve vztahu ke smlouvám č. 00607/2019/dsh a č. 02372/2019/dsh uvedl, že [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021]. Dále obviněný v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 uvedl, že [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021]. Dále v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 obviněný uvedl, že [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021]. Z uvedeného tedy dle Úřadu vyplývá, že obviněný v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 popsal skutečnosti, které dle jeho názoru představovaly významnou překážku pro další pokračování některých (v tu dobu) platných smluv o zajištění dopravní obslužnosti, které měl uzavřené s MSK.

258. Úřad nejprve pro vyloučení případných nejasností uvádí, že obviněný ve vyjádření ze dne 30. 7. 2024 označil problematiku výhradního provozu v rámci evropského vlakového zabezpečovače ETCS, IV. železničního balíčku a povinné certifikace systému údržby (ECM) za „nepředvídatelné okolnosti“, nicméně Úřad na tomto místě zdůrazňuje, že z kontextu vyjádření obviněného ze dne 30. 7. 2024 a obsahu Nabídky ze dne 14. 7. 2021 vyplývá, že tyto skutečnosti označené obviněným ve vyjádření ze dne 30. 7. 2024 jako „nepředvídatelné“, se vztahovaly ke smlouvám o zajištění dopravní obslužnosti, které byly vyjmenovány v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 (viz „[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021]“), resp. se vztahují k době uzavírání v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 vyjmenovaných smluv o zajištění dopravní obslužnosti uzavřených s MSK, a tedy se dle Úřadu nevztahovaly k době uzavření předmětné rámcové dohody, resp. se nejedná o „nepředvídatelné okolnosti“, pro které byl uzavřen dodatek č. 2. Pro úplnost však Úřad k těmto dle obviněného „nepředvídatelným okolnostem“, na které odkázal ve vyjádření ze dne 30. 7. 2024, uvádí, že o implementaci systému vlakového zabezpečovače ETCS, resp. o prvních úsecích, na kterých bude od 1. 1. 2025 výlučný provoz vlaků pod dohledem systému ETCS (Děčín – Praha – Česká Třebová – Brno – Břeclav; Břeclav – Bohumín; Česká Třebová – Přerov) pojednával již dokument Ministerstva dopravy s názvem „Národní implementační plán ERTMS“ z roku 2017 (viz bod 202. odůvodnění tohoto rozhodnutí), dále že tzv. „IV. železniční balíček“ dle informací uveřejněných na internetových stránkách Ministerstva dopravy představuje soubor nařízení a směrnic Evropské unie převážně z roku 2016 (viz bod 203. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a že o povinné certifikaci systému údržby (ECM) pojednává především Směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/798 ze dne 11. května 2016 o bezpečnosti železnic (viz bod 204. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a tedy by se nemohlo jednat o „nepředvídatelné okolnosti“ ve vztahu k zadávacímu řízení zahájenému v roce 2018, neboť v této době již mohly být obviněnému známy a v případě potřeby mohly být (pokud by to bylo relevantní) obviněným zohledněny. Nicméně uvedené skutečnosti, jak již bylo uvedeno výše, dle názoru Úřadu nejsou podstatou argumentace obviněného týkající se naplnění první podmínky dle § 222 odst. 6 zákona ve vztahu k uzavření dodatku č. 2, neboť v nyní šetřeném případě argumentace obviněného ve vztahu k první podmínce dle § 222 odst. 6 zákona vychází z toho, že se o potřebě dodání 4 jednotek BEMU dozvěděl až na základě dopisu ze dne 10. 12. 2021 (resp. že v době zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody v roce 2018 nemohl předvídat potřebu dodání 4 jednotek BEMU), a tedy dle Úřadu informace týkající se evropského vlakového zabezpečovače ETCS, IV. železničního balíčku a povinné certifikace systému údržby (ECM) jsou obviněným ve vyjádření ze dne 30. 7. 2024 uvedeny za účelem vysvětlení, proč byla Nabídka ze dne 14. 7. 2021 MSK podána (tj. z jakých důvodů obviněný přistoupil k podání Nabídky ze dne 14. 7. 2021).

259. Úřad dále uvádí, že obviněný v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 navrhl MSK řešení výše popsaného problému souvisejícího s dalším plněním na základě v tu dobu platných smluv o zajištění dopravní obslužnosti, které měl obviněný uzavřené s MSK. Návrh obviněného spočíval v předčasném ukončení některých smluv, konkrétně smluv „[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021]“ (tj. č. [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021]) a uzavření smlouvy nové, a to v délce [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021] let, přičemž namísto nevyhovujících zastaralých vozidel (tj. [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021]) nabídl obviněný MSK nová vozidla, a to [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021], jejichž „[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021]“ (viz bod 184. a 185. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

260. Následně obviněný v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 uvedl, že „[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021]“ (viz bod 185. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

261. Obviněný dále v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 uvedl, že nabízí MSK „[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021]“ další vozidla, a to „[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021]“ (viz bod 185. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

262. Z dokumentů, které Úřad obdržel, dále vyplývá, že na Nabídku ze dne 14. 7. 2021 odpověděl MSK dopisem ze dne 23. 7. 2021, ve kterém MSK výslovně uvedl, že reaguje na Nabídku ze dne 14. 7. 2021, kterou obdržel dne 15. 7. 2021. V dopise ze dne 23. 7. 2021 MSK uvedl, že MSK je jedním z prvních krajů, kterého se dotkne zavádění výhradního provozu ETCS na I. a II. tranzitním železničním koridoru a jejich spojení (Česká Třebová – Přerov), a že jako první kraj bude dotčen změnou trakčního napájení z DC 3 kV na AC 25 kV, 50 Hz v oblasti Ostravsko a Přerovsko, přičemž chybějící elektrizace klíčových traťových úseků problematiku budoucích změn dopravní infrastruktury na síti MSK jen dokresluje. Dále MSK uvedl, že k návrhu obviněného uvádí, že možné ukončení stávajících smluvních závazků (smlouvy č. 00607/2019/dsh, smlouvy č. 02372/2019/dsh a smlouvy č. 08225/2020/DSH) k poslednímu dni jízdního řádu 2022/2023 se mu na první pohled jeví jako řešení přínosné, nicméně bude nutné jej posoudit komplexně. Dále MSK uvedl, že za nabídku děkují, nicméně ji považují za „indikativní / nevyžádanou“, a v případě, že se „MSK rozhodne pro dopravní výkony uvedených smluv (nebo jejich část) uveřejnit Oznámení předběžných informací v Úředním věstníku Evropské unie pro zajištění dopravní obslužnosti s účinností nových Smluv o ZSV ať už od 12/2025 nebo od 12/2023, a to formou přímého zadání v kombinaci s tržní konzultací nebo formou nabídkového řízení, bude mít společnost ČD možnost v případě zájmu podat oficiální nabídku, stejně jako jiní dopravci“ (viz bod 186. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

263. Úřad uvádí, že následně dne 23. 8. 2021 nechal MSK v Úředním věstníku Evropské unie uveřejnit Oznámení předběžných informací, jehož účelem bylo zajistit dopravní obslužnost drážní osobní dopravou pro oblast Ostravsko, a to přímým zadáním s dobou trvání v délce 120 měsíců (tj. 10 let) a předpokládaným datem zahájení 10/12/2023. V tomto oznámení MSK uvedl, že jeho snahou je omezení povozu vozidel motorové trakce, a to zejména s ohledem na technický pokrok v oblasti alternativních pohonů – polozávislé elektrické vozby, a dále že s ohledem na nejistotu etapizace elektrizace klíčových úseků MSK na stanovený termín 1. 1. 2025 pro zavedení výhradního provozu ETCS na I. a II. tranzitním železničním koridoru na realizaci konverze elektrické trakce bude MSK upřednostňovat využití vozidel polozávislé elektrické vozby. Dále MSK uvedl, že dopravci, kteří projeví o uzavření smlouvy zájem, budou vyzváni k předložení nabídek na zajištění provozu veřejných služeb v přepravě cestujících v oblasti veřejné drážní dopravy (viz bod 187. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

264. Z dokumentů, které Úřad obdržel, dále vyplývá, že následně MSK zaslal obviněnému dopis ze dne 10. 12. 2021, ve kterém MSK výslovně obviněnému sdělil, že v návaznosti na zveřejnění Oznámení předběžných informací v Úředním věstníku Evropské unie ze dne 23. 8. 2021 reaguje na jeho Nabídku ze dne 14. 7. 2021, a dále uvedl, že je pro provozní soubor Ostravsko uvažováno s vozidlovým mixem 16 jednotek EMU, 19 jednotek BEMU a 28 jednotek DMU. Ve vztahu k jednotkám BEMU pak MSK v dopisu ze dne 10. 12. 2021 uvedl, že „pro MSK je zásadní, aby byly postupně nasazovány do provozu od roku 2025, přičemž pro linku S8 Ostrava hl. n. – Studénka – Kopřivnice – Štramberk – Veřovice požadujeme nasadit 4 ks BEMU již v průběhu roku 2024.“ Dále MSK v dopisu ze dne 10. 12. 2021 uvedl, že pokud bude mít obviněný zájem poskytovat veřejné služby v přepravě cestujících veřejnou drážní osobní dopravou, ať zašle projev jeho zájmu v podobě cenové nabídky do 14. 2. 2022. (viz bod 188. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

265. Dále z obdržených dokumentů vyplývá, že v návaznosti na dopis ze dne 10. 12. 2021 zaslal obviněný MSK Nabídku ze dne 14. 2. 2022 (dle slov obviněného se jednalo o „aktualizovanou konkrétní nabídku“), ve které obviněný uvedl, že [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 2. 2022]. Současně obviněný v Nabídce ze dne 14. 2. 2022 uvedl, že „[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 2. 2022]“ (viz bod 190. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

266. V dopisu ze dne 5. 8. 2022 MSK obviněný odkázal na Nabídku ze dne 14. 7. 2021 a mj. sdělil obviněnému, že „s ohledem na značně pokročilý čas je vedení Moravskoslezského kraje znepokojeno tím, jestli budou dodrženy všechny Vaše garance / deklarace. Mám tím na mysli zejména problematiku Vámi nabízeného vozidlového parku, kvůli kterému jsme do společného jednání vstoupili. Ze strany MSK jsme Vám již několikrát a jednoznačně prezentovali, že se náš kraj chce vydat cestou zajištění kvalitní dopravní obslužnosti při současném dekarbonizování dopravy (…) [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE TÝKAJÍCÍ SE NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021]“ (viz bod 191. odůvodnění tohoto rozhodnutí). 

267. Dále dle vyjádření obviněného ze dne 30. 7. 2024 byly dne 19. 12. 2022 v radě kraje projednány podklady pro uzavření smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících k zajištění dopravní obslužnosti kraje veřejnou drážní osobní dopravou mezi MSK a obviněným, která byla následně uzavřena dne 17. 3. 2023. 

268. Z výše popsaných okolností dle Úřadu vyplývá, že Nabídka ze dne 14. 7. 2021 (byť určená k případnému dalšímu jednání) vzešla výhradně z vlastní ini­ciativy obviněného (viz „na základě vlastního posouzení aktuální a výhledové situace v drážní dopravě v Moravskoslezském kraji předkládám nabídku na zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících“) na základě toho, že obviněný zjistil, že další plnění smluv o zajištění dopravní obslužnosti, které měl v té době s MSK uzavřené, není již dále efektivní (resp. je výrazně zkomplikováno problémy s provozem zastaralých vozidel, které jsou nasazovány v MSK), přičemž obviněný ve snaze vyřešit problémy se zastaralými vozidly přistoupil k podání Nabídky ze dne 14. 7. 2021, ve které obviněný MSK nabídl předčasně ukončit některé stávající smlouvy o zajištění dopravní obslužnosti (u kterých měla původně platnost skončit do konce jízdního řádu 2024/2025, tj. za cca 4 roky) a následně uzavřít jednu zcela novou smlouvu, jejímž předmětem bude zajišťování dopravní obslužnosti veřejnou drážní osobní dopravou v MSK. Cílem Nabídky ze dne 14. 7. 2021 tedy dle Úřadu bylo kromě vyřešení problému s nevyhovujícími vozidly (který by jinak musel řešit složitě v rámci stávajících smluv o zajištění dopravní obslužnosti, které měl uzavřeny s MSK) také zajistit si možnost uzavřít s MSK novou smlouvu na zajištění dopravní obslužnosti a zabezpečit si tak možnost zajišťovat dopravní obslužnost v MSK i v následujících několika letech a za nových smluvních podmínek (a zajistit si tak i případně možnost zisku v násle­dujících několika letech).

269. V samotné Nabídce ze dne 14. 7. 2021 dle Úřadu obviněný nabídl MSK jako náhradu nevyhovujících vozidel dodání vozidel nových, přičemž takovými novými vozidly nebyly jednotky BEMU [viz „[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021]“], a tedy dle Úřadu lze usuzovat, že problém se zastaralými vozidly ([OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021]) je možné vyřešit nasazením [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021]. Z pohledu Úřadu až následně de facto „nad rámec“ navrhnul obviněný MSK i možnost nasazení také 4 jednotek BEMU jakožto ekologického dopravního prostředku [viz „[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 7. 2021]“]. Z uvedeného lze tedy dle názoru Úřadu dovodit, že obviněný nabídl MSK jednotky BEMU z důvodu, že věděl, že MSK má zájem o ekologické způsoby dopravy na železnici (a tedy se mohlo ze strany obviněného jednat mj. i o snahu „zatraktivnit“ svou nabídku). Současně Úřad uvádí, že vyjma možnosti zajišťovat dopravu v MSK i ekologickým způsobem nejsou v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 uvedeny jiné (další) skutečnosti, ze kterých by bylo možné jednoznačně dovodit další důvody, pro které obviněný nabídl MSK nasazení 4 jednotek BEMU v průběhu roku 2024. Dále Úřad zdůrazňuje, že z výše citované části Nabídky ze dne 14. 7. 2021 rovněž vyplývá, že obviněný v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 sám MSK navrhnul, kde by mohly být 4 jednotky BEMU v MSK nasazeny, a to v relaci Ostrava – Studénka – Veřovice/Valašské Meziříčí (kdy uvedené stanice jsou součástí linky S8 tak, jak ji definuje obviněný ve svých vyjádřeních), a také sám uvedl, kdy je schopen jednotky BEMU na dané lince nasadit do provozu, tj. v průběhu roku 2024.

270. Dopis ze dne 10. 12. 2021, ve kterém MSK uvedl požadavek na nasazení 4 jednotek BEMU na lince S8 (Ostrava hl. n. – Studénka – Kopřivnice – Štramberk – Veřovice) již v průběhu roku 2024, tak dle Úřadu pouze reagoval na Nabídku ze dne 14. 7. 2021, neboť Nabídka ze dne 14. 7. 2021 časově předcházela dopisu ze dne 10. 12. 2021 a požadavek MSK v něm uvedený tak reflektoval návrh obviněného učiněný v Nabídce ze dne 14. 7. 2021. Skutečnost, že MSK reagoval dopisem na Nabídku ze dne 14. 7. 2021 potvrzuje i úvod dopisu ze dne 10. 12. 2021 [viz „touto cestou si dovoluji reagovat na Vaši nabídku pro Moravskoslezský kraj (…) – Návrh řešení zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících mezi MSK a dopravcem České dráhy, a.s. pro období 12/2023 až 12/2033 (…) ze dne 15. července 2021“]. Dle Úřadu tedy nelze v žádném případě souhlasit s tvrzením obviněného, že požadavek MSK na dodání 4 jednotek BEMU v průběhu roku 2024 na lince S8 vyplynul až z dopisu ze dne 10. 12. 2021. Dle Úřadu se tedy prvotně nejednalo o požadavek MSK, ale o návrh obviněného, který MSK pouze reflektoval (akceptoval) a promítl jej do dopisu ze dne 10. 12. 2021. Dle Úřadu nehraje roli, že MSK v dopise ze dne 10. 12. 2021 použil formulace, že „pro MSK je zásadní“, aby jednotky BEMU byly nasazovány v roce 2024 a že pro linku S8 „požadujeme nasadit 4 ks BEMU již v průběhu roku 2024“, neboť je stále podstatné to, že nasazení 4 jednotek BEMU v MSK do roku 2024 jako první nabídl obviněný, resp. že požadavek na nasazení 4 jednotek BEMU v MSK do roku 2024primárně vychází z Nabídky ze dne 14. 7. 2021, tj. ze strany obviněného. Skutečnost, že dopis ze dne 10. 12. 2021 požadavek na nasazení 4 jednotek BEMU na lince S8 v roce 2024 nevychází prvotně z dopisu ze dne 10. 12. 2021, dle Úřadu potvrzuje také dopis ze dne 5. 8. 2022 (adresovaný ze strany MSK obviněnému), ve kterém MSK výslovně odkázal na obsah Nabídky ze dne 14. 7. 2021, resp. uvedl, že obviněným nabízená vozidla (tj. zahrnující i jednotky BEMU) byla tím důvodem, proč vstoupili do jednání s obviněným o uzavření nové smlouvy na zajišťování dopravní obslužnosti v MSK (viz bod 191. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

271. Na závěru Úřadu, že požadavek na nasazení 4 jednotek BEMU v MSK v roce 2024 na lince S8 nevyvstal až na základě dopisu ze dne 10. 12. 2021, jak se snaží v rámci správního řízení tvrdit obviněný, ale že se ve skutečnosti prvotně jedná o návrh obviněného ze dne 14. 7. 2021, se kterým se MSK ztotožnil, nic nemění ani to, že MSK nejprve na Nabídku ze dne 14. 7. 2021 obviněnému v dopise ze dne 23. 7. 2021 sdělil, že jeho nabídku považuje za indikativní/ne­vyžádanou, a to především s ohledem na to, že následně MSK dne 23. 8. 2021 zveřejnil v Úředním věstníku Evropské unie Oznámení předběžných informací týkajícího se zajištění dopravní obslužnosti drážní osobní dopravou pro provozní soubor Ostravsko přímým zadáním, jehož součástí měly být tržní konzultace (přičemž tento postup navrhoval i obviněný v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 – viz bod 184. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a tedy se dle Úřadu MSK nejprve snažil oslovit možné dopravce pro zajišťování osobní železniční dopravy v kraji transparentním způsobem, přičemž po zveřejnění Oznámení předběžných informací v Úředním věstníku Evropské unie následně dopisem ze dne 10. 12. 2021 věcně reagoval na návrh obviněného uvedený v Nabídce ze dne 14. 7. 2021. Tuto skutečnost potvrzuje i sám obviněný, který ve vyjádření ze dne 30. 7. 2024 uvedl, že MSK na Nabídku ze dne 14. 7. 2021 reagoval konkrétně dopisem ze dne 10. 12. 2021.

272. Úřad uvádí, že obviněný v rámci správního řízení nepopírá, že Nabídku ze dne 14. 7. 2021 MSK podal, ale v rámci svých vyjádření konkrétně neuvádí, co bylo jejím obsahem, přičemž prezentuje skutkové okolnosti tak, že nabídka byla pouze indikativní a uváděla pouze obecné možnosti zajištění dopravní obslužnosti v MSK a že potřeba dodání 4 jednotek BEMU na lince S8 v roce 2024 vyvstala výlučně na základě dopisu ze dne 10. 12. 2021. Nicméně v rámci nového projednání věci bylo Úřadem zjištěno, že tomu tak nebylo, resp. zjistil, že to byl právě obviněný, kdo jako první navrhnul možnost nasazení 4 jednotek BEMU v průběhu roku 2024 na lince S8 v MSKprostřed­nictvím Nabídky ze dne 14. 7. 2021.

273. Dle Úřadu v situaci, kdy obviněný z vlastní iniciativy předložil MSK Nabídku ze dne 14. 7. 2021 a následně MSK na tuto nabídku reagoval dopisem ze dne 10. 12. 2021, kterým MSK již požadoval to, co mu nabídl obviněný v Nabídce ze dne 14. 7. 2021, není v žádném případě možné tvrdit, že požadavek MSK nemohl obviněný vůbec očekávat, resp. že se jedná o okolnost, kterou obviněný nemohl ani s náležitou péčí předvídat. Úřad uvádí, že pokud obviněný MSK, jakožto svému zákazníkovi, sám z vlastní iniciativy nabídl nasazení 4 jednotek BEMU do provozu v MSK v roce 2024, musel počítat s tím, resp. musel si být vědom toho, že jeho návrh (nabídku) může MSK přijmout. Dle Úřadu nelze Nabídku ze dne 14. 7. 2021 a dopis ze dne 10. 12. 2021 MSK od sebe oddělovat a nahlížet na požadavek MSK zcela izolovaně, resp. ignorovat obsah Nabídky ze dne 14. 7. 2021 a tvrdit, že požadavek na nasazení jednotek BEMU inicioval MSK sám od sebe, a dokonce tvrdit, že takový požadavek nemohl obviněný vůbec očekávat.

274. Dle Úřadu výše popsaný sled událostí, tj. že obviněný v roce 2018 zahájil zadávací řízení na uzavření rámcové dohody, jejímž předmětem byla výroba a dodávka jednotek EMU, které měly být určeny pro zajišťování dopravní obslužnosti v několika krajích v České republice (mj. také v MSK), a že následně v roce 2021 zjistil, že další plnění stávajících smluv na zajištění dopravní obslužnosti, které měl uzavřené s MSK, není dále vyhovující, a proto podal MSK Nabídku ze dne 14. 7. 2021, která zahrnovala i návrh na nasazení ekologických jednotek BEMU s ohledem na to, že o takové jednotky by měl MSK zájem, a že MSK na tuto nabídku reagoval dopisem ze dne 10. 12. 2021, nelze v žádném případě podřadit pod první podmínku dle § 222 odst. 6 zákona, resp. interpretovat požadavek MSK na nasazení jednotek BEMU na lince S8 v průběhu roku 2024 jako okolnost, kterou nemohl obviněný v žádném případě předpokládat. Takový výklad nepředvídatelné okolnosti by byl za výše uvedených skutkových okolností absurdní a v rozporu s účelem daného ustanovení zákona. Dle Úřadu celá situace, která vyústila v uzavření dodatku č. 2, vznikla tím, že obviněný podal MSK Nabídku ze dne 14. 7. 2021, tj. že jako první nabídnul MSK nasazení 4 jednotek BEMU v průběhu roku 2024.

275. Dále Úřad uvádí, že tvrzení obviněného, že Strategie obnovy vozidel potvrzuje, že potřeba dodání 4 jednotek BEMU vyvstala až na základě dopisu ze dne 10. 12. 2021, je dle Úřadu zavádějící, neboť ze Strategie obnovy vozidel vyplývá pouze to, že obviněný v době jejího zpracování (17. 9. 2020) počítal [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE ZE STRATEGIE OBNOVY VOZIDEL], nicméně z toho nelze dle Úřadu v žádném případě dovozovat závěr, že Strategie obnovy vozidel potvrzuje, že potřeba dodání 4 jednotek BEMU vyvstala až na základě dopisu ze dne 10. 12. 2021.

276. Úřad konstatuje, že se v šetřeném případě obviněným předložená argumentace (tj. že nasazení 4 jednotek BEMU požadoval MSK na základě dopisu ze dne 10. 12. 2021, který byl obviněnému zaslán až po uzavření rámcové dohody i kupní smlouvy, a tedy obviněný nemohl v době původního zadávacího řízení v žádném případě předpokládat, že MSK bude požadovat jednotky BEMU) s ohledem na výše Úřadem zjištěné okolnosti zcela míjí s podstatou nepředvídatelné okolnosti tak, jak je vymezena v § 222 odst. 6 zákona, resp. důvod, pro který byl uzavřen dodatek č. 2 naprosto nijak nesouvisí s podmínkou nepředvídatelnosti tak, jak je vymezena v § 222 odst. 6 zákona.

277. Úřad dále uvádí, že obviněný ve vztahu k první podmínce dle § 222 odst. 6 zákona rovněž předložil argumenty související s plánem dopravní obslužnosti kraje, a to (i) že požadavek MSK na nasazení 4 ks jednotek BEMU v roce 2024 vyplynul z Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 (a tedy se jednalo o zdrojový dokument požadavku MSK), dále (ii) že se obviněný o jeho obsahu dozvěděl až v prosinci 2021, tedy (iii) v době ukončení původního zadávacího řízení nemohl mít obviněný informaci o tom, že z Plánu dopravní obslužnosti MSK na období 2022–2026 vyplyne potřeba nasadit 4 jednotky BEMU v roce 2024, resp. takový požadavek MSK nemohl předvídat a současně v době zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody zohlednit, a dále (iv) že v případě, že by doprava na lince S8 byla zajišťována jednotkami EMU, cestující by museli přestupovat, což by však „s platností od prosince 2021 a s účinností od prosince 2024 bylo v rozporu s plánem dopravní obslužnosti MSK z roku 2021“,který(v) je pro MSK závazný, a tedy nebylo možné od požadavku na jednotky BEMU ustoupit, a (vi) MSK by se tak dopouštěl přestupku dle zákona č. 194/2010 Sb., pokud by neposkytoval služby ve veřejné přepravě cestujících dle svého plánu dopravní obslužnosti. K argumentaci obviněného související s plánem dopravní obslužnosti kraje Úřad uvádí následující.

278. Dle vyjádření MSK ze dne 19. 7. 2024 byl Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 schválen usnesením rady kraje č. 32/2220 ze dne 13. 12. 2021 (viz bod 80. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále Úřad dodává, že usnesení rady kraje č. 32/2220 ze dne 13. 12. 2021, kterým rada MSK schválila Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026, je uveřejněno na internetových stránkách MSK (viz bod 200. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad dodává, že obviněný ve vyjádření ze dne 31. 8. 2023 uvedl, že Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 „byl projednán a schválen v Radě MSK dne 13. 12. 2021, Usnesení č. 32/20220.“ Ve vyjádření ze dne 12. 2. 2024 však obviněný uvedl, že Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 byl „zpracován a schválen v červenci 2021“. S ohledem na skutečnost, že obviněný nejprve tvrdil, že Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 byl schválen dne 13. 12. 2021 usnesením č. 32/2220, dále že MSK ve vyjádření ze dne 19. 7. 2024 Úřadu sdělil, že Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 byl schválen dne 13. 12. 2021, a dále, že dané usnesení rady kraje Úřad dohledal na internetových stránkách MSK (přičemž jiné usnesení MSK z července 2021, kterým by byl schválen Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026, na internetových stránkách MSK Úřad nedohledal), považuje Úřad za relevantní datum schválení Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 den 13. 12. 2021 (nikoliv „červenec 2021“). Pro úplnost Úřad dodává, že obviněný neuvedl, resp. nijak nedoložil, na základě čeho by byl datem schválení Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 „červenec 2021“.

279. Dále Úřad uvádí, že vzhledem k tomu, že byl Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 schválen dne 13. 12. 2021, je zcela logické, že Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 byl schválen až po ukončení zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody a potažmo po uzavření samotné rámcové dohody (a kupní smlouvy). Dále dle Úřadu může být pravdivé tvrzení obviněného, že se o obsahu Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 dozvěděl až v prosinci 2021. Dle Úřadu lze rovněž z logiky věci souhlasit s tím, že by požadavek na jednotky BEMU, pokud by byl uveden v Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026, nebylo možné v zadávacím řízení v roce 2018 zohlednit. Nicméně se dle Úřadu nelze ztotožnit s tvrzeními obviněného, že požadavek na nasazení 4 jednotek BEMU v roce 2024 vyplynul z Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026, resp. že jde o zdrojový dokument požadavku MSK, na kterém bylo nutné trvat s ohledem na skutečnost, že MSK musí zajišťovat dopravní obslužnost v kraji (a proto jde o okolnost, kterou nemohl předvídat), a to z následujících důvodů.

280. Jak již bylo Úřadem popsáno výše, obviněný podal nejprve MSK Nabídku ze dne 14. 7. 2021, přičemž MSK dopisem ze dne 10. 12. 2021 na tuto nabídku obviněného reagoval a až následně byl MSK schválen dne 13. 12. 2021 Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026. Současně dle Úřadu požadavek MSK na nasazení 4 jednotek BEMU v roce 2024 na lince S8 uvedený v dopisu ze dne 10. 12. 2021 představuje reakci MSK na Nabídku ze dne 14. 7. 2021. Z uvedeného lze dle Úřadu usuzovat, že Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 spíše reflektoval Nabídku ze dne 14. 7. 2021 a dopis ze dne 10. 12. 2021, resp. že možnost nasazování jednotek BEMU v MSK byla do Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 zanesena v návaznosti na předcházející komunikaci mezi MSK a obviněným, ze které vyplynulo, že je možné v MSK nasazovat i jednotky BEMU, a nikoliv to, že MSK uvedl v Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 informaci o tom, že budou na vybraných tratích v MSK v roce 2024 nasazeny jednotky BEMU, proto se obrátil dopisem ze dne 10. 12. 2021 na obviněného a požadoval jejich nasazení na lince S8 v daném termínu, jak se snaží tvrdit obviněný.

281. K samotnému obsahu Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 (a potažmo Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 aktualizovanému k 1. 5. 2023) zpracovaného MSK Úřad uvádí, že Plán dopravní obslužnosti 2022–2026 (stejně tak i Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 aktualizovaný k 1. 5. 2023) stanovil, že provozní soubor Ostravsko umožňuje pořizování nových vozidel BEMU (viz bod 195. a 198. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále ve vztahu k lince S8 Příloha č. 3 Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 (a také Příloha č. 1 Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 aktualizovaného k 1. 5. 2023) stanovila jako plánovanou koncepční změnu v následujících letech vedení většiny vlaků v relaci Štramberk – Ostrava bez přestupu a jako rozvojový záměr uvedla zavedení přímých spěšných vlaků v trase Ostrava – Kopřivnice – Valašské Meziříčí vedených dvouzdrojovými jednotkami BEMU (viz bod 196. a 199. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad dále uvádí, že Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 (stejně tak i Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 aktualizovaný k 1. 5. 2023) na žádném místě výslovně nehovoří o nasazování právě 4 jednotek BEMU již v roce 2024 v MSK (a to ani ve vztahu k lince S8 či jiné lince v MSK). Z obsahu Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 (a potažmo z Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 aktualizovaného k 1. 5. 2023) dle Úřadu vyplývá pouze to, že plán dopravní obslužnosti na období mezi lety 2022–2026 pouze počítá s tím, že provozní soubor Ostravsko umožňuje nasazování jednotek BEMU a že cílem MSK je vést na lince S8 přímé vlaky bez přestupu a obsluhovat linku S8 jednotkami BEMU, nicméně z uvedeného dle Úřadu v žádném případě nevyplývá, že by Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 (příp. Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 aktualizovaný k 1. 5. 2023) požadoval nasazení 4 jednotek BEMU na lince S8 již v roce 2024. Jakkoli by zavedení přímého spojení na lince S8, resp. nasazení jednotek BEMU umožnilo obsloužit trať na lince S8 v celé její délce, aniž by cestující museli přestupovat do dieselové jednotky jedoucí po její neelektrifikované části (jak je tomu dle obviněného nyní), nelze dle Úřadu považovat skutečnost, že by k nasazení 4 jednotek BEMU v roce 2024 nedošlo, za rozpornou s Plánem dopravní obslužnosti MSK 2022–2026, jak se snaží naznačit obviněný, neboť v Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 je zavedení přímých vlaků na lince S8 (a potažmo nasazování jednotek BEMU) považováno teprve za možný koncept, resp. stav, kterého chce MSK docílit, současně však termín pro dosažení tohoto cíle Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 nestanovuje. Úřad nad rámec uvedeného doplňuje, že samotný Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 (stejně tak i Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 aktualizovaný k 1. 5. 2023) již ve svém úvodu uvádí, že jeho cílem je formulace základních představ MSK o rozvoji osobní dopravy v kraji a dále, že z hlediska budoucího vývoje potřeb dopravní obslužnosti území MSK není zcela závazný, přičemž jeho praktické naplňování je podmíněno vytvořením ekonomických a provozních podmínek, a to na základě schválených dílčích projektů a záměrů orgány MSK (viz bod 194. a 197. odůvodnění tohoto rozhodnutí). 

282. Dle Úřadu tedy Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 schválený dne 13. 12. 2021 ze strany MSK nemohl být zdrojovým dokumentem požadavku MSK na nasazení 4 jednotek BEMU na lince S8 v roce 2024, neboť žádný takový požadavek v Plánu dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 přímo uveden není (a to ani požadavek na zajištění dopravy na lince S8 bez nutného přestupu cestujících od roku 2024), přičemž jejich nenasazení v roce 2024 na lince S8 tak nemůže být v rozporu s Plánem dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 (ani s Plánem dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 aktualizovaným k 1. 5. 2023).

283. Úřad pro úplnost dodává, že v šetřeném případě není relevantní ani tvrzení obviněného, dle kterého by se MSK dopustil přestupku dle zákona č. 194/2010 Sb. v případě, že by MSK  neposkytoval služby ve veřejné přepravě cestujících dle svého plánu dopravní obslužnosti, neboť je otázkou, zda by se MSK vůbec přestupku dle zákona č. 194/2010 Sb. skutečně dopustil, v případě, že by nebyla od roku 2024 doprava na lince S8 zajišťována prostřednictvím 4 jednotek BEMU, když samotný Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 (ani Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 aktualizovaný k 1. 5. 2023) termín pro nasazení jednotek BEMU na dané lince nestanovuje, ale pouze označuje nasazení jednotek BEMU (aniž by stanovil jejich počet) za rozvojový záměr. Dle Úřadu tedy není důvod pro to, aby obviněný tuto skutečnost označoval za relevantní argument ve vztahu k naplnění první podmínky dle § 222 odst. 6 zákona, když své tvrzení zakládá na pouhých domněnkách, resp. nemá nijak podloženo, zda by tato skutečnost vůbec nastala. 

284. Ve světle výše uvedených informací je tak dle Úřadu ve vztahu k první podmínce dle § 222 odst. 6 zákona rovněž zcela nepřiléhavá argumentace obviněného související s plánem dopravní obslužnosti.

285. K tvrzení obviněného, že MSK v dopise ze dne 10. 12. 2021 sdělil, že došlo k aktualizaci plánů dopravní obslužnosti drážní osobní dopravou na území MSK a vzhledem k této změně je nutné, aby byly nasazeny 4 jednotky BEMU již v roce 2024 na lince S8, Úřad uvádí, že uvedené tvrzení obviněného není pravdivé, neboť nic takového v dopise ze dne 10. 12. 2021 uvedeno není. Obsahem dopisu ze dne 10. 12. 2021 je dle Úřadu sdělení MSK, že reaguje na Nabídku ze dne 14. 7. 2021, dále sdělení předpokládaného rozsahu služby v období 12/2023–12/2025, předpokládaného rozsahu dopravního výkonu, uvažovaný vozidlový mix zahrnující i jednotky BEMU, sdělení, že ve vztahu k novým vozidlům musí být přihlédnuto k plánům na rozšíření a konverzi liniové elektrické trakční soustavy a budoucí změně napěťové soustavy a také k zavedení výhradního provozu ETCS na I. a II. tranzitním železničním koridoru od 1. 1. 2025, sdělení, že ve vztahu k jednotkám BEMU je nutné, aby umožňovaly nabíjení i ze stejnosměrné trakce a že je pro MSK zásadní, aby byly do provozu nasazovány od roku 2025 a na lince S8 4 jednotky BEMU již v průběhu roku 2024. Dle Úřadu tedy MSK v dopise ze dne 10. 12. 2021 na žádném místě neuvedl, že by došlo k aktualizaci plánů dopravní obslužnosti drážní osobní dopravou na území MSK, na základě čehož by bylo nutné nasadit 4 jednotky BEMU již v roce 2024 na lince S8. Dle Úřadu obviněný uvádí skutečnosti, které v dopise ze dne 10. 12. 2021 nejsou vůbec uvedeny, neboť dopis ze dne 10. 12. 2021 hovoří o nasazování 4 jednotek BEMU v roce 2024 na lince S8, avšak bez jakékoliv zmínky o aktualizaci plánů dopravní obslužnosti, resp. vazby na aktualizaci plánů dopravní obslužnosti.

286. Úřad shrnuje, že v rámci nového posouzení věci zjistil, že požadavek MSK na nasazení 4 jednotek BEMU na lince S8 v průběhu roku 2024 nevyvstal na základě dopisu ze dne 10. 12. 2021, který MSK zaslal obviněnému, jak tvrdí obviněný, ale naopak byly jednotky BEMU MSK nabídnuty samotným obviněným z jeho vlastní iniciativy na základě Nabídky ze dne 14. 7. 2021. Dle Úřadu tak není možné přistoupit na tvrzení obviněného, že potřeba dodání jednotek BEMU vznikla až na základě dopisu ze dne 10. 12. 2021. Dále není možné přistoupit ani na tvrzení, že termín dodání jednotek BEMU již v roce 2024 vyvstal na základě požadavků MSK, který obviněnému sdělil, že došlo k aktualizaci plánů dopravní obslužnosti drážní osobní dopravou na území MSK a vzhledem k této změně je tedy nutné, aby byly nasazeny 4 ks jednotek BEMU, a to již v roce 2024, neboť Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026, který byl schválen až 13. 12. 2021 (ani Plán dopravní obslužnosti MSK 2022–2026 aktualizovaný k 1. 5. 2023) žádnou takovou povinnost (tj. nasazení 4 jednotek BEMU v roce 2024 na lince S8) nestanovoval a současně ani žádná taková informace nebyla v dopise ze dne 10. 12. 2021 ze strany MSK uvedena. Dle Úřadu se tak nemohlo jednat o nepředvídatelnou okolnost, kterou obviněný nemohl s náležitou péčí předvídat, ale možnost dodání 4 jednotek BEMU na lince S8 do roku 2024 obviněný prvotně nabídnul sám na základě Nabídky ze dne 14. 7. 2021, na kterou MSK dopisem ze dne 10. 12. 2021 následně reagoval. Nadto Úřad současně dodává, že z předložených dokumentů vyplývá, že samotná Nabídka ze dne 14. 7. 2021 byla obviněným podána za účelem uzavření nové smlouvy o zajišťování dopravní obslužnosti v MSK mezi obviněným a MSK, neboť obviněný zjistil, že další plnění smluv o zajišťování dopravní obslužnosti, které měl v době podání Nabídky ze dne 14. 7. 2021 uzavřen s MSK, není již dále vyhovující s ohledem na zastaralost některých vozidel provozovaných v MSK, a současně za účelem zajistit si možnost zajišťovat dopravu v MSK pro následujících několik let, přičemž v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 za nevyhovující vozidla obviněný MSK nabídl vozidla nová, avšak náhradou za nevyhovující zastaralá vozidla nebyly jednotky BEMU, samotné jednotky BEMU byly nabídnuty „nad rámec“, neboť obviněný věděl, že MSK má zájem o ekologické způsoby dopravy. Ač Úřad nepopírá přínosy spojené s provozováním jednotek BEMU, které dokáží obsluhovat elektrifikované i neelektrifikované tratě, v šetřeném případě je  však dle Úřadu otázkou, zda bylo opravdu nezbytně nutné přistoupit ke změně závazku ze smlouvy, resp. k uzavření dodatku č. 2 bez provedení nového zadávacího řízení, když z předložených dokumentů nevyplývá žádná indicie o tom, že by nasazení jednotek BEMU bylo v roce 2024 nezbytné, resp. že by nebylo možné zajistit jednotky BEMU pro zajišťování dopravní obslužnosti v MSK v řádném zadávacím řízení, a to i příp. se stanovením delšího termínu pro dodání jednotek BEMU  (když jejich nasazení v roce 2024 bylo iniciováno ze strany obviněného). Nicméně skutečnost, zda bylo uzavření dodatku č. 2 v šetřeném případě potřebné či nikoliv, nic nemění na závěru, že provedená změna nevznikla na základě nepředvídatelných okolností, jak požaduje § 222 odst. 6 zákona.

287. Úřad tak uvádí, že v rámci nového projednání ověřil, jak mu bylo uloženo předsedou Úřadu v bodě 86. druhostupňového rozhodnutí, zda tvrzení obviněného předložená ve vztahu k naplnění první podmínky dle § 222 odst. 6 zákona odpovídají skutečnosti, resp. zda prokazují její splnění, přičemž zjistil, že tvrzení obviněného skutečnosti neodpovídají, přičemž dospěl k závěru, že předloženou argumentaci obviněného, na základě které tvrdil, že byla v šetřeném případě naplněna první podmínka dle § 222 odst. 6 zákona, nelze ve světle nově zjištěných okolností považovat za relevantní (přiléhavou). S ohledem na nové projednání věci a zjištění nových relevantních skutečností má Úřad za to, že je třeba se odchýlit od závěrů předsedy Úřadu v bodech 78. až 85. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí k možnému naplnění první podmínky dle § 222 odst. 6 zákona s ohledem na to, že tyto původní závěry vycházely z jiných a jak bylo zjištěno v dalším průběhu řízení z neúplných skutkových zjištění, tj. pouze z tvrzení obviněného předložených v rámci správního řízení před novým projednáním věci. Dle Úřadu tak s ohledem na výše uvedené není možné, aby se obviněný dovolával, resp. tvrdil, že předseda Úřadu v bodě 85. druhostupňového rozhodnutí konstatoval, že změna závazku spočívající v pořízení jednotek BEMU byla provedena na základě objektivních okolností, které nebylo možné předvídat, neboť po novém projednání byly zjištěny nové relevantní skutečnosti, jež vyvracejí původní tvrzení obviněného.

288. Nadto Úřad uvádí, že obviněný nedostál v nyní šetřené věci své povinnosti jednoznačně prokázat důvodnost aplikace výjimky dle § 222 odst. 6 zákona, na kterou byl mj. upozorněn předsedou Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí a která je při uplatňování výjimek dle § 222 stěžejní.

289. Dle Úřadu tak na základě všech výše uvedených skutečností v šetřeném případě nebyly kumulativně naplněny podmínky uvedené v § 222 odst. 6 zákona, a tedy nebylo možné podle tohoto ustanovení zákona postupovat.

290. Úřad pro úplnost dále ověřil, zda nelze změnu, jež byla předmětem dodatku č. 2, podřadit pod některou z výjimek dle § 222 odst. 2, 4, 5 nebo 7 zákona.

291. Podle § 222 odst. 2 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje uplatnění změn závazku vyhrazených podle § 100 odst. 1 zákona. Podle § 100 odst. 1 zákona si zadavatel může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu závazku a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek. V šetřeném případě si však obviněný v rámcové dohodě žádnou možnost změny závazku na základě zadávacích podmínek dle § 100 odst. 1 zákona nevyhradil. Z tohoto důvodu tedy nelze provedenou změnu podmínek rámcové dohody považovat za nepodstatnou ve smyslu ustanovení § 222 odst. 2 zákona.

292. Podle § 222 odst. 4 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a nižší než 10 % původní hodnoty závazku, nebo 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí. Dle Úřadu nelze v šetřeném případě provedenou změnu podmínek rámcové dohody podřadit pod § 222 odst. 4 zákona, tj. pod tzv. změnu „de minimis“, neboť hodnota změny učiněné na základě dodatku č. 2 činila celkem [OBCHODNÍ TAJEMTSVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč bez DPH (navýšení ceny za jednu jednotku BEMU činilo [OBCHODNÍ TAJEMTSVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč bez DPH), a tedy byla vyšší než finanční limit pro nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku na dodávky dle § 2 odst. 2 nařízení vlády o stanovení finančních limitů ke dni uzavření dodatku č. 2 (tj. ke dni 3. 4. 2023), který činil 11 247 000 Kč.  Dle Úřadu tedy nebyla naplněna jedna z podmínek uvedených v § 222 odst. 4 zákona, které musí být naplněny kumulativně, aby bylo možné postupovat dle daného ustanovení.

293. K § 222 odst. 5 zákona Úřad uvádí, že nebylo možné v šetřeném případě využít tohoto ustanovení, neboť podstatou provedené změny na základě dodatku č. 2 nebyly dodatečné dodávky, jak toto ustanovení § 222 odst. 5 zákona vyžaduje, ale nahrazení 4 elektrických jednotek EMU za 4 elektrické jednotky BEMU. Úřad doplňuje, že i za předpokladu, že by se v daném případě jednalo o dodatečné dodávky, je nutné naplnit další podmínku uvedenou v citovaném ustanovení, a to je podmínka nezbytnosti, přičemž dle Úřadu v situaci, kdy obviněný uzavřel rámcovou dohodu na výrobu a dodávku jednotek EMU, které měly zajistit dopravu na elektrifikovaných železničních tratích, nelze při nutnosti aplikace restriktivního výkladu ve vztahu k uplatnění výjimky dle § 222 odst. 5 zákona nikdy dovodit, že bylo nezbytné pořídit jednotky BEMU, s nimiž bude možné zajišťovat dopravu i na neelektrifikovaných železničních tratích. Úřad dodává, že v případě, že obviněnému vznikla nová potřeba spočívající v zajištění dopravy i na neelektrifikovaných železničních tratích, nemůže mít tato skutečnost z povahy věci žádnou souvislost s dokončením předmětné kupní smlouvy (potažmo rámcové dohody), a nelze tedy v šetřeném případě dovodit, že byla naplněna podmínka nezbytnosti, jak vyžaduje § 222 odst. 5 zákona.

294. Co se týče § 222 odst. 7 zákona, nelze dle Úřadu v šetřeném případě využít ani tohoto ustanovení, neboť nedošlo na základě dodatku č. 2 ke kupní smlouvě k záměně položek soupisu stavebních prací.

295. Na základě výše uvedeného tedy dle Úřadu není možné provedenou změnu podmínek rámcové dohody na základě dodatku č. 2 ke kupní smlouvě uzavřené na základě předmětné rámcové dohody podřadit pod nepodstatnou změnu ve smyslu § 222 odst. 2, 4, 5, 6 nebo 7 zákona.

296. Dále Úřad uvádí, že pokud není možné změnu zařadit do žádné z uvedených kategorií nepodstatných změn, tj. pokud není zadavatel schopen prokázat naplnění podmínek pro aplikaci některé z výjimky, musí zadavatel posoudit, zda provedením změny došlo k naplnění některého ze znaků podstatné změny dle § 222 odst. 3 zákona či nikoliv. K tomu srov. např. roz­hodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0035/2018/VZ-14930/2018/321/ZSř ze dne 22. 5. 2018, dle kterého „přistoupí-li zadavatel ke změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku za dobu jejího trvání, musí se jednat buď o změnu nepodstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 zákona, nebo musí být zadavatel připraven a schopen prokázat, že byl oprávněn aplikovat některou z výjimek dle § 222 zákona.“

297. Úřad tak dále přistoupil k posouzení, zda provedená změna realizovaná dodatkem č. 2 naplnila charakter podstatné změny závazku ze smlouvy dle § 222 odst. 3 zákona, který taxativně vymezuje, jaké změny závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku je nutno považovat za podstatné, a tedy změny nepřípustné bez provedení nového zadávacího řízení podle zákona. K tomu Úřad uvádí následující skutečnosti.

298. Za podstatnou změnu se dále dle § 222 odst. 3 písm. a) zákona považuje taková změna smluvních podmínek, která by umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly dané změně.

299. Ve smyslu ustanovení § 222 odst. 3 písm. a) zákona není nutné prokazovat, zda k ovlivnění výběru dodavatele fakticky došlo, neboť postačí pouhá potencialita vlivu na výběr dodavatele, což plyne přímo z dikce zákona. Komentářová literatura k § 222 odst. 3 písm. a) zákona k tomuto dodává, že: „(…) k samotnému ovlivnění tedy fakticky dojít nemusí (nemusí být prokázáno), ale postačí pouhá možnost, že k němu prostřednictvím případné změny závazku dojít mohlo. Zadavatel tedy musí zamezit takové změně závazku, která by začasté představovala, byť jen potencialitu ovlivnění účasti jiných dodavatelů nebo výběru dodavatele, jakkoliv samozřejmě posouzení takové situace je velmi obtížné, mnohdy až nereálné.“[30]

300. Jak již bylo uvedeno výše, obviněný na základě dodatku č. 2 ke kupní smlouvě uzavřené na základě rámcové dohody nově požadoval namísto výroby a dodávky původně 19 ks elektrických jednotek EMU vedle dodávky a výroby 15 ks elektrických jednotek EMU i nově dodávku a výrobu 4 ks elektrických jednotek BEMU osazených bateriovým pohonem, tedy požadoval 4 kusy elektrických jednotek, jejichž pohon je možný i na energii uloženou v baterii, a které tak mohou být využity pro zajištění přepravy osob na neelektrifikovaných železničních tratích. Úřad dále uvádí, že předmět veřejné zakázky, resp. rámcové dohody, za jehož pořízením obviněný zahájil zadávací řízení, je stěžejní náležitostí každého zadávacího řízení, a tedy i základním aspektem ovlivňujícím rozhodnutí dodavatele, zda se bude zadávacího řízení účastnit či nikoliv. Všichni dodavatelé zvažující účast v předmětném zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody však museli nutně vycházet ze zadávacích podmínek platných v době běhu lhůty pro podání nabídek, tj. z podmínek, které nezahrnovaly výrobu a dodávku 4 ks jednotek BEMU, přičemž tito dodavatelé ani zjevně nemohli očekávat změnu těchto původních podmínek směrem k možnosti dodat na základě podmínek rámcové dohody i jednotky BEMU.

301. Úřad uvádí, že obviněný je toho názoru, že pokud by předmětem zadávacího řízení bylo i dodání jednotek BEMU, tak by se jej další dodavatelé stejně neúčastnili, resp. nelze dovodit, že by se v roce 2018 do zadávacího řízení přihlásili dodavatelé s jednotkou BEMU, nebo by naopak obdržel méně a dražší nabídky či nabídky s horšími podmínkami, a to na základě toho, že v roce 2018 nebyly jednotky BEMU na trhu běžně dostupné a že trh s jednotkami BEMU byl teprve ve svých počátcích. Tuto skutečnost dle obviněného dokládá především to, že z jím provedených PTK v roce 2022 vyplynulo, že v roce 2022 nebyl žádný dodavatel schopen realizovat sériovou výrobu jednotek BEMU a zajistit tak výrobu a dodávku jednotek BEMU ve větším množství, přičemž tato skutečnost dle obviněného současně vypovídá o tom, jaká byla situace na trhu o čtyři roky dříve v roce 2018. Dále obviněný namítá, že Úřad neprovedl žádné posouzení situace na trhu v roce 2018.

302. Úřad se dne 9. 10. 2024 za účelem zjištění, zda by se původního zadávacího řízení v roce 2018 účastnili i další potenciální dodavatelé, pokud by věděli, že se v zadávacím řízení vedle výroby a dodávky jednotek EMU soutěží i výroba a dodávka jednotek BEMU, konkrétně výroba a dodávka 46 jednotek EMU a 4 jednotek BEMU, obrátil na potenciální dodavatele železničních kolejových vozidel, resp. na potenciální dodavatele jednotek BEMU a dotázal se jich, zda by se účastnili jiného zadávacího řízení (a případně podali v zadávacím řízení nabídku), které by bylo zahájeno ke dni 1. 5. 2018, kdyby na základě rámcové dohody bylo možné namísto kupních smluv na výrobu a dodávku 50 jednotek EMU160 uzavírat kupní smlouvy na výrobu a dodávku nejvýše 46 jednotek EMU160 a 4 jednotek BEMU (bateriová elektrická jednotka).

303. K tvrzení obviněného uvedeném ve vyjádření ze dne 7. 2. 2025, že mu není zřejmé, z jakého důvodu prováděl Úřad průzkum trhu k roku 2018, když opakovaně obviněný tvrdil a prokázal, že o potřebě dodání 4 ks BEMU se dozvěděl poprvé až na základě dopisu MSK ze dne 10. 12. 2021, a neměl tak důvod v roce 2018 jednotky BEMU poptávat, Úřad zdůrazňuje, že bylo v šetřeném případě zjištěno, že požadavek na nasazení 4 jednotek BEMU na lince S8 v průběhu roku 2024 nevznikl až na základě dopisu ze dne 10. 12. 2021, ale na základě vlastní iniciativy obviněného prostřednictvím Nabídky ze dne 14. 7. 2021, přičemž samotný dopis ze dne 10. 12. 2021 tak pouze na Nabídku ze dne 14. 7. 2021 následně reagoval. Dále Úřad uvádí, že pro posouzení, zda změna kupní smlouvy, resp. podmínek rámcové dohody prostřednictvím dodatku č. 2 představuje podstatnou změnu podle § 222 odst. 3 písm. a) zákona, je nutné posoudit, zda by provedená změna na základě dodatku č. 2 umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně. Z uvedeného jasně vyplývá, že posouzení změny ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) zákona se vztahuje k původnímu zadávacímu řízení, kdy se změna zahrne do původního zadávacího řízení a následně se posoudí, jaký vliv měla na původní zadávací řízení. Vzhledem k tomu, že původní zadávací řízení bylo zahájeno dne 1. 5. 2018, je nutné zjistit možnosti na trhu k roku 2018. Pro posouzení dodatku č. 2 z pohledu § 222 odst. 3 písm. a) zákona tak dle Úřadu není relevantní tvrzení obviněného, že v roce 2018 neměl důvod jednotky BEMU poptávat. Úřad dále podotýká, že obviněný v rozkladu Úřadu vytýká, že v napadeném rozhodnutí neprovedl žádné posouzení stavu relevantního trhu v roce 2018, avšak zároveň obviněný ve vyjádření ze dne
7. 2. 2025 Úřadu vytýká, že v rámci nového projednání věci se takovým posouzením vůbec zabýval, Úřadu tak není jasné, co obviněný po Úřadu ve skutečnosti požaduje.

304. Nicméně k samotnému průzkumu trhu Úřad uvádí, že z celkem 13 oslovených dodavatelů obdržel odpověď od společnosti Newag, CZ LOKO, T Machinery, Alstom Czech Republic, Stadler Praha, PESA a Siemens Mobility. Úřad uvádí, že společnosti Newag, T-Machinery a CZ LOKO ve svých odpovědích na Otázku č. 1 uvedly, že by se zadávacího řízení v roce 2018 neúčastnily (podrobně k odpovědím na Otázku č. 1 viz body 205., 206. a 207. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Společnost Siemens Mobility sdělila, že její účast by v zadávacím řízení v roce 2018 nebyla relevantní s ohledem na to, že nemá ve svém portfoliu vozidlo BEMU ve vícesystémové variantě, tj. v kombinaci 25 kV AC/3 kV DC (viz bod 208. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále společnost ŠKODA TRANSPORTATION uvedla, že s ohledem na skutečnost, že železniční vozidla s alternativními pohony jsou teprve v současné době masivněji rozšiřovány na trhu, nepovažuje za pravděpodobné, že by společnost České dráhy, a.s. ani jiný dopravce v roce 2018, zahajoval zadávací řízení, jehož předmětem by byla výroba a dodání již čistě bateriových elektrických jednotek, a nelze  tak přímo odpovědět a uvést, zda by se vybraný dodavatel v roce 2018 zadávacího řízení účastnil (viz bod 209. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Společnost Stadler Praha uvedla, že by Skupina Stadler významně zvažovala a s největší pravděpodobností by se účastnila zadávacího řízení, pokud by součástí rámcové dohody byla rovněž dodávka jednotek BEMU, a to s ohledem na skutečnost, že se Skupina Stadler v rámci svých aktivit zaměřuje na vývoj a výrobu hybridních vozidel, a to prostřednictvím vlajkové bateriové jednotky FLIRT Akku, kterou vyvíjí již od roku 2016, a dále uvedla, že na základě vlastní investice do vývoje Skupina Stadler od roku 2019 uzavírala první realizační kontrakty (viz bod 212. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Společnost PESA na Otázku č. 1 uvedla, že v době zahájení zadávacího řízení neměla reference na výrobu a dodávku bateriových vozidel a že sofistikovanost jednotek BEMU by jí neumožnila podat nabídku v termínech požadovaných v zadávacím řízení, a v důsledku toho by se pravděpodobně zadávacího řízení v roce 2018 neúčastnila, pokud by jeho předmětem byla výroba a dodávka 46 jednotek EMU a 4 jednotek BEMU, pokud by termíny dodání jednotek BEMU byly stejné jako v zadávacím řízení. Nicméně pokud by termíny pro dodání jednotek BEMU byly v zadávacím řízení přiměřeně prodlouženy, významně by zvažovala účast v takovém zadávacím řízení (viz bod 210. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Společnost Alstom Czech Republic na Otázku č. 1 odpověděla, že vzhledem k tomu, že v daném období společnost Alstom teprve dokončovala vývoj jednotek BEMU (bateriová elektrická jednotka), lze předpokládat, že by se zadávacího řízení na 46 jednotek EMU a 4 jednotek BEMU v roce 2018 nezúčastnila (viz bod 211. odůvodnění tohoto rozhodnutí)

305. Úřad dále s ohledem na obsah odpovědi společnosti ŠKODA TRANSPORTATION ze dne 29. 10. 2024, ve které rozlišovala mezi pojmy „elektrická jednotka osazená baterií“ a „čistě bateriová jednotka“ (viz bod 209. odůvodnění tohoto rozhodnutí) pro úplnost ještě dodatečně oslovil společnosti PESA, Alstom Czech Republic, Stadler Praha a Siemens Mobility s dotazem, zda by se jejich původní odpověď změnila, pokud by se otázka vztahovala k výrobě a dodávce 4 elektrických jednotek osazených bateriovým pohonem, tj. zda by se účastnili jiného zadávacího řízení (a případně podali nabídku), které by bylo zahájeno ke dni 1. 5. 2018, kdyby na základě rámcové dohody bylo možné namísto kupních smluv na výrobu a dodávku 50 jednotek EMU160 uzavírat kupní smlouvy na výrobu a dodávku nejvýše 46 jednotek EMU160 a 4 elektrických jednotek osazených bateriovým pohonem. Úřad uvádí, že všechny oslovené společnosti odpověděly obdobným způsobem jako na původně položenou Otázku č. 1, resp. své původní odpovědi nezměnily (viz body 213., 214., 215. a 216. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž dle Úřadu z obsahu odpovědí vyplývá, že dodavatelé na trhu dané pojmy na rozdíl od společnosti ŠKODA TRANSPORTATION nijak reálně nerozlišují (resp. jednotku BEMU definují vždy jako bateriovou elektrickou jednotku).

306. Úřad uvádí, že z obdržených odpovědí vyplývá, že by se původního zadávacího řízení v roce 2018 na uzavření rámcové dohody, pokud by jeho předmětem byla výroba a dodávka 46 jednotek EMU a 4 jednotek BEMU, potenciálně účastnil minimálně jeden další dodavatel, a to Skupina Stadler. V takovém případě tedy nelze dle Úřadu vyloučit, že by obviněný mohl v zadávacím řízení obdržet další nabídky, resp. že by mohl být vybrán jiný dodavatel než ten, jehož nabídka byla vybrána, a proto jednání obviněného mohlo ovlivnit výběr dodavatele, přičemž Úřad zdůrazňuje, že postačí pouhá potencialita možnosti vlivu na výběr dodavatele. Dle Úřadu tedy nelze přistoupit na tvrzení obviněného, že pokud by v roce 2018 zahrnul požadavek na jednotky BEMU do zadávacích podmínek, tak by obdržel méně nabídek (příp. s vyšší nabídkovou cenou či s horšími podmínkami), resp. že by se dodavatelé s jednotkou BEMU nepřihlásili. Z pohledu Úřadu tedy není možné vyloučit, že by původní zadávací řízení mohlo být pro některé potenciální dodavatele atraktivní, pokud by zahrnovalo i výrobu a dodávku jednotek BEMU, a to minimálně v části zakázky týkající se možné výroby a dodávky jednotek BEMU.

307. Úřad dále dodává, že nelze v šetřeném případě přehlédnout ani odpověď společnosti PESA, která uvedla, že by se původního zadávacího řízení, jehož předmětem by byla výroba a dodávka 46 jednotek EMU a 4 jednotek BEMU, účastnila za předpokladu, že by lhůty pro dodání jednotek BEMU (oproti původně stanoveným lhůtám v zadávacím řízení) byly přiměřeně prodlouženy. Dle Úřadu by se tedy potenciálně mohl účastnit původního zadávacího kromě Skupiny Stadler ještě další dodavatel, pokud by byly v původním zadávacím řízení termíny pro dodání jednotek BEMU adekvátně upraveny. K tomu Úřad odkazuje např. na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-36080/2021/162/JSr, sp. zn. ÚOHS-R0134/2021/VZ, ze dne 8. 11. 2021 ve kterém předseda Úřadu dospěl k závěru, že „[z]adavatel je oprávněn ve smyslu § 36 odst. 1 zákona omezit hospodářskou soutěž, toto omezení je však povinen řádně odůvodnit. V případě, že se jedná o plnění poskytované na relevantním trhu, který je značně uzavřený, nový nebo rozvíjející se, je povinen své požadavky přizpůsobit zájmu na otevření hospodářské soutěže.“ K tomuÚřad uvádí, že pokud by tedy obviněný zohlednil v roce 2018 v rámci původního zadávacího řízení tu skutečnost, že trh s jednotkami BEMU byl teprve ve svých počátcích, resp. by zohlednil, že trh s vozidly typu BEMU se teprve rozvíjí, a to nastavením podmínek pro zajištění co nejširší hospodářské soutěže (např. stanovením adekvátní lhůty pro výrobu a dodání jednotek BEMU nebo rozdělením zadávacího řízení na části, kdy by jednotky EMU poptával odděleně od jednotek BEMU), jak stanovuje předseda Úřadu v uvedeném rozhodnutí, mohl by pravděpodobně obdržet další nabídky, a nelze tak vyloučit, že okruh možných dodavatelů by při vhodném nastavení zadávacích podmínek vypadal zcela jinak, než jak tvrdí obviněný. Nicméně Úřad dodává, že v šetřeném případě bylo zjištěno, že i v případě, že by obviněný v původním zadávacím řízení nenastavil lhůtu pro dodání jednotek BEMU přiměřeně tomu, že jde o novinku na trhu, stále by se takového zadávacího řízení potenciálně účastnila Skupina Stadler, a tedy by mohl být vybrán jiný dodavatel než ten, jehož nabídka byla vybrána.

308. K tvrzení obviněného, že odpovědi společnosti Stadler Praha nejsou relevantní a objektivní, resp. že k nim nelze přihlížet, protože se jej snaží společnost Stadler Praha poškodit, Úřad uvádí, že obviněný úmysl společnosti Stadler Praha jej poškodit dovozuje předně ze skutečnosti, že tato společnost podala k Úřadu podnět, ve kterém brojila proti nastavení technických podmínek jednotek BEMU v jiném zadávacím řízení, konkrétně v zadávacím řízení s názvem „Rámcová dohoda na dodávky vozidel BEMU140“, ev. č. VVZ Z2022–052394, resp. ze skuteč­nosti, že společnost Stadler Praha nebyla se svým podnětem úspěšná. Nicméně samotná skutečnost, že společnost Stadler Praha podala k Úřadu podnět, ve kterém rozporovala nastavení technických podmínek jednotek BEMU v jiném zadávacím řízení, které zahájil obviněný, dle Úřadu neznamená, že odpovědi na Úřadem položené otázky předložené společností Stadler Praha v rámci průzkumu trhu jsou pouze účelové, jak se snaží tvrdit obviněný. Úřad uvádí, že obviněný ničím nedoložil, že by se odpovědi společnosti Stadler Praha na Otázku. 1 a Otázku č. 2, resp. Doplňující otázku č. 1 a Doplňující otázku č. 2 nezakládaly na pravdě. Naopak společnost Stadler Praha ve své odpovědi ze dne 18. 11. 2024 a dne 20. 12. 2024 podložila, resp. uvedla, na základě čeho na Otázku č. 1 a Otázku č. 2, Doplňující otázku č. 1 a Doplňující otázku č. 2 odpověděla kladně, a to proto, že „se skupina Stadler Rail Group v rámci svých aktivit zaměřuje na klíčové odvětví vývoje a výroby hybridních vozidel, a to prostřednictvím své vlajkové bateriové jednotky FLIRT Akku, kterou vyvíjí již od roku 2016. Na základě této vlastní investice do vývoje, pak skupina Stadler Rail Group od roku 2019 uzavírala první realizační kontrakty“ (viz body 212. a 214. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pokud tedy Skupina Stadler vyvíjí jednotky BEMU již od roku 2016 a uzavírala první kontrakty od roku 2019, a obviněný tuto skutečnost nijak důvěryhodně nerozporoval, nelze dle Úřadu vyloučit, že by se mohla potenciálně účastnit skutečně i původního zadávacího řízení, které bylo zahájeno v roce 2018 a které by zahrnovalo i dodání jednotek BEMU. Úřad znovu zdůrazňuje, že pravdivost těchto odpovědí obviněný nijak nevyvrací.[31]

309. K tvrzení obviněného, že nedošlo „k rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů, jelikož každý dodavatel BEMU je nepochybně zároveň dodavatelem EMU“, a to s ohledem na skutečnost, že jednotka BEMU je vyráběna tak, že je do jednotky EMU přidán bateriový pohon, Úřad předně uvádí, že obviněný nemá ničím podloženo, že v každém případě výroby jednotky BEMU dojde pouze k osazení bateriovým pohonem již vyrobené jednotky EMU. To, že tomu tak dle obviněného bylo v šetřeném případě (tj. že vybraný dodavatel osadil již vyrobené jednotky EMU bateriovým pohonem) dle Úřadu neznamená, že jde o standartní postup při výrobě jednotky BEMU.[32] Kdyby tomu tak dle Úřadu bylo, jistě by nebyly jednotky BEMU na trhu tak nedostupné, jak tvrdí obviněný. Úřad dále k tomu upozorňuje na vyjádření společnosti Stadler Praha ze dne 18. 11. 2024, ve kterém uvedla, že jednotka BEMU baterie na jednotce BEMU představují 7–10 % hmotnosti vozidla, a z toho důvodu je nutné konstrukci vozidla upravit, a tu pak rovněž přizpůsobit novému schválení (homologaci), přičemž jednotka BEMU tak představuje vývoj zcela nového vozidla (viz bod 212. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad dále poukazuje na vyjádření ŠKODA TRANSPORTATION ze dne 29. 10. 2024, která de facto rozlišuje mezi osazením jednotky EMU bateriovým pohonem a „čistě bateriovou jednotkou“ (viz bod 209. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nebo na vyjádření společnosti Siemens Mobility ze dne 24. 10. 2024, dle kterého jsou na jednotky BEMU vypisována separátní zadávací řízení vzhledem k jejich odlišnostem oproti vozidlům EMU (viz bod 208. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle Úřadu tedy nelze zcela vyloučit, že mohou na trhu existovat i dodavatelé, kteří vyrábí jednotky BEMU jinak než osazením již vyrobených jednotek EMU bateriovým pohonem tak, jak to v daném konkrétním případě učinil vybraný dodavatel. Nicméně i přesto tyto skutečnosti je dle Úřadu stále podstatné to, že z Úřadem provedeného průzkumu vyplynulo, že existují další dodavatelé, kteří by měli zájem účastnit se v roce 2018 zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody, pokud by zahrnovalo také výrobu a dodávku 4 jednotek BEMU, a tedy mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

310. K tvrzení obviněného, že by se vybraným dodavatelem stal tentýž subjekt i v situaci, pokud by v původním zadávacím řízení namísto 50 jednotek EMU požadoval 46 jednotek EMU a 4 jednotky BEMU, a to vzhledem k velkému rozdílu mezi nabídkovou cenou vybraného dodavatele a druhého účastníka zadávacího řízení, Úřad uvádí, že v šetřeném případě bylo zjištěno, že pokud by v roce 2018 obviněný požadoval v zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody výrobu a dodávku 46 jednotek EMU a 4 jednotek BEMU, zvažoval by účast v takovém zadávacím řízení (a to minimálně v části zakázky týkající se možné výroby a dodávky jednotek BEMU) potenciálně minimálně jeden další dodavatel, resp. další dodavatelé, pokud by lhůta pro dodání jednotek BEMU byla adekvátně nastavena, přičemž v takovém případě mohla být vybrána výhodnější nabídka než nabídka vybraného dodavatele. Současně Úřad uvádí, že obviněný nemůže vědět, jaké nabídkové ceny by od dodavatelů v zadávacím řízení obdržel, pokud by zadávací řízení zahrnovalo i výrobu a dodání jednotek BEMU, resp. nemůže vědět, jakým způsobem by dodavatelé do svých nabídkových cen promítli náklady spojené s výrobou a dodáním jednotek BEMU, a tedy nemůže s určitostí tvrdit, že by se vybraným dodavatelem stal tentýž subjekt, resp. že by nabídka vybraného dodavatele byla stále nejvýhodnější.

311. S ohledem na výše uvedené Úřad shrnuje, že v šetřeném případě není možné vyloučit, že pokud by potenciální dodavatelé věděli, že v původním zadávacím řízení (v roce 2018) obviněný vedle jednotek EMU požaduje také jednotky BEMU, mohla by být účast dodavatelů v původním zadávacím řízení jiná (či podané nabídky vypadat jinak), která by mohla vést k výběru jiného dodavatele, s nímž by byla uzavřena rámcová dohoda. Z pohledu Úřadu tedy změna podmínek předmětné rámcové dohody na základě dodatku č. 2 ke kupní smlouvě uzavřené na základě rámcové dohody spočívající v požadování namísto výroby a dodávky 19 ks elektrických jednotek EMU výrobu a dodávku 15 ks elektrických jednotek EMU a 4 ks elektrických jednotek BEMU představuje podstatnou změnu závazku dle § 222 odst. 3 písm. a) zákona, neboť obviněný v šetřeném případě provedl takovou změnu podmínek rámcové dohody, která by umožnila účast jiných dodavatelů v původním zadávacím řízení nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně.

312. Vzhledem k tomu, že změna provedená na základě dodatku č. 2 představuje podstatnou změnu podmínek předmětné rámcové dohody dle § 222 odst. 3 písm. a) zákona, byl obviněný povinen zadat požadavek na výrobu a dodávku 4 jednotek BEMU v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacího řízení dle zákona, což však obviněný v šetřeném případě neučinil.

313. Dále Úřad uvádí, že k naplnění všech znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona je třeba, aby porušení pravidel stanovených zákonem pro zadání veřejné zakázky ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele. Z hlediska zákonného rámce ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona tedy stačí pouhá možnost (potencialita) ovlivnění výběru dodavatele. Není tak rozhodující, zda k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo, nýbrž postačí i eventuální možnost ovlivnění výběru dodavatele, což ostatně plyne například z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 16. 12. 2016, č. j. 31 Af 80/2014–62[33]. Současně Úřad není povinen prokazovat, že zde existuje konkrétní dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku. Postačí, aby v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele může či mohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele (k tomu srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 63/2016–43 ze dne 18. 8. 2016[34]).

314. K posouzení naplnění tohoto znaku skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona předseda Úřadu v bodě 109. druhostup­ňového rozhodnutí uvedl, že Úřad měl zhodnotit, zda jím »shledané porušení zákona obviněným spočívající v neprovedení zadávacího řízení (v roce 2023) na výrobu a dodávku 4 jednotek BEMU mohlo mít alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele. To znamená, zda by se takového zadávacího řízení (v roce 2023) kromě vybraného dodavatele (tj. „Konsorcia ŠKODA TRANSPORTATION a ŠKODA VAGONKA“) potenciálně zúčastnil jakýkoliv další dodavatel.«

315. Úřad uvádí, že se dne 9. 10. 2024 za mj. účelem posouzení, zda porušení pravidel stanovených zákonem obviněným ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele, resp. zda by se zadávacího řízení zahájeného v roce 2023, jehož předmětem by byla výroba a dodávka 4 jednotek BEMU, účastnil kromě vybraného dodavatel potenciálně další dodavatel, obrátil na potenciální dodavatele železničních kolejových vozidel, resp. potenciální dodavatele jednotek BEMU, a to konkrétně na dodavatele PESA, Alstom Czech Republic, Alstom SA, Stadler Rail AG, Newag, CZ LOKO, CRRC ZELC, FPS Poznaň, Hitachi Rail STS, Siemens Mobility, T Machinery a CAF, a dotázal se jich, zda by se zúčastnili v roce 2023 zadávacího řízení, jehož předmětem by byla výroba a dodávka 4 jednotek BEMU (bateriová elektrická jednotka) za předpokladu, že by byla nastavena přiměřená lhůta pro jejich dodání. Úřad dodává, že se doplňujícími žádostmi ze dne 4. 12. 2024 a 5. 12. 2024 obrátil na společnosti Siemens Mobility, PESA, Stadler Praha a Alstom Czech Republic, které požádal o sdělení, zda by se zúčastnili v roce 2023 zadávacího řízení, jehož předmětem by byla výroba a dodávka 4 elektrických jednotek osazených bateriovým pohonem za předpokladu, že by byla nastavena přiměřená lhůta pro jejich dodání, a dále za předpokladu že by byla nastavena lhůta pro jejich dodání do 30. 11. 2025, přičemž předmětné jednotky by bylo současně nutné předat do zkušebního provozu s cestujícími nejpozději do 30. 11. 2024.

316. Úřad uvádí, že v reakci na žádost ze dne 9. 10. 2024 obdržel od oslovených dodavatelů celkem 7 odpovědí, a to od společnosti PESA, Alstom Czech Republic, Stadler Praha, Newag, CZ LOKO, T Machinery a Siemens Mobility. Společnosti Newag, CZ LOKO, T Machinery a Siemens Mobility uvedly, že by se zadávacího řízení v roce 2023 neúčastnily z důvodu, že nemají požadovaný typ jednotky BEMU v nabídce, případně že jednotky BEMU vůbec nevyrábí (blíže k odpovědím viz body 205., 207., 206. a 208. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále společnost PESA uvedla v odpovědi ze dne 29. 10. 2024 (což následně potvrdila i v odpovědi ze dne 23. 12. 2024 na doplňující žádost Úřadu), že [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z ODPOVĚDI PESA] (viz body 210. a 215. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Společnost Alstom Czech Republic uvedla v odpovědi ze dne 11. 11. 2024 (a následně i v odpovědi ze dne 2. 1. 2025), že by se „společnost ALSTOM“ v roce 2023 s největší pravděpodobností zadávacího řízení zúčastnila, pokud by zadávací řízení bylo vypsáno s přiměřenými a nediskriminačními podmínkami, a to s ohledem na skutečnost, že v uvedené době měla již provozem ověřenou platformu BEMU, kterou by mohla nabídnout (viz body 211. a 216. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Společnost Stadler Praha uvedla v odpovědi ze dne 18. 11. 2024 (a následně i v odpovědi ze dne 20. 12. 2024), že skupina Stadler by významně zvažovala a s největší pravděpodobností by se účastnila samostatné zakázky v roce 2023, neboť se skupina Stadler v rámci svých aktivit zaměřuje na odvětví vývoje a výroby hybridních vozidel, a to prostřednictvím vlajkové bateriové jednotky FLIRT Akku, kterou vyvíjí od roku 2016, a také s ohledem na to, že na základě vlastní investice do vývoje uzavírala od roku 2019 první realizační kontrakty (viz body 212. a 214. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

317. Z obdržených odpovědí, které byly zaslány v reakci na žádost Úřadu ze dne 9. 10. 2024, tedy vyplývá, že celkem 3 dodavatelé by se s největší pravděpodobností účastnily v roce 2023 zadávacího řízení, jehož předmětem by byla výroba a dodávka 4 jednotek BEMU, a tedy by se dle Úřadu zadávacího řízení potenciálně účastnili vedle vybraného dodavatele další tři dodavatelé za předpokladu, že by lhůta pro dodání jednotek byla nastavena přiměřeně.

318. Úřad dále uvádí, že dodání 4 jednotek BEMU bylo sice v šetřeném případě obviněným požadováno v roce 2024, konkrétně dodatek č. 2 k termínu dodání jednotek uvádí, že vybraný dodavatel je povinen jednotky BEMU dodat do 60 měsíců ode dne nabytí účinnosti kupní smlouvy s tím, že jednotky BEMU budou předány do zkušebního provozu s cestujícími nejpozději do 30. 11. 2024 (viz bod 175. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nicméně s ohledem na to, že trh s vozidly typu BEMU byl a stále je v současné době rozvíjejícím se trhem (což ostatně tvrdí i sám obviněný, viz. tvrzení obviněného, že ještě v roce 2022 neexistovala sériová výroba jednotek BEMU), tak dle Úřadu jiná, než přiměřená lhůta pro jejich dodání by nemohla být v zadávacím řízení na pořízení 4 jednotek BEMU stanovena, neboť je nutné zohlednit zájem na otevření hospodářské soutěže. K tomu Úřad znovu odkazuje na závěry předsedy Úřadu uvedené v rozhodnutí č. j. ÚOHS-36080/2021/162/JSr, sp. zn. ÚOHS-R0134/2021/VZ, ze dne 8. 11. 2021, které již byly citovány v bodě 307. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

319. Úřad dodává, že nelze rovněž pominout skutečnost, že v rámci nového projednání věci bylo zjištěno, že daný termín pro dodání jednotek BEMU do roku 2024 byl stanoven na základě vlastní iniciativy obviněného, a to v Nabídce ze dne 14. 7. 2021, nikoliv MSK prostřednictvím dopisu ze dne 10. 12. 2021 z důvodu aktualizace plánů dopravní obslužnosti drážní osobní dopravou na území MSK, kvůli které je nutné nasadit 4 jednotky BEMU již v roce 2024, jak se snaží tvrdit obviněný, a že termín dodání jednotek BEMU tak byl evidentně stanoven bez nějakého reálného a hlubšího opodstatnění, resp. absentoval důvod, pro který by bylo nutné 4 jednotky BEMU nasadit v MSK bezpodmínečně nejpozději v roce 2024.

320. Úřad dále uvádí, že v reakci na doplňující žádosti ze dne 4. 12. 2024 a dne 5. 12. 2024, ve kterých se Úřad dotazoval společností PESA, Siemens Mobility, Stadler Praha a Alstom Czech Republic, zda by se účastnili v roce 2023 zadávacího řízení na výrobu a dodávek 4 elektrických jednotek osazených bateriovým pohonem, pokud by v zadávacím řízení byla nastavena lhůta pro jejich dodání mj. do 30. 11. 2025, resp. pro jejich předání do zkušebního provozu
s cestujícími nejpozději do 30. 11. 2024 (tj. tak jak byl termín dodání jednotek BEMU specifikován v dodatku č. 2), společnost Alstom Czech Republic uvedla, že by se v roce 2023 nezúčastnila zadávacího řízení na 4 elektrické jednotky osazených bateriovým pohonem, protože ve stanovené lhůtě není možné bez předchozí přípravy, předzásobení, rezervace výrobní kapacity atd. jednotky vyrobit, homologovat a provést další úkony spojené s uvedením do provozu (viz bod 216. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Společnost PESA odpověděla, že [OBCHODNÍ TAJEMTSVÍ – ÚDAJE Z ODPOVĚDI PESA] (viz bod 215. odůvodnění tohoto rozhodnutí)[35]. Společnost Stadler Praha na tuto otázku neodpověděla jednoznačně tak, aby bylo zřejmé, zda by se takového zadávacího řízení účastnila či nikoliv (viz bod 214. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a tedy daná odpověď nemohla být v šetřené věci zohledněna. Z obdržených odpovědí tedy dle Úřadu vyplývá, že alespoň jeden dodavatel by se mohl potenciálně účastnit v roce 2023 zadávacího řízení na 4 jednotky BEMU, pokud by lhůta pro jejich dodání byla stanovena tak, jak bylo uvedeno v dodatku č. 2. S ohledem na to dle Úřadu nelze tvrzení obviněného, že z výsledků PTK vyplývá, že by žádný dodavatel nebyl schopen do roku 2024 dodat 4 jednotky BEMU považovat za relevantní. Nicméně Úřad (a to i s ohledem na rozvíjející se trh s vozidly typu BEMU) zdůrazňuje, že je v šetřeném případě stále podstatné to, že celkem 3 dodavatelé v rámci Úřadem provedeného průzkumu trhu sdělili, že by se v roce 2023 účastnili zadávacího řízení na výrobu a dodávku jednotek BEMU, pokud by lhůta byla nastavena přiměřeně.

321. Dle Úřadu tedy v šetřeném případě potenciální vliv na výběr dodavatele existoval, neboť z Úřadem provedeného průzkumu trhu vyplynulo, že by se zadávacího řízení v roce 2023, jehož předmětem by byla výroba a dodávka 4 jednotek BEMU, potenciálně účastnili vedle vybraného dodavatele také další dodavatelé, kteří by v zadávacím řízení podali nabídku a mohli se tak stát vybraným dodavatelem, a tedy by tím mohlo dojít k výběru jiného dodavatele. Úřad pro úplnost znovu opakuje, že pro naplnění tohoto znaku skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) postačí pouhá potencialita vlivu na výběr dodavatele.

322. K obviněným tvrzené nerelevantnosti odpovědí společnosti Stadler Praha Úřad odkazuje na bod 308. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

323. K tvrzení obviněného, že z jím provedených PTK vyplynulo, že žádný dodavatel nebyl schopen dodat předmětné jednotky BEMU v požadovaném termínu (tj. do roku 2024), Úřad uvádí následující. V dokumentu Výsledek PTK bylo obviněným uvedeno, že „[n]ikdo z výrobců není schopen nový vlak BEMU dodat v roce 2024“. Dále Úřad uvádí, že z vyjádření obviněného vyplývá, že PTK realizoval v únoru až dubnu roku 2022. Dle Úřadu však nelze z daného dokumentu žádným způsobem dovodit, jaké, resp. jakým způsobem byly otázky osloveným dodavatelům v rámci PTK položeny, resp. zda se obviněný oslovených dodavatelů ptal na možnosti výroby a dodání 4 jednotek BEMU do roku 2024. K tomu Úřad odkazuje zejména na obsah Nabídky ze dne 14. 2. 2022, ve které obviněný uvedl: „[OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z NABÍDKY ZE DNE 14. 2. 2022].“ Z uvedeného lze dle Úřadu totiž usuzovat, že PTK, které obviněný v roce 2022 provedl, se týkaly možnosti pořízení 15 ks jednotek BEMU, jež měly být nasazeny v MSK v roce 2025, a nikoliv také 4 jednotek BEMU, které měly být nasazeny v MSK již v průběhu roku 2024, neboť z uvedeného plyne, že předmětné 4 jednotky BEMU obviněný zajistí jiným způsobem, resp. tak, že vybraný dodavatel upraví jednotky EMU. Nicméně i pokud by se obviněný skutečně v rámci PTK dotazoval dodavatelů na možnosti dodání 4 jednotek BEMU do roku 2024, jednalo se dle Úřadu o dotaz položený v roce 2022. Z daného však dle Úřadu nelze usuzovat, jak by dodavatelé odpověděli, kdyby se jednalo o otázku týkající se možnosti účastnit se zadávacího řízení až v roce 2023 na výrobu a dodávku 4 jednotek BEMU s termínem do roku 2024, neboť nelze vyloučit, že by v roce 2023 mohla být situace na trhu s jednotkami BEMU jiná, resp. že oslovení dodavatelé by mohli v rámci PTK odpovědět jinak, a to mj. i s ohledem na rozvíjející se trh s vozidly typu BEMU. Současně k tomu Úřad odkazuje na jím provedený průzkum trhu, jehož závěry jsou uvedeny výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí a který se mj. zabýval i otázkou možnosti výroby a dodávky 4 jednotek BEMU do roku 2024, pokud by bylo zadávací řízení na jejich pořízení zahájeno v roce 2023, v rámci kterého jedna společnost uvedla, že by měla zájem se takového zadávacího řízení účastnit. Nicméně i přes uvedené, je dle Úřadu stále podstatné to, že 3 dodavatelé v rámci Úřadem provedeného průzkumu trhu sdělili, že by se v roce 2023 účastnili zadávacího řízení na výrobu a dodávku jednotek BEMU, pokud by lhůta byla nastavena přiměřeně, jak bylo uvedeno výše.

324. Úřad nad rámec uvedeného pouze podotýká, že obviněný v rámci správního řízení vyzdvihuje, že v roce 2022 provedl PTK, ze kterých dle obviněného vyplynulo, že žádný dodavatel v roce 2022 neprovozoval sériovou výrobu a že žádný z dodavatelů na trhu není schopen dodat jednotky BEMU do roku 2024, ale současně již v Nabídce ze dne 14. 7. 2021 nabízel MSK 4 jednotky BEMU s nasazením právě v roce 2024. Úřad si tak klade otázku, na základě čeho tedy v roce 2021 obviněný nabízel MSK nasazení jednotek BEMU v průběhu roku 2024, když současně Úřadu tvrdí, že je v tomto termínu nebyl žádný dodavatel schopen dodat. Dle Úřadu lze jen stěží uvěřit, že by obviněný ve své nabídce nabízel něco, čemu by nebyl schopen dostát, resp. nelze uvěřit, že by obviněný se vší vážností nabízel MSK dodání 4 jednotek BEMU do roku 2024 aniž by měl ověřené, zda je dodání v takovém termínu možné či nikoliv. 

325. S ohledem na výše uvedené skutečnosti byl dle Úřadu naplněn i druhý znak skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, neboť obviněným provedená změna na základě dodatku č. 2 mohla ovlivnit výběr dodavatele.

326. Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem Úřad dospěl k závěru, že se obviněný v šetřeném případě dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 131 odst. 5 zákona ve spojení s § 151 odst. 4 a § 169 odst. 2 zákona, když umožnil podstatnou změnu podmínek rámcové dohody, jejímž předmětem byla výroba a dodávka elektrických jednotek EMU, po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení, tím, že při zadávání sektorové veřejné zakázky na základě rámcové dohody uzavřel dne 3. 4. 2023 dodatek č. 2 ke kupní smlouvě uzavřené dne 30. 11. 2020 na základě rámcové dohody, kterým namísto v kupní smlouvě požadované výroby a dodání 19 ks elektrických  jednotek EMU požadoval i výrobu a dodání 4 ks elektrických jednotek BEMU, a umožnil tak změnu podmínek uvedených v rámcové dohodě, která by ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) zákona umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele. S ohledem na to rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

327. V napadeném rozhodnutí se Úřad rovněž zabýval posouzením změny provedené na základě dodatku č. 2 z pohledu ustanovení § 222 odst. 3 písm. c) zákona, resp. dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že umožnil podstatnou změnu podmínek rámcové dohody dle § 222 odst. 3 písm. c) zákona.

328. Dle § 222 odst. 3 písm. c) zákona se za podstatnou změnu považuje taková změna smluvních podmínek, která by vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky. Komentářová literatura k danému ustanovení uvádí, že se „jedná o změnu, která by značnou měrou veřejnou zakázku rozšířila o plnění dodavatele, které původně nebylo předpokládáno, aniž by bylo uskutečněno nové zadávací řízení.“[36]

329. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že podle rozsudku Pressetext »„změna původní veřejné zakázky může být rovněž považována za podstatnou, pokud značnou měrou [zvýrazněno předsedou Úřadu] zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány. Posledně uvedený výklad je potvrzen v čl. 11 odst. 3 písm. e) a f) směrnice 92/50, který ukládá pro veřejné zakázky na služby, jejichž předmětem jsou výlučně nebo převážně služby uvedené v příloze I A této směrnice, omezení týkající se míry, v níž mohou zadavatelé využít vyjednávacího řízení pro zadání služeb, které jsou doplňkové ve vztahu ke službám, jež byly předmětem původní veřejné zakázky.“«

330. Předseda Úřadu dále v druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že z § 222 odst. 3 písm. c) zákona vyplývá, že za podstatnou změnu se nepovažuje jakékoliv rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky, ale jen rozšíření „významné“, slovy rozsudku Pressetext „značnou měrou“. Sama skutečnost, že došlo k rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky o plnění, se kterým nebylo při jejím zadávání počítáno (tzn. nebylo předmětem původního zadávacího řízení), tedy dle předsedy Úřadu nestačí k učinění závěru o tom, že se jedná o podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku.

331. Dále předseda Úřadu uvedl, že závěry uvedené v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-31109/2020/321/VJu, sp. zn. ÚOHS-R0149/2020/VZ, ze dne 19. 10. 2020 (ve kterém se uvádí, že „optikou toho, zda existuje povinnost provést zadávací řízení nebo nikoliv, lze přistupovat i k výkladu § 222 odst. 3 písm. c) zákona. O významné rozšíření předmětu plnění se bude jednat tedy v okamžiku, kdy by předmět změny závazku byl zadavatel povinen zadávat v zadávacím řízení“) nelze považovat za jediné vodítko, jak vykládat neurčitý právní pojem „významné rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky“. Dle předsedy Úřadu ustanovení § 222 odst. 3 písm. c) zákona obsahuje neurčitý právní pojem, který je nezbytné vykládat, stejně jako ostatní neurčité právní pojmy, v kontextu konkrétních skutkových okolností daného případu.

332. Dle předsedy Úřadu byla v šetřeném případě uzavřena rámcová dohoda s jedním účastníkem, z níž vyplývalo právo objednat až 50 ks jednotek EMU. Obviněný měl dle předsedy Úřadu právo odebrat toto množství jednotek na základě libovolného počtu kupních smluv, resp. předmětem každé jednotlivé kupní smlouvy mohlo být dodání libovolného množství jednotek EMU, a to až do celkové souhrnné výše 50 ks. Za tohoto skutkového stavu – který je třeba odlišit od rámcových dohod s více účastníky – je dle předsedy Úřadu nezbytné posuzovat míru rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky ve vztahu k rámcové dohodě, tj. k 50 jednotkám EMU a současně k celkovému finančnímu limitu stanovenému v rámcové dohodě (přestože rámcovou dohodou nedochází k zadání veřejné zakázky), a tedy nejen vůči příslušné kupní smlouvě, jež byla předmětem změny. Dle předsedy Úřadu tedy není rozdíl v situaci, kdyby obviněný např. uzavřel jednu kupní smlouvu na 45 jednotek EMU a druhou kupní smlouvu na 5 jednotek EMU a v jednom případě by dodatkem změnil první kupní smlouvu a ve druhém případě stejným způsobem druhou kupní smlouvu (například tak, že by nahradil 5 jednotek EMU 5 jednotkami BEMU). K tomu předseda Úřadu odkázal na rozsudek SDEU ve spojených věcech sp. zn. C‑274/21 a C‑275/21 ze dne 14. 7. 2022, podle něhož »„z judikatury Soudního dvora jasně vyplývá, že uzavřením rámcové dohody se veřejný zadavatel může zavázat pouze v rozsahu maximálního množství nebo maximální hodnoty dotyčných stavebních prací, dodávek nebo služeb, takže jakmile bude této hranice dosaženo, bude tato rámcová dohoda neúčinná (rozsudek ze dne 17. června 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, bod 68). Jak zdůraznily rakouská vláda a Komise v písemných vyjádřeních, na základě rámcové dohody, u níž byla uvedená hranice překročena, a která je tudíž neúčinná, nelze tedy již legálně zadat žádnou zakázku podle čl. 33 odst. 2 směrnice 2014/24, ledaže toto zadání nemění podstatně tuto dohodu ve smyslu čl. 72 odst. 1 písm. e) směrnice 2014/24 (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 17. června 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, bod 70)“«. Dále předseda Úřadu uvedl, že z těchto rozsudků je patrno, že změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se posuzuje ve vztahu k celé rámcové dohodě.

333. Předseda Úřadu dále uvedl, že prostřednictvím dodatku č. 2 byly nahrazeny 4 jednotky EMU 4 jednotkami BEMU, a tedy zůstal zachován celkový počet vlakových jednotek ve výši 50 kusů, a z tohoto úhlu pohledu tedy k žádnému rozšíření rozsahu plnění sjednaného v rámcové dohodě nedošlo. O rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky však lze dle předsedy Úřadu i přesto hovořit, neboť jednotky EMU byly doplněny (rozšířeny) o novou funkcionalitu – bateriový pohon. Dle předsedy Úřadu se v šetřeném případě nejednalo o nahrazení jednotek EMU zcela odlišnými jednotkami (např. dieselovými), ale o jejich úpravu, která jejich původní podobu z velké části zachovala, a proto mohou být jednotky BEMU i nadále využívány stejným způsobem jako jednotky EMU – tj. na elektrizovaných tratích napájených z trolejového vedení a nově doplňkově rovněž na tratích, které elektrizovány nejsou. K tomu lze dle předsedy Úřadu podotknout, že úpravu jednotek EMU na jednotky BEMU již v průběhu jejich výroby realizované na základě uzavřené kupní smlouvy lze považovat za jednodušší a hospodárnější řešení, než jejich odebrání v původní podobě (jako jednotek EMU) a jejich následná úprava na jednotky BEMU prostřednictvím nové veřejné zakázky. Úprava jednotek EMU na jednotky BEMU se dle předsedy Úřadu týkala pouze 4 jednotek z 50 dle rámcové dohody, což lze označit za marginální změnu, rovněž finanční dopad této změny je v poměru k celkovému finančnímu limitu stanovenému v rámcové dohodě nízký, neboť představuje navýšení ceny o méně než 2,4 %. Dle předsedy Úřadu hodnota změny vyjádřená v penězích představuje vysokou částku – [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč bez DPH, která několikanásobně převyšuje limit pro nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku na dodávky, nicméně tato skutečnost sama o sobě nezpůsobuje, že došlo k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky, neboť vždy je třeba zohlednit všechny okolnosti daného případu, a to včetně ceny původní veřejné zakázky (resp. v tomto případě rámcové dohody). V šetřeném případě dle předsedy Úřadu nedošlo k natolik intenzivnímu rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky (resp. rámcové dohody), které by bylo možné označit za významné, a o to více to platí v řízení o přestupku, kde je u potenciálně hraničních případů nezbytné volit výklad (neurčitého právního pojmu) ve prospěch obviněného. Dle předsedy Úřadu tedy v šetřeném případě změna provedená na základě dodatku č. 2 nepředstavovala podstatnou změnu závazku dle § 222 odst. 3 písm. c) zákona.

334. S ohledem na výše uvedené závěry Úřad předmětné správní řízení v části týkající se možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, kterého se měl dopustit obviněný tím, že umožnil podstatnou změnu podmínek rámcové dohody po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení tím, že uzavřel dodatek č. 2, a umožnil tak změnu podmínek uvedených v rámcové dohodě, která by ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění, jež bylo možné na základě uvedené rámcové dohody požadovat, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, podle § 257 písm. f) zákona zastavil, neboť v předmětné části správního řízení nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 zákona, resp. tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – uložení pokuty

335. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

336. Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 3 písm. a) zákona činí 5 let.

337. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

338. V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda neuplynula promlčecí doba stanovená v § 270 odst. 3 písm. a) zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dne 3. 4. 2023, tedy v den, kdy obviněný uzavřel s vybraným dodavatelem dodatek č. 2 ke kupní smlouvě. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za projednávaný přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.

339. Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

340. Ke stanovení horní hranice pokuty za spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že pokud Úřad opětovně přistoupí k uložení pokuty obviněnému, tak je zapotřebí její horní hranici přesvědčivě odůvodnit, a současně uvedl, že je při stanovení horní hranice pokuty ve smyslu § 268 odst. 2 písm. a) zákona nezbytné vyjít z ceny veřejné zakázky spočívající ve výrobě a dodávce 4 jednotek BEMU, nikoliv z ceny veřejné zakázky na výrobu a dodávku 19 jednotek EMU zadané na základě kupní smlouvy (ve znění dodatků), přičemž dle předsedy Úřadu lze na plnění odpovídající dodatku č. 2 nahlížet dvěma způsoby, a to buď jako na veřejnou zakázku spočívající ve výrobě a dodávce 4 kompletních jednotek BEMU, anebo jako na veřejnou zakázku spočívající pouze v úpravě 4 jednotek EMU na 4 jednotky BEMU. Úřad k danému uvádí, že v šetřeném případě obviněný spáchal přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nezadal výrobu a dodávku 4 jednotek BEMU v některém z druhů zadávacího řízení, a tedy výroba a dodávka 4 jednotek BEMU (jako celku) by byla samostatnou veřejnou zakázkou, a proto je nutné vyjít z ceny této veřejné zakázky, přičemž celková cena za výrobu a dodávku 4 jednotek BEMU při ceně [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč bez DPH za jeden kus činila [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč bez DPH, resp. [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč včetně DPH[37]. Dle Úřadu tedy horní hranice pokuty za přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí činí [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč. K tvrzení obviněného, že měl Úřad při stanovení horní hranice možné pokuty vycházet z částky představující rozdíl mezi 4 jednotkami BEMU a 4 jednotkami EMU (tj. z částky [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJ O CENĚ] Kč bez DPH) z důvodu, že změna provedená na základě dodatku č. 2 spočívala v doplnění jednotek EMU o bateriový pohon, Úřad uvádí, že je v šetřeném případě nutné při určení horní hranice pokuty vyjít z celkové ceny za 4 jednotky BEMU, neboť předmětem samostatné veřejné zakázky by byla výroba a dodávka 4 jednotek BEMU, nikoliv instalace bateriového pohonu, což dokládá i samotný dodatek č. 2, který výslovně požadoval výrobu a dodávku 4 jednotek BEMU, nikoliv dodání pouze bateriového pohonu a jeho instalaci na jednotky EMU. Úřad doplňuje, že i cena za jednotku BEMU byla v dodatku č. 2 definována jako „kupní cena za dodávku 1 ks jednotky BEMU“ a nikoliv jako cenazadodání bateriového pohonu (příp. za úpravu jednotky EMU).

341. Podle § 37 písm. a) a c) přestupkového zákona se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

342. Podle § 38 přestupkového zákona je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení přestupkového zákona, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

343. Úřad v této souvislosti sděluje, že závažnost přestupku, která je v šetřeném případě skutečností rozhodnou pro určení výměry pokuty, je obecnou kategorií poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Stupeň závažnosti, tedy společenské škodlivosti přestupku, je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen, jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

344. V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku se proto Úřad zabýval intenzitou narušení objektu zákonné ochrany. V šetřeném případě je objektem ochrany právem chráněný zájem spočívající v zachování efektivní hospodářské soutěže o veřejné zakázky. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za esenciální předpoklad hospodárného vynakládání veřejných prostředků v rámci zadávání veřejných zakázek, jelikož, jak vyplývá z konstantní judikatury správních soudů či rozhodovací praxe Úřadu, prostřednictvím férové hospodářské soutěže je dosahován cíl a smysl úpravy práva veřejných zakázek, tedy efektivní vynakládání veřejných prostředků. Jinými slovy, jestliže je cílem zákona zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky a jestliže zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, je třeba jednání zadavatele, které zcela vyloučí hospodářskou soutěž, označit za jedno z typově vůbec nejzávažnějších, blížících se situaci úplné ignorace zákona. Z uvedeného tedy vyplývá, že postup obviněného, který v šetřeném případě uzavřel dodatek č. 2 ke kupní smlouvě bez provedení nového zadávacího řízení, je nutné považovat za velmi závažné porušení zákona, neboť svým postupem fakticky obešel zákon a nezadal část plnění odpovídající dodatku č. 2 ke kupní smlouvě (tj. požadavku na výrobu a dodání 4 ks jednotek BEMU) v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení stanovených v § 3 zákona, resp. jednáním obviněného byl v šetřeném případě právem chráněný zájem nejen narušen, ale zcela popřen.

345. K tvrzení obviněného, že Úřad porušil zákaz dvojího přičítání, když jednu a tutéž skutečnost spočívající v „umožnění podstatné změny závazku“, která je nezbytná pro naplnění skutkové podstaty přestupku, současně hodnotí jako okolnost vypovídající o závažnosti přestupku pro účely stanovení výše trestů, Úřad předně uvádí, že ustanovení § 37 zákona o přestupcích demonstrativně vymezuje skutečnosti, ke kterým má správní orgán při určení druhu správního trestu a jeho výměry povinnost přihlédnout, přičemž dle daného ustanovení správní orgán přihlédne mj. i k povaze a závažnosti přestupku, což také Úřad v daném případě učinil. Skutečnost, že Úřad v rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku konstatuje, že jednání obviněného představuje závažné porušení zákona, dle Úřadu neznamená, že tuto skutečnost „přičetl“ obviněnému při ukládání sankce jako přitěžující okolnost, ale jde pouze o posouzení, jak je dané jednání obviněného závažné ve vztahu k zájmu, k jehož ochraně je dané ustanovení zákona určeno.  

346. Co se týče následků spáchání přestupku dle výroku I. tohoto rozhodnutí, Úřad uvádí, že spáchání šetřeného přestupku vedlo k vyloučení konkurence, neboť uzavření dodatku č. 2 probíhalo bez provedení nového zadávacího řízení, ve kterém by mohl obviněný obdržet výhodnější nabídky na část požadovaného plnění (4 ks BEMU). Obviněný tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je zajištění účinného konkurenčního prostředí a efektivní hospodářské soutěže.

347. K tvrzení obviněného, že Úřad i v tomto případě porušil zákaz dvojího přičítání, neboť jako přitěžující okolnost považuje vyloučení konkurence, která je však dle obviněného podstatou daného přestupku, Úřad uvádí, že i v tomto případě nelze z pouhého vymezení toho, jaké mělo porušení zákona ze strany obviněného následky, dovozovat závěr, že tyto Úřad obviněnému znovu „přičetl“ jako přitěžující okolnost, stále se dle Úřadu jedná o zohlednění povahy a závažnosti přestupku, která je mj. dána i významem a rozsahem následku přestupku, kdy v daném případě obviněný zcela znemožnil jiným v úvahu přicházejícím dodavatelům vyjádřit svůj zájem o předmětné plnění, jež bylo předmětem dodatku č. 2, a tím – díky konkurenčnímu prostředí – vyvolat tlak na snížení ceny veřejné zakázky.

348. Úřad uvádí, že tím, že při určení výměry správního trestu přihlédl k povaze a závažnosti přestupku ve smyslu § 37 a § 38 zákona o přestupcích, postupoval v souladu s povinnostmi, které mu zákon o přestupcích ukládá. K případným polehčujícím či přitěžujícím okolnostem se Úřad vyjádří dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

349. Úřad k tvrzení obviněného, že Úřad v bodě 138. odůvodnění napadeného rozhodnutí přiznává, že výklad pojmu „celková povaha veřejné zakázky“ je nejasný a že vzhledem k nejasnému výkladu daného pojmu je nutné uložit pokutu pouze v symbolické výši, uvádí, že skutečnost, že Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že ustálená rozhodovací praxe Úřadu k danému institutu dosud neexistuje, resp. se stále vyvíjí, současně neznamená, že tím Úřad přiznává, že výklad pojmu „celková povaha veřejné zakázky“ je nejasný, jak dovozuje obviněný, přičemž Úřad dodává, že taková skutečnost bez dalšího nezakládá povinnost uložit pokutu pouze v symbolické výši, jak požaduje obviněný. Nicméně s ohledem na skutečnost, že předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí (a současně nyní Úřad v rámci nového projednání věci) dovodil, že v šetřeném případě byla naplněna druhá podmínka dle § 222 odst. 6 zákona, tj. že změna provedená na základě dodatku č. 2 nezměnila celkovou povahu veřejné zakázky, je daná skutečnost v rámci nového projednání zcela irelevantní.

350. Úřad dále uvádí, že žádné polehčující okolnosti a žádné přitěžující okolnosti v rámci nového projednání věci neshledal. K tvrzení obviněného uvedeném v rozkladu, že Úřad v bodě 139. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že žádné polehčující okolnosti nezjistil, Úřad uvádí, že v daném bodě napadeného rozhodnutí uvedl, že „žádné další polehčující okolnosti a žádné přitěžující okolnosti v šetřeném případě neshledal“, přičemž jako polehčující okolnost v napadeném rozhodnutí Úřad zohlednil skutečnost, že rozhodovací praxe k výkladu pojmu „celková povaha veřejné zakázky“ není v současné době velmi rozsáhlá, a tedy nelze souhlasit s obviněným, že Úřad žádné polehčující okolnosti v napadeném rozhodnutí nezohlednil.

351. K tvrzení obviněného uvedeném v rozkladu, že měl Úřad jako polehčující okolnost vedoucí ke snížení uložené pokuty zohlednit, že obviněný „činil vše možné, aby nepředvídatelnou potřebu uspokojil v plném souladu se ZZVZ“, neboť (i) provedl PTK, které dle jeho názoru představují reprezentativní průzkum trhu, ze kterého vyplynulo, že neexistuje jiný dodavatel než dodavatel stávající, dále že (ii) si nechal vypracovat znalecký posudek a odborné stanovisko a že (iii) změnu provedl v minimálním nutném rozsahu (a ve zbytku realizuje standartní zadávací řízení), Úřad uvádí, že bylo v rámci nového projednání věci zjištěno, že se v šetřeném případě nejednalo o potřebu změny, která vznikla v důsledku okolností, které obviněný jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Naopak byl dle Úřadu dodatek č. 2 uzavřen (mimo jiné) v důsledku iniciativy obviněného ve snaze zajistit si s MSK uzavření smlouvy na zajištění dopravní obslužnosti, aniž by tedy bylo uzavření dodatku č. 2 skutečně nezbytné, resp. aniž by bylo skutečně nutné nasadit 4 jednotky BEMU na lince S8 v průběhu roku 2024, a  obviněnému nic nebránilo provést zadávací řízení na výrobu a dodávku 4 jednotek BEMU, namísto toho však obviněný na základě dodatku č. 2 pořídil jednotky BEMU v hodnotě několika stovek milionů korun bez zadávacího řízení, aniž byly naplněny podmínky zákona. Dle Úřadu tedy obviněným uvedené skutečnosti nebyly činěny v reakci na „nepředvídatelný“ požadavek MSK, a tak není možné tyto skutečnosti za daných okolností zohlednit jako polehčující okolnosti.

352. Po pečlivém zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad posoudil závažnost přestupku v šetřeném případě jako vysokou, a to vzhledem k tomu, že jednání obviněného ohrožuje základní princip zadávání veřejných zakázek – zachování efektivního soutěžního prostředí, které má umožnit z co nejširšího okruhu podaných nabídek vybrat pro zadavatele nabídku nejvhodnější.

353. Úřad uvádí, že obviněný v rozkladu uvedl, že Úřad ve srovnatelném případě uložil u veřejné zakázky za 1,5 miliardy korun pokutu v poloviční výši (tj. 3 000 000 Kč), přičemž tento případ je dle obviněného srovnatelný jak maximální výší sankce, tak i ekonomickou silou a stabilitou veřejného zadavatele, kterým je Dopravní podnik hl. m. Prahy (resp. že Dopravní podnik hl. m. Prahy je na tom ekonomicky lépe než obviněný). Dle Úřadu se k tomu obviněným v rozkladu uvedený odkaz na internetový článek[38] týkal rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-02370/2024/500, sp. zn. ÚOHS-S0825/2023/VZ, ze dne 17. 1. 2024, nicméně dané rozhodnutí bylo následně rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-10839/2024/161, sp. zn. ÚOHS-R0023/2024/VZ, ze dne 12. 3. 2024 zrušeno, neboť předseda Úřadu dospěl k závěru, že v dané věci nebyly naplněny znaky skutkové podstaty přestupku, a v důsledku toho bylo správní řízení zastaveno, a tedy nebyla v tomto případě pokuta uložena. Současně Úřad dodává, že každá jednotlivá Úřadem uložená pokuta může odrážet celou řadu specifik daného případu, včetně zhodnocení následků, závažnosti a okolností spáchaného přestupku, a je tedy nutné ke každé šetřené věci (vč. k případné výši ukládané pokuty) přistupovat individuálně. Úřad dále podotýká, že ve výše zmíněném případě nespočíval přestupek v umožnění podstatné změny podmínek rámcové dohody (jak je tomu v nyní šetřené věci), ale možný přestupek se týkal porušení postupu stanoveného v § 48 odst. 2 písm. a) zákona v návaznosti na § 48 odst. 1 zákona, ve spojení se zásadami transparentnosti a přiměřenosti zakotvenými v § 6 odst. 1 zákona, a tedy dle Úřadu nelze případ, na který odkazuje obviněný, srovnávat s nyní šetřenou věcí.

354. Úřad se rovněž zabýval otázkou, zda přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí není v souběhu s dalšími přestupky obviněného, resp. zda se obviněný nedopustil právě projednávaného přestupku dříve, než bylo vydáno rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta za spáchání jiného přestupku. Úřad konstatuje, že zjistil, resp. ověřil, že v právě projednávaném případě není přestupek obviněného v souběhu s žádnými dalšími přestupky (správními delikty) obviněného. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad nemusel přikročit k uplatnění institutu souhrnného trestu.

355. Úřad dále poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Stanovená výše pokuty podle Úřadu vzhledem k okolnostem případu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

356. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu obviněného. Úřad uvádí, že nejaktuálnějším dokumentem obsahujícím informace o hospodaření obviněného, resp. o jeho ekonomické situaci uveřejněným na internetových stránkách obviněného je Výroční zpráva Skupiny České dráhy za rok 2023[39], která mj. obsahuje individuální účetní závěrku obviněného (tj. individuální účetní závěrku týkající se pouze společnosti České dráhy, a.s.) za rok 2023. Z indivi­duální účetní závěrky obviněného za rok 2023 obsažené ve Výroční zprávě Skupiny České dráhy za rok 2023 vyplývá, že výnosy obviněného v roce 2023 činily 30 700 000 000 Kč (tj. uvedené výnosy se vztahují pouze ke společnosti České dráhy, a.s., nikoliv k celé Skupině České dráhy). Dle Úřadu je tedy zjevné, že obviněný v roce 2023 hospodařil s finančními prostředky v řádech desítek miliard korun českých. K tvrzení obviněného, že Úřad nezohlednil, že v roce 2020 a 2021 byl obviněný ve ztrátě a že pro umořování ztráty z let 2020 a 2021 používá vlastní zisk, Úřad nejprve uvádí, že obviněný vytýká Úřadu, že při posuzování jeho ekonomické situace vycházel v napadeném rozhodnutí z účetní uzávěrky pro celou Skupinu České dráhy, ale sám v rozkladu uvádí výši ztráty za rok 2020 a 2021 za celou Skupinu České dráhy (viz „Z Výroční zprávy totiž jednoznačně vyplývá, že v roce 2021 činila ztráta Skupiny ČD více než 1,6 mld. Kč, přičemž v roce 2020 byla ztráta Skupiny ČD ještě daleko vyšší, a to více než 4 mld. Kč“). Dále Úřad uvádí, že při stanovení výše pokuty Úřad přihlíží předně k nejaktuálnějším dokumentům obsahujícím informace o ekonomické situaci obviněného, tedy k informacím o ekonomické situaci obviněného nejaktuálnějším (nejbližším) ve vztahu k době, kdy nejspíše nastane vykonatelnost výroku rozhodnutí o uložení povinnosti uhradit pokutu za spáchaný přestupek (tj. v šetřeném případě se jedná o individuální účetní závěrku obviněného za rok 2023, jež je uvedena ve Výroční zprávě Skupiny České dráhy za rok 2023). Úřad dodává, že „ekonomické zdraví obviněného“ není dáno pouze výnosy obviněného v daném roce, ale je posuzováno i ve vztahu k majetku či jiným aktivům, kterými obviněný disponuje, tedy i přesto, že z Výroční zprávy Skupiny České dráhy za rok 2020[40] a Výroční zprávy Skupiny České dráhy za rok 2021[41], resp. individu­álních účetních závěrek obviněného obsažených ve výročních zprávách Skupiny České dráhy za rok 2020 a 2021 vyplývá, že byl obviněný ve ztrátě, celková aktiva obviněného se však i v těchto letech dle individuálních účetních závěrek obviněného uvedených ve výročních zprávách Skupiny České dráhy za rok 2020 a 2021 (stejně jako v roce 2023) stále pohybují v řádech vyšších desítek miliard korun českých (75 421 000 000 Kč v roce 2020 a 80 733 0­00 000 Kč v roce 2021). Úřad dodává, že dle individuální účetní závěrky obviněného za rok 2023 uvedené ve výroční zprávě Skupiny České dráhy za rok 2023 činily celková aktiva obviněného 99 946 000 000 Kč. Úřad tak uvádí, že ani skutečnost, že obviněný byl v roce 2020 a 2021 ve ztrátě, neznamená, že by pro něj byla Úřadem uložená pokuta likvidační. Úřad dodává, že obviněný je stabilní společností, jejímž jediným akcionářem je Česká republika. Na základě výše uvedeného tedy Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze vzhledem k finančním prostředkům a aktivům, kterými obviněný disponuje, v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).

357. Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

358. Pokuta uložená ve výroku III. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754–17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – náklady řízení 

359. Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

360. Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

361. Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

362. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, v rozhodném znění (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč[42].

363. Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupku z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného, a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

364. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně, číslo 19–24825621/0710, variabilní symbol – 2024000058.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

JUDr. Vilém Podešva, LLM, advokát, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Pozn. Úřadu: Pro posouzení zákonnosti změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku učiněné obviněným prostřednictvím dodatku č. 2 a odpovědnosti obviněného za projednávaný přestupek a uložení sankce za jeho spáchání, je rozhodné znění zákona ke dni uzavření tohoto dodatku – tj. ke dni 3. 4. 2023, ledaže by pozdější právní úprava byla pro obviněného příznivější, přičemž dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad dovodil, že pozdější právní úprava, resp. právní úprava v nyní účinném znění je pro obviněného příznivější. Postup Úřadu v řízení o přestupku se řídí právními předpisy účinnými ke dni jeho zahájení, tj. ke dni 24. 1. 2024, ledaže by pozdější právní úprava byla pro obviněného příznivější.

[2] Příspěvek je dostupný na https://zdopra­vy.cz/emu351-milionu-kc-bemu-ceske-drahy-zverejnily-cenu-za-bateriove-vlaky-bez-souteze-149860/.

[3] Pozn. Úřadu: Úřad dodává (s ohledem na první poznámku pod čarou), že obviněný ve svých vyjádřeních odkazuje na znění § 222 odst. 6 zákona ve znění účinném ke dni uzavření dodatku č. 2.

[4] Pozn. Úřadu: Úřad uvádí, že všechny skutečnosti, které jsou v tomto rozhodnutí podtrženy, byly ve správním řízení označeny za obchodní tajemství. Ve vztahu k obchodnímu tajemství Úřad uvádí následující poučení. Za nekalou soutěž se ve smyslu § 2976 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“) považuje porušení obchodního tajemství. Porušením obchodního tajemství je podle § 2985 občanského zákoníku jednání, jímž jednající jiné osobě neoprávněně sdělí, zpřístupní, pro sebe nebo pro jiného využije obchodní tajemství, které může být využito v soutěži, a o němž se dověděl za podmínek stanovených tímto zákonem. Je možno se proti rušiteli domáhat, aby se nekalé soutěže zdržel nebo aby odstranil závadný stav. Dále je možno požadovat přiměřené zadostiučinění, náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení (§ 2988 občanského zákoníku). Pokud by se takového jednání určitá fyzická osoba dopustila v úmyslu opatřit sobě nebo jinému ve značném rozsahu neoprávněné výhody, může se současně dopustit trestného činu porušování pravidel hospodářské soutěže podle § 248 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů.

[5] Pozn. Úřadu: Obsah rozkladu obviněného je podrobněji shrnut předsedou Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, tj. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-20652/2024/163, sp. zn. ÚOHS-R0063/2024/VZ, ze dne 28. 5. 2024. S ohledem na tuto skutečnost Úřad uvádí, že v odůvodnění tohoto rozhodnutí uvede pouze ty pasáže rozkladu, ke kterým se bude dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí vyjadřovat. 

[6] Viz https://zdopra­vy.cz/vykon-misto-proudu-vyrazeni-turku-z-tendru-na-elektrobusy-bylo-v-poradku-rozhodl-sef-uohs-198659/

[7] Pozn. Úřadu: Jak bude uvedeno dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí, Nabídka ze dne 14. 7. 2021 byla datována ke dni 14. 7. 2021, MSK byla zaslána dne 15. 7. 2021 a její přesný název zněl „Nabídka pro Moravskoslezský kraj – Návrh řešení veřejných služeb v přepravě cestujících mezi Moravskoslezským krajem a dopravcem České dráhy, a.s. pro období 12/2023 až 12/2033“.

[8] Viz https://www.msk­.cz/cs/temata/do­prava/plan-dopravni-obsluznosti-uzemi-moravskoslezskeho-kraje-1250/

[9] K tomu obviněný ve vyjádření ze dne 30. 7. 2024 odkázal v poznámce pod čarou na https://ted.e­uropa.eu/cs/no­tice/-/detail/427849–2021

[10] K tomu obviněný ve vyjádření ze dne 5. 9. 2024 v poznámce pod čarou uvedl, že číslo u označení vozidla označuje jeho kapacitu, a tedy kapacita jednotky EMU160 je 160 osob, BEMU120 má kapacitu 120 osob, BEMU230 má kapacitu 230 osob.

[11] Dostupné na https://tende­rarena.cz/doda­vatel/seznam-profilu-zadavatelu/de­tail/Z0003016/­zakazka/185158

[12] Pozn. Úřadu: Ve vztahu ke společnosti Siemens Mobility, která dle Písemné zprávy zadavatele podala v zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody žádost o účast, byla tato věta upravena následovně: „Úřad je informován, že se Vaše společnost výše uvedeného zadávacího řízení účastnila, ale v předmětném zadávacím řízení podala pouze žádost o účast“.

[13] Pozn. Úřadu: Společnost Stadler Praha ve své odpovědi uvedla, že společnosti Stadler Rail AG byla doručena opakovaná výzva k podání vyjádření v rámci probíhajícího správního řízení a že jelikož je tato společnost součástí nadnárodní skupiny Stadler, která je rovněž zastoupena v České republice prostřednictvím společnosti Stadler Praha, „podává tímto skupina Stadler Rail Group svou reakci k předmětné výzvě“. 

[14] Pozn. Úřadu: Ve vztahu ke společnosti Siemens Mobility, která dle Písemné zprávy zadavatele podala v zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody žádost o účast, byla tato věta upravena následovně: „Úřad je informován, že se Vaše společnost výše uvedeného zadávacího řízení účastnila, ale v předmětném zadávacím řízení podala pouze žádost o účast“.

[15] Viz https://or.jus­tice.cz/ias/u­i/rejstrik-firma.vysledky?sub­jektId=69800&ty­p=PLATNY

[16] Pozn. Úřadu: Číslo předmětné kupní smlouvy obviněný považuje za interní údaj, který nezveřejňuje a který má úzkou souvislost se závodem, jenž není v příslušných obchodních kruzích běžně dostupný, a proto je nutné zachovávat ve vztahu k tomuto údaji mlčenlivost.

[17] Viz tenderarena.cz/do­davatel/seznam-profilu-zadavatelu/de­tail/Z0003016/­zakazka/185158

[18] Dostupné na https://www.msk­.cz/cs/temata/do­prava/plan-dopravni-obsluznosti-uzemi-moravskoslezskeho-kraje-1250/

[19] Dostupné na https://www.msk­.cz/cs/kraj/ra­da/volebni-obdobi-2020_2024-_-vystupy-z-jednani-rady-kraje-592/

[20]Dostupné na https://md.gov­.cz/getattachmen­t/Dokumenty/Draz­ni-doprava/Evropska-unie-na-zeleznici/Evropska-unie-na-zeleznici-Interoperabili­ta/NIP-ERTMS-2017.pdf.aspx?lan­g=cs-CZ

[21] Dostupné na https://md.gov­.cz/Dokumenty/Draz­ni-doprava/Zeleznicni-infrastruktura/Ze­leznicni-infrastruktura 

[22]Dostupné na https://md.gov­.cz/Dokumenty/Draz­ni-doprava/Evropska-unie-na-zeleznici/Evropska-unie-na-zeleznici-prehled-evropskych-pr/IV-zeleznicni-balicek

[23] Dostupné na https://ducr.cz/po­trebuji-si-vyridit/ecm-udrzba-vozidel/

[24] Společnost Stadler Praha v poznámce pod čarou svého vyjádření ze dne 18. 11. 2024 uvedla odkaz na internetovou stránku: https://stadle­rrail.com/en/flirt-akku/details/  

[25] Společnost Stadler Praha v poznámce pod čarou svého vyjádření ze dne 20. 12. 2024 uvedla odkaz na internetovou stránku https://stadle­rrail.com/en/flirt-akku/details/

[26] Pozn. Úřadu: Z kontextu odpovědi společnosti PESA ze dne 29. 10. 2024 a také samotné odpovědi ze dne 23. 12. 2024 Úřad usuzuje, že [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z ODPOVĚDI PESA] jsou společností PESA [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ – ÚDAJE Z ODPOVĚDI PESA].

[27] Společnost Alstom Czech Republic v poznámce uvedla: „V české republice jsou rozšířeny i další pojmy, vycházející zřejmě z překladu BEMU, hybridní akutrolejová jednotka nebo dvouzdrojová elektrická trakční jednotka.“

[28] tenderarena.cz/do­davatel/seznam-profilu-zadavatelu/de­tail/Z0003016/­zakazka/185158 

[29] Pozn. Úřadu: Úřad pro úplnost uvádí, že předmětem smluv č. 00607/2019/dsh a č. 02372/2019/dsh bylo především stanovení způsobu zajištění, rozsahu a kvality poskytování služeb v drážní dopravě ze strany dopravce (České dráhy a.s.) a objednatele (MSK) a dále způsob a rozsah poskytování kompenzace ze strany objednatele (MSK).

[30] ŠEBESTA, M., NOVOTNÝ, P., MACHUREK, T., DVOŘÁK, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022.

[31] K dalším tvrzením obviněného týkající se nerelevantnosti a neobjektivnosti odpovědí společnosti Stadler Praha uvedeným ve vyjádření obviněného ze dne 7. 2. 2025 Úřad uvádí, že samotná skutečnost, že se daná společnost ve své odpovědi ze dne 18. 11. 2024 kromě odpovědí na Úřadem položené otázky také vyjádřila k závěrům druhostupňového rozhodnutí, neznamená, že z toho automaticky vyplývá, že záměrem těchto tvrzení je poškodit obviněného, a to především v situaci, kdy se svůj odlišný názor na druhostupňové rozhodnutí snaží vysvětlit. Dále dle Úřadu nelze dovodit záměr poškodit obviněného ani ze skutečnosti, že v odpovědi ze dne 18. 11. 2024 nebo dne 20. 12. 2024 daná společnost uvedla, že v rámci jiného zadávacího řízení vybranému dodavateli mohla v vzniknout konkurenční výhoda z důvodu upravování technických podmínek, resp. tato skutečnost dle Úřadu není důvodem, pro který by byla odpověď společnosti Stadler Praha ze dne 18. 11. 2024 či ze dne 20. 12. 2024 nerelevantní. Vzhledem k tomu, že se tvrzení společnosti Stadler Praha o možné konkurenční výhodně vybraného dodavatele v jiném zadávacím řízení netýká nyní šetřené věci, považuje Úřad další argumentaci obviněného týkající se toho, že nepřizpůsoboval požadavky na jednotky BEMU vybranému dodavateli (uvedenou v bodech 24. až 26. vyjádření ze dne 7. 2. 2025), pro nyní šetřenou věc za nerelevantní, resp. nijak nesouvisející s nyní šetřenou věcí, a proto se k ní dále s ohledem na procesní ekonomii nevyjadřuje. Dále skutečnost, že společnost Stadler Praha neodpověděla na Doplňující otázku č. 3 jednoznačně, dle Úřadu ještě neznamená, že společnost odpověděla nejednoznačně záměrně (aby obviněnému přitížila) a že je tím potvrzena účelovost tvrzení společnosti Stadler, jak usuzuje obviněný. Úřad uvádí, že obviněný ve vyjádření ze dne 7. 2. 2025 zdůrazňuje, že společnost Stadler Praha uvádí ve svých odpovědích pouze spekulace, ale sám z odpovědí společnosti Stadler Praha také dovozuje pouhé domněnky, které nemá ničím podložené. K reakci obviněného uvedené ve vyjádření ze dne 7. 2. 2025 na tvrzení společnosti Stadler Praha, dle které jednotka BEMU nevznikne pouhou úpravou jednotky EMU, Úřad uvádí, že obviněný nerozlišuje mezi úpravou jednotky EMU, která byla v šetřeném případě osazena bateriovým pohonem a obecně výrobou jednotky BEMU. Obviněný z toho, že v šeřeném případě vybraný dodavatel osadil již vyrobené jednotky EMU bateriovým pohonem, dovozuje, že se takto vždy vyrobí jednotka BEMU, aniž by však tuto skutečnost měl jakkoliv podloženou. Úřad dále podotýká, že obviněným předložený znalecký posudek a odborné stanovisko pojednávají o rozdílech mezi jednotkou EMU vyráběnou vybraným dodavatelem a jednotkou EMU vyráběnou vybraným dodavatelem osazenou vybraným dodavatelem bateriovým pohonem, nikoliv o rozdílech mezi jednotkou typu EMU a jednotkou typu BEMU z obecného hlediska, a tedy z nich nelze dovozovat žádné obecné závěry, tj. že jednotka BEMU se vyrábí pouze tak, že se na jednotku EMU doinstaluje baterie. Stejně tak nelze dle Úřadu takový závěr dovozovat z druhostupňového rozhodnutí, ve kterém předseda Úřadu posuzoval pouze změnu provedenou na základě dodatku č. 2.

[32] Pozn. Úřadu: Úřad pro úplnost dodává, že dokumenty odborné stanovisko a znalecký posudek předložené obviněným pojednávají o rozdílech mezi jednotkou EMU vyráběnou vybraným dodavatelem a jednotkou EMU vyráběnou vybraným dodavatelem osazenou bateriovým pohonem, nikoliv o rozdílech mezi jednotkou typu EMU a jednotkou typu BEMU z obecného hlediska.

[33] Pozn. Úřadu: Ačkoliv se závěry v uvedeném rozsudku vztahují k předchozí právní úpravě, lze je analogicky aplikovat i na současnou právní úpravu.

[34] dtto.

[35] Pozn. Úřadu: Dle názoru Úřadu případné uzavření smlouvy na dodání 4 jednotek BEMU již v roce 2023 by nemuselo být nijak v kolizi s tím, že by bylo v roce 2023 současně realizováno zadávací řízení.

[36] Viz ŠEBESTA, M., NOVOTNÝ, P., MACHUREK, T., DVOŘÁK, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022.

[37] Pozn. Úřadu: Kupní smlouva a dodatek č. 2 uvádějí ceny jednotek bez DPH, přičemž v čl. VII., bodu 3. kupní smlouvy je uvedeno, že k cenám sjednaným dle odst. 1 a 2 tohoto článku bude připočtena DPH dle platných právních předpisů.

[38] Viz https://zdopra­vy.cz/vykon-misto-proudu-vyrazeni-turku-z-tendru-na-elektrobusy-bylo-v-poradku-rozhodl-sef-uohs-198659/

[39] Dostupné na https://www.ces­kedrahy.cz/pro-investory/financni-zpravy

[40] Dostupné na https://www.ces­kedrahy.cz/pro-investory/financni-zpravy

[41] Dostupné na https://www.ces­kedrahy.cz/pro-investory/financni-zpravy

[42] Podle Čl. II vyhlášky č. 145/2024 Sb., kterou se mění vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění vyhlášky č. 112/2017 Sb., se náklady řízení zahájených a pravomocně neskončených přede dnem nabytí účinnosti této vyhlášky stanoví podle dosavadních právních předpisů. Citovaná vyhláška nabyla účinnosti dne 1. 7. 2024.