ÚOHS-S0329/2025/VZ-23875/2025/500

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 2. 5. 2025 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 12. 5. 2025 JUDr. Tomášem Tomšíčkem, advokátem, ev. č. ČAK 10451, se sídlem Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň,
• navrhovatel – Bozankaya Raylı Sistemler A.Ş., IČO 315616, se sídlem Ahi Evran OSB Mah. Artuklular Sok. No: 3 A/2, Sincan Ankara, Turecká republika, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 28. 4. 2025 společností Mazel a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 08164258, se sídlem Belgická 276/20, 120 00 Praha,

ve věci přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele učiněných v otevřeném řízení zahájeném za účelem uzavření rámcové dohody „Rámcová dohoda na nákup až 180 ks bateriových trolejbusů“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 1. 2025 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 2. 2025 pod ev. č. Z2025–007248, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 2. 2025 pod ev. č. 74531–2025, ve znění pozdějších oprav,

rozhodl takto:

I.

Návrh navrhovatele – Bozankaya Raylı Sistemler A.Ş., IČO 315616, se sídlem Ahi Evran OSB Mah. Artuklular Sok. No: 3 A/2, Sincan Ankara, Turecká republika – ze dne 2. 5. 2025 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha – učiněných v otevřeném řízení zahájeném za účelem uzavření rámcové dohody „Rámcová dohoda na nákup až 180 ks bateriových trolejbusů“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 1. 2025 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 2. 2025 pod ev. č. Z2025–007248, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 2. 2025 pod ev. č. 74531–2025, ve znění pozdějších oprav, se v části směřující proti zadávací podmínce zamezující účast dodavatelů ze třetích zemí v citovaném zadávacím řízení stanovené v bodu 2.2 zadávací dokumentace tohoto zadávacího řízení podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

II.

Návrh navrhovatele – Bozankaya Raylı Sistemler A.Ş., IČO 315616, se sídlem Ahi Evran OSB Mah. Artuklular Sok. No: 3 A/2, Sincan Ankara, Turecká republika – ze dne 2. 5. 2025 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha – učiněných v otevřeném řízení zahájeném za účelem uzavření rámcové dohody „Rámcová dohoda na nákup až 180 ks bateriových trolejbusů“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 1. 2025 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 2. 2025 pod ev. č. Z2025–007248, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 2. 2025 pod ev. č. 74531–2025, ve znění pozdějších oprav, se vyjma části směřující proti zadávací podmínce zamezující účast dodavatelů ze třetích zemí v citovaném zadávacím řízení stanovené v bodu 2.2 zadávací dokumentace tohoto zadávacího řízení podle § 265 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, zamítá, neboť v důsledku zákonného zamezení účasti jmenovaného navrhovatele v citovaném zadávacím řízení nebyl podán oprávněnou osobou.

Odůvodnění

I.            ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 12. 5. 2025 JUDr. Tomášem Tomšíčkem, advokátem, ev. č. ČAK 10451, se sídlem Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), zahájil podle zákona dne 31. 1. 2025 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem uzavření rámcové dohody „Rámcová dohoda na nákup až 180 ks bateriových trolejbusů“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 2. 2025 pod ev. č. Z2025–007248, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 2. 2025 pod ev. č. 74531–2025, ve znění pozdějších oprav (dále jen „rámcová dohoda“ či „zadávací řízení“).

2. Dle bodu 2.1 zadávací dokumentace je účelem zadávacího řízení „uzavření rámcové dohody na dodávku až 180 kusů bateriových trolejbusů pro městské linky a poskytnutí souvisejícího plnění pro zadavatele. […] Předmětem tohoto zadávacího řízení je rovněž dodávka náhradních dílů k trolejbusům a servisní služby k trolejbusům. Předmětem rámcové dohody je úprava vzájemných práv a povinností s ohledem na zadávání sektorových veřejných zakázek na základě rámcové dohody“.

3. V bodu 2.5 zadávací dokumentace je uvedeno, že „[t]ato sektorová veřejná zakázka je zadávána v otevřeném zadávacím řízení dle ustanovení § 56 ZZVZ“.

4. V bodu 3.3 zadávací dokumentace zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu dodávek trolejbusů ve výši 2 790 000 000 Kč bez DPH a předpokládanou hodnotu dodávek náhradních dílů ve výši 675 000 000 Kč bez DPH.

5. Z oznámení o zahájení zadávacího řízení, ve znění pozdějších oprav, vyplývá, že zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek do dne 28. 4. 2025 do 10:00 hod. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel 1 nabídku.

6. Dne 3. 4. 2025 obdržel zadavatel od dodavatele – Bozankaya Raylı Sistemler A.Ş., IČO 315616, se sídlem Ahi Evran OSB Mah. Artuklular Sok. No: 3 A/2, Sincan Ankara, Turecká republika, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 28. 4. 2025 společností Mazel a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 08164258, se sídlem Belgická 276/20, 120 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) – námitky z téhož dne směřující proti zadávacím podmínkám zadávacího řízení (dále jen „námitky“).

7. Rozhodnutím ze dne 22. 4. 2025, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, zadavatel námitky odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 2. 5. 2025 u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad”) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“). Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 2. 5. 2025.

II.           OBSAH NÁVRHU

9. Návrh navrhovatele směřuje proti zadávacím podmínkám zadávacího řízení a proti nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel má za to, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 36 odst. 1 a 3 a § 114 ve spojení s § 116 zákona, v rozporu se zásadou přiměřenosti, transparentnosti a zákazu diskriminace dle § 6 zákona a rovněž v rozporu s rozhodovací praxí Úřadu a Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“).

10. Ve vztahu k požadavkům zadavatele na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona navrhovatel v návrhu, resp. námitkách, na které ve vztahu ke všem níže uvedeným namítaným skutečnostem odkazuje, uvádí, že požadavek na minimální průměrný roční kilometrický nájezd trolejbusů je zcela irelevantní a nepřiměřený (stejně jako požadavek na předložení informace o kilometrickém nájezdu každého vozidla k datu předložení referenční dodávky), neboť dodavatel nájezd dodaných trolejbusů nemůže nijak ovlivnit, když daná skutečnost je v gesci objednatele, kdy pouze na něm záleží, v jaké míře bude trolejbusy využívat. Současně dle navrhovatele tyto informace objednatel nemusí ani dodavateli poskytnout, pokud k tomu není smluvně zavázán. Navrhovatel dále uvádí, že daný požadavek taktéž dodavatele omezuje v tom smyslu, že tito nemohou použít k prokázání splnění kvalifikace dodávku, která proběhla v nedávné době, neboť nelze očekávat, že by již takto, ač řádně dodané trolejbusy dosahovaly požadovaného nájezdu. Nadto navrhovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel dotčené požadavky týkající se kilometrického nájezdu trolejbusů ani nijak blíže neodůvodnil a že tyto požadavky žádným způsobem neprokazují schopnost dodavatele poskytnout řádně a včas plnění, které je předmětem rámcové dohody. Současně pak navrhovatel konstatuje, že i požadavek zadavatele, aby dodávka trolejbusů byla splněna v rámci jedné dodávky, je závislý na objednateli, nikoli na dodavateli, který nemůže nikterak ovlivnit, zda objednatel poptá dodávky, jež obsahují stejný či obdobný předmět plnění, navazují na sebe a směřují ke stejnému účelu, najednou, či naopak postupně. Nadto má navrhovatel za to, že výše uvedené zadávací podmínky zvýhodňují pouze konkrétního dodavatele, a uměle a nepřiměřeně tak zužují hospodářskou soutěž na již tak úzkém relevantním trhu. V tomto kontextu pak navrhovatel dodává, že zadavatel „zcela záměrně zvýhodňuje společnost ŠKODA ELECTRIC a.s. v dominantním postavení, […] když neumožňuje prokázání technické kvalifikace prostřednictvím prokázání podílu na plnění veřejné zakázky jen v její části (např. karoserie nebo elektrická výbava vozu)“. Konečně pak navrhovatel v předmětné části návrhu uvádí, že „zadavatel nevyvrací konkrétní výtky Navrhovatele, čímž fakticky neplní svou povinnost vypořádat námitky v rozsahu jejich skutečného obsahu dle § 245 odst. 1 ZZVZ“. Blíže k tomu navrhovatel konstatuje, že se zadavatel „nedostatečně vypořádal s konkrétní námitkou Navrhovatele, že neumožňuje prokázání technické kvalifikace prostřednictvím prokázání podílu na plnění veřejné zakázky jen v její části“.

11. K vymezení hodnotících kritérií navrhovatel předně uvádí, že kritérium hodnocení „C. Zkušenosti dodavatele“ je v rozporu s rozhodovací praxí Úřadu, v níž bylo dovozeno, že v případě nadlimitních veřejných zakázek se hodnocení obecné zkušenosti dodavatele nepřipouští. Současně navrhovatel uvádí, že v rámci hodnotícího kritéria „A. Celková nabídková cena za plnění veřejné zakázky“ je jedním z bodů hodnocení také položkový rozpis náhradních dílů tvořících jeden kus zadavateli dodávaného trolejbusu, přičemž dle navrhovatele je tento požadavek značně excesivní, nekoresponduje s praxí na relevantním trhu a vede k neporovnatelnosti nabídek, neboť není zřejmé, do jakého detailu musí dodavatelé v rámci položkového rozpisu náhradních dílů jít. K tomu navrhovatel doplňuje, že „[t]rolejbus je tvořen desetitisíci díly, přičemž čím do většího detailu dodavatel půjde, tím vyšší bude nabízená cena, neboť každá položka bude mít přiřazenou svou cenu, což jej znevýhodní v celkovém hodnocení, ačkoli možnost pořízení menších součástí je jednoznačně pro zadavatele výhodnější“. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel měl vymezit okruh standardních náhradních dílů, které bude mít každý trolejbus, a hodnotit nabídky dodavatelů prostřednictvím ocenění těchto vybraných náhradních dílů.

12. Ve vztahu k požadavku zadavatele na předložení, resp. předvedení vzorku nízkopodlažního bateriového trolejbusu, který byl součástí prokazování kvalifikace, kdy výběr konkrétního výrobního čísla je právem zadavatele, navrhovatel konstatuje, že daný požadavek je zcela irelevantní, diskriminační a nepřiměřený, neboť nebude-li mít dodavatel ve smlouvě s objednatelem, u kterého dodavatel předpokládá, že by funkční vzorek poskytl k předvedení, danou možnost zakotvenou (což je dle navrhovatele vysoce nepravděpodobné), jen stěží bude schopen požadavek na předložení vzorku splnit, neboť by záviselo pouze na dobré vůli objednatele, zda by vzorek dodavateli k předvedení poskytl. Navrhovatel současně uvádí, že „[z]akotvení dané podmínky zvýhodňuje dodavatele, který již zadavateli v minulosti nějaké obdobné plnění dodal, a tedy pro Zadavatele nebude problém si danou podmínku ověřit“. Stejně excesivní je pak dle navrhovatele i související požadavek, aby vybraný dodavatel zajistil „doprovod osobou, která bude schopna sdělit zadavateli v českém jazyce (případně s využitím tlumočníka) potřebné technické údaje, a osobou, která bude oprávněna řídit trolejbus a předvést jeho funkčnost“, a to s odkazem na důvody uvedené výše. Navrhovatel doplňuje, že zadavatel v šetřeném případě pravděpodobně zaměnil právo na ověření technické kvalifikace a požadavek na předložení vzorku podle § 104 písm. a) zákona, neboť vzorek má být určen přímo pro zadavatele. Nadto navrhovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci nestanovil dostatečně podmínky posuzování vzorku, pročež není zřejmé, za jakých přesných podmínek má být vzorek předveden a za jakých podmínek bude posouzen jako vyhovující.

13. Ve vztahu k zadávací podmínce dle bodu 2.2 zadávací dokumentace, jež vylučuje z účasti v zadávacím řízení dodavatele ze třetích zemí vč. navrhovatele, navrhovatel uvádí, že s ohledem na omezený trh trolejbusů a válku na Ukrajině, v jejímž důsledku došlo ke stažení ukrajinských výrobců z evropského trhu, zadavatel „fakticky omezuje účast pouze na společnosti HESS (zahraniční dodavatel) a Škoda Electric s jejími příp. poddodavateli […], neboť dodavatelé z dalších zemí, jež jsou signatáři dohody GPA, trolejbusy buďto vůbec nevyrábějí, anebo v Evropě své produkty vůbec nenabízejí“. Navrhovatel uvádí, že i pokud by např. kanadští či brazilští výrobci trolejbusů měli zájem se zadávacího řízení účastnit, nesplnili by jednu ze základních kvalifikačních podmínek, a sice doložení reference na vozidla schválená ve vztahu k zemím, jež jsou členskými státy Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederace. Navrhovatel je současně přesvědčen, že zadavatel měl předmět plnění rámcové dohody rozdělit na části, aby se těchto částí mohli účastnit i menší a noví dodavatelé.

14. Konečně k bodu 4.5 návrhu rámcové dohody navrhovatel konstatuje, že dané smluvní ustanovení představuje nesprávný výklad § 131 odst. 5 zákona, neboť ze znění předmětného ustanovení zákona nikterak nevyplývá, že by zadavatel (tj. kupující) byl oprávněn dohodnout si s dodavatelem (tj. prodávajícím) jiné podmínky plnění, než které byly uvedeny ve výzvě k jednání či zadávací dokumentaci. Současně navrhovatel uvádí, že dotčená formulace výhrady je „příliš široká, vágní a neurčitá, což otvírá prostor pro nepřiměřený zásah do předmětu smlouvy v průběhu jejího plnění. Takové ujednání je v přímém rozporu s principy transparentnosti a rovného zacházení dle § 6 ZZVZ a současně také porušuje podmínky vyhrazené změny závazku upravené v § 100 ZZVZ, neboť podmínky pro vyhrazenou změnu závazku a její obsah nejsou jednoznačně vymezeny“.

15. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti navrhovatel navrhuje, aby Úřad v souladu s § 263 odst. 3 zákona předmětné zadávací řízení zrušil.

III.         PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

16. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 2. 5. 2025, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

17. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

18. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 6. 5. 2025.

19. Usnesením ze dne 6. 5. 2025 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu.

Vyjádření zadavatele k návrhu

20. Dne 12. 5. 2025 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu”).

21. K tvrzenému nezákonnému vymezení požadavků na technickou kvalifikaci zadavatel konstatuje, že se vymezuje proti tvrzení navrhovatele, že zvýhodňuje konkrétního dodavatele a tím uměle a nepřiměřeně zužuje hospodářskou soutěž. Zadavatel akcentuje, že celá zadávací dokumentace, předně část týkající se technické kvalifikace, byla ze strany zadavatele koncipována tak, aby co nejlépe odpovídala jeho reálným provozním potřebám jako poskytovatele veřejné dopravy na území hl. města Prahy. K podmínce souhrnného průměrného ročního kilometrického nájezdu všech trolejbusů zadavatel uvádí, že tento je průkazem spolehlivosti a kvality vozidel, a jedná se tak o podmínku legitimní a opodstatněnou. Zadavatel konstatuje, že jako objednatel si nepořizuje vozidla za účelem jejich vystavení či občasné vyjížďky, nýbrž za účelem jejich pravidelného provozu ve velmi frekventované dopravě na území hl. města Prahy, přičemž dle zadavatele lze téměř s jistotou říci, že ke stejnému účelu poptávali trolejbusy i objednatelé referenčních zakázek. Současně zadavatel uvádí, že předmětem plnění rámcové dohody je i poskytnutí záruky na dodávaná vozidla v délce min. 5 let, přičemž vzhledem k tomu, že poskytnutí záruky je zcela standardním parametrem u všech zakázek tohoto typu plnění, lze předpokládat, že v rozhodném období posledních 5 let před zahájením šetřeného zadávacího řízení budou mít dodavatelé k prokázání nejen samotné referenční zakázky, ale také přehled o stavu dodaných vozidel, které v rámci záruky servisují, kdy při reklamačním řízení se standardně uvádějí informace o kilometrickém nájezdu. Dle zadavatele tak dotčený požadavek slouží nejen jako garance kvality dodaného vozidla, ale také jako průkaz poskytovaných záručních servisních služeb. Informace o kilometrickém nájezdu každého vozidla pak dle slov zadavatele slouží pro ověření správnosti údaje o celkovém průměrném kilometrickém nájezdu všech vozidel. Zadavatel dále uvádí, že stanovený průměrný limit 30 000 km/rok připadající na jedno vozidlo se jeví jako velmi nízký požadavek, když vozidla zadavatele najedou v průměru 60 000 km/rok. Zadavatel konstatuje, že jelikož poskytuje služby právě v hl. městě Praze, je logické, že při stanovení průměrného nájezdu vycházel právě ze svých reálií. Zadavatel se dále ohrazuje proti nepřipuštění požadavku na prokázání technické kvalifikace prostřednictvím referencí na dodávku pouze určitých částí (komponent) plnění, přičemž uvádí, že zcela legitimně poptává dodávku komplexního vozidla, neboť jeho zájmem je mít ověřeno, že vybraný dodavatel je schopen dodat celé vozidlo včetně všech komponentů a náhradních dílů, nikoli pouze části vozidla. K tomu zadavatel dodává, že v důsledku nemožnosti prověřit kompletní dodávku vozidel v minulosti obdržel nekvalitní a vadné plnění, které byl nucen opakovaně reklamovat.

22. K namítanému nezákonnému stanovení hodnotících kritérií zadavatel konstatuje, že nerozporuje závěry vyvozené Úřadem v dosavadních konkrétních případech, nicméně odmítá jejich paušální převzetí. Dle zadavatele je z § 116 odst. 1 zákona zřejmé, že zadavatel nemá povinnost hodnotit konkrétní (technické) parametry samotného plnění, nýbrž zejména kvalitativní hlediska spojená s předmětem veřejné zakázky, což je nepochybně širší vymezení možností zadavatele hodnotit kvalitu nabídek než pouze čistě z hlediska parametrů plnění. Zadavatel konstatuje, že i zkušenosti dodavatele jako celku jsou zcela logicky kvalitativním hlediskem spojeným s předmětem zakázky, neboť platí, že čím zkušenější určitá osoba je, tím větší je šance na pořízení kvalitnějšího plnění. Zadavatel má tak za to, že § 116 odst. 2 písm. e) zákona „nevyjadřuje absolutní zákaz hodnotit zkušenosti dodavatele, nýbrž to, že pokud zakázka svým charakterem (zejména u veřejných zakázek na služby) spočívá v plnění zakázky konkrétními fyzickými osobami, jejichž kvalita […] má na úroveň plnění významný dopad (zejména advokáti, projektanti, IT odborníci), pak lze hodnotit jejich zkušenosti a v takovém případě Zadavatel souhlasí, že by hodnocení zkušeností samotného dodavatele nemuselo obstát […]. Pokud však zakázka svým charakterem nespočívá ve výhradním či podstatném plnění zakázky konkrétními osobami, nýbrž je […] skutečně reálně plněna dodavatelem jako celkem (zejména komplexní dodávky), pak lze zhodnotit zkušenosti dodavatele, ačkoliv tyto nejsou v demonstrativním výčtu v ust. § 116 odst. 2 ZZVZ zmíněny. V tomto případě totiž absentuje bezprostřednější vztah mezi konkrétní pro plnění podstatnou osobou a předmětem plnění, když je plnění fakticky realizováno skupinou mnoha jednotlivců řízenou dodavatelem (jeho managementem).“ K tomu zadavatel dodává, že podmínkou je, že ty samé údaje, které jsou předmětem hodnocení, nebudou zároveň předmětem technické kvalifikace, což však v případě šetřeného zadávacího řízení nenastalo. Zadavatel se neztotožňuje ani s výtkou navrhovatele ohledně zvýhodnění některých dodavatelů, neboť dle jeho názoru „podstatou kvalifikace a méně invazivních hodnotících kritérií je právě vyselektovat zkušenější dodavatele (samozřejmě bráno z hlediska obdobného předmětu plnění)“. Zadavatel tak k uvedenému uzavírá, že výklad navrhovatele je restriktivní a nemá oporu v zákoně, když platí v zákoně presumovaná přímá úměra mezi počtem zkušeností dodavatele a kvalitou nabízeného plnění. K námitkám navrhovatele týkajícím se položkového rozpisu náhradních dílů pak zadavatel uvádí, že mu nejde o nejdetailnější nacenění náhradních dílů, nýbrž skutečně o uvedení nejzákladnějších náhradních dílů, pokud to technické možnosti dodavatelů umožňují. K výtce navrhovatele, že předložení položkových rozpisů může vést k neporovnatelnosti nabídek, zadavatel uvádí, že tomu tak není, jelikož stejně jako je každý trolejbus po technické stránce odlišný, stejně tak bude odlišný i položkový rozpis náhradních dílů, což zadavatel předem nemůže nijak ovlivnit.

23. K tvrzenému nezákonnému a nepřiměřenému požadavku na předvedení funkčního vzorku zadavatel uvádí, že svým požadavkem na předložení vzorku pouze u vybraného dodavatele měl v úmyslu nezatěžovat všechny dodavatele, a to zejména z časových a ekonomických důvodů, tudíž stanovil tuto podmínku pouze u vybraného dodavatele jako podmínku před uzavřením smlouvy. Zadavatel uvádí, že byl benevolentní, když nestanovil v zadávacích podmínkách povinnost předvést vzorek trolejbusu v provozovně/pod­niku/organiza­ci objednatele (např. jiného dopravního podniku či dopravce) a nestanovil ani detailní podmínky testování. Zadavateli není dle jeho slov zřejmé, proč by nemohl požadovat předložení vzorku vozidla či byl povinen stanovit nějaká přísná pravidla na jeho předložení, jak tvrdí navrhovatel. Zadavatel uvádí, že účelem jeho postupu je „ověřit fyzickou existenci a obecnou funkčnost vozidla, jeho provedení, technické vlastnosti apod., nikoli detailně zkoumat podmínky a vlastnosti jeho užívání za účasti objednatele, s nímž by dodavatel musel na vlastní náklady takový požadavek Zadavatele předem domluvit“.

24. K namítanému znemožnění účasti navrhovatele v zadávacím řízení zadavatel konstatuje, že omezení, které stanovil v bodu 2.2. zadávací dokumentace, je v souladu se zákonem, evropskou legislativou, jakož i recentní rozhodovací praxí SDEU. Zadavatel dle svých slov nedovozuje možnost diskriminovat dodavatele ze třetích zemí bez dalšího, jak tvrdí navrhovatel, nýbrž právo zadavatele stanovit dotčenou podmínku. Zadavatel uvádí, že není toho názoru, že by podmínku stanovil v rozporu se zásadou rovného zacházení či se zásadou zákazu diskriminace, neboť jestliže „využívá práva, které vyplývá ze Zákona, jakož i z evropské legislativy, ačkoli se na první pohled o diskriminaci jednat může, jedná se o diskriminaci přípustnou, Zákonem připuštěnou. Současně je Zadavatel přesvědčen, že zadávací podmínku nestanovil v rozporu se zásadou transparentnosti, když v zadávací dokumentaci jasně stanovil, jaký důsledek nastane, jestliže se do zadávacího řízení přihlásí dodavatelé, kteří naplní charakteristiku dle bodu 2.2 Zadávací dokumentace. Zadavatel je tak od počátku konzistentní a transparentní v přístupu k dodavatelům ze třetích zemí, zadávací podmínka je od počátku součástí Zadávací dokumentace, dodavatelé tak nemůžou například nabýt podezření, že stanovení zadávací podmínky je reakcí na jejich konkrétní účast“. Zadavatel dále uvádí, že k využití dotčené zadávací podmínky přistoupil mj. i s přihlédnutím k současné globální ekonomické situaci, neboť jak tato napovídá, je namístě ochrana národního a evropského trhu taktéž ze strany veřejných zadavatelů, kteří prostřednictvím omezujících, avšak zákonných a racionálních podmínek soutěže, zvýhodní tuzemské a evropské dodavatele, kteří nebudou nuceni čelit konkurenci dodavatelů ze třetích zemí, se kterými nebyly uzavřeny příslušné dohody ve smyslu § 6 odst. 3 zákona. Nadto dle zadavatele posuzovaná zadávací podmínka může působit též motivačním efektem na některé evropské či mezinárodní dodavatele, kteří právě vzhledem k vyloučení konkurence dodavatelů ze třetích zemí učiní rozhodnutí ke vstupu do soutěže. Zadavatel akcentuje, že ačkoli chápe, že zadávací podmínka diskriminuje navrhovatele v tom smyslu, že mu znemožňuje účast v zadávacím řízení, nečiní tak s rozdílem k ostatním dodavatelům ze třetích zemí.

25. Konečně k tvrzenému nepřiměřenému stanovení smluvních podmínek zadavatel uvádí, že s ohledem na rozsah plnění a dobu plnění rámcové dohody zcela logicky musí pamatovat na mechanismus, prostřednictvím něhož bude reagováno na nepředvídatelné situace, které jsou běžnou součástí dlouhotrvajících smluvních vztahů. Dle názoru zadavatele je využití neurčitých právních pojmů v textaci smluvního vztahu naprosto běžný postup, jelikož smluvní strany nemohou ex ante pojmenovat všechny situace, které mohou být do budoucna subsumovány pod konkrétní smluvní ujednání. Zadavatel uvádí, že předmětný mechanismus dopadá primárně na dílčí změny technického rázu, jako je změna místa pro dodávku vozidel v průběhu plnění, např. z důvodu vyhoření konkrétní provozovny zadavatele. Zadavatel vylučuje, že by se jednalo o právně nejisté ujednání, jakkoli je třeba ho do budoucna interpretovat.

26. Závěrem vyjádření k návrhu zadavatel s ohledem na vše shora uvedené navrhuje, aby Úřad podaný návrh zamítl.

Další průběh správního řízení

27. Usnesením ze dne 2. 6. 2025 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, kterou na žádost navrhovatele usnesením ze dne 4. 6. 2025 prodloužil.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

28. Dne 12. 6. 2025 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí“), v němž navrhovatel z převážné části opakuje argumentaci předestřenou již v návrhu, resp. v námitkách, které mu předcházely. Nadto se navrhovatel vyjadřuje ke své aktivní legitimaci k podání námitek a návrhu, přičemž v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0043/2025/VZ, č. j. ÚOHS-20705/2025/162 ze dne 4. 6. 2025 a v návaznosti na to konstatuje, že „je potenciálně schopen realizovat předmět Veřejné zakázky, a to např. spolu s dceřinou společností Navrhovatele se sídlem v Německu jako hlavním dodavatelem a Navrhovatelem v poddodavatelské pozici nebo s jinými spolupracujícími dodavateli“.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí

29. Dne 12. 6. 2025 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí“), v němž zadavatel předně konstatuje, že všechny relevantní skutečnosti týkající se šetřené věci uvedl již v rozhodnutí o námitkách a ve vyjádření k návrhu.

30. Nad rámec uvedeného zadavatel k problematice účasti dodavatelů ze třetích zemí konstatuje, že z veřejně dostupných zdrojů je zřejmé, že Turecká republika není smluvní stranou GPA. Co se týče mezinárodních smluv uzavřených mezi Tureckou republikou a Evropskou unií, které by dodavatelům z Turecké republiky zajišťovaly volný přístup na evropský trh s veřejnými zakázkami, zadavatel uvádí, že v roce 1963 byla uzavřena dohoda o přidružení mezi Evropským hospodářským společenstvím a Tureckem, na kterou navazuje dodatkový protokol z roku 1970, nicméně z těchto dokumentů nevyplývá žádný závazek ze strany Evropské unie k připuštění tureckých dodavatelů na trh s veřejnými zakázkami. V tomto kontextu zadavatel odkazuje na rozsudek SDEU ze dne 22. 10. 2024 ve věci C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ proti Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (dále jen „rozsudek SDEU C-652/22“), kde SDEU dle zadavatele dospívá ke stejnému závěru. Současně zadavatel uvádí, že mu nejsou známy ani žádné mezinárodní smlouvy uzavřené mezi Českou republikou a Tureckem, které by tureckým dodavatelům zaručovaly zmíněné garance, přičemž v této souvislosti zadavatel odkazuje na veřejně přístupný seznam platných mezinárodních smluv Ministerstva zahraničních věcí České republiky. Zadavatel dále konstatuje, že ve smyslu citovaného rozsudku SDEU C-652/22 neexistuje právo tureckého dodavatele dovolávat se účinku evropských směrnic a že s ohledem na uvedené lze nabýt pochybnost o samotné aktivní legitimaci navrhovatele k iniciaci přezkumu postupu zadavatele před Úřadem.

IV.        ZÁVĚRY ÚŘADU

31. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména příslušné části dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení, a na základě vlastních zjištění rozhodl

• ve výroku I. tohoto rozhodnutí ve vztahu k části návrhu směřující proti zadávací podmínce zamezující účast dodavatelů ze třetích zemí v zadávacím řízení stanovené v bodu 2.2 zadávací dokumentaceo zamítnutí návrhu podle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření,
• ve výroku II. tohoto rozhodnutí ve vztahu ke zbývající části návrhu o zamítnutí návrhu podle § 265 písm. b) zákona, neboť v důsledku zákonného zamezení účasti navrhovatele jakožto dodavatele v zadávacím řízení nebyl návrh v dané části podán oprávněnou osobou.

Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení právních předpisů

32. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

33. Podle § 6 odst. 3 zákona zadavatel nesmí omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo v

a)       členském státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederaci (dále jen „členský stát“), nebo

b)       jiném státě, který má s Českou republikou nebo s Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto států k zadávané veřejné zakázce.

34. Podle § 168 odst. 1 zákona může zadavatel v případě sektorové veřejné zakázky na dodávky vyloučit účastníka zadávacího řízení, je-li podíl hodnoty dodávek, včetně programového vybavení používaného v zařízeních telekomunikačních sítí, původem ze států, s nimiž Evropská unie neuzavřela dohodu zajišťující srovnatelný a účinný přístup pro dodavatele z Evropské unie na trhy těchto zemí, určený přímo použitelným předpisem Evropské unie, vyšší než 50 % z celkové hodnoty nabízených dodávek. To neplatí, pokud vyhlášená mezinárodní smlouva uzavřená Českou republikou stanoví jinak.

35. Podle § 168 odst. 2 zákona platí, že je-li více nabídek z hlediska hodnotících kritérií rovnocenných, zadavatel upřednostní tu nabídku, kterou nemůže odmítnout podle § 168 odst. 1 zákona. Nabídková cena takové nabídky se pro účely tohoto ustanovení považuje za rovnocennou, jestliže cenový rozdíl není vyšší než 3 %.

36. Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky, nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“). Námitky nelze podat proti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu, koncese malého rozsahu podle § 178 zákona nebo sektorové veřejné zakázky podle § 158 odst. 1 zákona; to neplatí v případech, kdy zadavatel nebo jiná osoba zahájí zadávací řízení podle § 4 odst. 4 nebo 5 zákona.

37. Podle § 241 odst. 2 zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti

a)       všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek; námitky však nelze podat proti postupu podle § 109 odst. 3 zákona,

b)       volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c)       postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

38. Podle § 241 odst. 3 zákona námitky týkající se jiných úkonů či opomenutí zadavatele, než je stanovení zadávacích podmínek, volba druhu zadávacího řízení, režimu veřejné zakázky a postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, může podat pouze účastník zadávacího řízení.

39. Podle § 250 odst. 1 zákona lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a)       zadávacím podmínkám,

b)       dobrovolnému oznámení,

c)       vyloučení účastníka zadávacího řízení,

d)       výběru dodavatele,

e)       volbě druhu zadávacího řízení, nebo

f)        postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

40. Podle § 251 odst. 1 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.

41. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

42. Podle § 265 písm. b) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

Právní posouzení

K pozici navrhovatele při podání námitek a návrhu

43. Úřad považuje za vhodné na tomto místě jako určité východisko předně uvést, že navrhovatel je jistě dodavatelem ve smyslu § 5 zákona, jenž stanoví, že dodavatelem se pro účely zákona rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Uvedené potvrzují např. veřejné informace o navrhovateli uvedené na jeho internetových stránkách https://www.bo­zankaya.com.tr/, z nichž je zřejmé, že navrhovatel se zaměřuje na výrobu vozidel ve veřejné dopravě, či např. veřejně dostupné informace o účasti navrhovatele v otevřeném řízení zahájeném zadavatelem za účelem uzavření rámcové dohody „Rámcová dohoda na nákup až 70 ks standardních bateriových trolejbusů“[1], v němž se navrhovatel stal vybraným dodavatelem a byla s ním uzavřena rámcová dohoda. Právě uvedené zaměření podnikatelské činnosti navrhovatele zároveň potvrzuje, že navrhovatel by mohl být teoreticky relevantním dodavatelem předmětu plnění rámcové dohody.

44. Úřad dále konstatuje, že obsah námitek navrhovatele a na ně navazujícího návrhu je třeba vnímat tak, že námitky a návrh byly podány navrhovatelem jakožto relevantním dodavatelem a že navrhovatel se (nebýt zadavatelem stanovených zadávacích podmínek napadaných návrhem navrhovatele) zjevně hodlal šetřeného zadávacího řízení účastnit v pozici dodavatele podávajícího do zadávacího řízení nabídku, tj. stát se účastníkem zadávacího řízení dle § 47 zákona, když se v námitkách a následném návrhu sám v rámci předložené argumentace staví právě do pozice dodavatele, jemuž je účast v dotčeném zadávacím řízení znemožněna. K tomu lze uvést, že v námitkách navrhovatel uvádí obecné formulace stran újmy vznikající mu v důsledku zadavatelem stanovených zadávacích podmínek (tj. zejm. že je mu znemožněno podílet se na plnění veřejné zakázky a získat s tím související zisk či jiné pozitivní důsledky jako např. zisk referenční zakázky), ale současně v kontextu vymezení svého postavení výslovně konstatuje, že „je dodavatelem nabízejícím řešení v oblasti veřejné dopravy, vývojářem a výrobcem vozidel městské hromadné dopravy, zejm. autobusů a trolejbusů“, a že „je tak plně kvalifikovaným dodavatelem předmětu plnění Veřejné zakázky na relevantním trhu“ a „má zájem i na plnění“ rámcové dohody. Dále pak také výslovně uvádí, že v případě dotčeného zadávacího řízení dochází přímo ke „znemožnění účasti stěžovatele“, respektive že zadavatel znemožňuje účast navrhovateli a fakticky omezuje soutěž pouze na jednu společnost. V návrhu pak navrhovatel uvádí, že „trvá na tom, že zadávací podmínky […] jsou v rámci vymezených nedostatků […] stanoveny v rozporu se zákonem a v jejich důsledku dochází […] k diskriminaci Navrhovatele a dalších dodavatelů v jemu obdobném postavení“. Jinými slovy na základě takto podaných námitek a následného návrhu dle Úřadu nelze danou situaci hodnotit jinak, než že navrhovatel se brání proti stanoveným zadávacím podmínkám z pozice (relevantního) dodavatele, kterého tyto omezují v možné účasti v zadávacím řízení (ve smyslu § 47 zákona), respektive tyto mu dokonce potenciální účast v zadávacím řízení znemožňují, neboť takto jsou námitky i návrh formulovány a jinou informaci umožňující hodnocení dané situace odlišně nenesou.

45. Pro úplnost pak Úřad k tvrzení navrhovatele uvedenému ve vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí, že je potenciálně schopen realizovat předmět plnění rámcové dohody „např. spolu s dceřinou společností Navrhovatele se sídlem v Německu jako hlavním dodavatelem a Navrhovatelem v poddodavatelské pozici“, předně v obecnosti uvádí, že existence vzniklé či hrozící újmy v důsledku namítaného pochybení zadavatele je již nutnou podmínkou pro podání námitek podle § 241 odst. 1 zákona a současně jejich povinnou náležitostí, pokud se jedná o námitky spadající do okruhu námitek vyjmenovaných v § 244 odst. 3 zákona. Navrhovatel v posuzovaném případě brojí proti zadávacím podmínkám, které jsou v tomto výčtu uvedeny, a proto byl v námitkách povinen specifikovat, jaká újma mu jejich tvrzenou nezákonností vznikla či hrozí. Jak pak bylo uvedeno výše, dle Úřadu je nutno obsah námitek navrhovatele vnímat tak, že námitky byly podány navrhovatelem jakožto relevantním dodavatelem, který se brání proti stanoveným zadávacím podmínkám v tom kontextu, že tyto mu ovlivňují, resp. znemožňují účast, když sám navrhovatel se staví do pozice dodavatele, jemuž je účast v dotčeném zadávacím řízení znemožněna. Jinými slovy dle Úřadu nelze v kontextu všech skutečností uvedených v námitkách usuzovat, že by navrhovatel námitky podával v jiném postavení než jako dodavatel sám za sebe, kdy uvedenému odpovídá právě i to, že navrhovatel brojí proti zadávací podmínce týkající se účasti dodavatelů ze třetích zemí v zadávacím řízení, kdy výslovně konstatuje, že tato jej z účasti v zadávacím řízení vylučuje, kdy však při zamýšleném zapojení v pozici poddodavatele by jej taková podmínka nemohla omezovat v kontextu jím popisovaném. Se zřetelem k uvedenému je tak dle Úřadu třeba označit dotčené tvrzení navrhovatele předestřené ve vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ohledně jeho možné účasti v zadávacím řízení v pozici poddodavatele za ryze účelovou ex post argumentaci a odkaz navrhovatele na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0043/2025/VZ, č. j. ÚOHS-20705/2025/162 ze dne 4. 6. 2025 za nepřiléhavý.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

46. Úřad uvádí, že navrhovatel v návrhu brojí mj. proti zadávací podmínce stanovené v bodu 2.2 zadávací dokumentace. Navrhovatel uvádí, že v důsledku dotčené zadávací podmínky, jež vylučuje z účasti v zadávacím řízení dodavatele ze třetích zemí vč. navrhovatele, tedy znemožňuje jemu i těmto jiným dodavatelům účast v zadávacím řízení, zadavatel s ohledem na omezený trh trolejbusů a válku na Ukrajině „fakticky omezuje účast pouze na společnosti HESS (zahraniční dodavatel) a Škoda Electric s jejími příp. poddodavateli […], neboť dodavatelé z dalších zemí, jež jsou signatáři dohody GPA, trolejbusy buďto vůbec nevyrábějí, anebo v Evropě své produkty vůbec nenabízejí“, přičemž dodává, že společnost „HESS“ se od roku 2021 prokazatelně neúčastní zadávacích řízení v České republice, a zadavatel tedy fakticky omezuje soutěž pouze na jednu společnost. Navrhovatel má tak postup zadavatele nejen za rozporný s § 36 odst. 1 zákona a zásadou zákazu diskriminace, ale také za nehospodárný.

47. Zadavatel k předmětné námitce navrhovatele uvádí, že dotčená zadávací podmínka byla stanovena v souladu se zákonem, evropskou legislativou, jakož i recentní rozhodovací praxí SDEU, a že ačkoli chápe, že tato diskriminuje navrhovatele v tom smyslu, že mu znemožňuje účast v zadávacím řízení, nečiní tak s rozdílem k ostatním dodavatelům ze třetích zemí. Zadávací podmínku tak dle zadavatele nelze shledat za nezákonně diskriminační, nepřiměřenou a ostatně ani netransparentní, když je již od počátku zadávacího řízení naprosto zřejmé, na koho dopadá a jaký důsledek nastane, jestliže se dotčený dodavatel do zadávacího řízení přihlásí.

48. Úřad k uvedenému konstatuje, že dle dotčené zadávací podmínky zadavatel „v souladu s § 6 odst. 3 ZZVZ stanoví závaznou podmínku, že nabídku v této veřejné zakázce je oprávněn podat pouze dodavatel, který má sídlo v členském státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederace, nebo v jiném státě, který má s Českou republikou nebo s Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto států k zadávané veřejné zakázce. Takovou mezinárodní smlouvou se zejména rozumí Dohoda o veřejných zakázkách (Government Procurement Agreement – GPA). […] V případě nabídky, podané dodavatelem se sídlem mimo státy uvedené v § 6 odst. 3 písm. a) a b) ZZVZ je zadavatel oprávněn účastníka ze zadávacího řízení vyloučit v souladu s § 48 odst. 1 ZZVZ.“

49. V šetřeném případě je pak zřejmé, že navrhovatel je tureckou společností, jak vyplývá např. z plné moci k zastupování navrhovatele v předmětném správním řízení ze dne 28. 4. 2025, kde je ve vztahu k identifikaci navrhovatele uvedeno následující: „Bozankaya Raylı Sistemler A.Ş. společnost založená a existující podle práva Turecké republiky identifikační číslo: 315616 se sídlem Ahi Evran OSB Mah. Artuklular Sok. No: 3 A/2, Sincan Ankara, Turecká republi­ka“. K tomu Úřad doplňuje, že skutečnost, že navrhovatel má sídlo v Turecké republice, resp. že je společností založenou a existující podle práva Turecké republiky, je skutečností nespornou, kterou navrhovatel ani nikterak nezpochybňuje.

50. Současně Úřad konstatuje, že Turecká republika nemá s Českou republikou nebo s Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z Turecké republiky k zadávané veřejné zakázce, což bylo Úřadem ověřeno v průběhu správního řízení z veřejně dostupných informací na stránkách Evropské komise, Světové obchodní organizace a Ministerstva zahraničních věcí České republiky, kdy se Úřad seznámil se seznamy zde uvedených uzavřených mezinárodních smluv ve vztahu Turecké republice a s předmětem, resp. obsahem těchto smluv, přičemž výpisy z předmětných zdrojů učinil podkladem pro vydání rozhodnutí (položka ve spise s poř. č. 32). K tomu lze odkázat i na již výše zmiňovaný rozsudek SDEU C‑652/22, v němž je uvedeno, že Turecká republika „není stranou dohody o vládních zakázkách ani žádné jiné dohody, která by tureckým hospodářským subjektům na základě vzájemnosti přiznávala právo účastnit se zadávacích řízení v Unii za rovných podmínek jako hospodářské subjekty Unie. Je pravda, že článek 57 dodatkového protokolu[2] stanoví postupnou úpravu podmínek účasti na veřejných zakázkách Unie a veřejných zakázkách Turecka v souladu s harmonogramem a pravidly stanovenými Radou přidružení s cílem odstranit v konečném důsledku diskriminaci mezi hospodářskými subjekty Unie a tureckými hospodářskými subjekty. Nicméně, jak uvedl generální advokát v bodech 9 a 10 svého stanoviska, do dneška nedošlo k úpravě stanovené tímto článkem 57, a tudíž ani k realizaci vzájemného otevření trhů s veřejnými zakázkami mezi Unií a Tureckou republikou“.

51. S ohledem na shora uvedené skutečnosti tak lze uzavřít, že shora citovaná zadávací podmínka dle bodu 2.2 zadávací dokumentace dopadá i na navrhovatele, neboť ten v šetřeném případě vystupuje v pozici dodavatele, jenž nemá sídlo v členském státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederace, nebo v jiném státě, který má s Českou republikou nebo s Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto států k zadávané veřejné zakázce, a tedy je to mj. právě i navrhovatel, komu je zamezena účast v šetřeném zadávacím řízení, resp. je z účasti v něm vyloučen. Vzhledem k tomu, že dotčená zadávací podmínka tedy neumožňuje chtěnou účast navrhovatele v zadávacím řízení, přičemž sám navrhovatel konstatuje, že mu jakožto relevantnímu dodavateli znemožňuje se zadávacího řízení účastnit, je zjevné, že mu v tomto kontextu může způsobovat újmu, a že Úřadu tak přísluší zákonnost dané podmínky přezkoumat.

52. V návaznosti na to Úřad dále uvádí, že podle § 6 odst. 2 a 3 zákona platí, že zadavatel musí ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace a současně nesmí omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo v členském státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederaci, nebo v jiném státě, který má s Českou republikou nebo s Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto států k zadávané veřejné zakázce. Již ze samotné textace zákona tak lze dovodit, že zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace je přímo zákonem prolamována ve vztahu k dodavatelům ze třetích zemí, kterým není přístup k evropským veřejným zakázkám zaručován mezinárodní smlouvou.

53. Právě otázka postavení dodavatele ze třetí země, která neuzavřela s Evropskou unií mezinárodní dohodu v oblasti veřejných zakázek, byla předmětem rozsudku SDEU C-652/22, dle kterého platí, že dodavatel ze třetí země, která neuzavřela s Evropskou unií mezinárodní dohodu v oblasti veřejných zakázek, se nemůže dovolávat rovného zacházení v této oblasti. Citovaný rozsudek SDEU v této souvislosti uvádí, že „[p]okud jde o hospodářské subjekty z […] třetích zemí, je třeba uvést, že unijní právo nebrání tomu, aby tyto hospodářské subjekty byly v případě neexistence opatření pro vyloučení přijatých Unií připuštěny k účasti v zadávacím řízení upraveném směrnicí 2014/25[3], naproti tomu brání tomu, aby se uvedené hospodářské subjekty mohly v rámci své účasti v takovém řízení dovolávat této směrnice, a vyžadovat tak rovné zacházení s jejich nabídkou ve srovnání s nabídkami předloženými uchazeči z členských států a uchazeči ze třetích zemí uvedenými v článku 43 uvedené směrnice. Zahrnutí hospodářských subjektů ze třetích zemí […] do působnosti pravidel v oblasti veřejných zakázek, která unijní normotvůrce zavedl […] za účelem zajištění nenarušené hospodářské soutěže a jejichž samotná podstata zahrnuje zásadu rovného zacházení […], by jim přiznalo právo na zacházení, které není méně příznivé, v rozporu s článkem 43 této směrnice, jenž požívání tohoto práva omezuje na hospodářské subjekty ze třetích zemí, které uzavřely s Unií mezinárodní dohodu […]. Právo, které čl. 45 odst. 1 směrnice 2014/25 přiznává ‚kter[émukoliv] hospodářsk[ému] subjekt[u], který má o to zájem‘, podat nabídku jako odpověď na výzvu k účasti v soutěži v rámci otevřeného zadávacího řízení v Unii, se tudíž nevztahuje na hospodářské subjekty ze třetích zemí, které takovou mezinárodní dohodu s Unií neuzavřely. Neznamená ani to, že jsou tyto subjekty, jsou-li připuštěny k účasti na takovém řízení, oprávněny dovolávat se této směrnice. […] Z důvodu uvedeného v bodě 46 tohoto rozsudku […] musí být přitom směrnice 2014/25 chápána v tom smyslu, že přístup hospodářských subjektů z uvedených třetích zemí k zadávacím řízením v Unii není zaručen a že tyto subjekty z nich mohou být vyloučeny.“ Rozsudek SDEU C-652/22 dále vysvětluje, z jakého důvodu není možné omezit účast dodavatelů ze třetích zemí v zadávacích řízeních normativně na úrovni národního státu, přičemž v tomto kontextu uvádí, že jedině Unie má pravomoc přijmout akt s obecnou působností týkající se přístupu hospodářských subjektů ze třetí země, která neuzavřela s Unií mezinárodní dohodu zaručující rovný a vzájemný přístup na trhy s veřejnými zakázkami, k zadávacím řízením v rámci Unie, přičemž v případě neexistence aktů přijatých Unií, tj. v situacích Unií výslovně neupravených, je na zadavateli, aby posoudil, zda je třeba do zadávacího řízení připustit hospodářské subjekty ze třetí země, která neuzavřela s Unií mezinárodní dohodu zajišťující rovný a vzájemný přístup na trhy s veřejnými zakázkami, tj. je na zadavateli, aby si případné omezující opatření zvolil on sám. Dlerozsudku SDEU C-652/22 tedy platí, že „[v]zhledem k tomu, že hospodářské subjekty ze třetích zemí, které neuzavřely s Unií mezinárodní dohodu zaručující rovný a vzájemný přístup na trhy s veřejnými zakázkami, nemají právo na zacházení, které není méně příznivé podle článku 43 směrnice 2014/25, může zadavatel v zadávací dokumentaci uvést pravidla zacházení, které budou odrážet objektivní rozdíl mezi právním postavením těchto subjektů na jedné straně a právním postavením unijních hospodářských subjektů a hospodářských subjektů ze třetích zemí, které s Unií takovou dohodu uzavřely, ve smyslu tohoto článku 43 na straně druhé“.[4]

54. Z uvedeného tedy vyplývá, že nemožnost přijímat obecnou úpravu ve vztahu k dodavatelům ze třetích zemí vztahující se na členský stát nebrání tomu, aby individuální omezující opatření stanovil zadavatel. To v praxi znamená, že zadavatel může v zadávacích podmínkách stanovit zákaz účasti dodavatelů ze třetích zemí, a to dodavatelů ze všech těchto zemí, nebo jen některých z nich, přičemž zadavatel tak činí čistě na základě svého uvážení. V tomto kontextu pak Úřad pro úplnost dodává, že v šetřeném případě stanovil omezující opatření přímo sám zadavatel, a to pro přezkoumávané zadávací řízení, tj. aplikoval ho na konkrétní případ, a nejedná se tak o žádný „akt s obecnou působností“.

55. Úřad dále uvádí, a to s ohledem na skutečnost, že se v šetřeném případě jedná o zadávací řízení zahájené za účelem uzavření sektorové rámcové dohody, že ustanovení § 168 zákona obsahuje v případě sektorových veřejných zakázek na dodávky pravidla pro vyloučení účastníků zadávacího řízení, jejichž nabídka obsahuje určitý objem dodávek původem ze třetích zemí, a znevýhodnění takových účastníků zadávacího řízení při hodnocení nabídkové ceny, kdy tato pravidla jsou transpozicí čl. 85 Směrnice 2014/25/EU. Současně se však dle Úřadu i v případě sektorových veřejných zakázek uplatní shora předestřený závěr o možnosti zadavatele stanovit v zadávacích podmínkách jiná omezující opatření zakládající se na původu dodavatelů vč. zákazu účasti dodavatelů ze třetích zemí v zadávacím řízení, k čemuž uvádí následující. Úřad konstatuje, že rozsudek SDEU C-652/22 obsahuje obecné závěry založené na ochraně vnitřního trhu Evropské unie a deklaruje výslovnou možnost znevýhodnit dodavatele ze třetích zemí, tedy znevýhodňovat na základě původu samotného dodavatele. Ustanovení § 168 zákona a jeho předloha v čl. 85 Směrnice 2014/25/EU pak řeší naopak původ výrobků (a to pouze u sektorových veřejných zakázek na dodávky), nikoli však původ samotných dodavatelů, ke kterému se žádným způsobem nevyjadřuje, tj. řeší odlišnou otázku a otázku znevýhodnění na základě původu dodavatelů ponechává neregulovanou. V kontextu úvah předestřených v rozsudku SDEU C-652/22 ohledně smyslu ochrany vnitřního trhu Evropské unie a východisek pro možné stanovení omezení a znevýhodnění založeného na původu dodavatelů proto dle Úřadu musí platit, že i v případě sektorových veřejných zakázek na dodávky lze stanovit omezující opatření založená na původu dodavatelů, neboť se nejedná o oblast, jež by byla regulována aktem Evropské unie s obecnou platností. Jinými slovy i v případě sektorových veřejných zakázek na dodávky může za stávající situace zadavatel stanovit příslušná omezující opatření, pokud se tak rozhodne.

56. S ohledem na vše shora uvedené tak Úřad shrnuje, že zadavatel může v zadávacích podmínkách stanovit zákaz účasti dodavatelů ze třetích zemí, a to dodavatelů ze všech těchto zemí, nebo jen některých z nich, přičemž pokud jde o šetřený případ, zadavatel z této možnosti, resp. z tohoto oprávnění stanovením zadávací podmínky dle bodu 2.2 zadávací dokumentace nijak nevybočil. Zadavatel v dotčeném případě zamezil účast všech dodavatelů ze třetích zemí v zadávacím řízení, k čemuž byl oprávněn, a žádným způsobem se neodchýlil od ustanovení § 6 odst. 2 a 3 zákona. Jinými slovy dle Úřadu nelze přezkoumávanou zadávací podmínku v kontextu všeho shora uvedeného shledat excesivní, resp. nepřiměřenou či neodůvodněnou či rozpornou s § 36 odst. 1 zákona, kterým navrhovatel rovněž argumentuje. Současně Úřad konstatuje, ačkoliv uvedené navrhovatel nenamítá, že dotčenou zadávací podmínku lze považovat i za dostatečně transparentní, tj. za souladnou s § 6 odst. 1 zákona. Pro úplnost pak lze k navrhovatelem namítané nehospodárnosti daného postupu zadavatele doplnit, že byť zásady 3E, kam spadá i zásada hospodárnosti, prostupují právem veřejných zakázek, dodržování těchto zásad samo o sobě Úřad nepřezkoumává. Úřad tak uzavírá, že jestliže zadavatel v šetřeném případě v bodu 2.2 zadávací dokumentace stanovil, že „nabídku […] je oprávněn podat pouze dodavatel, který má sídlo v členském státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederace, nebo v jiném státě, který má s Českou republikou nebo s Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto států k zadávané veřejné zakázce“, postupoval při stanovení dotčené zadávací podmínky v souladu se zákonem, a námitky navrhovatele vztahující se k této zadávací podmínce je tak třeba označit za nedůvodné.

57. S odkazem na uvedené tedy Úřad návrh v části směřující proti zadávací podmínce zamezující účast dodavatelů ze třetích zemí v zadávacím řízení stanovené v bodu 2.2 zadávací dokumentace podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

58. Navrhovatel v návrhu dále brojí proti požadavkům zadavatele na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, vymezení hodnotících kritérií, požadavku zadavatele na předvedení funkčního vzorku, nerozdělení předmětu plnění rámcové dohody na části a smluvní podmínce dle bodu 4.5 návrhu rámcové dohody (blíže viz obsah návrhu shrnutý výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí).

59. Ve vztahu k uvedenému Úřad předně opakuje, že zadavatel v bodu 2.2 zadávací dokumentace stanovil, že „nabídku […] je oprávněn podat pouze dodavatel, který má sídlo v členském státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederace, nebo v jiném státě, který má s Českou republikou nebo s Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto států k zadávané veřejné zakázce“, přičemž v odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad dovodil, že zadavatel při stanovení citované zadávací podmínky postupoval v souladu se zákonem.

60. Současně Úřad připomíná, že výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí uzavřel, že navrhovatel při podání námitek a následného návrhu k Úřadu vystupoval v pozici relevantního dodavatele, který se chtěl účastnit šetřeného zadávacího řízení a že shora citovaná zadávací podmínka dle bodu 2.2 zadávací dokumentace dopadá právě i na navrhovatele, neboť ten je dodavatelem, jenž nemá sídlo v členském státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederace, nebo v jiném státě, který má s Českou republikou nebo s Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto států k zadávané veřejné zakázce.

61. Vzhledem k tomu, že navrhovatel jakožto dodavatel, který se chtěl účastnit předmětného zadávacího řízení, je z takové účasti zákonně vyloučen, zabýval se Úřad dále otázkou, zda je vůbec navrhovatel ve vztahu ke shora uvedeným rozporovaným zadávacím podmínkám aktivně legitimován.

62. K tomu Úřad předně v obecnosti uvádí, že aktivní legitimace k podání návrhu na přezkum postupu zadavatele k Úřadu dle § 250 odst. 1 zákona se odvíjí od aktivní legitimace k podání námitek, přičemž podmínky aktivní legitimace k podání námitek plynou z § 241 odst. 1 zákona. Zákon v předmětném ustanovení mj. stanoví, že námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky, nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma. Podmínkou aktivní legitimace je tedy postavení dodavatele (které je u navrhovatele v šetřeném případě naplněno, viz výše odůvodnění tohoto rozhodnutí) a přinejmenším hrozba újmy v kauzální souvislosti s namítaným pochybením zadavatele.

63. Úřad dodává, že ne každé porušení zákona zadavatelem má nutně za následek vznik nebo hrozbu újmy dodavateli. Zhodnocení, zda domnělé porušení zákona postupem zadavatele mělo či nemělo způsobilost vyvolat újmu či alespoň hrozbu újmy na právech dodavatele, tak musí vždy vycházet z konkrétních okolností případu.

64. Úřad se tedy zabýval otázkou, zda za situace, kdy zadávací podmínka dle bodu 2.2 zadávací dokumentace dopadá i na navrhovatele, čímž jej vylučuje z účasti v zadávacím řízení, existuje či alespoň hrozí navrhovateli v souvislosti s dalšími jím napadanými zadávacími podmínkami újma při jím vyjádřeném úmyslu účastnit se zadávacího řízení.

65. K tvrzené hrozící újmě navrhovatele Úřad konstatuje, že je zřejmé, že byl-li navrhovatel v souladu se zákonem vyřazen z možnosti účastnit se zadávacího řízení, nemůže se nikdy stát vybraným dodavatelem v rámci předmětného zadávacího řízení, a tedy mu nemůže reálně hrozit nebo vzniknout žádná újma v souvislosti s dotčenými zadávacími podmínkami.

66. K tomu Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 2. 2018, č. j. 6 As 169/2017–37, který k existenci újmy v případě zákonného vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení uvádí následující: „[j]estliže žalobce v době podání námitek dne 10. 12. 2013 proti zadávacím podmínkám byl zadavatelem vyloučen z další účasti v zadávacím řízení, pak i jím tvrzená újma ve formě ušlého zisku z plnění veřejné zakázky byla újmou v zásadě hypotetickou. Tato újma je vázána na předpoklad, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení žalobce a rozhodnutí o námitkách proti vyloučení, potažmo prvostupňové rozhodnutí stěžovatele o návrhu na přezkum tohoto rozhodnutí, jsou nezákonná a budou v budoucnu odstraněna. Právě a jen v příčinné souvislosti s těmito rozhodnutími o vyloučení žalobce ze zadávacího řízení mohla hrozit, nebo vzniknout žalobci reálná újma, pokud by se ukázalo, že byl vyloučen nezákonně.“ Ačkoliv se právě citovaný rozsudek vztahuje k vyloučení ze zadávacího řízení ve smyslu § 48 zákona, má Úřad za to, že uvedené závěry jsou relevantní i pro šetřený případ, respektive analogicky lze užít právě uvedené úvahy i na řešený případ, neboť obdobně jako při zákonném vyloučení ze zadávacího řízení ani při zákonném zamezení účasti navrhovatele v zadávacím řízení navrhovateli nemůže vzniknout újma v souvislosti s výše specifikovanými zadávacími podmínkami, respektive mu vzniká újma právě toliko v souvislosti s podmínkou zamezující mu účast v zadávacím řízení.

67. S odkazem na výše uvedené tak Úřad posouzení otázky naplnění předpokladu aktivní legitimace navrhovatele k podání námitek a návrhu spočívajícího v (minimálně potenciální) újmě navrhovatele uzavírá s tím, že v situaci, kdy Úřad dospěl k závěru, že navrhovatel se zjevně chtěl účastnit zadávacího řízení jakožto dodavatel (tedy podat do zadávacího řízení nabídku) a zamezení účasti navrhovatele v zadávacím řízení jakožto dodavatele bylo provedeno v souladu se zákonem, aktivní legitimace navrhovatele k napadení ostatních jím poukazovaných zadávacích podmínek není dána, neboť platí, že navrhovatel se již od okamžiku stanovení zadávacích podmínek, tj. od zahájení zadávacího řízení nemůže ani potenciálně stát účastníkem a případně pak vybraným dodavatelem v rámci předmětného zadávacího řízení.

68. Dále Úřad dodává, že nepřehlédl ani námitku navrhovatele ohledně nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách, kdy navrhovatel uvádí, že se zadavatel nedostatečně vypořádal s námitkami navrhovatele ve vztahu k požadavkům zadavatele na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona. K předmětné námitce je přitom třeba primárně akcentovat, že s ohledem na závěry učiněné výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí navrhovatel nebyl k podání dotčené námitky vůbec aktivně legitimován, tudíž zadavatel neměl povinnost je věcně vypořádat. Navzdory uvedenému nicméně Úřad pro úplnost ve vztahu k dotčené části rozhodnutí o námitkách dodává, že z odůvodnění rozhodnutí o námitkách je zřejmé, proč zadavatel námitky navrhovatele ve vztahu k požadavkům zadavatele na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona považuje za věcně nedůvodné, resp. proč považuje svůj postup v zadávacím řízení související se stanovením těchto zadávacích podmínek za souladný se zákonem, tj. proč považuje argumenty navrhovatele v této souvislosti za liché. Současně má Úřad za to, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách postihl ve vztahu k dotčeným námitkám jejich podstatu, resp. gros, přičemž skutečnost, že se nevypořádal s každou jednotlivou dílčí námitkou navrhovatele, by nemohla ani v případě, kdy by zadavatel měl povinnost dané námitky vypořádat, založit nepřezkoumatelnost takového rozhodnutí.

69. Úřad tak na základě výše uvedeného konstatuje, že návrh vyjma části směřující proti zadávací podmínce zamezující účast dodavatelů ze třetích zemí v zadávacím řízení stanovené v bodu 2.2 zadávací dokumentace nebyl podán oprávněnou osobou, a proto Úřad obligatorně přistoupil k zamítnutí této zbývající části návrhu podle § 265 písm. b) zákona, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

70. Pro úplnost Úřad dodává, že nabytí právní moci výroku II. tohoto rozhodnutí je závislé na nabytí právní moci výroku I. tohoto rozhodnutí (tj. tento výrok nemůže samostatně nabýt právní moci).

 Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

Výrok II. tohoto rozhodnutí nemůže nabýt právní moci, aniž by právní moci nabyl výrok I. tohoto rozhodnutí.

Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží:

1. JUDr. Tomáš Tomšíček, advokát, Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň

2. Mazel a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Belgická 276/20, 120 00 Praha

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy