ÚOHS-R0050/2025/VZ-18963/2025/162

V řízení o rozkladu ze dne 22. 4. 2025 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• městská část Praha 10, IČO 00063941, se sídlem Vinohradská 3218/169, 100 00 Praha 10, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 6. 3. 2025 HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0153/2025/VZ, č. j. ÚOHS-12573/2025/500 ze dne 7. 4. 2025,

ve věci přezkoumání úkonů citovaného zadavatele učiněných při zadávání části „Část B – Správa a údržba ploch veřejné zeleně – oblast Záběhlice“ veřejné zakázky „Správa a údržba ploch veřejné zeleně na území MČ Praha 10“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 2. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 2. 2024 pod ev. č. Z2024–008216, ve znění pozdějších změn, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 2. 2024 pod ev. č. 111382–2024, ve znění pozdějších změn,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0153/2025/VZ, č. j. ÚOHS-12573/2025/500 ze dne 7. 4. 2025

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad obdržel interní sdělení sp. zn. ÚOHS-R0007/2025/VZ, č. j. ÚOHS-06224/2025/162 ze dne 18. 2. 2025 vztahující se k veřejné zakázce, jehož obsahem bylo mj. upozornění, že zadávací podmínka – kritérium hodnocení nabídek, viz bod 7.1. zadávací dokumentace – by mohla být v zadávací dokumentaci předmětné veřejné zakázky stanovena v rozporu s § 116 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon“), když hodnoticí kritérium musí mít souvislost s předmětem plnění veřejné zakázky a nelze hodnotit skutečnosti s předmětem nesouvisející. Dle uvedeného ustanovení je v souladu se zákonem umožněno hodnotit kvalifikaci nebo zkušenost toliko ve vztahu k fyzickým osobám, které se mají přímo podílet na plnění veřejné zakázky v případě, že na úroveň plnění má významný dopad kvalita těchto osob.Dopisem ze dne 27. 2. 2025 Úřad oznámil zadavateli zahájení správního řízení z moci úřední ve věci možného stanovení zadávacích podmínek v rozporu s § 116 odst. 1 zákona zadavatelem při zadávání veřejné zakázky.

II.             Napadené rozhodnutí

2. Dne 7. 4. 2025 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0153/2025/VZ, č. j. ÚOHS-12573/2025/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým:

o ve výroku I konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s § 116 odst. 1 zákona, když stanovil jako kritérium kvality pro hodnocení ekonomické výhodnosti nabídek účastníků zadávacího řízení kritérium s názvem „Dotazníky spokojenosti s kvalitou služeb dodavatele“, v jehož rámci hodnotil způsob prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, neboť dodavatelé měli pro účely hodnocení předložit „služby poskytnuté dodavatelem, které současně splňují požadavky na významnou službu dle bodu 4.4.1. této zadávací dokumentace“, tj. seznam významných služeb realizovaných v posledních 3 letech před zahájením zadávacího řízení, kdy „[v]ýznamnou službou se rozumí významná služba, jejímž předmětem byla správa a údržba veřejné zeleně, a to v kontinuální délce poskytování služby alespoň 12 měsíců, na ploše min. 15 ha a ve finančním objemu této významné služby min. 8 mil. Kč bez DPH za 12 měsíců kontinuálního poskytování služby“, přičemž za každou předloženou službu obdržel účastník zadávacího řízení pro účely hodnocení počet bodů v závislosti na počtu bodů získaných podle odpovědí v „Dotazníku spokojenosti“, ačkoli takto stanovené kritérium kvality nevyjadřuje kvalitativní, environmentální, ani sociální hlediska, která by byla spojená s předmětem veřejné zakázky;

• ve výroku II jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele podle § 263 odst. 3 zákona zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku;
• ve výroku III podle § 263 odst. 8 zákona zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku; a
• ve výroku IV podle ustanovení § 266 odst. 1 zákona zadavateli uložil uhradit náklady řízení ve výši 30 000,– Kč.

3. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že vedle kritérií z demonstrativního výčtu § 116 odst. 2 zákona sice může zadavatel v nadlimitním režimu zvolit jakékoli jiné další kritérium kvality, avšak za splnění základní podmínky stanovené v ustanovení § 116 odst. 1 zákona, přičemž právě provázanost kritéria kvality s předmětem plnění zadávané veřejné zakázky je základní podmínkou pro využitelnost konkrétního kritéria kvality.[1]

4. Zadavatel v rámci jím zvoleného kritéria kvality zohledňuje zkušenost dodavatele jako celku, tedy nikoli zkušenosti jednotlivých osob, a jedná se o zkušenost, kterou dodavatel získal v minulosti ve vztahu k předchozímu obdobnému plnění, tedy se váže k předmětu plnění odlišné (referenční) zakázky, nikoli k předmětu plnění zadávané veřejné zakázky.[2] Přitom kvalita spočívající ve zkušenosti může být vztažena výhradně k jednotlivým pracovníkům.[3] Právní úprava připouští pouze hodnocení zkušeností fyzických osob, které se budou na plnění zakázky přímo a fakticky podílet, protože v takovém případě je vazba k předmětu zakázky mnohem silnější než v případě zkušenosti dodavatele, který předmětnou zkušeností disponuje pouze ve formálním smyslu, neboť je pouze osobou, jejímž jménem byla referenční služba plněna.[4] Zadavatel však de facto stanovil hodnocení nabídek tak, že má být hodnocena kvalifikace dodavatele.[5] Ačkoliv zákonodárce výslovně neuvedl zákaz použití kvalifikace jakožto hodnoticího kritéria, neznamená to, že by mělo dojít k absolutnímu setření rozdílu mezi kvalifikací a hodnocením, byť k určitému zmírnění v tomto ohledu skutečně došlo. Je však vždy nutno dodržet mantinely vymezené v § 116 odst. 1 zákona, a to např. stanovením povinnosti, aby kritérium kvality souviselo s předmětem veřejné zakázky.[6] Je tedy nutno odlišovat mezi hodnocením zkušeností uchazečů obecně, které se zapovídá, a zkušenostmi členů určité skupiny, která bude poskytovat zejména služby intelektuální povahy. V tomto duchu je pak nutno vykládat i úpravu kvalitativních kritérií dle § 116 zákona. Je tedy i nadále nutno rozlišovat mezi zkušenostmi dodavatele jako takového, které je nutno zohlednit pouze v rámci kvalifikace, a případnými zkušenostmi konkrétních pracovníků dodavatele, jejichž intelektuální a nepřenositelné schopnosti budou mít zásadní dopad na plnění veřejné zakázky.[7] Úřad v obecné rovině uvedl, že zákon nevylučuje, aby zadavatel v rámci kritérií kvality hodnotil skutečnosti, které se svým obsahem nějak dotýkají kvalifikace dodavatelů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce, avšak při zadávání veřejné zakázky v nadlimitním režimu je třeba současně splnit požadavky § 116 zákona.[8]

5. Dále Úřad uvedl, že v rámci hodnocení nabídek může být posuzována pouze kvalita konkrétního nabízeného plnění.[9] U nyní šetřené veřejné zakázky však v případě hodnocení lze jediné provázání s předmětem plnění veřejné zakázky spatřit v požadavku zadavatele na zkušenost s dodáním obdobného plnění v určité kvalitě. Tato vazba je však velmi vágní a v podstatě referuje spíše právě k obecné zkušenosti dodavatele v daném oboru.[10] Úřad zdůraznil, že neprovázanost hodnoticího kritéria se samotným předmětem plnění veřejné zakázky především plyne již ze samotné skutečnosti, že je zjevně posuzována předchozí (obecná) zkušenost dodavatele, a nikoliv nabídka samotná, tedy kvalita předmětu plnění veřejné zakázky.

6. Úřad shrnul, že „pokud chce zadavatel v některém z kritérií hodnocení nezbytně zohlednit přímo zkušenosti dodavatelů, vždy tak (v nadlimitním režimu) musí učinit mj. v intencích § 116 odst. 1 zákona, tzn., že takové hodnotící kritérium musí mít souvislost s předmětem plnění veřejné zakázky, a tedy hodnocené skutečnosti se do předmětu plnění musejí promítnout. V některých případech, s ohledem na předmět zadávané veřejné zakázky, může zadavatel za tímto účelem využít např. hodnocení dle kritéria uvedeného v § 116 odst. 2 písm. e) zákona, tzn., že v rámci hodnocení zohlední zkušenosti získané jednotlivými osobami, např. zaměstnanci dodavatele, přičemž ve vztahu k těmto osobám bude zároveň dále ve smlouvě na veřejnou zakázku uvedeno, že tyto osoby se budou podílet na plnění zadávané veřejné zakázky. Právě v totožnosti osob, jejichž zkušenosti budou předmětem hodnocení, a jimiž bude následně realizováno plnění zadávané veřejné zakázky, je naplněn požadavek souvislosti s předmětem zadávané veřejné zakázky. Pro použití uvedeného kritéria je ovšem nutné splnit podmínku, dle níž musí mít osoby, jejichž zkušenosti nebo jiné kvality budou předmětem hodnocení, podstatný význam na kvalitu plnění dané veřejné zakázky. Uvedené kritérium hodnocení je proto možné využít např. při zadávání veřejných zakázek, jejichž předmětem jsou služby týkající se intelektuální činnosti, služby různých specialistů v oboru stavebnictví, architektury, či informačních technologií, projektových inženýrů atd“.[11]

III.           Rozklad navrhovatele

7. Dne 22. 4. 2025 podal zadavatel Úřadu rozklad. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 7. 4. 2025 Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

8. Zadavatel je přesvědčen, že Úřad při posouzení předmětného hodnoticího kritéria vychází z nesprávného skutkového a právního posouzení věci, které desinterpretuje podstatu předmětného hodnoticího kritéria.

9. Úřad údajně nesprávně nahlíží na dotazník spokojenosti jako na doklad o technické kvalifikaci. Zadavatel totiž nehodnotil prostý počet referencí, ale přiděloval body podle obsahu hodnocených parametrů. Zadavatel kvalifikaci nehodnotil. Předmětem hodnocení nebylo pouhé předložení těchto referencí, ale míra spokojenosti objednatelů s kvalitou poskytovaných služeb v aspektech klíčových pro plnění veřejné zakázky. Zadávací podmínka týkající se předložení dotazníků spokojenosti je zadavatelem formulována pouze jako možnost, nikoliv jako povinnost, na rozdíl od požadavku na předložení seznamu významných služeb dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona.[12] Z ustálené rozhodovací praxe dle zadavatele plyne, že technická kvalifikace by měla představovat nepodkročitelné podmínky, od kterých zadavatel nemůže slevit. Ke zvýhodnění zkušených dodavatelů a uplatnění dalších preferencí kvality dle rozhodovací praxe pak slouží hodnoticí kritéria, která mohou zadavatelé stanovit právě s vyšším důrazem na bonifikaci kvality dodavatelů.[13] Uvedené zadavatel podporuje odkazy na rozhodovací praxi.[14]

10. Zadavatel je přesvědčen, že kvalita či úroveň poskytování služeb má oproti rozsahu referencí zásadní vysokou vypovídající hodnotu pro budoucí plnění poskytované dodavatelem a „je zárukou, že dodavatel je dosahované úrovně minimálně objektivně schopen a vzhledem k odpovídajícím smluvním mechanismům bude dodavatel povinen této kvality dosahovat též při plnění zadávané veřejné zakázky.“[15]

11. Platná právní úprava Směrnice 2014/24/ EU a zákon již hodnocení kvalifikace nezakazuje, resp. umožňuje (a Úřad tento zásadní posun v úpravě hodnoticích kritérií ve smyslu uvedené směrnice nezohledňuje)­.[16] Pokud zákonodárce umožňuje hodnotit kvalifikaci jednotlivých klíčových osob, není důvod, pro který by toto nebylo přípustné ve vztahu k dodavateli tam, kde je pro plnění veřejné zakázky významná zkušenost dodavatele (nikoli jednotlivých osob). Pokud jde o argument, že zkušenost dodavatele jako celku byla získána v minulosti ve vztahu k předchozímu plnění, pak zcela shodný argument lze namítat též v případě zkušeností jednotlivých osob.[17] Co se týče aspektu silnější vazby k předmětu zakázky u zkušenosti jednotlivých fyzických osob oproti zkušenosti dodavatele, ani s tímto argumentem nelze souhlasit, neboť tento neobstojí v případě služeb, při jejichž plnění je zásadní potřebné know-how a kvalita dodavatele jako celku, kdy je nepochybně silnější vazba mezi úrovní poskytovaných služeb dodavatelem ve vztahu k plnění veřejné zakázky.[18] Úřad uváděl, že vazba k plnění předmětu veřejné zakázky je mnohem silnější v případě hodnocení fyzických osob, které se budou na plnění veřejné zakázky přímo podílet než v případě zkušenosti dodavatele, který předmětnou zkušeností disponuje pouze ve formálním smyslu, neboť je pouze osobou, jejímž jménem byla referenční služby plněna. Toto srovnání by nepochybně obstálo v případě tzv. intelektuálních služeb, kde má kvalita jednotlivých členů realizačního týmu zásadní dopad na plnění veřejné zakázky. Naopak v případě služeb, při jejichž plnění je zásadní potřebné know-how a kvalita dodavatele jako celku, je ve vztahu k plnění veřejné zakázky nepochybně silnější vazba mezi úrovní poskytovaných služeb dodavatelem (a jednotlivé osoby zde nejsou zásadní).[19]

12. Zadavatel pro úplnost dodává, že Úřadem opakovaně zmiňované kritérium dle § 116 odst. 2 písm. e) zákona umožňující hodnotit organizaci, kvalifikaci nebo zkušenosti osob, které se mají přímo podílet na plnění veřejné zakázky v případě, že na úroveň plnění má významný dopad kvalita těchto osob, se v případě hodnocení veřejné zakázky nejevilo jako vhodné, a to právě z důvodu absence dopadu kvality členů realizačního týmu na úroveň plnění veřejné zakázky.[20]

13. Zahraniční odborná literatura komentující směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „směrnice 2014/24/EU“) dle názoru zadavatele možnost hodnotit kvalifikaci dodavatele připouští.[21] I v napadeném rozhodnutí Úřad připouští, že zadavatel může zohlednit přímo zkušenost dodavatele.[22] Zadavatel je přesvědčen, že jím zvolené hodnoticí kritérium plně koresponduje se závěry napadeného rozhodnutí, neboť se „nepochybně promítá do předmětu plnění veřejné zakázky a fakticky představuje úroveň kvality služeb poskytovaných dodavateli“.[23]

14. Není pravdou, že dodavatel jako celek disponuje zkušeností pouze ve „formálním“ smyslu, neboť je pouze osobou, jejímž jménem byla referenční služby plněna. V rozhodovací praxi Úřadu a správních soudů je naopak dlouhodobě akcentována reálná (faktická) zkušenost dodavatele, což se projevuje např. při přechodu referencí při převodu závodu. Dodavatel tedy není pouhou obchodní firmou označenou pod předloženou referencí, ale subjektem, který prostřednictvím svých personálních a materiálních kapacit a na svou odpovědnost poskytoval plnění předmětné reference.[24] Vztah k budoucímu předmětu veřejné zakázky je u hodnocení fyzických osob a hodnocení referencí společnosti srovnatelný. V obou případech musí být zajištěna provazba k budoucímu plnění. Nelze však dovozovat, že tato provazba je možná jen u fyzických osob, a nikoliv u dodavatele jako právnické osoby.[25]

15. Úřad v napadeném rozhodnutí uváděl, že právní úprava hodnocení stojí na principu, že zvolená hodnoticí kritéria musí mít k poskytovanému plnění hmatatelnou a konkrétní vazbu. Pokud však není Úřadem spatřována souvislost mezi kvalitou poskytovaných služeb dodavatelem a plněním veřejné zakázky, pak zadavateli není známo, jaké kvalitativní kritérium mimo výčet v § 116 odst. 2 zákona by z pohledu naplnění podmínky souvislosti s předmětem veřejné zakázky mohlo obstát.[26]

16. Zadavatel uvádí, že souvislost předmětného hodnoticího kritéria s plněním zadávané veřejné zakázky je zcela zřejmá, neboť předmětem hodnocení jsou aspekty (včasnost, požadovaná kvalita plnění atd.) zcela zásadní pro plnění zadávané veřejné zakázky. Těmto hodnoceným parametrům kvality služeb dodavatele odpovídá také závazný návrh smlouvy na plnění veřejné zakázky (což zadavatel demonstruje prostřednictvím odkazů na konkrétní smluvní ustanovení). Zadavatel je tedy přesvědčen, že stanovené hodnoticí kritérium splňuje Úřadem akcentovanou podmínku souvislosti, neboť je přímo provázáno s předmětem plnění veřejné zakázky i smlouvou na plnění veřejné zakázky.[27] Zadavatel upozorňuje, že souvislost nelze hledat mezi plněním jiných hodnocených referenčních zakázek a plněním zadávané veřejné zakázky, ale kvalitou plnění hodnocených referenčních zakázek a kvalitou plnění zadávané veřejné zakázky.[28]

17. Zadavatel odkazuje na důvodovou zprávu k zákonu, která uvádí, že výčet v § 116 odst. 2 zákona je neuzavřený „a dává zadavateli velmi širokou volbu.“, a tedy dle jeho názoru sám zákonodárce předpokládal, že zadavatelům bude umožněno volit mezi širokou škálou různých, zákonem nepředpokládaných hodnoticích kritérií.[29] Způsob, kterým však Úřad vykládá podmínku souvislosti s plněním veřejné zakázky, je příliš restriktivní, přepjatě formalistický a ve svém důsledku znemožňuje aplikaci jakéhokoli jiného hodnoticího kritéria mimo rámec demonstrativního výčtu v § 116 odst. 2 zákona.[30]

18. Zadavatel je názoru, že je odpovědností i právem zadavatele nastavit hodnoticí kritéria podle svých potřeb a preferencí. Dotazníky spokojenosti prokázaly svou funkčnost, když odlišily dodavatele poskytující služby ve vysoké kvalitě od těch, kteří plnili kvalifikaci pouze v minimálním rozsahu anebo vykázali v řízení zakázek nedostatky; zároveň umožnily účastnit se i těmto (hůře hodnoceným) dodavatelům o veřejnou zakázku; a byly provázány s nastavením podmínek smlouvy na veřejnou zakázku.[31] Zvolená metoda hodnocení současně aplikovala prvky všeobecně přijímané a praxí prověřené koncepce hodnocení kvality Best Value Approach, která klade důraz na ekonomickou výhodnost nabídky, kvalitu dodavatele a naplnění účelu zadávacího řízení a v současné době je již standardně používaná v praxi zahraničních i tuzemských zadavatelů.[32] I směrnice 2014/24/EU přitom vychází z požadavku, aby zadavatelům bylo umožněno volit taková hodnoticí kritéria, které jim umožní vysoutěžit plnění vysoké kvality, které bude dokonale vyhovovat jejich potřebám.[33]

19. Předmětné hodnoticí kritérium bylo navíc akceptováno i samotnými dodavateli, neboť proti jeho vymezení zadavatel neobdržel žádné námitky.[34]

20. Zadavatel vyjadřuje přesvědčení, že na zrušení zadávacího řízení chybí veřejný zájem a použitelnost hodnoticího kritéria kvalita služeb dodavatele na základě dotazníků spokojenosti může být spíše předmětem teoretické diskuse.[35]

21. Dále, pokud by nezákonnost zadavatelem zvoleného hodnoticího kritéria byla předsedou Úřadu potvrzena, Úřad by založil nebezpečnou a nežádoucí praxi, kdy zadavatelé budou rezignovat na hledání kvalitních a inovativních řešení a budou volit jednoduché, zastaralé postupy jen proto, aby vyhověli strnulému a formalistickému výkladu, který zcela odhlíží od praxe a reálných oprávněných potřeb zadavatelů a je navíc zcela běžným postupem v soukromém sektoru.[36]

Závěr rozkladu

22. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

23. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

24. Po projednání věci rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, ta však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu.

25. Rozkladová komise po projednání rozkladu navrhla předsedovi Úřadu, aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení, neboť měla za to, že stanovená hodnoticí kritéria vypovídají svým způsobem o kvalitě podané nabídky, a tedy že mají vazbu za předmět plnění veřejné zakázky, ačkoliv předmětem diskuze byla samotná kvalita dotazníku, která je i dle rozkladové komise spíše hraniční. Předseda Úřadu se rozhodl od návrhu rozkladové komise odchýlit. K tomuto kroku přistoupil zejména z důvodu, že je nutno respektovat limity dané ustanovením § 116 odst. 1 zákona, které vyžaduje, aby hodnoticí kritéria měla vazbu na předmět veřejné zakázky. Tu však u kritérií, která jsou nyní předmětem sporu, shledat skutečně nelze.

26. Nutno dodat, že podnět nynějšího zahájení správního řízení ve věci stanovení zadávacích podmínek, byl Úřadu podán na návrh jiné rozkladové komise, která projednávala případ, kde šlo o návrh podaný proti zadavatelem provedenému hodnocení nabídek, které se opíralo o právě zde sporná hodnoticí kritéria. Tato předchozí rozkladová komise shledala předmětná kritéria hodnocení nezákonnými. Nynější odchýlení se od návrhu rozkladové komise tak představuje volbu mezi dvěma protichůdnými stanovisky obou rozkladových komisí, přičemž nakonec bylo nutno dát zapravdu Úřadu a rozkladové komisi, která na nezákonnost zadávacích podmínek původně upozornila.

27. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, tedy rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč nebylo přistoupeno ke změně ani ke zrušení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

28. Spornou otázkou v nyní šetřené věci je, zda byla zadávací podmínka (kritérium hodnocení nabídek „Dotazníky spokojenosti kvalitou služeb dodavatele“, viz bod 7.1. zadávací dokumentace) stanovena v souladu s § 116 zákona. Přezkoumávaná veřejná zakázka je zakázkou nadlimitní.

29. Dle ustanovení § 116 odst. 1 zákona pro hodnocení ekonomické výhodnosti nabídky podle kvality je zadavatel povinen stanovit kritéria, která vyjadřují kvalitativní, environmentální nebo sociální hlediska spojená s předmětem veřejné zakázky.

30. Dle ustanovení § 116 odst. 2 zákona kritériem kvality mohou být zejména:

a) technická úroveň,

b) estetické nebo funkční vlastnosti,

c) uživatelská přístupnost,

d) sociální, environmentální nebo inovační aspekty,

e) organizace, kvalifikace nebo zkušenost osob, které se mají přímo podílet na plnění veřejné zakázky v případě, že na úroveň plnění má významný dopad kvalita těchto osob,

f) úroveň servisních služeb včetně technické pomoci, nebo

g) podmínky a lhůta dodání nebo dokončení plnění.

31. Předmětná zadávací podmínka byla zadavatelem stanovena tak, že uchazeči měli za účelem hodnocení předložit dotazníky spokojenosti předchozích objednatelů s plněním významné služby definované v zadávací dokumentaci,[37] kde tito měli zodpovědět 5 otázek týkajících se řádnosti a včasnosti plnění poskytnutého uchazečem. Dotazníky přitom obsahovaly tyto otázky:

1. Byly dílčí práce předkládané k fakturaci objednateli v rámci předmětné služby skutečně provedeny?

2. Byly předmětné služby poskytovány ve stanovených termínech?

3. Byly předmětné služby poskytovány ve smlouvou požadované kvalitě?

4. Byly při poskytování předmětných služeb používány požadované technické stroje a zařízení?

5. Byly v rámci poskytování předmětné služby dány důvody pro uplatnění smluvních sankcí?

32. Objednatelé měli na výše uvedené otázky odpovídat způsobem „ano“, „převážně ano“ a „spíše ne nebo ne“.[38] Od odpovědí se potom odvíjel počet přidělených bodů.

33. Jak již v napadeném rozhodnutí rozsáhle vysvětloval Úřad, podstatné je, že primárně je vždy nutno nastavit hodnoticí kritérium tak, aby odpovídalo § 116 odst. 1 zákona. Jelikož předmětná zadávací podmínka se zcela jasně netýká environmentálních nebo sociálních hledisek, je nutno zhodnotit, zda vyjadřuje kvalitativní hledisko spojené s předmětem veřejné zakázky (jak tvrdí zadavatel). Zadavatel se demonstrativním výčtem obsaženým v § 116 odst. 2 zákona tedy může inspirovat, ale jím stanovená jiná kritéria musí vždy splňovat pravidla § 116 odst. 1 zákona (tedy provázanost s předmětem veřejné zakázky), což se v šetřeném případě nestalo, jak bude podrobněji vysvětleno níže. Jak také uvádí odborná literatura, „[s]ouvislost s předmětem zadávané veřejné zakázky je základní podmínkou a zásadním mantinelem pro využitelnost konkrétního kritéria (parametru) pro účely hodnocení nabídek. Není-li kritérium spojené s předmětem veřejné zakázky, není možné jej v nadlimitním ani podlimitním režimu (vyjma ZPŘ, srov. § 53 odst. 6) využít“.[39] Obdobně také: „Kritéria kvality musejí být bezprostředně spjata s předmětem veřejné zakázky“ (pozn. tučné zvýraznění doplněno).[40]

34. Souvislost s předmětem veřejné zakázky je tedy v nynějším správním řízení rozhodující v otázce, zda zadavatel dodržel zákon, či nikoliv. Přesto se jak napadené rozhodnutí (např. bod 48 odůvodnění), tak i podaný rozklad (např. bod 12 a násl.) věnují v nezanedbatelném rozsahu i otázce, zda zadavatel v zadávacím řízení zamýšlel „hodnotit kvalifikaci“ dodavatelů. Úvahy vedené na toto téma v napadeném rozhodnutí musí být však chápány pouze jako jakési obecné zhodnocení toho, jak zadavatel v zadávacím řízení postupoval (zadavatel hodnotil zkušenosti s realizací zakázek na obdobné plnění, což je obvykle předmětem kritérií technické kvalifikace). Jádrem shledaného porušení zákona však zůstává to, že zadavatel stanovil hodnoticí kritéria tak, že nevyjadřují kvalitativní hlediska spojená s předmětem veřejné zakázky, když hodnotil pouze předchozí zkušenosti dodavatelů, aniž by bylo patrné, jak se tyto zkušenosti propíšou do kvality nabízeného plnění.

35. Hodnoticí kritérium, které zadavatel v nyní šetřeném případě zvolil, nebylo v souladu s § 116 odst. 1 zákona, neboť zadavatelem nastavené kvalitativní kritérium nesouviselo s předmětem veřejné zakázky, nýbrž se vztahovalo jen k předchozím zakázkám dodavatele (právnické osoby) jako celku a jeho předmětem bylo ještě jen obecné zhodnocení zkušenosti se srovnatelným plněním v otázkách dodržení sjednaných podmínek (řádnost, včasnost, důvody pro uplatnění sankcí apod.).

36. Požadavek § 116 odst. 1 zákona na provázanost kvalitativního hodnoticího kritéria s předmětem plnění veřejné zakázky znamená, že má být hodnocena kvalita nabízeného plnění tak, aby bylo možno vybrat nejvýhodnější nabídku. Mají-li tedy být nabídky v zadávacím řízení hodnoceny na základě zkušeností, nelze vycházet ze stejného standardu zkušenosti, která by běžně postačovala pro prokázání kvalifikace, neboť kritéria kvalifikace slouží k provedení „hrubého výběru“ mezi uchazeči o veřejnou zakázku s tím, že jeho výsledkem není výběr toho nejlepšího, ale pouze zúžení skupiny relevantních uchazečů. Hodnocení nabídek naopak slouží k identifikaci jemnějších rozdílů mezi plněním nabízeným jednotlivými uchazeči, k jejich porovnání mezi sebou a k výběru té skutečně nejvýhodnější nabídky.

37. Kvalita může být dosažena např. závazkem použít určité nástroje, zapojit určitým způsobem kvalifikované zaměstnance. Skutečnost, že dodavatel při plnění předchozích zakázek např. použil požadovanou techniku, není zárukou, že tak učiní i při plnění nyní šetřené zakázky, resp. nemá to vztah k předmětu plnění nyní šetřené veřejné zakázky. Stejně tak otázka na to, zda byl důvod k uplatnění smluvních sankcí, nijak nevypovídá o tom, jaké sankcionované pochybení mělo dopad na kvalitu daného plnění a už vůbec ne na kvalitu plnění nabízeného. Samotné uplatnění sankcí také nemusí nutně znamenat, že plnění nebylo poskytnuto ve „standardní“ kvalitě – k tomu např. rozsudek Krajského soudu v Brně 62 Af 8/2021 ze dne 11. 7. 2022.

38. Obecně hodnocení zkušenosti dodavatele není zákonem zcela vyloučeno (což ostatně nerozporuje ani Úřad), nicméně stanovení hodnoticích kritérií založených na zkušenosti dodavatele by muselo být koncipováno poněkud odlišně než jak se běžně stanovuje kritérium kvalifikační. Ke splnění kvalifikace zpravidla stačí prokázat, že dodavatel (řádně a včas) splnil referenční zakázku na obdobné plnění o určitém rozsahu či finančním objemu. Jde tedy o prokázání schopnosti dodat plnění o určitých parametrech. To se však očekává od každého uchazeče o zadávanou veřejnou zakázku, jde tedy svým způsobem o minimální standard. Takové pojetí hodnoticího kritéria ovšem o schopnostech dodavatele vypovídá spíše obecně a v hrubých obrysech. Proto je dostatečné pouze pro účely posouzení kvalifikace, nikoliv však pro hodnocení nabídek. Kritéria hodnocení by měla naopak umožnit v rámci množiny kvalitních nabídek odlišit jednotlivé úrovně kvality a vybrat tu nejvýhodnější nabídku.

39. Obecnou oporu pro tento závěr lze shledat v bodě 92 preambule směrnice 2014/24/EU: „Veřejní zadavatelé by měli při posuzování nejlepšího poměru mezi cenou a kvalitou vymezit ekonomická a kvalitativní kritéria spojená s předmětem veřejné zakázky, která za tímto účelem použijí. Tato kritéria by tudíž měla umožňovat srovnávací posouzení úrovně plnění, kterou jednotlivé nabídky nabízejí, s ohledem na předmět veřejné zakázky, jak je vymezen v technických specifikacích. V souvislosti s nejlepším poměrem mezi cenou a kvalitou tato směrnice stanoví demonstrativní výčet možných kritérií pro zadání, která zahrnují environmentální a sociální aspekty. Veřejní zadavatelé by měli být podněcováni k volbě kritérií, jež jim umožní pořídit stavební práce, dodávky a služby vysoké kvality, které dokonale vyhovují jejich potřebám.“

40. Závěr typu „splnil/nesplnil zakázku řádně a včas“ proto dostatečný nebude, neboť nevypovídá ničeho o jednotlivých úrovních kvality v rámci v množiny kvalitních dodavatelů, které daný dodavatel nabízí zadavateli pro plnění zakázky, o niž je soutěženo. Řešení, které zvolil zadavatel v nynějším případě, pravda určité úrovně kvality rozlišuje, nicméně podle stanovených kritérií nejvyšší počet bodů obdrží vždy dodavatel, který plnil řádně a včas v plném rozsahu. Čím méně řádně a včas dodavatel plnil, tím méně bodů dle stanovených kritérií dostane. Hodnoticí kritérium tedy mezi sebou srovnává dodavatele spíše podle jejich nedostatků, než podle kvality jejich plnění, přičemž nejlépe hodnoceným se v takovém kritériu stane ten, kdo dodrží, k čemu se zavázal, tedy onen již zmíněný minimální standard.

41. Hodnoticí kritéria založená na hodnocení zkušeností dodavatele by však měla zajišťovat, že si zadavatel vybere skutečně to nejlepší. Jsou-li tedy založena na zkušenostech dodavatele, měla by být podrobnější, než je výše popsáno, tedy zaměřená na konkrétní technologie, postupy, dovednosti nebo činnosti v určitém konkrétním prostředí, které dodavatel u referenčních zakázek uplatnil a které nejsou jednoduché či banální a vztahují se k těm prvkům poptávaného plnění, které jsou pro jeho kvalitu důležité, aby bylo možno právě na základě hodnocené zkušenosti odlišit plnění kvality vysoké, kvality střední a kvality nízké. Ale zejména, které dodavatel nabízí pro plnění soutěžené zakázky, tedy tu kvalitu, kterou nabízí zadavateli nyní, a kterou se tak odlišuje od jiných dodavatelů. Tím je ostatně specifická metoda hodnocení Best Value Approach, na niž zadavatel taktéž odkazuje. V ní se hodnotí to, co dodavatel nabízí pro plnění veřejné zakázky jako vyšší kvalitu a následně se ověřuje, jak bude tato kvalita, kterou dodavatel již prokázal při předchozích plněních, přenesena do plnění nabízeného.

42. Současně by tedy mělo být prokazatelné, že díky získané zkušenosti dodavatel dokáže nabízený předmět plnění realizovat ve stejné kvalitě, jako to dokázal už při plnění dřívějších zakázek, tedy že zkušenost nezávisí na konkrétních lidech, ale dodavatel si ji jako podnik dokáže udržet případně předat členům realizačního týmu. Tak tomu bude v případech, kdy dodavatel přijal cílená, soustavná a efektivní opatření k zajištění setrvání předmětné zkušenosti v jeho závodu. I o tom by se měl zadavatel ujistit. Ostatně právě proto je zadavatelům umožněno požadovat k prokázání kvalifikace například normy řízení jakosti (§ 80 zákona), které se vztahují k osobě dodavatele a vyjadřují kvalitu nastavených procesů ve firmě, případně přehled pomůcek či zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici (§ 79 odst. 2 písm. j) zákona).

43. Hodnoticí kritéria stanovená zadavatelem v nynějším případě výše uvedenému neodpovídají, neboť jsou obecná (odpovídající skutečně spíše běžným kritériím technické kvalifikace), reflektují pouze míru řádného a včasného plnění smlouvy, aniž by přihlížela ke konkrétním vlastnostem referenčního plnění či k jeho konkrétním nedostatkům. Z pohledu kvality referenčního plnění tak obecně vypovídají pouze o tom, zda je dodavatel schopen dodržet to, co bylo sjednáno, ale nijak nevypovídají o tom, jak se dané dřívější plnění projeví v kvalitě plnění nabízeného. Z výše uvedeného je však patrné, že zjištění plynoucí z dotazníků jsou jen velmi obecného rázu, otázky v podstatě směřují pouze na včasnost a řádnost plnění (resp. plnění v souladu se smlouvou). Skutečnost, že plnění proběhne v souladu se smlouvou, by se však mělo předpokládat vždy a je ověřováno právě vystavením reference. Předpoklad, že dodavatel bude plnit v souladu se smlouvou, nejde podřadit pod pojem kritérium kvality, neboť nezvyšuje kvalitu nabízeného plnění. To by ostatně vyvolávalo představu, že je obecně akceptovatelné, aby plnění nebylo realizováno v kvalitě vyžadované smlouvou.

44. Ani to, že nabytá zkušenost zůstane součástí závodu dodavatele, a že ji tedy bude moci využít při plnění nyní zadávané zakázky, zajištěno nijak není. Zadavatel patrně předpokládal přenesení předchozí zkušenosti dodavatelů (resp. kladné zkušenosti předchozích objednatelů s dodavateli) do nyní zadávané veřejné zakázky, ale v případě pouhé obecné zkušenosti s obdobným plněním (která je z podstaty věci vždy velmi široce koncipovaná, a tedy obtížně přenositelná), je takovéto přenesení možné zásadně pouze u konkrétních fyzických osob, které plnily předchozí zakázku a které se současně mají podílet i na plnění aktuálně zadávané veřejné zakázky.

45. Namítá-li zadavatel, že Úřad hodnocení zkušeností nesprávně (tj. nepřípadným zužujícím výkladem) připouští pouze u členů realizačního týmu, není tomu tak. Úřad obecně nevyloučil možnost hodnotit i zkušenost dodavatele jako celku, pouze poukázal na to, že zadavatel v nynějším případě nesplnil podmínky vyžadované ustanovením § 116 odst. 1 zákona.

46. Je nutno zdůraznit, že i přes posun v úpravě hodnoticích kritérií (tj. umožnění hodnocení zkušeností členů realizačního týmu) je nutno rozlišovat mezi obecnou zkušeností dodavatele (referencemi) a kvalifikací jeho jednotlivých pracovníků, což potvrzuje i odborná literatura.[41] „Změna je v souladu s novou zadávací směrnicí, v jejímž znění se odrazila kritika staré evropské úpravy a souvisejících rozhodnutí SDEU. Ten v několika rozsudcích interpretoval minulou směrnici o zadávání veřejných zakázek způsobem, který podle převládajícího názoru znemožňoval použití předcházejících zkušeností dodavatele jako hodnotícího kritéria. Nová směrnice o zadávání veřejných zakázek proto rozlišuje mezi obecnou zkušeností dodavatele jako kvalifikačním kritériem a kvalifikací osob zapojených do realizace veřejné zakázky. Podmínkou použití nového hodnotícího kritéria však je, aby kvalifikace a zkušenost osob měly významný dopad na plnění zakázky. Zadavatelé by tak měli důsledně zvážit, zda je skutečně použití tohoto kritéria odůvodněno povahou konkrétní veřejné zakázky, následně jej co nejpřesněji vymezit a závěrem provedené hodnocení důkladně odůvodnit“ (pozn. tučné zvýraznění doplněno). I použití hodnoticího kritéria dle § 116 odst. 2 písm. e) zákona tedy podléhá posouzení vazby na předmět veřejné zakázky.

47. Co se týče skutečnosti, že výčet § 116 odst. 2 zákona je výčtem demonstrativním, pak je nutno říci, že je potřeba na § 116 zákona hledět jako celek a na to pamatovat při jeho výkladu. Při aplikaci § 116 odst. 2 zákona je nutno si klást otázku, proč zákonodárce v § 116 odst. 2 písm. e) zákona specifikoval, že zkušenosti osob přímo se podílejících na plnění veřejné zakázky je možno jako kritérium kvality použít pouze tehdy, kdy má kvalita těchto osob významný dopad na úroveň plnění. Učinil tak právě proto, že nepředpokládal, že by zkušenost samotného dodavatele s plněním jiné předchozí zakázky byla schopna zásadním způsobem ovlivnit kvalitu nabízeného plnění tak, že by na jejím základě bylo možno nabídky porovnat. Nositeli konkrétních dovedností jsou totiž především lidé, nikoliv dodavatelé (osoby zpravidla právnické). Proto hodnocení zkušeností připustil toliko u členů realizačního týmu, a to ještě pouze a jen za předpokladu, že taková zkušenost má na plnění veřejné zakázky skutečně významný dopad. Výčet v ustanovení § 116 odst. 2 zákona je tedy skutečně demonstrativní, neznamená to však, že by obsahoval všechna možná myslitelná hodnoticí kritéria. Limitem tohoto demonstrativního výčtu jsou právě požadavky na souvislost s předmětem plnění veřejné zakázky dle § 116 odst. 1 zákona. Ostatně v bodě 92 preambule směrnice se uvádí, že volbou kritérií pro zadání veřejné zakázky by zadavatel neměl získat neomezenou volnost.

48. Zohlednění obecně formulované zkušenosti dodavatele tak není pro účely hodnocení nabídek možné. Vzhledem k tomu, že nebyly splněny výše uvedené podmínky a v nyní šetřeném hodnoticím kritériu ani nebyly hodnoceny žádné konkrétní fyzické osoby, pomocí kterých by se daná zkušenost dala přenést, chyběla provázanost tohoto hodnoticího kritéria s předmětem veřejné zakázky.

49. Přenos reference spolu s dodavatelem může být posuzován jen z hlediska kvalifikace (např. právě v podobě přechodu referenčních zakázek při převodu závodu), neboť pro posouzení kvalifikace postačí prokázání dovednosti v hrubých rysech. Proto ani odkazy zadavatele v rozkladu na problematiku přechodu referencí nejsou důvodem pro odlišné posouzení věci.

K dílčím námitkám rozkladu

K odkazům na rozhodovací praxi

50. Zadavatel odkazoval na další případy, kdy zadavatelé ve svých zakázkách použili pro hodnocení kvality dotazníky spokojenosti, a tvrdí, že používání dotazníků spokojenosti je zcela v souladu s rozhodovací praxí, od které se Úřad v nyní šetřeném případě nedůvodně odchýlil. Zadavatel však přehlíží, že v odkazovaných případech (minimálně v těch, které byly předmětem přezkumu Úřadu) se dotazníky vždy vztahovaly ke konkrétním členům týmu dodavatele.

51. Zadavatel argumentoval podobností kvalitativního hodnoticího kritéria, jež bylo předmětem přezkumu ve správním řízení zakončeném rozhodnutím Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0473/2023/VZ, č. j. ÚOHS-34625/2023/500 ze dne 12. 9. 2023. V odkazovaném případě[42] byla mimo jiné posuzována zákonnost hodnoticího kritéria „Spokojenost objednatelů s členy realizačního týmu“ na základě dotazníků spokojenosti. V odkazovaném případě shledal Úřad dané kritérium souladným se zákonem. K odkazovanému případu je však třeba uvést, že kritérium se týkalo konkrétních členů realizačního týmu, tedy fyzických osob (konkrétně manažera týmu a pracovníků vedoucí směny), kteří se měli podílet i na plnění tehdy zadávané veřejné zakázky Skutečnost, že šlo o fyzické osoby, a nikoli o (právnickou) osobu dodavatele jako celku, je zcela zásadní a odkazovaný případ odlišuje od nyní šetřeného.

52. Dále zadavatel odkazoval na rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0361/2024/VZ, č. j. ÚOHS-37484/2024/500 ze dne 3. 10. 2024 (potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0163/2024/VZ, č. j. ÚOHS-48966/2024/163 ze dne 18. 12. 2024),[43] kde byla předmětem hodnocení spokojenost objednatelů s výkonem činností osoby stavbyvedoucího. Ani v tomto řízení však Úřadem nebyly vysloveny závěry, které by odporovaly těm učiněným v nyní šetřené věci. Lze odkázat např. na bod 168 uváděného prvostupňového rozhodnutí, kde Úřad konstatoval: „V rámci tohoto kritéria hodnocení zadavatel hodlal hodnotit rovněž objektivní skutečnost, a to ‚kvalitu‘ stavbyvedoucího, který bude členem týmu dodavatele (jednak s ohledem na to, jak byli s jeho prací spokojeni dřívější dodavatelé – jedná se tedy o hodnocení osobnostních kvalit tohoto člena týmu, a současně je zohledňováno i větší množství zkušeností s plněním obdobným předmětu plnění, nad rámec minimálních požadavků stanovených v rámci kritérií kvalifikace […]) – jedná se tedy o hodnotící kritérium vztahující se k osobě dodavatele (člena jeho týmu, který bude mít významný dopad na úroveň plnění veřejné zakázky).“

53. Další veřejné zakázky, na které zadavatel odkazuje, nebyly přezkoumávány Úřadem, a proto nelze konstatovat, že by tamější zadávací podmínky byly či nebyly souladné se zákonem.

K odkazu na zahraniční odbornou literaturu

54. Zadavatel v rozkladu odkazuje na odbornou literaturu[44] komentující směrnici 2014/24/EU, konkrétně na pasáž týkající se vztahu mezi kvalifikačními a hodnoticími kritérii „The relationship between qualification/se­lection criteria and award criteria, including the use of experience and the risk of non-performance as award criteria“, kde autorka komentáře předkládá 3 různé varianty výkladu evropského judikátu Lianakis.[45] První variantou (kterou i autorka zavrhuje) je absolutní zákaz použít schopnosti a zkušenosti uchazeče (včetně členů jeho realizačního týmu) ve fázi hodnocení nabídek. Druhou variantou interpretace je možnost posoudit kvality fyzických osob (realizačního týmu) dodavatele. Autorka poukazuje na to, že i Tribunál v řadě případů zaujal stanovisko, že Lianakis nevylučuje zohlednění kvalit realizačního týmu dodavatele. Dále autorka překládá třetí variantu výkladu, dle které lze ve fázi hodnocení zohledňovat kvality realizačního týmu i dodavatele jako celku, pokud je to skutečně relevantní pro kvalitu práce, která má být v rámci plnění veřejné zakázky odvedena. Autorka uvádí, že ona sama se přiklání ke třetímu výkladu (protože to dle jejího názoru neodporuje směrnici z r. 2004, neexistují politické důvody, proč zkušenosti dodavatelů jako celku nehodnotit a je to v souladu s předchozí judikaturou).

55. K uvedenému je nutno poznamenat, že sama autorka komentáře uvádí, že judikatura podporuje zejména druhé stanovisko. Co se týče třetího pohledu, je tato možnost nejistá, ale Úřad (a s ohledem na výše uvedené závěry ani předseda Úřadu) ji principiálně nevylučuje: „Dle Úřadu je otázkou, zda však vůbec existuje zákonný způsob, jak obecnou zkušenost dodavatele jako subjektu, tj. nikoli jako osob, které se budou přímo podílet na plnění zadávané veřejné zakázky, kdy na úroveň plnění má významný dopad kvalita těchto osob, do kritérií hodnocení promítnout. Způsob, který zvolil zadavatel, však Úřad jako souladný se zákonem neshledal“.[46] Rozhodující bude tedy opět poměření zadavatelem zvolené zadávací podmínky prismatem ustanovení § 116 odst. 1 zákona.

56. Ve zdejším případě zadavatel každopádně neprokázal, že by byly splněny podmínky, které dovozuje doktrinální text, kterého se sám dovolává, a sice že by to, co je předmětem hodnocení, mělo zásadní relevanci pro kvalitu plnění, které má být poskytnuto.

K dalším námitkám rozkladu

57. Námitce, že výklad Úřadu je přehnaně formalistický, nelze přisvědčit, neboť Úřad naopak zákon i zakázkové směrnice vykládá v souladu s jejich jazykovým zněním, s přihlédnutím k systematice úpravy a pak zejména s ohledem na zamýšlený účel právní úpravy, kterým je, aby zadavatel hodnotil to, co skutečně a významně vypovídá o kvalitě pořizovaného plnění, nikoliv to, co s ní souvisí pouze volně a s ohledem na fluktuaci členů realizačních týmů vlastně i velmi nejistě.

58. K námitce, že zadavatel má právo zohlednit své potřeby, lze uvést, že zadavatel má právo a zároveň povinnost, aby v zadávacích podmínkách zohlednil své potřeby, avšak musí tak učinit vždy v souladu se zákonem, což se v nyní šetřené věci nestalo. Pokud zadavatel chtěl zohlednit zkušenosti předchozích objednatelů s dodavateli, nejjednodušší způsob, jak toho mohl při dodržení zákonných pravidel dosáhnout, bylo předmětnou zadávací podmínku navázat na členy realizačního týmu dodavatele.

59. K argumentu, že proti předmětné zadávací podmínce nebyly podány žádné námitky, předseda Úřadu uvádí, že z této skutečnosti nelze vyvozovat konečné závěry o souladu této zadávací podmínky se zákonem. Podání námitek je pouze jeden ze způsobů, kterým se lze bránit proti nesprávnému postupu zadavatele. Jejich podání je v dispozici osoby, která k němu je oprávněna. Z pouhé její aktivity či pasivity proto nelze dovozovat závěr o zákonnosti daného jednání.

60. Nelze souhlasit ani s námitkou zadavatele, že na zrušení zadávacího řízení není veřejný zájem. Jak uvedl Úřad v bodu 44 odůvodnění napadeného rozhodnutí, „hodnocení nabídek představuje klíčovou fázi zadávacího řízení, která má zásadní vliv na výběr nejvhodnější nabídky“. Smyslem § 116 odst. 1 zákona je, aby zadavatel vybíral vítěze zadávacího řízení podle kritérií, která vypovídají o kvalitě nabízeného plnění. V nynějším případě tak zadavatel neučinil. Veřejný zájem na přezkumu jeho postupu a přijetí opatření k nápravě tedy jistě dán je. K tomu lze odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně 29 Af 74/2012 ze dne 28. 8. 2014, ze kterého vyplývá, že úkolem Úřadu je efektivní dohled nad zadáváním veřejných zakázek, přičemž za jistých podmínek nemá být striktně vázán rozsahem námitek podaného návrhu a předmět řízení může z moci úřední i rozšířit. Pravomoc Úřadu přezkoumat případné pochybení zadavatele z moci úřední tak obecně uznávají i správní soudy.

61. V případě zde šetřené veřejné zakázky byl sice předmětem sporu v návrhovém řízení až výsledek hodnocení nabídek dle sporné zadávací podmínky (způsob, jakým zadavatel vyhodnotil dotazníky spokojenosti), ale pokud je samotná zadávací podmínka, na níž se provedené hodnocení zakládá, nezákonná tak, že je to zcela zjevné, nemůže zůstat Úřad nečinný. Ve zdejším případě zadavatel zamýšlel hodnotit něco, co o kvalitě nabízeného plnění téměř ničeho nevypovídá, v důsledku čehož hrozilo, že ekonomickou výhodnost nabídek vyhodnotí zcela zkresleně (ostatně navrhovatel se domáhal toho, že při jiném zohlednění dotazníků by se měl stát vybraným dodavatelem právě on, tudíž dotazníky měly přímý vliv na výběr dodavatele). Je proto ve veřejném zájmu na hospodárném nakládání s veřejnými finančními prostředky, aby Úřad v takovém případě zasáhl.  Nejde tedy o snahu Úřadu aktivně vyhledávat další vady zadávací dokumentace a na jejich základě pak zahajovat řízení ex offo a rušit zadávací řízení, ale v tomto případě šlo o zjevnou nezákonnost dané zadávací podmínky, jejíž závažnost přesahuje zájmy konkrétního navrhovatele. Tím, že by takovouto vadu, která pak podmiňuje posouzení věci v návrhovém řízení, Úřad přehlédl a mlčky tak uvedený postup zadavatele schválil, by nesplnil roli efektivního dohledu nad zadáváním veřejných zakázek. Pro úplnost lze uvést, že podobný postup by naopak namístě nebyl tehdy, kdyby zadávací dokumentace obsahovala vady skrytě znevýhodňující určité dodavatele, k jejichž posouzení by bylo třeba rozsáhlého dokazování (problematika nepřímé diskriminace, nepřímého odkazu na konkrétní výrobek). Taková pochybení Úřad zpravidla ani nemůže bez návrhu či podnětu rozpoznat a jejich odhalení tak nepochybně zůstává na iniciativě dodavatelů, kteří se jednáním zadavatele cítí znevýhodněni. Nejde tedy o prolomení zásady (jisté) kontradiktornosti řízení v návrhových věcech před Úřadem, ani povinnosti navrhovatelů namítat všechna pochybení, jejichž přezkumu se pak následně dovolávají v návrhu, nejprve v námitkách vůči zadavateli.

Shrnutí

62. Na základě výše uvedeného lze uzavřít, že předmětná zadávací podmínka nebyla stanovena v souladu se zákonem, neboť zadavatelem stanovené kritérium kvality nevyjadřovalo kvalitativní, environmentální, ani sociální hlediska, která by byla spojená s předmětem veřejné zakázky.

VI.          Závěr

63. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, nebyly shledány důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí. Proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy