ÚOHS-R0013/2025/VZ-11976/2025/162

V řízení o rozkladu ze dne 18. 2. 2025 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

• Veletrhy Brno, a.s., IČO 25582518, se sídlem Výstaviště 405/1, 603 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 30. 5. 2024 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0424/2024/VZ, č. j. ÚOHS-04001/2025/500, vydanému dne 3. 2. 2025 ve správním řízení o přestupku zahájeném z moci úřední, ve věci možného spáchání přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění jmenovaným obviněným při uzavření smlouvy o dílo na realizaci veřejné zakázky „Rekonstrukce střešního pláště pavilonu G2 brněnského výstaviště“ dne 21. 4. 2023 mimo zadávací řízení uvedená v § 3 zákona nebo jiný možný postup předvídaný v § 2 odst. 3 zákona,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) a § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0424/2024/VZ, č. j. ÚOHS-04001/2025/500, vydané dne 3. 2. 2025, 

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Průběh zadávacího řízení a správního řízení

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 13. 3. 2024 podnět s žádostí o prošetření postupu obviněného – Veletrhy Brno, a.s., IČO 25582518, se sídlem Výstaviště 405/1, 603 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 30. 5. 2024 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) v souvislosti s uzavřením smlouvy o dílo ze dne 21. 4. 2023 (dále jen „smlouva o dílo“) s dodavatelem – Moravská stavební unie – MSU s.r.o., IČO 48529303, se sídlem Jižní náměstí 7/7, 619 00 Brno  (dále jen „vybraný dodavatel“) na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky „Rekonstrukce střešního pláště pavilonu G2 brněnského výstaviště“ (dále jen „veřejná zakázka“), která byla uzavřena mimo zadávací řízení dle zákona.

2. Po přezkoumání dokumentace obdržené v rámci šetření podnětu získal Úřad pochybnost o souladu postupu obviněného se zákonem, konkrétně zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když plnění, které je předmětem veřejné zakázky, nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona nebo jiným možným postupem předvídaným v § 2 odst. 3 zákona, a proto oznámením doručeným obviněnému dne 27. 5. 2024 (položka č. 2 správního spisu) zahájil řízení o přestupku z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0424/2024/VZ.

II.             Napadené rozhodnutí

3. Dne 3. 2. 2025 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0424/2024/VZ, č. j. ÚOHS-04001/2025/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

4. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když plnění, které je předmětem veřejné zakázky, nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona nebo jiným možným postupem předvídaným v § 2 odst. 3 zákona, ačkoliv byl při poptávání předmětného plnění v pozici veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona a jednalo se o veřejnou zakázku ve smyslu § 2 odst. 1 zákona, a obviněný tedy měl při poptávání tohoto plnění  (i vzhledem k jeho předpokládané hodnotě) postupovat právě v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona nebo jiným možným postupem předvídaným v § 2 odst. 3 zákona, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný dne 21. 4. 2023 uzavřel smlouvu o dílo na plnění veřejné zakázky.

5. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad obviněnému uložil pokutu ve výši 200 000 Kč se splatností dvou měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí.

6. Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč do dvou měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí.

7. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že obviněný, jakožto právnická osoba, byl při uzavření smlouvy o dílo v postavení veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, a to proto, že u něj došlo ke kumulativnímu naplnění obou podmínek stanovených zákonem. Tou první je, že je u něj dán vztah k veřejnému zadavateli, neboť obviněný je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je statutární město Brno jakožto veřejný zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona. Statutární město Brno jakožto 100% akcionář obviněného je dle zákona o obchodních korporacích většinovým společníkem, a proto i ovládající osobou obviněného. Jakožto jediný společník také statutární město Brno vykonává působnost nejvyššího orgánu obviněného, tj. valné hromady, a přísluší mu volba dalších orgánů obviněného, tedy je zjevné, že statutární město Brno volí více než polovinu členů statutárního a kontrolního orgánu obviněného.

8. Naplnění druhé podmínky, resp. dle textu zákona první podmínky, tedy zda obviněný byl zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, Úřad dovodil v souladu se závěry dostupné judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“). Po posouzení zakládacích listin obviněného dospěl k závěru, že činnost obviněného směřuje mimo jiné i k uspokojování potřeb veřejného zájmu, neboť tyto se projevují v oblasti péče o všestranný rozvoj statutárního města Brna, a to konkrétně k uspokojování potřeb obyvatel statutárního města Brna, např. pak v oblasti sportu, kultury, osvěty a občanské společnosti apod. V kontextu  rozsudků SDEU, ale i české judikaturní praxe se Úřad dále zaměřil na otázku, zda lze uzavřít, že daný subjekt funguje čistě tržně jakožto běžný hospodářský subjekt a zda je tedy veden vlastními ekonomickými hledisky, či nikoliv, kdy k tomuto je třeba hodnotit zejména otázku, zda je daný subjekt veden hospodářskými principy (tj. zda má za cíl dosahování zisku, zda nese plně rizika a ztráty spojené s výkonem své činnosti, popř. zda např. není financován z veřejných zdrojů a zda působí na trhu za standardních tržních podmínek a v konkurenčním prostředí), nebo naopak zda je veden i jinými důvody než hospodářskými zájmy. K tomu Úřad podrobně popsal koncernovou strukturu a přijímání závazných pokynů statutárního města Brna obviněným, včetně dohod a náhradě újmy spojených s realizací takových pokynů. Po provedeném posouzení Úřad uzavřel, že činnosti obviněného vedou k naplňování potřeb veřejného zájmu a nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, přičemž tak došlo i k naplnění druhé zákonné podmínky stanovené v § 4 odst. 1 písm. e) zákona, tzn. že obviněný naplňuje definici veřejného zadavatele. S ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, která přesáhla limit pro veřejnou zakázku malého rozsahu, byl obviněný povinen postupovat v některém z druhů zadávacího řízení, což však neučinil a uzavřel smlouvu o dílo mimo režim zákona.

III.           Rozklad obviněného

9. Dne 18. 2. 2025 obdržel Úřad rozklad obviněného z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 3. 2. 2025. Rozklad tedy byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

10. Obviněný nesouhlasí s právním posouzením případu ze strany Úřadu, protože je považuje za právně nesprávné a nemající oporu v právních předpisech. K tomu obviněný odkázal na námitky, které opakovaně vznášel již v průběhu šetření podnětu i v průběhu správního řízení před Úřadem, přičemž má za to, že se Úřad s většinou jeho argumentů v zásadě nevypořádal vůbec anebo pouze velmi obecně a zásadně nedostatečně.

11. Obviněný namítá, že ačkoliv je vlastněn ze 100 % veřejným zadavatelem, tak na trhu vystupuje za standardních tržních podmínek. Byť výslovně uvádí, že nepopírá, že jeho činnost je zčásti realizována ve veřejném zájmu, přičemž tedy nerozporuje naplnění podmínky dle bodu 2 uvedeného ustanovení (tj. podmínka ovládání veřejným zadavatelem) a současně nerozporuje ani naplnění první poloviny podmínky dle bodu 1 (tj. že jím vykonávaná činnost uspokojuje potřeby veřejného zájmu); ale zásadně rozporuje naplnění druhé poloviny podmínky dle bodu 1, tj. že jím vykonávaná činnost (která směřuje k uspokojení potřeb veřejné zájmu) nemá průmyslovou nebo obchodní povahu.

12. Obviněný dále namítá, že se Úřad dopustil nesprávné aplikace závěru rozsudků SDEU na daný případ, zejména pak odkazoval k rozsudku SDEU ve věci C-470/99, který dle jeho přesvědčení Úřad nesprávně interpretoval. Obviněný v souvislosti s tím uvádí, že pro posouzení povahy činnosti je rozhodné materiální hledisko (viz např. závěry rozsudku SDEU ve věci C-380/98 nebo rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 29 Af 24/2016), tedy posouzení, jak se subjekt skutečně chová v tržním prostředí, a nikoliv to, co je formálně stanoveno v jeho zakladatelských dokumentech. V tomto ohledu dále obviněný Úřadu vytýká, že v napadeném rozhodnutí se mělo vycházet především z materiální stránky případu, a nikoliv z posouzení formálních dokumentů. Současně má obviněný za to, že Úřad ne zcela správně vyhodnotil zjištěný skutkový stav.

13. Za nesprávné obviněný označil závěry Úřadu učiněné ve vztahu k provozu a investicím v projektu multifunkční haly, přičemž Úřad současně nezohlednil, že není provozovatelem této haly. Obviněný uvádí, že nerozumí, na základě čeho Úřad učinil závěr, že projekt multifunkční haly byl již od počátku plánován jako ztrátový, když analýza společnosti Pricewaterhou­seCooper vychází z velmi hrubých odhadů a rozpočty byly vypracovány až poté, co obviněný ukončil svoji participaci na daném projektu. Současně varianty řešení předložené v analýze jsou pouze možnosti, jak projekt realizovat. Dále Úřad dle obviněného zcela přehlíží, jaká byla skutečná činnost obviněného, a že do projektu MFH byl zapojen pouze v období od 28. 5. 2019 do dne 25. 6. 2020, kdy jak o zapojení do projektu MFH, tak o ukončení tohoto zapojení rozhodlo představenstvo obviněného. I pokud by však již příprava projektu byla vyhodnocena jako činnost relevantní k posouzení ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, která dle Úřadu nemá průmyslovou nebo obchodní povahu, šlo by o činnost, kterou obviněný vykonával pouze po omezenou dobu, která časově nesouvisí se zadáním posuzované zakázky, neboť k uzavření přezkoumávané smlouvy došlo až 21. 4. 2023.

14. Obviněný dále namítá, že Úřad očividně zcela rezignoval na správné vyhodnocení zjištěného skutkového stavu, protože dané koncernové pokyny nesouvisí s tím, že by obviněný měl být investorem a provozovatelem multifunkční haly. Pro účely shrnutí obviněný uvádí, že vlastník obviněného se rozhodl z majetku obviněného vyčlenit pozemky, které byly dříve součásti areálu obviněného. Tyto nemovitosti byly převedeny za tržní cenu z obviněného na nově založenou právnickou osobu (obchodní společnost ARENA BRNO, a.s.). V důsledku převodu těchto nemovitostí přišel obviněný jednak o oplocení svého areálu a zároveň o nezbytné příslušenství (například vjezdové brány do areálu a další budovy). Koncernovým pokynem mu byl řídící osobou udělen pokyn k vybudování chybějícího příslušenství a oplocení (coby náhrada za „ztracené“ budovy). Újma, která v dané souvislosti byla obviněnému uhrazena, tak fakticky představuje nepřímé náklady ve vazbě na vyčlenění nemovité věci z majetku obviněného. Obviněný nadto podotýká, že činnost vykonávaná na základě těchto koncernových pokynů (tj. výstavba oplocení) byla realizována dodavatelem vybraným na základě zadávacího řízení v souladu se ZZVZ (a to mj. v souladu s požadavky koncernového pokynu) s ohledem na naplnění podmínek dle § 4 odst. 2 ZZVZ. Pokud by i tato činnost měla souviset s projektem multifunkční haly, jak se Úřad mylně domnívá, tak by v takovém případě měla s provozem této haly souviset jakákoliv činnost, která je vykonávaná v okolí realizace tohoto projektu.

15. Úřad dále dle obviněného patrně nezkoumal skutečnou povahu koncernových pokynů udělených mu řídící osobou a zejména pak povahu újmy uhrazené v souvislosti s koncernovými pokyny. Kdyby tak totiž Úřad činil, dospěl by nevyhnutelně k závěru, že obviněný od statutárního města Brna v žádném případě neobdržel náhradu újmy v souvislosti se ztrátou, která obviněnému vznikla; náhrada újmy měla ve všech případech podstatně jiný charakter. Koncernové pokyny by mohly představovat formu „záchranné sítě“ v případě, kdy by byl obviněnému udělen koncernový pokyn k činnosti, která by měla dopad na jeho tržní chování, přičemž by mu v souvislosti s danou činností vznikla jistá ztráta, kterou by mu statutární město Brno sanovalo. Takový koncernový pokyn doposud udělen nebyl a žádná takto pojatá újma nebyla obviněnému nahrazena.

16. Obviněný v neposlední řadě nesouhlasí s výší uložené pokuty. Úřad sice jako k polehčující okolnosti přihlédnul k tomu, že posouzení naplnění definice veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona je komplikované, avšak i přesto uložil pokutu nikoliv v symbolické výši. Dle obviněného je tato otázka natolik komplikovaná a hlavně sporná, protože Úřad své závěry dostatečně neodůvodnil, a zejména je i proměnlivá v čase (protože do značné míry stojí na skladbě konkrétních koncernových pokynů), že je nepřiměřené uložit případnou pokutu v jiné než symbolické výši.

17. Obviněný apeluje na předsedu Úřadu, aby se (pokud by vyhodnotil napadené rozhodnutí jako správné) vyjádřil obiter dictum k postavení obviněného coby veřejného zadavatele v době vydání rozhodnutí o rozkladu. Obviněný totiž přistoupil ke změně svých stanov, když se z nich nově podává: „Společnost je založena za účelem podnikání. Při svém podnikání dbá společnost koncernových zájmů tam, kde to není v rozporu s předmětem jejího podnikání a se zájmy prospěšnými výlučně pro společnost. Tam, kde se dostane do kolize zájem prospěšný toliko pro společnost (např. zájem na dosažení vyššího zisku společnosti či zájem na zlepšení hospodářského postavení společnosti na relevantním trhu) se zájmem veřejně prospěšným, bude mít přednost zájem prospěšný toliko pro společnost, tedy uspokojování koncernových zájmů se děje výhradně prostřednictvím podnikatelské činnosti společnosti a v přímé souvislosti s ní. Společnost spolupracuje s jednotlivými členy Koncernu SMB, avšak každá taková spolupráce je podřízena primárně zájmům společnosti.“

Závěr rozkladu

18. Obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí a vedené správní řízení zastavil, alternativně pak, aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému řízení.

IV.          Řízení o rozkladu

19. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

20. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl podle § 98 odst. 1 zákona o přestupcích č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, (dále jen „zákon o přestupcích“) přezkoumán soulad výroků napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále byla přezkoumána rovněž správnost napadeného rozhodnutí.

21. S přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr. Úřad rozhodl napadeným rozhodnutím správně a v souladu s právními předpisy o vině i trestu obviněného. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které byl rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno. Ke snížení uložené pokuty není dán důvod, neboť pokuta byla uložena při spodní hranici možné sazby a její výše odpovídá zákonným mezím.

V.            K námitkám rozkladu

Obecně k naplnění podmínek veřejného zadavatele 

22. V posuzované věci je obviněný stíhán za přestupek spočívající v tom, že nezadal veřejnou zakázku v žádném druhu zadávacího řízení, přestože tak učinit měl, neboť se jedná o veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

23. Kategorie zadavatele dle uvedeného ustanovení byla transponována do českého práva z práva unijního. Jde v podstatě o sběrnou kategorii zadavatelů, kteří splňují kumulativně tři podmínky:

1)             musí jít o právnickou osobu, která je založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (dále jen „podmínka uspokojování potřeb veřejného zájmu“),

2)             které nemají obchodní nebo průmyslovou povahu (dále jen „podmínka neobchodní povahy“),

3)             a v níž vykonává rozhodující vliv jiný veřejný zadavatel, převážně ji financuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu (dále jen „podmínka vlivu“).

Tato kritéria představují u veřejného zadavatele tohoto typu vztah „úzké závislosti“ na jiném veřejném zadavateli.

24. Úřad při posouzení postavení obviněného nejprve zkoumal, zda je u obviněného splněna podmínka vlivu. K tomu v napadeném rozhodnutí v bodech 82 až 84 dospěl k závěru, že tato podmínka je naplněna, neboť statutární město Brno je 100% akcionářem obviněného, a současně vykonává působnost nejvyššího orgánu obviněného, což znamená, že volí více než polovinu členů statutárního a kontrolního orgánu obviněného.

25. Tento závěr Úřadu lze považovat za správný a zákonný. Svůj závěr Úřad založil na podkladech rozhodnutí, a to konkrétně na výpisu z obchodního rejstříku, přičemž jej následně porovnal s úpravou obsaženou v zákoně č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (dále jen „zákon o obchodních korporacích“). Obviněný v průběhu správního řízení ani v podaném rozkladu nevznášel žádné námitky ani proti takto učiněnému závěru ani proti zjištěnému skutkovému stavu, naopak lze konstatovat, že je výslovně potvrdil.

26. Dále Úřad posuzoval, zda jsou naplněny podmínky stanovené v bodu 1. § 4 odst. 1 písm. e) zákona. Své posouzení v napadeném rozhodnutí dále rozdělil na posouzení, zda obviněný uspokojuje potřeby veřejného zájmu, a dále zda tyto potřeby veřejného zájmu mají či nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

27. K podmínce uspokojování potřeb veřejného zájmu Úřad po provedeném posouzení v bodech 86 až 89, které navazovaly na teoretická právní východiska judikatury SDEU, dospěl v bodu 90 napadeného rozhodnutí k závěru, že podmínka naplňování veřejných potřeb je u obviněného naplněna.

28. Po přezkoumání uvedeného závěru Úřadu lze uzavřít, že tento je rovněž správný a zákonný. Úřad při posouzení naplnění této podmínky vycházel jednak ze stanov obviněného a dále z webových stránek obviněného (k tomu blíže viz body 37 až 42 napadeného rozhodnutí), přičemž je zřejmé, že provedené dokazování poskytuje dostatečnou podporu pro závěry Úřadu. Současně tyto závěry odpovídají i judikatuře SDEU, konkrétně lze odkázat na rozsudek ze dne 10. 5. 2001, C-223/99 a C-260/99 ve spojené věci Agorà Srl vs. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano a Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. vs. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano a Ciftat soc. coop. arl (dále jen „rozsudek Agorà“), z nichž Úřad svůj závěr rovněž dovodil. Ani proti tomuto závěru obviněný nevznášel žádné námitky.

29. Poté se Úřad zaměřil na to, zda došlo k naplnění podmínky neobchodní povahy. Zbývající část napadeného rozhodnutí od bodu 91 až do bodu 109 napadeného rozhodnutí se pak věnuje posouzení právě této podmínky. Úřad z důvodů tam uvedených dospěl v bodu 103 napadeného rozhodnutí k závěru, že minimálně od roku 2019 byly formální i materiální podmínky fungování obviněného nastaveny takovým způsobem, že tento v části nefungoval za stejných podmínek jako jiné tržní subjekty, když v některých aspektech nebyl veden svými hospodářskými zájmy, ale dostaly přednost zájmy jiné, veřejně prospěšné, kdy v souvislosti s tím do pozadí ustoupil aspekt snahy o zisk, ale  i aspekt nesení možných rizik a ztrát. V důsledku toho dle závěrů Úřadu obviněný zkrátka nebyl v postavení standardního, samostatného podnikatelského subjektu v hospodářské soutěži, neboť vliv statutárního města Brna se vymykal běžnému akcionářskému vlivu, prostřednictvím nějž si zajistilo „poslušnost“ obviněného v kontextu možnosti uplatňování potřeb veřejného zájmu na úkor ekonomických principů obviněného. V takovém případě dle Úřadu nebylo možné dospět k jinému závěru, než že obviněný uspokojoval potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou či obchodní povahu. Své závěry a úvahy Úřad dovozoval z podkladů rozhodnutí (zejména uvedených v bodech 43 až 47 napadeného rozhodnutí).

30. Obviněný v průběhu správního řízení i v podaném rozkladu soustředil své námitky výlučně proti tomuto závěru. Současně lze konstatovat, že námitky obviněného nesměřují proti postupu Úřadu při zjišťování skutkového stavu, nýbrž v této části toliko proti závěrům, které ve vztahu k provedeným důkazům Úřad dovodil. Při přezkumu napadeného rozhodnutí tedy bude vycházeno z podkladů a skutkových zjištění, které učinil Úřad v první stupni.        

K námitce posouzení podmínek pouze na základě formálních důvodů

31. Obviněný nejprve v podaném rozkladu zdůrazňuje, že pro účely posouzení, zda právnická osoba vykonává činnost, která má průmyslovou nebo obchodní povahu, či nikoliv, je nutné vycházet z toho, jak posuzovaná osoba skutečně postupuje a jak se na relevantním trhu chová. Daný závěr pak není možné založit pouze na formálním zakotvení činností právnické osoby např. v jejich zakládajících dokumentech, což dle názoru obviněného Úřad učinil. Takové posouzení považuje obviněný za nedostatečné, a tudíž i nezákonné. Obviněný tedy své námitky cílí k tomu, že bez ohledu na skutečnost, zda došlo, či nedošlo k formálnímu naplnění podmínky neobchodní povahy (tj. k zakotvení takové povahy v určitých dokumentech), je nutné vždy zkoumat i materiální naplnění této podmínky, tj. jaké činnosti obviněný v určitém období fakticky vykonával.

32. Než však bude přistoupeno k dalšímu jednotlivému vypořádání námitek, je nutné předeslat, že názor obviněného o nut­nosti zkoumání materiálního aspektu ve všech případech není správný. Jakkoliv obviněný namítá, že nelze závěr o postavení subjektu jako veřejného zadavatele založit pouze na naplnění formálního zakotvení v zakladatelských listinách, je nutno uvést, že důraz na formální aspekt věci vyplývá i ze samotného textu zákona, konkrétně z § 4 odst. 1 písm. e) zákona, kde zákonodárce výslovně stanovil, že veřejným zadavatelem je takový subjekt, který byl za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, založen nebo zřízen. To jinými slovy znamená, že pokud s takovým účelem zkoumaný subjekt již vznikal (příp. byl pozdější úpravou stanov k takovému účelu určen), a současně si veřejný zadavatel zajistil vliv na tuto činnost, pak není dána pochybnost o tom, že jde o veřejného zadavatele.

33. Otázka formálního zakotvení předmětného účelu (tzn. uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu) v zakladatelských listinách (tím jsou myšleny nejen samotné stanovy, ale další dokumenty, které mají vliv na činnosti subjektu)^[1] je tedy první otázkou, která musí být posouzena pro učinění závěru, zda subjekt naplňuje podmínky stanovené v § 4 odst. 1 písm. e) zákona. Za situace, kdy však účel založení či zřízení subjektu prokazatelně vyplývá již ze samotných zakladatelských listin a naplňuje zákonnou hypotézu, pak je zkoumání reálného fungování tohoto subjektu již nadbytečné. U tohoto prvního kroku tedy posouzení může i skončit. Vyjádřil-li se tedy Úřad v bodě 93 napadeného rozhodnutí tak, že formální nastavení fungování obviněného nelze zcela přehlížet, není toto vyjádření zcela přiléhavé. Je-li účel subjektu spočívající ve výkonu těch činností veřejného zájmu, které nemají průmyslovou či obchodní povahu, zakotven už formálně v jeho zakladatelských dokumentech, jde skutečnost zcela klíčovou. Formální zakotvení účelu činnosti právnické osoby (tj. k čemu právnická osoba slouží, a k čemu nikoliv) totiž výrazně determinuje i její skutečnou činnost, neboť osobám, které ji řídí (zejm. statutární orgán), vymezuje základní mantinely jejich vlastní činnosti, s čímž je spojena i jejich případná odpovědnost. Z důvodu právní jistoty ohledně postavení zadavatele dle § 4 zákona pak nelze připustit, aby u subjektu, který se takto po formální stránce jeví, neboť má ve svých zakladatelských dokumentech zakotven příslušný účel své činnosti, bylo jeho postavení veřejného zadavatele proměnlivé v závislosti na tom, zda právě tento účel neobchodní povahy svojí konkrétní činností naplňuje, či nikoliv, a případně jak často, v jaké intenzitě nebo v jakém rozsahu v porovnání s ostatními činnostmi povahy obchodní^[2].

34. Podstatné je tedy pouze to, zda byl subjekt zřízen či založen pro uspokojování potřeb veřejného zájmu, nemajících průmyslovou povahu (ve významu toho, že byl zřízen „také“ pro tyto činnosti). V takovém případě o veřejného zadavatele půjde vždy, ať už subjekt tyto potřeby reálně svojí činností uspokojuje, či nikoliv.

35. Opačný výklad směrnice, resp. zákona (tj. výklad, že veřejným zadavatelem je až osoba, která činnosti ve veřejném zájmu nemající průmyslovou ani obchodní povahu skutečně, prokazatelně a ideálně i soustavně vykonává) by v podstatě znamenal to, že je-li určitá právnická osoba založena nově, pročež ještě nestihla vykonat jedinou činnost ve veřejném zájmu, pak ačkoliv by formálně byla zjevně založena právě za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu nemajících průmyslovou či obchodní povahu, veřejným zadavatelem by nebyla. Veškeré zakázky, kterými by si taková osoba budovala své zázemí a připravovala se na svoji činnost (např. nákup kancelářského či výrobního vybavení nebo spotřebního materiálu), by tak nespadaly pod režim zákona, neboť zadáním veřejné zakázky je uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem (§ 2 odst. 1 zákona). Nešlo by tedy o veřejné zakázky. Vyloučena by rovněž byla dozorová pravomoc Úřadu dle § 248 zákona, neboť ta se právě vztahuje pouze na zadání veřejných zakázek, a nikoliv zakázek jiných. Taková situace by byla zcela absurdní a zákonodárce (národní, ani evropský) takový výklad určitě na mysli neměl.

36. To ovšem současně neznamená, že pokud takový účel v zakladatelských listinách výslovně stanoven není, pak se nejedná o veřejného zadavatele. I takový subjekt je veřejným zadavatelem, pokud uspokojuje potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou či obchodní povahu. Takový faktický stav totiž svědčí o tom, že byl tento subjekt k uspokojování těchto potřeb zřízen, resp. že takovému účelu slouží, ačkoliv to do jeho zakladatelských dokumentů promítnuto nebylo. Aby však bylo možné v takovém případě postavení veřejného zadavatele prokázat, bylo by nutné se zabývat reálným fungováním subjektu v tržním prostředí (tj. materiálním aspektem naplnění podmínky neobchodní povahy). Nelze totiž připustit, aby byl zákon obcházen tím způsobem, že by určitý subjekt formálně k výkonu činností ve veřejném zájmu, které nemají průmyslovou ani obchodní povahu, zřízen nebyl, ale ve skutečnosti by takové činnosti pod vlivem jiného veřejného zadavatele vykonával, a tímto způsobem by se vyhýbal postupům předepsaným zákonem. To plyne z rozsudku SDEU vydaného dne 12. 12. 2002 ve věci C-470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH vs. Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH (dále jen „rozsudek Universale-Bau“). Z tohoto rozsudku totiž vyplývá závěr, že veřejným zadavatelem je rovněž takový subjekt, který k uspokojování potřeb veřejného zájmu založen nebyl (tzn. že tento účel nebyl formálně zakotven v zakladatelských listinách), ale který předmětné činnosti fakticky vykonával.

37. Argumentem a minori ad maius (tj. „od menšího k většímu“) je však z právě citovaného rozsudku také zřejmé, že pokud je veřejným zadavatelem i takový subjekt, u něhož nedošlo k naplnění formálního aspektu, nýbrž pouze aspektu materiálního, pak subjekt, který pro takový účel založen byl i formálně, je veřejným zadavatel tím spíše.

38. Úřad se otázkou, které podmínky je třeba v rámci podmínky neobchodní povahy zkoumat, v obecné rovině zabýval v bodech 85 a 91 napadeného rozhodnutí, přičemž dále v bodě 93 navázal východisky relevantní judikatury SDEU (rozsudkem Universale-Bau). 

39. Posouzení, jak konkrétně byla v případě obviněného naplněna podmínka neobchodní povahy, je obsaženo v bodě 93 napadeného rozhodnutí. Úřad se zde podrobně zabýval obsahem stanov obviněného ve znění k 6. 12. 2022 a dokumentu označeného jako „Deklarace koncernu statutárního města Brna (koncern SMB)“ ze dne 10. 11. 2017 (dále jen „koncernová smlouva“; položka č. 27 správního spisu). Skutková zjištění ve vztahu k obsahu těchto dokumentů Úřad vymezil v bodech 37 až 50 napadeného rozhodnutí. Ve vztahu k učiněným skutkovým zjištěním Úřad následně na základě provedeného posouzení těchto skutkových zjištění uzavřel, že bylo „(…) formálně jasně zakotveno, že obviněný je veden i jinými než hospodářskými zájmy a že tyto jiné, veřejně prospěšné zájmy mají dokonce přednost před jeho vlastními zájmy. Současně bylo fungování obviněného formálně nastaveno tak, že statutární město Brno si skrze stanovy ve spojení s koncernovou smlouvou ponechalo rozhodující vliv nad činností obviněného, když si z pozice veřejného zadavatele prosazujícího veřejné zájmy ponechalo možnost vstoupit de facto v jakékoliv otázce do fungování obviněného tak, že mu mohlo nařídit plnění (potřeb veřejného zájmu) a obviněný bez ohledu na ekonomičnost či účelnost takového kroku pro něj musel takový pokyn splnit.“ a že „(…) si statutární město Brno ponechalo konkrétní rozhodující vliv, vymykající se běžnému akcionářskému vlivu, prostřednictvím něhož si zajistilo ‚poslušnost‘ obviněného ve smyslu možnosti uplatňování potřeb veřejného zájmu na úkor ekonomických principů obviněného.“.

40. Tyto závěry byly v řízení o rozkladu přezkoumány a bylo zjištěno, že jde o závěry správné.

41. Konkrétně jim odpovídá ustanovení čl. I odst. 7 stanov obviněného, v němž je stanoveno, že „[s]polečnost je založena za účelem podnikání. Rovněž se tímto určuje, že účelem společnosti je dále péče o všestranný rozvoj území statutárního města Brna a o potřeby obyvatel statutárního města Brna, a to zejména prostřednictvím Koncernových pokynů. Tam, kde se dostane do kolize zájem prospěšný toliko pro společnost (např. zájem na dosažení vyššího zisku společnosti či zájem na zlepšení hospodářského postavení společnosti na relevantním trhu) se zájmem veřejně prospěšným, může mít přednost zájem veřejně prospěšný, bude-li veřejný zájem uspokojován na základě Koncernového pokynu a budou-li splněny podmínky stanovené Deklarací koncernu a Zákonem o obchodních korporacích.“ (tučné zvýraznění a podtržení doplněno).

42. Přitom tento článek stanov bezprostředně navazuje na čl. 4 koncernové smlouvy značené jako „Koncernový pokyn“. Konkrétně odst. 4.1 koncernové smlouvy stanoví, že „[k]oncern SMB je řízen prostřednictvím závazných Koncernových pokynů ve smyslu ustanovení § 81 odst. 1 ZOK“. Úřad k tomu v napadeném rozhodnutí podrobně citoval obsah jednotlivých ustanovení jak stanov obviněného, tak i koncernové smlouvy (viz body 36 až 51 napadeného rozhodnutí), z nichž vyplývají další specifika činnosti obviněného.

43. Z výše uvedeného se tak podává, že:

1)             stanovy obviněného připouštějí výslovně, aby vykonával i činnosti, které nesledují jeho výlučný zájem, ale naopak činnosti, které sledují zájem veřejný, přičemž tento zájem veřejný může nad zájmy obviněného převážit, a to

2)             na základě závazných koncernových pokynů, a to

3)             vše za situace, kdy ze zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích (dále jen „ZOK“), plyne, že řídicí osoba koncernu (tj. statutární město Brno) je povinna hradit újmu způsobenou obviněnému v důsledku takového koncernového pokynu, který sleduje jiný zájem než obhajitelný zájem obviněného (§ 71 odst. 1 ZOK s modifikací dle § 72 odst. 1 ZOK).^[3]

Účelem zřízení obviněného je tedy zjevně také výkon činností ve veřejném zájmu, které mu mohou být po ekonomické stránce v neprospěch, a to na základě pokynů jiného veřejného zadavatele, kterými je vázán, přičemž v souvislosti s těmito činnostmi nenese riziko ztráty, neboť to jde za uvedeným jiným veřejným zadavatelem (řídicí osoba koncernu) na základě § 71, resp. § 72 ZOK, pokud takový pokyn nebude v obhajitelném zájmu obviněného.

44. Obviněný je tedy mimo jiné zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které mohou převážit nad jeho vlastními potřebami, přičemž jsou-li takové potřeby uspokojovány na základě koncernových pokynů, pak k výkonu takové činnosti nepřistupuje na základě podnikatelské úvahy s cílem zisku, ale na základě pokynu jiného veřejného zadavatele, který skrze obviněného realizuje svoje cíle související s veřejným zájmem a nese riziko s tím spojené. Takové potřeby tedy nemají ani průmyslovou, ani obchodní povahu. Zásadní závěr Úřadu, že u obviněného byl naplněn formální aspekt naplnění podmínky povahy činnosti, tedy že z jeho zakladatelských listin vyplývá, že byl zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, je tak závěrem správným.

45. Z podané námitky vyplývá, že obviněný napadá závěry Úřadu v prvé řadě z toho důvodu, že formální aspekt věci nepovažuje za rozhodující (přičemž ovšem ale nijak nerozporuje, že v jeho případě byla podmínka neobchodní povahy naplněna formálně). Že posouzení toliko po formální stránce postačí, bylo již výše vysvětleno. 

46. Nelze ovšem přehlédnout, že námitka obviněného spočívala rovněž v tvrzení, že Úřad založil své závěry o naplnění podmínek stanovených v § 4 odst. 1 písm. e) zákona pouze na naplnění formální stránky věci. Ačkoliv bylo již výše uvedeno, že takové posouzení by bylo dostatečné, je zřejmé, že tato námitka obviněného není ani jinak důvodná. Z obsahu napadeného rozhodnutí lze totiž bez pochyby dovodit, že Úřad nezůstal pouze u posouzení formálního aspektu, nýbrž posoudil i materiální aspekt skutečného fungování obviněného při naplňování potřeb veřejného zájmu. Ostatně obviněný sám v podaném rozkladu proti závěrům Úřadu vznáší své námitky. K tomu blíže v části tohoto rozhodnutí označené jako „K námitkám chybějícího či nesprávného posouzení materiálního aspektu.“

K námitce nesprávné aplikace závěrů rozsudku Universale-Bau

47. Obviněný v podaném rozkladu namítal, že Úřad nesprávně aplikoval závěry rozsudku Universale-Bau. Dle názoru obviněného Úřad nesprávně vychází toliko z aspektu formálního, když rozhodujícím má být aspekt materiální (skutečná povaha konkrétních činností obviněného v rozhodném období).

48. Úřad se výkladem předmětného rozsudku zabýval v napadeném rozhodnutí v bodu 93 a náhled předsedy Úřadu na něj vychází i z argumentů již výše vyslovených. Předmětem úvah Úřadu nad obviněným označeným rozsudkem Universale-Bau bylo vymezení problematiky, kdy SDEU posuzoval dvě proti sobě stojící situace a z nich vyplývající různé výklady k postavení subjektu jako veřejného zadavatele. Na jedné straně stála situace, kdy subjekt v zakládajících dokumentech měl zakotven výkon činností ve veřejném zájmu, a proti tomu situace, kdy jiný subjekt v zakládajících dokumentech výkon činností ve veřejném zájmu zakotven neměl, ale nicméně následně u něj došlo k faktickým změnám nepromítnutým do znění těchto zakládacích dokumentů, jež vedly k tomu, že reálně potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou či obchodní povahu uspokojoval. Úřad k tomu následně uvedl, že v daném případě proti sobě stály dva výklady směrnice, a to výklad, že je rozhodné pouze formální zakotvení činností a cílů v zakládacích dokumentech (tj. subjekt bez příslušného ustanovení ve stanovách by veřejným zadavatelem nebyl), a výklad, dle kterého je třeba „rozšířit“ definici veřejného zadavatele i na ty subjekty, které sice uvedené formálně nemají ve svých zakládacích dokumentech, ale fakticky nakonec naplňují potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou či obchodní povahu. SDEU se dle Úřadu nakonec přiklonil k výkladu druhému, přičemž konstatoval, že ač sice např. ze zakládacích dokumentů řešeného subjektu by naplnění znaků postavení veřejného zadavatele nemuselo plynout, fakticky subjekt tyto znaky naplňuje, a tudíž je i takový subjekt třeba považovat za veřejného zadavatele.

49. Těmto úvahám je třeba přisvědčit. Z ničeho neplyne, že by cílem rozsudku Universale-Bau bylo formulovat požadavek na posuzování skutečně prováděných činností za všech okolností (tj. i když je účel zřízení subjektu jinak jasný). Potřebné je to pouze tehdy, je-li účel zřízení sporný.

50. Námitce nesprávné aplikace závěrů rozsudku Universale-Bau tedy nelze přisvědčit.

K námitkám chybějícího či nesprávného posouzení materiálního aspektu

51. Další námitky obviněný v podrobnostech směřoval proti závěrům Úřadu k projektu multifunkční haly, na němž Úřad demonstroval, jaké je postavení obviněného ve vztahu k činnostem, které jsou mu „přikázány“ koncernovými pokyny. V bodu 94 napadeného rozhodnutí je uvedeno, že „Úřad dotčené demonstruje na projektu multifunkční haly, kde došlo právě k materiálnímu využití výše popsaného upřednostnění veřejných zájmů, respektive k projevu toho, že obviněný se nerozhoduje samostatně a nefunguje jako běžný podnikatelský subjekt řídící se čistě hospodářskými zájmy a podle hospodářských principů, potažmo operující za standardních tržních podmínek.“ Na tomto místě lze s jistou nadsázkou uvést, že Úřad v posuzování naplnění materiálního aspektu vykonávání činností obviněným šel na příkladu multifunkční haly do takových podrobností, jako by předmětem přezkumu byla právě zakázka na multifunkční halu, a nikoliv zakázka na rekonstrukci střešního pláště pavilonu G2, to však nic nemění na tom, že Úřad zcela nepochybně posouzení materiálního aspektu nevynechal (jak se snaží namítat obviněný), a to i přesto, že takové posouzení lze považovat za nadbytečné s ohledem na naplnění formálního aspektu.

52. Obviněný dále rozvedl svoji námitku v teoretické úvaze o tom, že „[p]odstata posuzování průmyslového a obchodního charakteru činnosti má spočívat v tom, že při výkonu takové činnosti entita jedná podle ekonomických hledisek a řídí se tržními principy. Pokud k rozhodování zkoumané entity dochází na základě těchto hledisek, jiná hlediska (například domicil dodavatele, neodůvodněná preference určitého výrobku, politická anebo jiná hlediska směřující k bezdůvodnému protežování tuzemských dodavatelů anebo nehospodárnému nakládání s finančními prostředky) nedostávají při rozhodování prostor a není tedy nezbytné rozhodování takové entity regulovat prostřednictvím právní regulace zadávání veřejných zakázek (která mj. sleduje právě to, aby nedocházelo k bezdůvodnému protežování konkrétních dodavatelů a současně, aby nedocházelo k nehospodárnému nakládání s veřejnými finančními prostředky). Pokud se posuzovaná entita ve všech relevantních rozhodovacích procesech chová hospodárně, ekonomicky a nechová se ochranářsky k tuzemským dodavatelům, není nutné ho k tomu nutit prostřednictvím veřejnoprávní regulace. Taková entita nemá naplňovat znaky veřejného zadavatele.“

53. Výše uvedenému však nelze přisvědčit proto, že učinil-li jiný veřejný zadavatel zkoumanou entitu (zde obviněného) nástrojem k realizaci svých veřejnoprávních úkolů, což prostřednictvím náhrady újmy v režimu koncernového práva i uhrazuje, „tečou“ k této entitě prostředky z veřejných rozpočtů, které je třeba chránit před nehospodárným vynakládáním. Argumentuje-li obviněný tím, že nejlepší ochranou je jim v takové situaci právě rozhodování subjektu na základě tržních zákonitostí, pak takovému rozhodování minimálně v rozsahu rozhodnutí učiněných na základě koncernových pokynů docházet nemusí.

54. K výše citované námitce obviněný odkázal i na část rozsudku SDEU ze dne 22. 5. 2003, ve věci C-18/01 ve věci Arkkitehtuuri­toimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy and Rakennuttajato­imisto Vilho Tervomaa v Varkauden Taitotalo Oy (bod 51). Dle názoru obviněného je tedy zcela irelevantní, zda ve stanovách zkoumané entity existuje teoretická možnost, že bude muset upřednostnit veřejný zájem nad vlastními ekonomickými zájmy, pokud k tomu v praxi nedochází. Námitka obviněného i v této části primárně cílí na závěr, že naplnění formálního aspektu není rozhodné a je vždy třeba zkoumat aspekt materiální.

55. Kromě toho, co již bylo uzavřeno ve vztahu k naplnění formálního aspektu, je třeba k námitce obviněného uvést, že z obsahu rozsudku SDEU, na který odkazuje obviněný, nelze dovodit závěry k podpoře jeho tvrzení, tedy že je zcela nerozhodné, zda je u zkoumané entity naplněn formální aspekt. Obviněným citovaná část rozsudku obsahuje pouze obecnou úvahu v tom směru, jaké podmínky mají být splněny, aby při zkoumání materiálního aspektu bylo možné posoudit zkoumanou entitu jako nikoliv veřejného zadavatele. Z ničeho také ani nevyplývá, že by v případě tohoto rozsudku šlo o stejnou situaci, jako je ta v nynějším případě, a sice že by vnitřní předpisy dotčené společnosti deklarovaly uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou či obchodní povahu, a že by zároveň tato společnost tvrdila, že je vlastně v určitém období vůbec neuspokojovala, jako to činí obviněný. Naopak šlo o společnost, která se na první pohled jevila jako běžný podnikatel, avšak upadla v podezření, že se vedle podnikání věnuje i činnosti ve veřejném zájmu. Proto bylo také třeba šetřit povahu její činnosti.

56. Zřejmé však současně je i to, že SDEU demonstrativně vymezil okruh podmínek, které je třeba zkoumat pro učinění závěru o tom, zda činnosti vykonávané ve veřejném zájmu mají, či nemají obchodní povahu. Z obsahu napadeného rozhodnutí je zřejmé, že Úřad závěry výše označené relevantní judikatury SDEU nepominul, když uvedl: „je třeba hodnotit zejména otázku, zda je daný subjekt veden hospodářskými principy (tj. zda má za cíl dosahování zisku, zda nese plně rizika a ztráty spojené s výkonem své činnosti, popř. zda např. není financován z veřejných zdrojů a zda působí na trhu za standardních tržních podmínek a v konkurenčním prostředí), nebo naopak zda je veden i jinými důvody než hospodářskými zájmy.“ (viz bod 91 napadeného rozhodnutí). Z obsahu samotného napadeného rozhodnutí pak vyplývá, že se Úřad všemi těmito podmínkami podrobně zabýval.

57. Obviněný Úřadu dále vytýká, že při posuzování skutečné činnosti (materiální stránky) obviněného vychází z dokumentů a jednání třetích osob místo toho, aby posuzoval skutečnou činnost a jednání, které v rozhodném období (tj. v období zadávání posuzované zakázky) vykonával sám obviněný. Taková námitka se však míjí s obsahem napadeného rozhodnutí, neboť z jeho obsahu nelze dovodit, že by Úřad posuzoval jednání nebo činnosti třetích osob bez toho, aby tyto měly vztah k činnostem obviněného.

58. Další podstatnou část svých námitek, a to nejen v podaném rozkladu, ale i v podáních, která činil v průběhu řízení před Úřadem, obviněný směřuje k tomu, že Úřad nezjistil všechny rozhodné skutečnosti ohledně projektu výstavby Multifunkční sportovní haly. Na tomto místě je třeba obviněnému zejména vyjasnit, že předmětem přezkumu není zhotovení multifunkční haly, když z obsahu napadeného rozhodnutí zejména z jeho bodu 94, který bezprostředně navazuje na předcházející část bodu 93 napadeného rozhodnutí, z něhož vyplývá, že Úřad vzal při svých závěrech v potaz i reálné fungování obviněného. K tomu výslovně uvedl, „(…) že vyjma toho, že shora uvedený mechanismus fungování obviněného byl po celou dobu připuštěn formálně, projevil se v rozhodném období i v praxi, k čemuž Úřad uvádí následující. Úřad dotčené demonstruje na projektu multifunkční haly, kde došlo právě k materiálnímu využití výše popsaného upřednostnění veřejných zájmů, respektive k projevu toho, že obviněný se nerozhoduje samostatně a nefunguje jako běžný podnikatelský subjekt řídící se čistě hospodářskými zájmy a podle hospodářských principů (…)“ (pozn. ztučnění doplněno). Úřad tak na tomto konkrétním projektu zkoumal naplnění onoho materiálního aspektu činností ve veřejném zájmu nemajících obchodní či průmyslové povahy, jakkoliv to nebylo pro rozhodnutí ve věci potřebné, neboť postačilo ověřit, že je podmínka neobchodní povahy splněna formálně.

59. Ze zjištěného skutkového stavu vyplynulo, že statutární město Brno udělilo obviněnému několik koncernových pokynů, kterými obviněného zavázalo k provádění činností souvisejících s projektem Multifunkční haly, a to jak ve fázi, kdy bylo předpokládáno, že tento projekt bude realizovat obviněný, tak i ve fázi, kdy již bylo zřejmé, že tento projekt realizovat nebude, přičemž následně na základě uzavřených smluv o náhradě újmy se obviněnému v souvislosti s udělenými pokyny zavázalo nahradit částku dosahující téměř 170 mil. Kč. V podrobnostech k jednotlivým pokynům a smlouvám lze odkázat na bod 94 napadeného rozhodnutí, kde jsou všechny tyto koncernové pokyny včetně smluv a dalších navazujících dokumentů přesně identifikovány. Obviněný v podaném rozkladu ani v průběhu správního řízení nijak nerozporoval správnost či pravost těchto podkladů rozhodnutí a své námitky směřuje toliko k relativizaci skutkových zjištění, které z těchto podkladů zjistil Úřad. Pokud však Úřad prokazoval na tomto konkrétním příkladu, že obviněný v rámci udělených koncernových pokynů nerozhoduje samostatně v tom směru, že nemohl v rámci uděleného pokynu sledovat pouze své komerční zájmy, dále že nefunguje jako běžný podnikatelský subjekt, tzn. že nenese běžná podnikatelská rizika, a tedy nepůsobí na trhu za standardních tržních podmínek, a dále že je podporován z veřejných finančních prostředků, pak lze uzavřít, že takové závěry z provedeného dokazování Úřadem jednoznačně vyplývají.

60. Z pohledu zodpovězení otázky, zda je obviněný veřejným zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, jsou pro posouzení naopak zcela nepodstatné dílčí okolnosti spočívající ve vývoji daného projektu a jeho konečné realizaci, což jsou právě okolnosti, k nimž obviněný cílí své námitky. Tyto námitky z hlediska přezkumu správnosti a zákonnosti napadeného rozhodnutí lze tedy považovat za nedůvodné. Úřadu tak nelze v tomto směru nic vytknout. Je totiž zřejmé, že se zabýval všemi aspekty daného projektu, a to vysoko nad rámec toho, co bylo nutné vyřešit. V tom zcela jistě nelze hledat důvody pro vyslovení závěru o nesprávnosti či snad nezákonnosti napadeného rozhodnutí.

61. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí zejména v jeho bodech 94 až 97 lze dospět k závěru, že závěry Úřadu o naplnění materiálního aspektu jsou správné. Úřad ve věci přesně a v souladu s obsahem podkladů pro vydání napadeného rozhodnutí vymezil, že u obviněného došlo i k naplnění materiální stránky činnosti ve veřejném zájmu.

62. Lze tak uzavřít, že Úřad při posouzení, zda je obviněný veřejných zadavatelem, vycházel ze všech relevantních východisek judikatury SDEU, zjistil řádně a úplně skutkový stav, z něhož dále vycházel, a jeho závěry jsou správné a odpovídají tomu, co vyšlo v řízení najevo. Námitky obviněného v tomto směru nepřináší žádné skutečnosti, pro které by bylo třeba považovat zjištěný skutkový stav za nedostatečný či nesprávně posouzený.

63. Nakonec je třeba dodat, že námitky podaného rozkladu mířily jen do problematiky postavení obviněného coby veřejného zadavatele a do výše uložené pokuty. Úvahy Úřadu stran naplnění znaků skutkové podstaty (tj. otázky porušení zákona a uzavření smlouvy na veřejnou zakázku) uvedené v bodech 110 až 132 napadeného rozhodnutí obviněný rozkladem nezpochybnil. Po přezkoumání těchto závěrů v řízení o rozkladu nebylo ani shledáno, že by tyto závěry byly nesprávné či rozporné se zákonem.

Námitky proti hodnocení tzv. koncernových pokynů

64. Obviněný rozporuje závěry Úřadu, že koncernové pokyny v případě obviněného představují formu krytí rizika, resp. krytí případné ztráty. Obviněný dle Úřadu patrně nefunguje jako ostatní tržní subjekty, protože mu statutární město Brno formou koncernových pokynů vytváří „záchrannou síť“, kdy mu v případě tíživé ekonomické situace „přispěchá na pomoc“. Úřad je tak dle obviněného patrně přesvědčen, že obviněný vykonává činnost, která nemá průmyslovou nebo obchodní povahu, protože je členem koncernu, přičemž mu mohou být uloženy koncernové pokyny. Dle obviněného však skutečnost, že mu mohou být ukládány koncernové pokyny, neznamená, že uspokojuje potřeby nemající průmyslovou či obchodní povahu. Jde toliko o projev vlivu jiného veřejného zadavatele, tj. jinou část hypotézy § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

65. Obviněný tedy v podstatě namítá, že vázanost koncernovými pokyny nestačí k tomu, aby určitá potřeba byla kvalifikována jako potřeba neobchodní povahy. K tomu lze v prvé řadě uvést, že ustanovení zakladatelských dokumentů obviněného se vztahují obecně na uspokojování všech potřeb, jejichž uspokojení statutární město Brno svým koncernovým pokynem nařídí. Absentuje zde tedy jejich věcné vymezení. Od něj se tedy závěr o jejich obchodní, či neobchodní povaze odvíjet nemůže. Závěr, že jde o potřeby povahy neobchodní však plyne z toho, že je statutární město v konkrétním případě považuje za nutné obstarat a uhradit ze svého rozpočtu prostřednictvím náhrady újmy obviněnému, což má obdobný efekt, jako by je za účelem plnění svých veřejných úkolů obstarávalo samo. Pro závěr o neobchodní povaze činností obviněného tak není rozhodující pouhý fakt, že dostává závazné koncernové pokyny, ale to, že jeho stanovy připouštějí, aby je dostával za účelem uspokojení potřeb veřejného zájmu, který může převážit nad jeho vlastním zájmem soukromým, a to na náklady jiného veřejného zadavatele. Činnosti takto koncernovými pokyny nařízené by obviněný na základě racionální podnikatelské úvahy nekonal, pročež tyto činnosti neodpovídají jeho běžnému tržnímu fungování.

K námitce časového aspektu

66. Obviněný v podaném rozkladu namítal, že Úřad nesprávně posoudil časový aspekt, neboť koncernové pokyny související s projektem multifunkční haly časově nespadají do období přezkoumávané veřejné zakázky.

67. K tomu je třeba zopakovat, že k dovození postavení veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona postačí, je-li podmínka neobchodní povahy naplněna formálně (tj. plyne z příslušných dokumentů) v době, kdy obviněný zadává veřejnou zakázku. Toto bylo v daném případě jednoznačně naplněno, neboť formální zakotvení v zakladatelských dokumentech vůči obviněnému působilo i v době zadání přezkoumávané veřejné zakázky.

68. Závěr o naplnění všech znaků spáchání přestupku obviněným lze tedy i v tomto aspektu považovat za správný. Současně neobstojí námitka obviněného, že Úřad se s otázkou časového aspektu nijak nevypořádal a zcela ji pominul. O nedůvodnosti této námitky svědčí obsah bodu 94 a navazující poznámka pod čarou č. 18, v nichž se Úřad zabýval otázkou případné časově souvislosti. Lze doplnit, že Úřad nepochybil, pokud dovodil, že i v době uzavření smlouvy o dílo obviněný dostával koncernové pokyny, nicméně s ohledem na výše uvedené lze dovodit, že i kdyby tomu tak nebylo, stejně by to na postavení obviněného jako veřejného zadavatele ničeho nezměnilo.    

K námitce nepřiměřenosti uložené pokuty

69. Obviněný namítá, že pokuta mu byla uložena v nepřiměřené výši, když má za to, že s ohledem na deklarovanou složitost provedeného posouzení měla být uložena toliko v symbolické výši.

70. Z obsahu napadeného rozhodnutí, konkrétně z jeho bodů 133 a násl. vyplývá, že horní hranice možné uložené pokuty činila částku 2 564 150 Kč. Úřad označil protizákonné jednání obviněného, který zcela vyloučil soutěžní prostředí, za typově nejzávaznější porušení zákona vůbec, přičemž intenzitu zásahu proti právem chráněnému zájmu považoval rovněž za významnou. Oproti tomu vzal při uložení výše pokuty v potaz pouze jednu zjištěnou polehčující okolnost, a to že jde o složitou problematiku. V celkovém kontextu závažnosti, intenzity a následků spáchaného přestupku se tak jeví, že Úřad výrazně snížil výši uložené pokuty s ohledem na jedinou identifikovanou polehčující okolnost, a to až na necelých 10 % možné výše pokuty. Za takového stavu lze uloženou pokutu považovat za velmi nízkou a spíše se blížící pokutě symbolické, každopádně však pokutu zákonnou, a nikoliv nepřiměřenou, jak tvrdí obviněný. Důvody pro odlišné uložení pokuty co do její výše nebyly tedy shledány.

K výzvě k obiter dictu

71. Obviněný v podaném rozkladu vyzýval k tomu, aby součástí tohoto rozhodnutí bylo vysloveno i obiter dictum ve vztahu k provedené změně stanov obviněného ve vztahu k účelu založení obviněného. Úřad, ani jeho předseda nejsou oprávněni vyjadřovat se k možným dopadům dílčích změn ve fungování obviněného, aniž by toto bylo předmětem správního řízení. Mají oprávnění toliko posoudit zjištěný skutkový stav a aplikovat na něj zákon, případně další předpisy, jejichž výklad je jim svěřen. Obecně nepochybně platí, že u případů, které byly v evropské i tuzemské rozhodovací praxi řešeny, nemusí být postavení subjektů jako veřejných zadavatelů neměnné, vždy však bude záviset na konkrétních okolnostech každého přezkoumávaného případu, neboť je třeba pokaždé zkoumat naplnění formálního aspektu a případně i naplnění aspektu materiálního. Výše provedený výklad příslušných předpisů a soudní judikatury by měl obviněnému poskytnout dostatečný základ pro to, aby vyhodnotil, jaké kroky je třeba učinit, aby (pokud je to jeho cílem) upravil právně mechanismus fungování tak, aby bylo možno považovat jeho fungování za čistě obchodní. Že to je možné, dokládají i závěry výše uvedených rozsudků SDEU či rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0155/2021/VZ ze dne 20. 12. 2021. Způsob, jakým toho obviněný dosáhne, je však pouze na něm. Jak bylo uvedeno shora, naplnění podmínek § 4 odst. 1 písm. e) zákona nebylo Úřadem založeno toliko na zmiňované jedné větě v zakladatelských listinách obviněného.

VI.          Závěr

72. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, nebyly shledány důvody pro změnu nebo zrušení napadeného rozhodnutí. Proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a rozklad podaný proti napadenému rozhodnutí byl zamítnut.

 Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, se sídlem Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy