ÚOHS-S0424/2024/VZ-04001/2025/500

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 a § 270 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, v řízení o přestupku zahájeném dne 27. 5. 2024 z moci úřední, jehož účastníkem je

• obviněný – Veletrhy Brno, a.s., IČO 25582518, se sídlem Výstaviště 405/1, 603 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 30. 5. 2024 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona jmenovaným obviněným při uzavření smlouvy o dílo na realizaci veřejné zakázky „Rekonstrukce střešního pláště pavilonu G2 brněnského výstaviště“ dne 21. 4. 2023 mimo zadávací řízení uvedená v § 3 citovaného zákona nebo jiný možný postup předvídaný v § 2 odst. 3 citovaného zákona,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – Veletrhy Brno, a.s., IČO 25582518, se sídlem Výstaviště 405/1, 603 00 Brno – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 2 odst. 3 citovaného zákona, když plnění, které je předmětem veřejné zakázky „Rekonstrukce střešního pláště pavilonu G2 brněnského výstaviště“, nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 citovaného zákona nebo jiným možným postupem předvídaným v § 2 odst. 3 citovaného zákona, ačkoliv byl při poptávání předmětného plnění v pozici veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) citovaného zákona a jednalo se o veřejnou zakázku ve smyslu § 2 odst. 1 citovaného zákona, a jmenovaný obviněný tedy měl při poptávání tohoto plnění (i vzhledem k jeho předpokládané hodnotě) postupovat právě v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 citovaného zákona nebo jiným možným postupem předvídaným v § 2 odst. 3 citovaného zákona, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a jmenovaný obviněný dne 21. 4. 2023 uzavřel smlouvu na citovanou veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Veletrhy Brno, a.s., IČO 25582518, se sídlem Výstaviště 405/1, 603 00 Brno – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ukládá 

pokuta ve výši 200 000 Kč (dvě stě tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

III.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v rozhodném znění, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, v rozhodném znění, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, v rozhodném znění, se obviněnému – Veletrhy Brno, a.s., IČO 25582518, se sídlem Výstaviště 405/1, 603 00 Brno – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               POSTUP OBVINĚNÉHO

1. Obviněný – Veletrhy Brno, a.s., IČO 25582518, se sídlem Výstaviště 405/1, 603 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 30. 5. 2024 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno (dále jen „obviněný“ či „zadavatel“) – uzavřel dne 21. 4. 2023 s dodavatelem – Moravská stavební unie – MSU s.r.o., IČO 48529303, se sídlem Jižní náměstí 7/7, 619 00 Brno  (dále jen „vybraný dodavatel“) – smlouvu o dílo (dále jen „smlouva o dílo“) na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky „Rekonstrukce střešního pláště pavilonu G2 brněnského výstaviště“ (dále jen „veřejná zakázka“).

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

2. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 a § 270 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona a k projednávání přestupků podle zákona, obdržel dne 13. 3. 2023 podnět z téhož dne (dále jen „podnět“)[1] s žádostí o prošetření postupu obviněného v souvislosti s veřejnou zakázkou. Podnět byl Úřadem zaevidován pod sp. zn. ÚOHS-P0145/2023/VZ.

3. Na základě uvedeného podnětu si Úřad vyžádal od obviněného dokumentaci související s veřejnou zakázkou a jeho vyjádření k obsahu podnětu.

Vyjádření obviněného ze dne 30. 3. 2023

4. Dne 30. 3. 2023 obdržel Úřad vyjádření obviněného k obsahu podnětu z téhož dne (dále jen „vyjádření obviněného ze dne 30. 3. 2023“), ve kterém obviněný uvádí, že nenaplňuje definici veřejného zadavatele podle zákona, konkrétně definici veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, pročež dotčená zakázka nepodléhá režimu zákona a Úřadu není dána pravomoc k jejímu šetření. K uvedenému obviněný dodává, že jeho primární podnikatelská činnost je definována jako „Provozování kulturních, kulturně-vzdělávacích a zábavních zařízení, pořádání kulturních produkcí, zábav, výstav, veletrhů, přehlídek, prodejních a obdobných akcí“ a že i kdyby touto činností byla naplněna podmínka uspokojování potřeb veřejného zájmu, není naplněna podmínka uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, neboť dle obviněného platí, že je nestátní právnickou osobou, která jedná samostatně jako každá jiná obchodní korporace, poskytuje celou řadu služeb v rámci své obchodní činnosti na relevantních trzích a rozhoduje se na základě podnikatelských principů, vykonává svoji činnost za účelem dosažení zisku, nese rizika spojená s výkonem své činnosti a ze skutečnosti, že statutární město Brno[2] je jejím jediným akcionářem, jí neplynou žádné výhody. Závěrem vyjádření ze dne 30. 3. 2023 pak obviněný pro úplnost uvádí, že šetřenou zakázku ani dobrovolně nepodřídil režimu zákona postupem podle § 4 odst. 4 zákona.

Další postup Úřadu před zahájením řízení o přestupku

5. Přípisem ze dne 16. 11. 2023 požádal Úřad statutární město Brno o součinnost v podobě zaslání dokumentů, na něž je odkazováno v „Důvodové zprávě“ k bodu 10. „Návrh založení obchodní společnosti ARENA BRNO, a.s.“ zápisu ze zasedání Zastupitelstva města Brna konaného dne 21. 4. 2020, a to konkrétně analýzy vybraných otázek týkajících se možnosti vybudování multifunkční haly na pozemcích obviněného, která byla zpracována společností Pricewaterhou­seCoopers Česká republika, s.r.o., IČO 61063029, se sídlem Hvězdova 1734/2c, 140 00 Praha (dále jen „společnost Pricewaterhou­seCoopers“), a právního posouzení doporučených variant postupu společnosti Pricewaterhou­seCoopers ve vztahu k výstavbě multifunkční haly v Brně, a to z hlediska otázek spojených s veřejným investováním. Předmětné dokumenty obdržel Úřad od statutárního města Brna dne 22. 11. 2023.

6. Přípisem ze dne 14. 5. 2024 požádal Úřad obviněného o sdělení, zda a kdy došlo k uzavření smlouvy na výše uvedenou zakázku, a pokud tato smlouva byla uzavřena, tak dále o její zaslání. Smlouvu o dílo obdržel Úřad od obviněného dne 17. 5. 2024.

7. Po přezkoumání dokumentace obdržené v rámci šetření podnětu sp. zn. ÚOHS-P0145/2023/VZ, skutečností uvedených v podnětu (a jeho doplnění), vyjádření obviněného a na základě vlastních zjištění získal Úřad pochybnost o souladu postupu obviněného se zákonem, konkrétně zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když plnění, které je předmětem veřejné zakázky, nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona nebo jiným možným postupem předvídaným v § 2 odst. 3 zákona, ačkoliv byl při poptávání předmětného plnění v pozici veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona a jednalo se o veřejnou zakázku ve smyslu § 2 odst. 1 zákona, a obviněný tedy měl při poptávání tohoto plnění (i vzhledem k jeho předpokládané hodnotě) postupovat právě v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona nebo jiným možným postupem předvídaným v § 2 odst. 3 zákona, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný dne 21. 4. 2023 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, a proto zahájil řízení o přestupku z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0424/2024/VZ.

III.           PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

8. Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.

9. Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému přípisem ze dne 27. 5. 2024, ve kterém obviněného seznámil se zjištěnými skutečnostmi, jež budou podkladem pro rozhodnutí.

10. Dnem 27. 5. 2024, kdy bylo předmětné oznámení o zahájení řízení o přestupku doručeno obviněnému, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 78 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v rozhodném znění (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku obviněným.

11. Usnesením ze dne 27. 5. 2024 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, v rozhodném znění (dále jen „správní řád“), oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu vyjádřit v řízení své stanovisko.

Vyjádření obviněného ze dne 22. 7. 2024

12. Dne 22. 7. 2024 obdržel Úřad vyjádření obviněného z téhož dne (dále jen „vyjádření obviněného ze dne 22. 7. 2024“), v němž obviněný předně konstatuje, že není veřejným zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, a proto nemusel při uzavření smlouvy o dílo postupovat v režimu zákona, resp. se nemohl dopustit přestupku, z něhož je obviněn.

13. Ve vztahu k pojmovým znakům veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona obviněný uvádí, že v jeho případě není naplněna podmínka spočívající v tom, že jiná právnická osoba byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Obviněný uvádí, že samotný pojem „uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu“ je autonomním pojmem práva EU, a proto je nezbytné k jeho výkladu přistupovat s ohledem na právní úpravu příslušných evropských směrnic a rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“). V návaznosti na to obviněný ve vyjádření ze dne 22. 7. 2024 cituje vybranou rozhodovací praxi SDEU, jakož i rozhodovací praxi Úřadu a uvádí, že nerozporuje, že provozováním veletržních činností mohou být teoreticky uspokojovány i potřeby veřejného zájmu, nicméně konstatuje, že jeho činnost spočívající v uspokojování potřeby (zřejmě) veřejného zájmu má průmyslovou nebo obchodní povahu. Obviněný uvádí, že prostředí v oblasti pořádání veletrhů a akcí, pronájmu veletržních a kancelářských prostor a realizace veletržních expozic je plně konkurenční, přičemž mj. dodává, že konkuruje pořadatelům veletrhů napříč EU, z nejbližších pak veletrhům v Praze anebo ve Vídni. Obviněný dále akcentuje, že byl založen za účelem podnikání, tedy za účelem dosahování zisku, ačkoliv se z jeho stanov může zdát, že by nemusel být zaměřen právě především na vytváření zisku, ale i na péči o všestranný rozvoj statutárního města Brna a jeho obyvatel, a že v případě kolize by mohl být před dosažením vyššího zisku upřednostněn zájem veřejně prospěšný. K tomu obviněný uvádí, že takový závěr však nemůže být založen jen na formálních dokumentech (jako jsou např. právě stanovy obviněného), nýbrž je nutné vycházet z toho, jak daná osoba skutečně postupuje a jak se na relevantním trhu „chová“, a to v konkrétní relevantní době. V návaznosti na to obviněný potvrzuje, že doposud nenastala situace, kdy by obviněný v rámci své činnosti upřednostnil veřejný zájem nad snahou o maximalizaci zisku. Obviněný dále konstatuje, že je finančně nezávislý na ostatních členech koncernu SMB, statutárním městu Brnu či státu, tyto osoby mu neposkytují zvýhodněné dodávky anebo služby a současně ani on jim neposkytuje zvýhodnění, které by neposkytoval vlastním korporátním klientům. Současně obviněný uvádí, že nese sám riziko vyplývající z jeho ekonomické činnosti a statutární město Brno nemá zájem finančně zasáhnout v případě ekonomických obtíží obviněného nad rámec uplatnění práv běžného akcionáře. Dle obviněného statutární město Brno takový krok nikdy historicky neučinilo, přičemž ve stanovách obviněného ani jiném obdobném dokumentu není obsažen mechanismus, který by takovou ekonomickou pomoc umožňoval nebo alespoň předvídal. Dle obviněného tak lze vycházet z toho, že statutární město Brno by nechalo obviněného v případě nesprávných/nev­hodných ekonomických rozhodnutí při výkonu jeho činnosti zaniknout. Nadto obviněný uvádí, že jeho činnost ani není financována z jiných veřejných zdrojů, vyjma příspěvků z dotací, které jsou poskytovány na základě žádosti obviněného v rámci programů veřejné podpory, z nichž mohou čerpat jakékoliv subjekty na trhu.

14. Ve vztahu ke koncernovým pokynům č. 02/2019 a 01/2020 obviněný ve vyjádření ze dne 22. 7. 2024 uvádí, že „[d]ůvodem pro udělení Koncernového pokynu č. 02/2019 byl záměr statutárního města Brna vybudovat Multifukční pavilon pro pořádání sportovních a kulturních akcí, jehož investorem měl být dle původních úvah Obviněný. S ohledem na negativní dopady epidemie nemoci COVID-19 do podnikání a s ohledem na další okolnosti však bylo následně rozhodnuto o tom, že Obviněný nebude nadále plnit funkci investora […] S ohledem na převod funkce investora byla statutárnímu městu Brnu poskytnuta ze strany Obviněného podlicence k dílům (projektové dokumentaci) zhotovených na základě Koncernového pokynu č. 02/2019. Důvodem pro udělení Koncernového pokynu č. 01/2020 bylo urychlení realizace výstavby Multifunkčního pavilonu, pro něž bylo nezbytné vyřešit dřívější ukončení nájemního vztahu s Nájemcem a kompenzovat mu ztrátu budoucích příjmů“. Obviněný dále konstatuje, že mu v souvislosti s realizací dotčených koncernových pokynů vznikla objektivní újma, která mu byla následně nahrazena statutárním městem Brnem, přičemž dle obviněného „[n]ahrazením újmy způsobené Koncernovými pokyny č. 02/2019 a 01/2020 nedochází k přenesení ekonomického rizika na veřejného zadavatele, resp. zbavení Obviněného toho, že si nese riziko z vlastní ekonomické činnosti“. Nad rámec uvedeného pak obviněný konstatuje, že koncernové pokyny jsou běžnou součástí korporátního práva, přičemž je-li tento nástroj běžně užíván v korporátním právu, nemůže jeho využití u osoby, která je vlastněna veřejným zadavatelem, samo o sobě zakládat naplnění znaku, že činnost osoby nemá obchodní nebo průmyslovou povahu. K tomu obviněný dodává, že koncernové pokyny č. 02/2019 a 01/2020 ani nelze vztáhnout na posouzení, zda byl obviněný veřejným zadavatelem při zadávání šetřené zakázky, a to s ohledem na časovou souvislost, kdy dotčené koncernové pokyny byly uděleny na přelomu roku 2019 a 2020, zatímco smlouva o dílo na realizaci šetřené zakázky byla uzavřena dne 21. 4. 2023, tedy více než 3 roky po udělení koncernových pokynů.

15. Závěrem vyjádření ze dne 22. 7. 2024 obviněný uvádí, že nemá pochybnosti o tom, že se nedopustil spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, a to zejména s ohledem na skutečnost, že není a ani v době uzavření smlouvy o dílo nebyl veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, pročež navrhuje, aby Úřad řízení o přestupku podle § 257 písm. f) zákona zastavil.

Další průběh řízení o přestupku

16. Usnesením ze dne 11. 9. 2024 určil Úřad obviněnému lhůtu k provedení úkonu – k objasnění vybraných a v odst. 4 až 8 odůvodnění citovaného usnesení specifikovaných tvrzení obviněného uvedených ve vyjádření obviněného ze dne 22. 7. 2024 a k doložení v odst. 6 a 8 odůvodnění citovaného usnesení specifikovaných dokumentů souvisejících s předmětnými tvrzeními obviněného. Úřad v odůvodnění citovaného usnesení uvedl konkrétně mj. následující: „Vzhledem k tomu, že ve vyjádření ze dne 22. 7. 2024 je uvedeno, že obviněný je ‚orientovaný výlučně na dosažení zisku a doposud nenastala situace, kdy by v rámci své činnosti upřednostnil veřejný zájem nad snahou o maximalizaci dosaženého zisku‘, avšak uvedené zcela nekoresponduje se skutečností, že obviněný měl být původně investorem projektu výstavby multifunkční haly umístěné v západní části areálu obviněného (dále jen ‚projekt MFH‘), přičemž (jak sami ve vyjádření ze dne 22. 7. 2024 uvádíte) se jednalo o záměr a projekt samotného statutárního města Brno, jenž byl od počátku veřejností, potažmo médii označovaný za potenciálně ztrátový nejen při výstavbě, ale i během provozu, tj. jako v budoucnu generující ztráty, které budou muset být pokrývány z veřejných financí, vyzýváme Vás k vyjádření k tomuto rozporu, resp. objasnění výše citovaného tvrzení v kontextu Úřadem předestřených skutečností, včetně sdělení, jaký ekonomický zájem byl tedy z Vaší strany v souvislosti s uvedeným projektem MFH sledován. […] Dále vzhledem k tomu, že ve vyjádření ze dne 22. 7. 2024 je uvedeno, že činnost obviněného ‚není financována z […] veřejných zdrojů, mimo příspěvky z dotací, které jsou Obviněnému případně poskytovány na základě jeho žádosti v rámci programů veřejné podpory, z nichž mohou čerpat jakékoliv subjekty na trhu‘, vyzýváme Vás ke sdělení, o jaké konkrétní dotační programy se jedná či v minulosti jednalo, resp. objasnění, jaké veškeré konkrétní finanční výpomoci obecně Vám plynou či v minulosti (počínaje 1. 1. 2019 do současnosti) plynuly z veřejných zdrojů. […] Dále Úřad uvádí, že z čl. 9 ‚Zásady jednotných politik koncernu‘ deklarace koncernu vyplývá mj. požadavek na zajištění využívání a zhodnocení volných finančních zdrojů v rámci koncernu, a to za podmínky, že tyto zdroje budou členům koncernu poskytovány za lepších nebo alespoň obdobných podmínek, které v místě a v čase odpovídají podmínkám finančního trhu. Z uvedeného je tedy patrná existence fungování určitých ‚výhodných‘ vztahů v rámci finanční politiky dotčeného koncernu. Vzhledem k tomu, že dle vyjádření ze dne 22. 7. 2024 je však obviněný finančně nezávislý na členech koncernu SMB a statutárním městu Brnu, kdy tito mu dle jeho sdělení neposkytují zvýhodněné dodávky či služby a obviněný tak ve výsledku funguje za standardních tržních podmínek, vyzýváme Vás v kontextu uvedeného ke sdělení, jaké veškeré finanční výpomoci obecně (tj. mj. zápůjčky, výpůjčky, úvěry, dary atp.) byly obviněnému poskytnuty statutárním městem Brnem, členy koncernu SMB a dalšími subjekty s těmito osobami „spřízněnými“, jakož i jaké finanční výpomoci uvedeným subjektům poskytl sám obviněný, a to v době počínaje 1. 1. 2019 do současnosti, včetně konkretizace, za jakých ekonomických podmínek byly dané finance poskytnuty (např. úroková sazba, jiné protiplnění apod.), a včetně doložení předmětných finančních toků relevantními dokumenty (smlouvy apod.). […] Konečně pak Úřad konstatuje, že v rámci vyjádření ze dne 22. 7. 2024 se odvoláváte také na skutečnost, že by dle Vás mělo být bráno v potaz, jak skutečně obviněný postupuje a jak se ‚chová‘ v konkrétních okolnostech, mj. v kontextu případných udělených koncernových pokynů, a to v době zadávání šetřené zakázky. Z výroční zprávy obviněného za rok 2023 však vyplývá, že koncernový pokyn č. 1/2021 ze dne 28. 1. 2021 nazvaný ‚BVV – Vstupní zóna Západ‘, jenž byl obviněnému udělen ze strany statutárního města Brna a jehož předmětem je příprava demoličních a stavebních prací vyvolaných zamýšlenou realizací projektu MFH a jejich realizace, byl aktualizován koncernovým pokynem č. 2/2023 ze dne 10. 10. 2023, přičemž z uvedeného je zřejmé, že jsou nadále udělovány a obviněným přijímány koncernové pokyny a ‚mechanismus fungování‘ nastavený mezi obviněným a statutárním městem Brnem trvá (resp. minimálně trval v roce 2023, kdy došlo k uzavření šetřené smlouvy o dílo). Vzhledem k tomu, že ve vyjádření ze dne 22. 7. 2024 se však obviněný odvolává na neexistenci časové souvislosti koncernových pokynů č. 02/2019 a 01/2020 a šetřené smlouvy o dílo, vyzýváme Vás ke sdělení, jak se formálně či materiálně změnilo od roku 2019 Vaše působení, resp. fungování ve vztahu ke koncernu SMB či statutárnímu městu Brnu a na základě čeho dovozujete, že toto působení je již jiné, respektive obecně že působíte za standardních tržních podmínek, tedy i že v roce 2019 nastolené fungování nemůže být použito, resp. zopakováno i v pozdějších situacích. […] Současně Vás v kontextu uvedeného vyzýváme k zaslání veškerých koncernových pokynů (tj. i koncernových pokynů nesouvisejících s projektem MFH), které Vám byly uděleny statutárním městem Brnem ode dne 1. 1. 2019 do současnosti, včetně doložení všech smluv o náhradě újmy uzavřených ve spojitosti s těmito koncernovými pokyny.“

Vyjádření obviněného ze dne 9. 10. 2024

17. Dne 9. 10. 2024 obdržel Úřad vyjádření obviněného z téhož dne (dále jen „vyjádření obviněného ze dne 9. 10. 2024“).

18. Ve vztahu k Úřadem spatřovanému rozporu mezi tvrzením obviněného, že doposud nedošlo k tomu, že by ziskové činnosti byly upozaděny ve prospěch činností ve veřejném zájmu, a skutečností, že obviněný měl být investorem a provozovatelem MFH, což je dle Úřadu od samého počátku strategický projekt statutárního města Brna a projekt ztrátový, obviněný předně uvádí, že tento rozpor fakticky nenastal, neboť obviněný, jakkoliv původně uvažoval o tom, že by byl investorem a provozovatelem MFH, od tohoto záměru upustil, když zjistil, že by realizace projektu nedávala za daných ekonomických podmínek smysl. K Úřadem tvrzenému rozporu by dle obviněného došlo v případě, že by i přes nepříznivou ekonomickou situaci obviněný projekt realizoval, aby uspokojil veřejný zájem na stavbě a provozu MFH. K uvedenému obviněný dále konstatuje, že o odstoupení od projektu rozhodlo představenstvo obviněného na svém zasedání dne 25. 6. 2020, přičemž o realizaci projektu se obviněný zajímal od roku 2018 (přestože v té době se neuvažovalo o tom, že by obviněný byl investorem a provozovatelem MFH) a v roce 2019 bylo na zasedání představenstva obviněného dne 28. 5. 2019 přijato rozhodnutí, že obviněný bude tento projekt realizovat. Z pohledu obviněného je tak relevantní pouze období od 28. 5. 2019 do 25. 6. 2020. Obviněný dále konstatuje, že předpoklad Úřadu o ztrátovosti projektu není správný, resp. není správně časově zařazen, neboť relevantní jsou pouze informace, které měl obviněný k dispozici do 25. 6. 2020, když pouze tyto vstoupily do úvah obviněného ohledně toho, zda bude projekt realizovat. Současně obviněný dodává, že se Úřad odkazuje na neupřesněné veřejné zdroje, pročež lze obtížně ověřit, z jakého období tam uvedené články anebo zprávy jsou a z jakých informací vycházejí při formulování závěru, že projekt MFH je ztrátový. Nadto obviněný uvádí, že je nutné zohlednit, jaký byl vývoj očekávaných investičních nákladů na realizaci projektu MFH, resp. že obviněný v relevantním období pracoval s diametrálně odlišnými předpokládanými náklady (čtvrtinovými), než které platí v této době, což zpochybňuje závěr, že se v relevantním období mělo uvažovat o tom, že projekt MFH bude ztrátový a pro obviněného ekonomicky neúnosný bez poskytnutí veřejných financí. Obviněný akcentuje, že na počátku jeho úvah o tom, že bude realizovat projekt MFH, stál předpoklad toho, že projekt může realizovat na vlastních pozemcích ve vlastním areálu a že tímto projektem může dojít k rozšíření portfolia činností obviněného a rozvíjení jeho vlastní obchodní aktivity. Obviněný dále uvádí, že ačkoliv mu byl ve vztahu k realizaci projektu MFH udělen koncernový pokyn daný projekt realizovat, tento pokyn byl zcela v souladu s ekonomickými a obchodními zájmy obviněného. Závěrem obviněný uvádí, že i pokud by Úřad přese všechno shora uvedené setrval na závěru, že obviněný při realizaci projektu MFH upřednostnil veřejný zájem na úkor maximalizace zisku, jedná se o časově izolovanou událost, které skončila rozhodnutím obviněného, že projekt MFH realizovat nebude, pročež status veřejného zadavatele pro obviněného by mohl teoreticky platit pouze po dobu, kdy plánoval být investorem a provozovatelem MFH, tj. maximálně do poloviny roku 2020, tedy jednoznačně před zadáním šetřené zakázky.

19. Ve vztahu k participaci na dotačních programech obviněný ve vyjádření ze dne 9. 10. 2024 uvádí, že v období od 1. 1. 2019 do současnosti čerpal finanční prostředky z dotačních programů výhradně od 3 poskytovatelů, a to Úřadu práce ČR, Ministerstva průmyslu a obchodu a Jihomoravského kraje, a to v rámci programů veřejné podpory, které byly určeny jakémukoliv subjektu na trhu. Konkrétně se dle obviněného jednalo o dotační programy související s omezením hospodářské činnosti z důvodu dopadu nákazy COVID-19 a dotační programy související se zvýšenými náklady na zemní plyn a elektřinu. Nadto obviněný uvádí, že v letech 2021, 2022 a 2023 obdržel účelovou neinvestiční finanční podporu de minimis z rozpočtu Jihomoravského kraje ve formě dotace na realizaci projektu „Podpora vzdělávání, zájmu mládeže o sport a smysluplného využívání volného času v rámci sportovního festivalu SPORT Life!“, a to na základě žádosti, jež je dostupná neomezenému okruhu subjektů pro projekty lokalizované v Jihomoravském kraji. Ve vztahu k bližšímu přehledu obdržených finančních prostředků obviněný odkazuje na přílohu č. 6 vyjádření ze dne 9. 10. 2024 a dodává, že veškeré výše uvedené dotační programy jsou nebo byly dostupné široké škále subjektů působících v tržním prostředí a těmito byly i běžně využívány, a proto nelze z daného dovozovat, že by činnost obviněného byla financována z veřejných zdrojů v takovém rozsahu a takovým způsobem, aby to obviněného „vytrhlo“ z běžného tržního prostředí a umožnilo mu to rozhodovat se při výkonu své činnosti podle jiných než ekonomických kritérií.

20. K „ekonomické pomoci“ mezi členy koncernu SMB obviněný potvrzuje, že mu v období od 1. 1. 2019 do současnosti nebyly poskytnuty statutárním městem Brnem, členy koncernu SMB ani jinými „spřízněnými“ osobami jakékoliv finanční výpomoci a že ani obviněný těmto osobám neposkytl žádnou finanční výpomoc.

21. Ve vztahu k postavení obviněného v koncernu SMB obviněný především uvádí, že koncernový pokyn č. 1/2021 nemá přímou souvislost s koncernovými pokyny č. 2/2019 a 1/2020. Obviněný uvádí, že koncernovým pokynem č. 1/2021 mu byly uloženy činnosti související s realizací projektu MFH, ale nikoliv v té rovině, že by obviněný uvedený koncernový pokyn dostal, protože byl/je investorem anebo provozovatelem MFH, ale z toho titulu, že se MFH realizuje na pozemcích, které byly dříve ve vlastnictví obviněného, resp. součástí jeho areálu. Dle obviněného tedy uvedené nesouvisí s provozem MFH jako takovým. Obviněný konstatuje, že kdyby na pozemcích nevznikala MFH, ale jiný projekt anebo by došlo k prodeji pozemků ze zcela jiného důvodu, pak by dotčený koncernový pokyn patrně vypadal totožně. Obviněný uzavírá, že i když jsou mu udělovány koncernové pokyny, tyto respektují jeho ekonomické zájmy a nijak nenarušují to, na základě jakých okolností vykonává svou podnikatelskou činnost a na základě jakých okolností se v rámci výkonu této činnosti rozhoduje, tj. jedná se o standardní koncernové pokyny řešící vztahy uvnitř koncernu bez ohledu na veřejný zájem. S ohledem na to, že ve vztahu k obviněnému nedošlo a nedochází k upřednostňování veřejného zájmu na úkor zájmů ekonomických, pak obviněný konstatuje, že Úřadem citovaná pasáž stanov obviněného představuje fakticky „vyprázdněné“ ustanovení, pročež aktuálně probíhá jeho změna.[3] Obviněný uzavírá, že ačkoliv se situace z roku 2019 (ve vztahu k uděleným koncernovým pokynům) může zopakovat, neznamená to, že by obviněný byl veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

22. Ve vztahu k tomu, proč se obviněný domnívá, že funguje za standardních tržních podmínek, obviněný odkazuje na vyjádření ze dne 22. 7. 2024 a na skutečnosti uvedené výše. K tomu obviněný dodává, že „je zcela standardní obchodní společností fungující podle standardních principů; jediným ‚handicapem‘ Obviněného je to, že jej ze 100 % vlastní municipalita (SMB), což ale samo o sobě nestačí pro naplnění definice veřejného zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. e) ZZVZ“.

23. Obviněný jako přílohu vyjádření ze dne 9. 10. 2024 dále přikládá všechny koncernové pokyny, které mu byly uděleny v rámci koncernu SMB ode dne 1. 1. 2019 do současnosti a dále všechny smlouvy o náhradě újmy uzavřené ve spojitosti s těmito koncernovými pokyny a shrnuje, že mu byla veškerá újma v rámci koncernu SMB sanována pouze v souladu s § 71 zákona č. 90/2012 Sb., obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích), v rozhodném znění (dále jen „zákon o obchodních korporacích“), jak je běžné v rámci korporátních struktur, a že újma ve všech případech odpovídá skutečné újmě, která byla obviněnému způsobena v přímé souvislosti s udělenými koncernovými pokyny, pročež dotčenými smlouvami o náhradě újmy nemohlo dojít k prolomení finanční nezávislosti obviněného na ostatních členech koncernu SMB.

24. Závěrem vyjádření ze dne 9. 10. 2024 obviněný s ohledem na vše shora uvedené konstatuje, že setrvává na návrhu, aby Úřad řízení o přestupku podle § 257 písm. f) zákona zastavil.

Další průběh řízení o přestupku

25. Usnesením ze dne 18. 11. 2024 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl podle § 261 odst. 3 zákona vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření obviněného k podkladům rozhodnutí

26. Dne 4. 12. 2024 obdržel Úřad vyjádření obviněného k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření obviněného k podkladům rozhodnutí“), v němž obviněný nadále setrvává na tom, že není veřejným zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, a tedy nemusel při uzavírání smlouvy o dílo postupovat v režimu zákona. Obviněný rekapituluje skutečnosti, které uvedl již v rámci vyjádření ze dne 22. 7. 2024 a ze dne 9. 10. 2024, a dále konstatuje, že podklady pro rozhodnutí obsažené ve správním spise potvrzují skutečnost, že činnost obviněného má průmyslovou nebo obchodní povahu, resp. že žádný z podkladů nenasvědčuje opaku. K rozhodnutí Evropské komise ze dne 13. 7. 2023 pak obviněný dodává, že z tohoto vyplývá, že projekt multifunkční haly není možný bez veřejné podpory, nicméně toto nemá vypovídací hodnotu pro investici do daného projektu v době, kdy o tom uvažoval obviněný.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

27. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, které jsou součástí správního spisu vedeného v této věci, a na základě vlastních zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích I. až III. tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

K postavení obviněného jakožto zadavatele

Relevantní ustanovení právních předpisů

28. Podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

29. Podle § 12 odst. 1 zákona o obchodních korporacích působnost nejvyššího orgánu v jednočlenné společnosti vykonává její společník.

30. Podle § 44 zákona o obchodních korporacích je nejvyšším orgánem v kapitálové společnosti valná hromada.

31. Podle § 73 odst. 1 zákona o obchodních korporacích platí, že společník, který má většinu hlasů plynoucích z účasti v obchodní korporaci, je většinový společník a obchodní korporace, ve které tuto většinu má, je obchodní korporace s většinovým společníkem.

32. Podle § 74 odst. 1 zákona o obchodních korporacích je ovládající osobou osoba, která může v obchodní korporaci přímo či nepřímo uplatňovat rozhodující vliv. Ovládanou osobou je obchodní korporace ovládaná ovládající osobou.

33. Podle § 74 odst. 3 zákona o obchodních korporacích jsou řídící osoba podle § 79 zákona o obchodních korporacích a většinový společník vždy ovládajícími osobami, ledaže ve vztahu k většinovému společníkovi § 75 zákona o obchodních korporacích stanoví jinak. Řízená osoba podle § 79 zákona o obchodních korporacích je vždy ovládanou osobou.

34. Podle § 79 zákona o obchodních korporacích platí, že jedna nebo více osob podrobených jednotnému řízení (dále jen „řízená osoba“) jinou osobou nebo osobami (dále jen „řídící osoba“) tvoří s řídící osobou koncern.

35. Podle § 421 odst. 2 písm. e) a f) zákona o obchodních korporacích do působnosti valné hromady (v akciové společnosti) náleží volba a odvolání členů představenstva, nestanoví-li tento zákon jinak, a volba a odvolání členů dozorčí nebo správní rady a jiných orgánů určených stanovami, nestanoví-li tento zákon jinak.

Zjištěné skutečnosti

36. Dle výpisu z obchodního rejstříku, vedeného u Krajského soudu v Brně, oddíl B, vložka 3137, je jediným akcionářem obviněného statutární město Brno, které je držitelem 100 % hodnoty základního kapitálu obviněného.

37. Dle čl. I „Založení, vznik, trvání akciové společnosti, účastenství v koncernovém uspořádání a účel společnosti“ odst. 5 stanov obviněného ve znění k 6. 12. 2022[4], tj. stanov obviněného platných ke dni zadání šetřené veřejné zakázky, resp. ke dni uzavření šetřené smlouvy o dílo (dále jen „stanovy obviněného“), je třeba stanovy obviněného „vykládat v kontextu dokumentu ‚Deklarace koncernu statutárního města Brna‘, v platném znění […]. Deklarace koncernu je souhrnem pravidel fungování Koncernu SMB. Řídící osobou Koncernu SMB dle Deklarace koncernu je statutární město Brno. Koncernovým pokynem se rozumí pokyn řídící osoby dle čl. 4 Deklarace koncernu […], přičemž se má za to, že Koncernový pokyn vydaný v souladu s Deklarací koncernu je v zájmu řídící osoby či člena Koncernu SMB. Pro účely těchto stanov se Deklarace koncernu považuje mj. za stanovení podoby Koncernového pokynu, včetně specifikace předpokládaného způsobu náhrady případné újmy vzniklé společnosti v souvislosti s Koncernovým pokynem“.

38. Ve shora specifikovaném čl. I odst. 6 stanov obviněného je stanoveno, že „[s]polečnost je členem Koncernu SMB“.

39. Ve shora specifikovaném čl. I odst. 7 stanov obviněného je stanoveno, že „[s]polečnost je založena za účelem podnikání. Rovněž se tímto určuje, že účelem společnosti je dále péče o všestranný rozvoj území statutárního města Brna a o potřeby obyvatel statutárního města Brna, a to zejména prostřednictvím Koncernových pokynů. Tam, kde se dostane do kolize zájem prospěšný toliko pro společnost (např. zájem na dosažení vyššího zisku společnosti či zájem na zlepšení hospodářského postavení společnosti na relevantním trhu) se zájmem veřejně prospěšným, může mít přednost zájem veřejně prospěšný, bude-li veřejný zájem uspokojován na základě Koncernového pokynu a budou-li splněny podmínky stanovené Deklarací koncernu a Zákonem o obchodních korporacích. Účel činnosti společnosti bude naplňován zejména prostřednictvím předmětu podnikání a činností, jak jsou tyto aktivity uvedeny v čl. V těchto stanov, rovněž pak v souladu s čl. V odst. 1 stanov prostřednictvím Koncernu SBM“.

40. V čl. V „Předmět podnikání a činnosti“ odst. 3 stanov obviněného je stanoveno mj. následující:

„Předmětem činnosti společnosti jsou zejména činnosti v oblasti sportu, kultury, občanské společnosti, životního prostředí, zdraví a zdravého životního stylu a charity, a dále:

b)      péče o všestranný rozvoj území statutárního města Brna,

c)       péče o potřeby obyvatel statutárního města Brna, 

d)      naplňování veřejných zájmů na území statutárního města Brna a zájmů Koncernu SMB dle čl. I odst. 7 těchto stanov dle Koncernových pokynů“.

41. Dle čl. IX „Orgány společnosti“ odst. 3 stanov obviněného „[s]tatutární město Brno jako jediný akcionář společnosti vykonává působnost valné hromady podle ust. § 12 Zákona o obchodních korporacích“, přičemž do působnosti valné hromady dle čl. X „Valná hromada“ odst. 2 stanov obviněného náleží mj. „rozhodování o změně stanov, nejde-li o změnu v důsledku zvýšení základního kapitálu pověřeným představenstvem nebo o změnu, ke které došlo na základě jiných právních skutečností“, „rozhodování o zvýšení či snížení základního kapitálu a o pověření představenstva ke zvýšení základního kapitálu“ či „volba a odvolání členů představenstva, dozorčí rady a výboru pro audit“ atp.

42. Dle webových stránek obviněného[5] je obviněný „renomovanou a největší veletržní správou ve střední Evropě. Ročně se v její režii na brněnském výstavišti odehrává zhruba padesátka veletrhů. […] Výstaviště je rovněž místem konání významných kongresů s doprovodnými výstavami, sjezdů, plesů, sportovních akcí, setkání politiků nebo festivalů a koncertů. […] Veletrhy Brno nabízejí také kompletní veletržní služby včetně výstavby veletržních expozic. […] Svojí komplexní činností představují Veletrhy Brno a.s. významného hospodářského multiplikátora ekonomiky města Brna a jihomoravského regionu s dopadem na zaměstnanost malých a středních podniků a cestovní ruch“.

43. V čl. 1 „Účel Deklarace a společný koncernový zájem“ odst. 1.1 dokumentu „Deklarace koncernu statutárního města Brna (koncern SMB)“ ze dne 10. 11. 2017 (dále jen „koncernová smlouva“ či „deklarace koncernu“) je stanoveno mj. následující:

„Tento dokument byl přijat v souladu s právní úpravou podnikatelských seskupení obsaženou v ustanoveních § 71 a následujících ZOK Radou města Brna, v návaznosti na vyjádření předchozího souhlasu Zastupitelstva města Brna,

s ohledem na:

d)      potřebu prosazovat účel existence členů koncernu, definovaný mj. jako péče o všestranný rozvoj svého území a o potřeby občanů statutárního města Brna; a

e)      snahu o efektivní využití výhod, jež příslušnost ke koncernu přináší jeho jednotlivým členům“.

44. Dle výše specifikovaného čl. I. odst. 3 koncernové smlouvy „složkami či významnými činnosti podnikání ve smyslu ustanovení § 79 odst. 2 ZOK, jíž se týká koordinace a koncepční řízení v rámci koncernu SMB, jsou

• Řízení bezpečnosti
• Řízení lidských zdrojů
• Řízení financování a dividendová politika
• Investiční činnost
• Řízení ICT
• Controlling, reporting a datová politika
• Auditing
• Řízení hmotných a nehmotných aktiv
• Nákup a prodej zboží a služeb
• Sdílení zdrojů a služeb
• Řízení společenské odpovědnosti
• Řízení vztahů s veřejností a propagace“.

45. Z čl. 3 „Zveřejnění informací o příslušnosti ke koncernu“ odst. 3.3 koncernové smlouvy mj. vyplývá, že řídící osobou koncernu SMB je statutární město Brno a řízenou osobou je mj. obviněný.

46. V čl. 4 „Koncernový pokyn“ odst. 4.1 koncernové smlouvy je stanoveno, že „[k]oncern SMB je řízen prostřednictvím závazných Koncernových pokynů ve smyslu ustanovení § 81 odst. 1 ZOK“.

47. Ve shora specifikovaném čl. 4 odst. 4.2 koncernové smlouvy je stanoveno, že „[k]oncernové pokyny uděluje RMB na základě usnesení RMB po projednání Koncernovým výborem a případně po vyjádření předchozího souhlasu ze stran ZMB, jestliže tak stanoví odst. 4.10 tohoto článku. Návrh koncernového pokynu zpravidla připravuje Koncernový výbor“.

48. Ve shora specifikovaném čl. 4 odst. 4.7 koncernové smlouvy je stanoveno, že „[k]oncernový pokyn je pro řízené osoby, jimž je určen, závazný, je-li v zájmu řídící osoby nebo jiného člena koncernu SMB. V případě nevykonání koncernového pokynu může SMB požadovat od daného člena koncernu SMB náhradu újmy, která vznikla SMB či jinému členovi koncernu SMB. SMB je oprávněno zdržet se soudního vymáhání takové újmy. Vznik újmy a její náhrada se posuzují v souladu s příslušnými ustanoveními právních předpisů, zejména § 72 ZOK“.

49. V čl. 9 „Zásady jednotných politik koncernu“ odst. 9.4 koncernové smlouvy je stanoveno, že „[c]ílem finanční politiky je zajistit SMB vliv nad řízením financí v koncernu tak, aby v oblasti politiky financování městské společnosti společně se SMB vzájemně spolupracovaly na rozložení dluhového zatížení v rámci koncernu s cílem zajistit, aby (i) celkové náklady na finanční zdroje koncernu byly co nejnižší, (ii) došlo k optimálnímu využití zdrojů dostupných v rámci koncernu SMB prostřednictvím tzv. cash-poolingu, (iii) při sjednávání externího financování byla koordinována vyjednávací pozice členů koncernu vůči potenciálním věřitelům a (iv) docházelo k využívání a zhodnocení volných finančních zdrojů v rámci koncernu SMB a to za podmínky, že tyto zdroje jim budou poskytovány za lepších nebo alespoň obdobných podmínek, které v místě a v čase odpovídají podmínkám finančního trhu. Plnění tohoto odstavce nesmí přivodit kterékoli řízené osobě koncernu úpadek ani jiným závažným způsobem ohrozit jeho finanční stabilitu“.

50. Ve shora specifikovaném čl. 9 odst. 9.6 koncernové smlouvy je stanoveno, že „[c]ílem investiční politiky je zajistit jednotné řízení investic řízených městských společností tak, aby investiční činnost městských společností byla zejména efektivní, lépe se využívaly disponibilní zdroje městských společností, snížila se finanční zátěž rozpočtu SMB, zvýšila se návratnost investic, zabezpečil se dostatek zdrojů na zajištění běžného provozu městských společností, optimalizovalo se využití volných finančních prostředků a konečně, aby SMB jako řídící osoba mohla realizovat své investice za účelem naplňování koncernových zájmů v rámci jednotné politiky koncernu“.

51. Ve shora specifikovaném čl. 9 odst. 9.12 koncernové smlouvy je stanoveno, že cílem politiky společenské odpovědnosti je „všestranný ekonomický, kulturní a společenský rozvoj statutárního města Brna, podpora občanské sounáležitosti a zvyšování kvality života všech jeho občanů, a to zejména v oblasti sportu, kultury, zdraví a zdravého životního stylu, občanské společnosti, životního prostředí a charitativních projektů.“

52. V bodu 7.1 „Strategická vize rozvoje sportu ve městě Brně“ „Koncepce sportu města Brna na léta 2018–2030“ z března roku 2018 (dále jen „koncepce sportu statutárního města Brna na roky 2018 až 2030“) je uvedeno mj. následující: „V průběhu období do roku 2030 dobudovat v městě Brně sportovní infrastrukturu pro vrcholový a výkonnostní sport tak, aby se mohla všechna olympijská odvětví v Brně realizovat na nejvyšší mezinárodní úrovni s odpovídajícím zázemím pro nastupující generaci.“

53. V čl. I „Úvodní ustanovení“ odst. 1 „Memoranda o spolupráci“ ze dne 14. 11. 2018 (dále jen „memorandum ze dne 14. 11. 2018“), jehož účastníky jsou statutární město Brno, Jihomoravský kraj, IČO 70888337, se sídlem Žerotínovo náměstí 449/3, 602 00 Brno, obviněný a KOMETA GROUP, a.s., IČO 26296195, se sídlem Křídlovická 911/34, 603 00 Brno, je uvedeno, že „[s]polečným zájmem účastníků Memoranda je vzájemná spolupráce, koordinace a součinnost při přípravě a následné realizaci stavby s názvem ‚Multifunkční sportovní a kulturní centrum‘ při ulici Křížkovského v areálu stávajícího velodromu“.

54. Ve shora specifikovaném čl. I odst. 2 memoranda ze dne 14. 11. 2018 je uvedeno, že dotčená stavba „bude realizována jako součást projektu na vybudování sportovního a kulturního zázemí pro podporu a rozvoj volnočasových aktivit na území Města a Jihomoravského kraje a dále k zajištění školních i mimoškolních aktivit dětí a mládeže […]. Účastníci Memoranda vychází z toho, že volnočasové a zejména sportovní a kulturní aktivity jsou nezpochybnitelným faktorem prevence sociálně nežádoucích jevů i přínosu v oblasti ekonomické a sociální. Stavba tak bude využívána pro sportovní a kulturní účely, a to zejména jako zimní stadion. Stavba bude využívána jak pro komerční, tak nekomerční účely, s důrazem na umožnění jejího využití ze strany sportovních a kulturních organizací i občanů města Brna a Jihomoravského kraje“.

55. Ve shora specifikovaném čl. I odst. 6 memoranda ze dne 14. 11. 2018 je uvedeno, že „[r]ealizací Stavby vznikne multifunkční aréna, která nabídne prostory pro pořádání významných kulturních, společenských a sportovních akcí, zejména pro pořádání významných koncertů, příležitostných společenských událostí a extraligových utkání. Svým významem a kapacitou Stavba umožní Městu Brnu také pořádání akcí mezinárodního významu, kterou by například mohlo být mimo jiné spolupořadatelství mistrovství světa v ledním hokeji v roce 2024“.

56. V části „Důležité upozornění“ „Analýzy vybraných otázek týkajících se možnosti vybudování multifunkční haly na pozemcích městem 100% vlastněné společnosti Veletrhy Brno, a.s.“ zpracované v červnu roku 2019 společností Pricewaterhou­seCoopers (dále jen „analýza společnosti Pricewaterhou­seCoopers“) je mj. uvedeno, že tato analýza „byla vytvořena jako jeden z podkladů pro objektivní rozhodování Statutárního města Brna o dalším postupu ve věci záměru realizovat projekt výstavby multifunkční haly v Brně“ a že „byla zpracována výlučně pro potřeby Statutárního města Brna“.

57. V části 1. „Popis projektu, účel, obsah a struktura analýzy“ analýzy společnosti Pricewaterhou­seCoopers je uvedeno mj. následující: „Vyrozuměli jsme od Statutární město Brna […], že cílem investičního záměru je navázat na historické snahy o výstavbu multifunkční haly v Brně […]. Z původně uvažované lokality Za Lužánkami, na místě nevyužívaného fotbalového stadionu, se z důvodů problematického odkupu pozemků rozhodlo o realizaci projektu na pozemcích brněnského výstaviště vlastněných společností Veletrhy Brno a.s. Snahou SMB je naplnění cílů definovaných ve strategických dokumentech města vybudováním sportovní infrastruktury pro vrcholový a výkonnostní sport a pokrýt tak deficit investic do nové a moderní sportovní infrastruktury. Multifunkční hala by měla umožňovat mimo konání sportovních událostí také organizaci kulturních a společenských aktivit. Vyrozuměli jsme od SMB, že celkové investiční náklady na výstavbu multifunkční haly mohou dosáhnout přes 2 miliardy korun bez DPH včetně vyvolaných investic. […] Dokončení projektu je koncipováno do konce roku 2024 tak, aby hala byla připravena na pořádání mistrovství světa v hokeji v České republice.“

58. Ve shora specifikované části 1. analýzy společnosti Pricewaterhou­seCoopers je dále uvedeno mj. následující:

„Účel analýzy

• Doporučení vhodného investorského a vlastnického modelu multifunkční haly s ohledem na finanční, daňové a další aspekty. Pro tento účel jsou zkoumány jednotlivé možné varianty projektové struktury tak, aby se
• maximalizoval objem financování z dotačních titulů z EU, státu a Jihomoravského kraje […].
• minimalizovaly ztráty z titulu DPH.
• minimalizovaly nebo eliminovaly náklady z titulu případné nutnosti poskytnutí práva stavby.

Obsah analýzy

• Analýza dostupných zdrojů SMB, porovnání variant financování výstavby multifunkční haly a jejich výhodnosti.
• Analýza daňových dopadů jednotlivých variant projektové struktury, a to i s ohledem na dlouhodobé provozování haly.
• Analýza rizik veřejné podpory jednotlivých variant projektové struktury a jejich dopad na časovou náročnost realizace projektu.
• Posouzení možnosti realizace výstavby multifunkční haly se zapojením BVV/jeho majetku.

Analýza byla zpracována pro potřeby rámcového rozhodování Objednatele o optimální variantě financování a realizaci Projektu na základě variant definovaných ve Smlouvě.“

59. V části 2. „Soulad se strategickými dokumenty“ analýzy společnosti Pricewaterhou­seCoopers je uvedeno mj. následující:

„Shrnutí

• Realizace projektu je v souladu s následujícími strategickými dokumenty SMB a JMK:
• Koncepce města Brna v oblasti tělovýchovy a sportu na období 2011–2016
• Koncepce sportu města Brna na léta 2018–2030
• Strategie BRNO 2050
• Strategie rozvoje Jihomoravského kraje 2020

• Nedostatečných investic do nové a moderní sportovní infrastruktury v SMB.
• Potřeby rozšiřování sportovní infrastruktury pro rekreační, výkonnostní a vrcholový sport.
• Potřeby dobudování sportovní infrastruktury, aby se mohla všechna olympijská odvětví v Brně realizovat na nejvyšší mezinárodní úrovni s odpovídajícím zázemím.
• Podpory sportování a sportovních aktivit obyvatel jako nástroje zdravého životního stylu.
• Podpory nabídky v oblasti sportu a turistiky.“

60. V části 3. „Analýza a předpoklady dotačních možností“ analýzy společnosti Pricewaterhou­seCoopers je mj. uvedeno následující: „Vyrozuměli jsme od SMB, že v této fázi přípravy Projektu byla ústně přislíbena podpora ze strany státu ve formě příspěvku od vznikající Národní sportovní agentury v odhadované výši 500 mil. Kč“ a „od JMK […] dotace ve výši 200 mil. Kč“.

61. V části 4. „Východiska analýzy veřejné podpory“ analýzy společnosti Pricewaterhou­seCoopers je mj. uvedeno, že „[v] projektu výstavby sportovní haly se počítá s veřejnými finančními prostředky (především dotace od státu a kraje), proto je nezbytné se pro každou projektovou strukturu zabývat veřejnou podporou. Obecně výstavba sportovní haly může zakládat veřejnou podporu, pokud bude infrastruktura využita pro ekonomické aktivity (tj. pořádání sportovních utkání a výběr vstupného)“.

62. V části 5. „Východiska analýzy rozpočtových možností SMB a možnosti financování“ analýzy společnosti Pricewaterhou­seCoopers je uvedeno mj. následující:

„Možnost přeskupení výdajů v současném rozpočtu – shrnutí […]

Rozumíme, že celkový objem prostředků nutných k financování výstavby multifunkční haly a vyvolaných investic je okolo 2 miliard korun. V případě poskytnutí plánovaných dotací by tento objem klesl na hladinu kolem 1,3 miliardy korun. […]

Shrnutí východisek analýzy rozpočtových možností SMB a možností financování

• Dle historických dat, střednědobého plánu rozpočtu a předpokladu zachování výrazných přebytků rozpočtu lze konstatovat, že SMB by mohlo nashromáždit vlastní finanční prostředky pro financování Projektu.
• Výstavba multifunkční haly je v současnosti prioritním infrastrukturním projektem SMB. V případě, že by město plánovalo paralelně uskutečnit další velké infrastrukturní projekty, které by vyžadovaly buď zapojení/přeskupení vlastních prostředků SMB anebo zapojení externího financování a mohly tak vést k rizikové hladině celkového zadlužení města, pak by podle informací SMB časování těchto projektů bylo upraveno tak, aby nekolidovaly s touto investiční prioritou.
• Rozpočet SMB ve střednědobém horizontu nepředpokládá financování Projektu z rozpočtových zdrojů. V případě, že by SMB mělo plně nést investiční náklady Projektu, měl by tento způsob financování Projektu významný dopad pro financování dalších prioritních infrastrukturních projektů.
• Na základě současného stavu zadlužení SMB, kreditního ratingu a ročních příjmů města je možné usuzovat, že výpůjční potenciál SMB není vyčerpán, naopak SMB má kapacitu k profinancování projektu multifunkční haly pomocí navýšení externího financování, aniž by byla narušena bezpečná míra zadlužení města.
• Půjčky na výstavbu haly by bylo možné realizovat prostřednictvím mezinárodních finančních institucí, zejména EIB, s kterou má SMB již zkušenost, dále pak emisí dluhopisů, nebo úvěry od komerčních bank (zejména v případě nutnosti zajištění předfinancování).
• Vzhledem k provedené analýze možností externího financování lze doporučit projednat s EIB termsheet financování Projektu a požadavky na tzv. eligibility checks, tak aby bylo možné Projekt ze strany EIB financovat.
• Dle orientačních konzultací SMB by EIB byla schopna nabídnout úrokové plovoucí sazby pod 3M PRIBOR a fixní sazby s fixací až na 10 let pod hranicí 2%.
• EIB je zároveň schopna financovat i městem vlastněné společnosti. V případě, že by SMB poskytlo garanci na plnou výši úvěru, úroková sazba by se dle informací SMB velmi blížila sazbám pro SMB samotné. Poskytnutá garance by nicméně vstupovala do výpočtů ratingu města i ukazatele rozpočtové odpovědnosti. Pokud by SMB garanci neposkytlo, úroková sazba by se odvíjela od ratingu a finanční výkonosti městem vlastněné společnosti.
• Pokud by městem vlastněná společnost neměla ustanovený kreditní rating, musela by si jej doplnit, což by představovalo dodatečné finanční náklady.“

63. V části 6. „Varianty investorského a vlastnického modelu“ analýzy společnosti Pricewaterhou­seCoopers jsou ve vztahu k rozhodování statutárního města Brna o optimální variantě financování a realizaci projektu výstavby multifunkční haly zkoumány zde blíže popsané varianty investorského a vlastnického modelu multifunkční haly, a to s ohledem na finanční, daňové a další aspekty. Jednou z popsaných variant je ta, že investorem multifunkční haly by bylo samotné statutární město Brno, přičemž je počítáno s veřejnými finančními prostředky, především dotacemi od státu a Jihomoravského kraje, kdy v takovém případě by byly pozemky vyčleněny z obviněného (v rámci podvarianty, kdy by provozovatelem byla soukromá obchodní společnost bez veřejné majetkové účasti, je uvedeno, že případný ztrátový provoz haly bude rizikem soukromé obchodní společnosti a nebude dotován, resp. sanován z rozpočtu statutárního města Brna). Ve vztahu k variantě, kdy by byl investorem a provozovatelem multifunkční haly obviněný, je pak ve shora specifikované části 6. analýzy společnosti Pricewaterhou­seCoopers mj. uvedeno, že „BVV bude případným příjemcem nevratných dotací ze strany města, státu a JMK a použije je na uhrazení části investičních nákladů“, že „[v] případě, že by podmínky financujících institucí pro získání financování společností BVV nebyly příznivé, SMB by mohlo poskytnout BVV úvěrovou garanci“, že „[v] případě, že bude provoz haly ztrátový, bude provozní ztráta započtena vůči výsledkům ostatní provozní činnosti BVV. V případě nutnosti bude ztráta dotována (sanována) z rozpočtů ovládajících osob, tedy SMB“ a že „[v] případě, že by BVV financovalo většinu investičních nákladů Projektu pomocí úvěru ve výši 1,5 – 2 miliardy korun, společnost BVV by překročila zdravou míru zadluženosti i věřitelského rizika“.I ve vztahu k podvariantě, kdy by obviněný byl „pouze“ investorem, je zmíněna možnost dotací či financování skrze dlouhodobé financování, např. úvěr „EIB“.[6]

64. V části 1. „Úvod“ přílohy č. 1 analýzy společnosti Pricewaterhou­seCoopers je mj. uvedeno, že „[s]tatutární město Brno […] v minulosti několikrát zvažovalo možnost vybudovat na svém území multifunkční halu, která by sloužila jako zázemí pro vrcholový a výkonnostní sport a další akce pro veřejnost […]. Bylo zvažováno několik možných lokalit v různých částech města, v žádné z nich však k realizaci projektu nedošlo“.

65. V části 4. „Navrhovaný postup“ přílohy č. 1 analýzy společnosti Pricewaterhou­seCoopers je mj. uvedeno, že projekt výstavby multifunkční haly „by mohl za určitých podmínek zapadat do podnikatelských aktivit společnosti BVV a mohl by přispět k dalšímu rozvoji BVV. Klíčovým motivem pro realizaci Záměru je možnost využití nové haly pro účely mistrovství světa v roce 2024“.

66. V „Důvodové zprávě“ k bodu 10. „Návrh založení obchodní společnosti ARENA BRNO, a. s.“ zápisu z 16. zasedání Zastupitelstva města Brna konaného dne 21. 4. 2020, je uvedeno mj. následující:

„Projekt multifunkční haly, která by sloužila nejen pro sportovní účely, ale umožňovala by také konání společenských a kulturních akcí, je zařazen mezi strategické projekty statutárního města Brna. Jako nejvhodnější lokalita pro výstavbu haly byla vybrána lokalita západní části brněnského výstaviště za pavilonem Z.

V návaznosti na výběr lokality byla společností Pricewaterhou­seCoopers Česká republika, s. r. o. […] zpracována analýza vybraných otázek týkajících se možnosti vybudování multifunkční haly na pozemcích městem 100% vlastněné společnosti Veletrhy Brno, a.s. Výsledkem této analýzy byly 2 doporučené varianty realizace, a to

Varianta A

Investorem bude společnost Veletrhy Brno, a. s. a provozovatelem bude obchodní společnost ovládaná veřejnými subjekty

Varianta B

Vyčlenění obchodní společnosti ze společnosti Veletrhy Brno, a.s. a založení provozní obchodní společnosti ovládané veřejnými subjekty

Vzhledem k tomu, že předmětem analýzy nebylo zhodnocení variant výstavby z hlediska problematiky veřejného investování, tedy z hlediska veřejných zakázek a veřejné podpory, bylo objednáno i právní posouzení doporučených variant postupu společností Pricewaterhou­seCooper ČR, s. r. o., ve vztahu k výstavbě multifunkční haly v Brně, a to z hlediska otázek spojených s veřejným investováním.

Z této analýzy vyšel jako nejvhodnější model výstavby a provozování multifunkční haly nově založenou společností, která bude veřejným zadavatelem.

V rámci výstavby multifunkční haly se předpokládá, že dojde k poskytnutí prostředků ze strany státu či Jihomoravského kraje, případně dalších subjektů, bude tedy nutné řešit ve vztahu k nově zakládané společnosti i problematiku veřejné podpory.

Vzhledem k tomu, že jsou plánována předběžná jednání s Evropskou komisí o notifikaci, bylo by vhodné, aby je vedl subjekt, kterého se veřejná podpora bude týkat.

Z tohoto důvodu je předkládán návrh na založení nové obchodní společnosti ARENA BRNO, a. s., která by měla v budoucnu zajišťovat výstavbu multifunkční haly a ihned po svém založení činit kroky pro přípravu této akce, tj. jednat o problematice veřejné podpory, připravovat území, zajišťovat další kroky.

Do budoucna se předpokládá, že se akcionářem této společnosti stanou i další subjekty, a proto stanovy v tuto chvíli neodpovídají stanovám ostatních obchodních společností se 100% majetkovou účastí statutárního města Brna a nepředpokládá se začlenění této nové obchodní společnosti do koncernu SMB.“

67. V „Důvodové zprávě“ k bodu 105. „Veletrhy Brno, a.s. – náhrada újmy vzniklé v důsledku plnění Koncernových pokynů č. 02/2019 a č. 01/2020“ zápisu z 23. zasedání Zastupitelstva města Brna konaného dne 19. 1. 2021 je uvedeno mj. následující:

„Řídící osoba koncernu SMB, statutární město Brno (dále též jen ‚SMB‘), udělila BVV jakožto řízené osobě v souvislosti se záměrem výstavby Multifunkční haly (dále také jen ‚MFH‘) umístěné v západní části areálu výstaviště BVV následující dva koncernové pokyny ve smyslu článku 4 Deklarace Koncernu statutárního města Brna, a to:

1)      Koncernový pokyn č. 02/2019 ze dne 11.09.2019 nazvaný ‚Multifunkční pavilon‘, jehož předmětem je plánovaná realizace projektu řízené osoby BVV označeného jako zajištění stavebního povolení pro projekt výstavby Multifunkčního pavilonu v areálu BVV, včetně zajištění dokumentace pro územní rozhodnutí a dokumentace pro stavební povolení včetně objemové studie podoby projektu ‚Multifunkční pavilon‘ navazující na výstupy dle zpracované studie dopravní obslužnosti zájmového území;

2)      Koncernový pokyn č. 01/2020 ze dne 13.02.2020 nazvaný ‚Multifunkční hala v areálu BVV – ukončení smlouvy s NCS‘, jehož předmětem je záležitost vyvolaná plánovanou realizací projektu Multifunkční haly v areálu BVV, v časovém rámci umožňujícím ucházení se o spolupořádání Mistrovství světa v ledním hokeji v roce 2024, a jímž statutární město Brno jakožto řídící osoba Koncernu SMB vyžádala od BVV jakožto řízené osoby uzavření dodatku k nájemní smlouvě uzavřené mezi BVV a společností Národní stavební centrum s.r.o. […], jehož obsahem bude zánik nájemního vztahu mezi smluvními stranami k 31.12.2020 a fi­nanční kompenzace společnosti Národní stavební centrum s.r.o. ve výši max. 3.000.000,– Kč. 

BVV oba výše uvedené koncernové pokyny splnila […].

S ohledem k opatřením Vlády ČR přijatých proti šíření epidemie nemoci COVID-19 došlo k výraznému omezení podnikatelské činnosti BVV. BVV v současné době není a dle externě zpracovaných analýz zřejmě ani v dlouhodobějším horizontu nebude schopna dle původního předpokladu nést významnou část ekonomické podpory projektu výstavby MFH, tj. být investorem MFH, jak bylo původně do doby epidemie nemoci COVID-19 předpokládáno. 

Prostředky vynaložené BVV na plnění výše uvedených koncernových pokynů v celkové výši 34.036.500,– Kč tak v důsledku negativního dopadu epidemie nemoci COVID-19 do podnikání BVV a ztráty schopnosti BVV být investorem MFH představují újmu, k jejíž úhradě je v souladu s Deklarací koncernu SMB zavázána řídící osoba Koncernu SMB, tedy SMB.“

68. V koncernových pokynech č. 02/2019 a 01/2020 je mj. uvedeno, že je jimi „naplněn koncernový zájem, vyjádřený v čl. 1.1 Deklarace koncernu SMB, a to zejména zájem na potřebě prosazovat účel existence členů koncernu, definovaný mj. jako péče o všestranný rozvoj svého území a o potřeby občanů statutárního města Brna, dále zájem na efektivním využití výhod, jež příslušnost ke koncernu přináší jeho jednotlivým členům, dále na potřebě předcházet újmě, jež potenciálně hrozí v podnikatelském seskupení v důsledku ovlivňování ovlivněných osob osobami vlivnými, a nutnosti případně takovou újmu nahradit v souladu s právním předpisy“ a že „případnou újmu řízené osoby společnosti Veletrhy Brno, a.s., vzniklou v důsledku realizace projektu nahradí řídící osoba – statutární město Brno. […] Újma společnosti Veletrhy Brno, a. s. by přicházela v úvahu patrně v případě, kdy by investice Multifunkčního pavilonu byla definitivně zmařena, což se v této fázi nejeví jako pravděpodobné“.

69. V čl. I „Účel memoranda“ odst. 1 „Memoranda o spolupráci“ ze dne 28. 1. 2021 (dále jen „memorandum ze dne 28. 1. 2021“), jehož účastníky jsou statutární město Brno, obviněný, Brněnské komunikace a.s., IČO 60733098, se sídlem Renneská třída 787/1a, 639 00 Brno (dále jen „společnost Brněnské komunikace a.s.“), a ARENA BRNO, a.s., IČO 09133267, se sídlem Výstaviště 405/1, 603 00 Brno (dále jen „společnost ARENA BRNO, a.s.“), je uvedeno mj. následující:

„Smluvní strany tímto Memorandem sledují dlouhodobý cíl, kterým je vybudování multifunkční haly v Brně (vč. související infrastruktury), která bude sloužit pro sportovní, společenské a kulturní účely […]

• Projekt navazuje na historický záměr vybudovat v lokalitě ‚za Lužánkami‘ nový hokejový stadión;
• dne 14. 11. 2018 bylo uzavřeno Memorandum o spolupráci mezi Městem, Jihomoravským krajem, BVV a společností KOMETA GROUP, a.s., v jehož mezích se strany zavázaly ke spolupráci, koordinaci a součinnosti při přípravě a následné realizaci Haly při ulici Křížkovského v areálu stávajícího velodromu, kterýžto záměr byl následně přehodnocen s tím, že Hala bude realizována v areálu brněnského výstaviště v blízkosti pavilonu Z;

• v červnu 2019 byla společností Pricewaterhou­seCoopers Česká republika, s.r.o. zpracována analýza ‚Analýza vybraných otázek týkajících se možnosti vybudování multifunkční haly na pozemcích městem 100% vlastněné společností Veletrhy Brno, a.s.‘ […], kdy byla jako jedna z nejvýhodnějších variant doporučena ta, podle níž investorem bude BVV a provozovatelem obchodní společnost ovládaná veřejnými subjekty;
• Město udělilo dne 11.9. 2019 BVV koncernový pokyn č. 2/2019 […], na jehož základě BVV zajišťují územní rozhodnutí a stavební povolení pro výstavbu Haly, včetně zajištění dokumentace pro územní rozhodnutí a dokumentace pro stavební povolení;
• v důsledku realizace Projektu v Zájmové oblasti na pozemcích, které jsou aktuálně ve vlastnictví BVV, bude dotčena podoba areálu výstaviště, kdy BVV jsou nuceny dokončit nezbytné smluvně zajištěné investiční akce, které podobu areálu přizpůsobí do podoby, která umožní realizaci Projektu […];
• […]
• s ohledem na epidemii nemoci COVID-19 došlo prakticky k zastavení podnikání BVV, které nejsou nyní a dle externě zpracovaných analýz zřejmě ani v dlouhodobějším horizontu nebudou schopny dle původního předpokladu nést významnou část ekonomické podpory Projektu […]; k naplnění Cíle je třeba podstoupit řízení před orgány Evropské unie pro zajištění financování Projektu v souladu s pravidly veřejné podpory […];
• Město má do doby ukončení procesu Prenotifikace prozatím v úmyslu pokračovat v Projektu […]“.

70. V čl. II „Aktuální stav Projektu“ odst. 5 memoranda ze dne 28. 1. 2021 je uvedeno mj. následují:

„Bkom zejména na základě Příkazní smlouvy uzavřené s Městem dne 10. 4. 2019 ve znění dodatku ze dne 26.7. 2019 […] a dle pokynů a požadavků Města zajišťuje kroky nezbytné k napojení Pozemků na kapacitní inženýrské sítě a k dalším činnostem, které v Zájmové oblasti vytváří předpoklady pro realizaci Projektu, jakož i uzavřel následující smluvní vztahy, jejichž předmětem je především projektová a inženýrská činnost související s Projektem:

f)       dne 25. 2. 2020 smlouvu o projektové přípravě, jejímž předmětem je vyhotovení dokumentace pro rozhodnutí o odstranění objektů v areálu BVV a vyhotovení dokumentace pro rozhodnutí o odstranění objektů v areálu Dopravního podniku města Brna, a.s.“.

71. V čl. III „Prohlášení smluvních stran“ odst. 2 memoranda ze dne 28. 1. 2021 je uvedeno mj. následují:

„BVV se v mezích právních předpisů zavazuje

a)             učinit nutná právní jednání a poskytnout součinnost nezbytnou k tomu, aby se vlastníkem (oprávněným uživatelem) Pozemků pro vybudování Haly, Parkovišť a Komunikací stalo Město (případně Aréna ve vztahu k Pozemkům v rozsahu dle čl. II. odst. 2 písm. a), c) Memoranda, půjde-li o oprávnění k užívání);

b)             učinit nutná právní jednání a poskytnout nezbytnou součinnost k dořešení vlastnictví a užívacích práv k Pozemkům v rozsahu Stage;

c)             bezodkladně informovat písemně Město o naplnění každého ze smluvních milníků dle Smlouvy s A PLUS;

d)             umožnit bezodkladně na výzvu Města využití Povolení Městem či Arénou a učinit veškeré právní kroky pro toto využití pro účely realizace Projektu (včetně případné součinnosti ve vztahu ke stavebnímu úřadu v souvislosti se změnou stavebníka);

e)             s ohledem na naplnění milníku č. 21 přílohy č. 2 Smlouvy s A PLUS v souladu s touto smlouvou:

-   umožnit Městu nerušené využití podlicence k DSP v rozsahu umožňujícím Městu výběr zhotovitele DPS a realizaci Projektu (stavby i provozování Haly), přičemž BVV tímto potvrzuje udělení podlicence v rozsahu výše uvedeném;

-   v rozsahu umožněném mu Smlouvou s A PLUS zajistit Městu na jeho vyžádání další podlícenční či jiné oprávnění k dílu či částem díla zhotoveného dle Smlouvy s A PLUS;

72. Dne 28. 1. 2021 obdržel obviněný od statutárního města Brna v souvislosti s realizací projektu MFH dále koncernový pokyn č. 1/2021 s názvem „BVV – Vstupní zóna západ“, jehož předmětem byla příprava demoličních a stavebních prací vyvolaných zamýšlenou realizací projektu MFH a jejich realizace (vybudování plotu oddělujícího areál obviněného od ploch MFH, vybudování nových bran apod.). Z výroční zprávy obviněného za rok 2023 pak vyplývá, že dotčený koncernový pokyn byl aktualizován koncernovým pokynem č. 2/2023 s názvem „BVV – Vstupní zóna západ, změna koncernového pokynu č. 1/2021 ze dne 28. 1. 2021“ze dne 10. 10. 2023[7].

73. V důsledku plnění koncernových pokynů č. 02/2019 a 01/2020 byla mezi obviněným a statutárním městem Brnem uzavřena dne 11. 2. 2021 smlouva o náhradě újmy, jíž se statutární město Brno zavázalo nahradit obviněnému újmu v celkové výši 34 036 500 Kč.

74. V důsledku plnění koncernového pokynu č. 02/2019 byla mezi obviněným a statutárním městem Brnem dále uzavřena dne 2. 12. 2021 smlouva o náhradě újmy statutárním městem Brnem ve výši 15 911 500 Kč a dne 2. 5. 2022 smlouva o náhradě újmy statutárním městem Brnem ve výši 528 044 Kč.

75. V důsledku plnění koncernového pokynu č. 1/2021 byla mezi obviněným a statutárním městem Brnem uzavřena dne 23. 11. 2022 smlouva o náhradě újmy statutárním městem Brnem ve výši 11 985 960,59 Kč, dne 17. 7. 2023 smlouva o náhradě újmy statutárním městem Brnem ve výši 10 395 130,24 Kč, dne 4. 12. 2023 smlouva o náhradě újmy statutárním městem Brnem ve výši 48 126 443,18 Kč a dne 25. 10. 2024 smlouva o náhradě újmy statutárním městem Brnem ve výši 98 265 465,35 K­č[8].

76. V období od 1. 1. 2019 do 1. 8. 2024 byly obviněnému ze strany statutárního města Brna uděleny dále následující koncernové pokyny:

• koncernový pokyn č. 03/2019 s názvem „Rekreační středisko v k. ú. Zubří“, jehož předmětem je prodej zde identifikovaného nemovitého majetku ve vlastnictví obviněného statutárnímu městu Brnu,
• koncernový pokyn č. 02/2020 s názvem „Provizorní nemocnice v areálu BVV v souvislosti s výskytem koronaviru SARS-CoV-2“, jehož prostřednictvím se od obviněného vyžaduje „vybudování technického zázemí provizorní nemocnice v rámci pavilonu G2 dle přílohy tohoto koncernového pokynu, a to v termínu do konce roku 2020, přičemž se předpokládají náklady ve výši max. 2 000 000 Kč“,
• koncernový pokyn č. 1/2023 s názvem „Realizace participativního rozpočtu města Brna na nemovitých věcech ve vlastnictví řízených osob“, jehož prostřednictvím se od zde identifikovaných řízených osob (mj. i obviněného) vyžaduje „umožnění využití nemovitých věcí v jejich vlastnictví pro účely realizace projektů participativního rozpočtu statutárního města Brna“ a „spolupráce při procesu vyhodnocování projektů“,
• koncernový pokyn č. 3/2023 s názvem „Publikace otevřených dat vytvářených řízenými osobami“, jehož prostřednictvím se od řízených osob vyžaduje „poskytování otevřených dat jimi vytvářených, ve strojově čitelném formátu a jejich metadat, a to předem domluvenou formou sdílení Oddělení dat, analýz a evaluací Odboru participace Magistrátu města Brna“,
• koncernový pokyn č. 1/2024 s názvem „Koordinace a synchronizace projektů informačních a komunikačních technologií řízených osob“, jehož předmětem je „koordinace a synchronizace vybraných záměrů v oblasti informačních a komunikačních technologií […] v rámci Koncernu statutárního města Brna“, kdy zde identifikovaným řízeným osobám (mj. i obviněnému) je uloženo informovat příslušné orgány statutárního města Brna o zde blíže vymezených záměrech zahájení poskytování nebo podstatné změny v poskytování plnění v oblasti ICT a je zde nastaven mechanismus ukládání doporučení k realizaci záměru nebo dokonce nesouhlasu s realizací záměru ze strany statutárního města Brna, což může být realizováno i ve formě koncernového pokynu,
• koncernový pokyn č. 2/2024 s názvem „Zajištění dodávek elektřiny a zemního plynu prostřednictvím společnosti Energie Teplárny Brno, s.r.o., od roku 2025 dále“, jehož prostřednictvím je zde identifikovaným řízeným osobám (mj. i obviněnému) mj. uloženo uzavírat „smlouvy o sdružených službách dodávky elektřiny nebo plynu, případně smlouvy o dodávce elektřiny nebo plynu se společností Energie Teplárny Brno, s. r. o., jako dodavatelem, a to s počátkem dodávky od roku 2025, případně pozdějším počátkem dodávky, pokud již mají uzavřenu smlouvu s dodavatelem elektřiny nebo plynu na toto období“, a
• koncernový pokyn č. 7/2024 s názvem „BVV – Vstupní zóna západ, změna koncernového pokynu č. 1/2021 ve znění koncernového pokynu č. 2/2023“, jehož předmětem je změna koncernového pokynu č. 1/2021 ve znění koncernového pokynu č. 2/2023 ve smyslu „aktualizace znění Přílohy č. 2 ‚Přehled odhadu nákladů‘ “.

Ve valné většině uvedených koncernových pokynů je pak mj. uvedeno, že daným koncernovým pokynem je plněn koncernový zájem vyjádřený v koncernové smlouvě, a to zejména „zájem na potřebě prosazovat účel existence členů koncernu, definovaný mj. jako péče o všestranný rozvoj svého území a o potřeby občanů statutárního města Brna“ a dále zájem na efektivním využití výhod, jež příslušnost ke koncernu přináší jeho členům, a potřebě předcházet újmě, jež potenciálně hrozí v podnikatelském seskupení v důsledku ovlivňování ovlivněných osob osobami vlivnými.

77. Předmětem kupní smlouvy uzavřené dne 25. 10. 2022 mezi obviněným a společností ARENA BRNO, a.s. za účasti statutárního města Brna je prodej pozemků ve vlastnictví obviněného společnosti ARENA BRNO, a.s. za cenu 184 560 000 Kč vč. DPH, přičemž v dotčené smlouvě je mj. stanoveno, že první splátka ve výši 32 100 000 Kč bude obviněnému zaplacena ve lhůtě 60 dnů po splnění poslední z podmínek, že (i) Evropská komise vydá rozhodnutí o tom, že veřejná podpora, která má být kupujícímu poskytnuta ze strany statutárního města Brna v souvislosti s projektem výstavby multifunkční haly, je slučitelná s vnitřním trhem nebo nepředstavuje veřejnou podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 Smlouvy o fungování EU, a že (ii) kupující obdrží po splnění této podmínky od statutárního města Brna finanční prostředky ve výši nejméně 184 560 000 Kč určené na platbu kupní ceny.[9]

78. Dne 21. 4. 2023 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem smlouvu o dílo na veřejnou zakázku s cenou díla 21 191 320 Kč bez DPH (srov. bod 4.1 smlouvy o dílo).

Právní posouzení

79. Úřad uvádí, že v šetřeném případě je meritem věci oprávněnost postupu obviněného spočívajícího v uzavření smlouvy o dílo mimo režim zákona, resp. mimo zadávací řízení uvedená v § 3 zákona či jiný zákonem předpokládaný postup ve smyslu § 2 odst. 3 zákona a v této souvislosti zodpovězení otázky, zda obviněný byl v rozhodném období, tj. při uzavření smlouvy o dílo v pozici veřejného zadavatele dle § 4 zákona.

80. Z dikce § 4 odst. 1 písm. e) zákona vyplývá, že do kategorie veřejných zadavatelů se řadí i tzv. jiná právnická osoba, která byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a která je současně v určitém vztahu k veřejnému zadavateli, přičemž tento může spočívat v tom, že veřejný zadavatel tuto jinou právnickou osobu převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

81. Pro posouzení, zda v šetřeném případě obviněný, jakožto právnická osoba, byl při uzavření smlouvy o dílo v postavení veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, je tedy klíčové kumulativní naplnění obou výše uvedených podmínek.

82. Pokud jde o naplnění podmínky existence určitého vztahu k veřejnému zadavateli, Úřad konstatuje, že tato byla v případě obviněného v rozhodném období (tj. v období uzavření smlouvy o dílo) bezpochyby naplněna, neboť obviněný je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je již ode dne 27. 12. 2016 statutární město Brno jakožto veřejný zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona. Podle § 74 odst. 3 zákona o obchodních korporacích platí, že většinový společník ve smyslu § 73 odst. 1 zákona o obchodních korporacích je vždy ovládající osobou (ledaže ve vztahu k většinovému společníkovi § 75 zákona o obchodních korporacích stanoví jinak, což v posuzovaném případě splněno není), přičemž ovládající osobou je podle § 74 odst. 1 zákona o obchodních korporacích osoba, která může v obchodní korporaci přímo či nepřímo uplatňovat rozhodující vliv. Statutární město Brno jakožto 100% akcionář obviněného je tedy dle zákona o obchodních korporacích většinovým společníkem, a proto i ovládající osobou obviněného. Jakožto jediný společník také statutární město Brno ve smyslu § 12 odst. 1 zákona o obchodních korporacích vykonává působnost nejvyššího orgánu obviněného, tj. valné hromady, a přísluší mu tak volba dalších orgánů obviněného (srov. rovněž čl. IX odst. 3 a čl. X odst. 2 stanov obviněného citované výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí), tedy je zjevné, že statutární město Brno volí více než polovinu členů statutárního a kontrolního orgánu obviněného. Nadto Úřad uvádí, že naplnění podmínky uplatňování rozhodujícího vlivu lze ve smyslu § 74 odst. 3 ve spojení s § 79 zákona o obchodních korporacích dovodit i ze skutečnosti, že obviněný je členem koncernu SMB, kdy v rámci tohoto podnikatelského seskupení je podroben řízení jinou osobou, a to statutárním městem Brnem jakožto veřejným zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona (k tomu blíže viz rovněž dále odůvodnění tohoto rozhodnutí).

83. V návaznosti na uvedené tak Úřad konstatuje, že veřejný zadavatel – statutární město Brno – nad obviněným uplatňuje rozhodující vliv, resp. jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jeho statutárním nebo kontrolním orgánu ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) bod 2. zákona. Pro úplnost pak Úřad uvádí, že naplnění dotčeného definičního znaku nerozporuje ani sám obviněný, resp. jeho naplnění výslovně přiznává.

84. Pokud jde o naplnění podmínky dle § 4 odst. 1 písm. e) bod 1. zákona, tj. že daná právnická osoba musí být založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, je třeba konstatovat, že zákon dále nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemajících průmyslovou nebo obchodní povahu. Pro objasnění smyslu této definice je proto třeba vycházet z relevantní judikatury SDEU.

85. Z relevantní judikatury SDEU je přitom možno učinit mj. tyto závěry:

• Pojem „veřejný zadavatel“ musí být s ohledem na cíle směrnic o zadávání veřejných zakázek, jejichž účelem je vyloučit riziko, že při zadávání veřejných zakázek veřejnými zadavateli budou upřednostněni tuzemští zájemci, a zároveň možnost, že subjekt financovaný nebo kontrolovaný státem, územně správními celky nebo jinými veřejnoprávními subjekty se nechá vést jinými důvody než hospodářskými zájmy, vykládán funkčně a extenzivně. [Rozsudek SDEU ze dne 5. 10. 2017, C-567/15 ve věci LitSpecMet UAB vs. Vilniaus lokomotyvų remonto depas UAB]
• Povahu služeb obecného zájmu je třeba posuzovat s ohledem na všechny relevantní právní a skutkové okolnosti, např. okolnosti založení nebo zřízení dotčeného subjektu a podmínky, za kterých vykonává činnosti určené k uspokojování potřeb obecného zájmu. Při posuzování, zda je určitý subjekt zadavatelem, je tedy třeba nejen zohlednit činnosti, za jejichž účelem byla daná osoba založena či zřízena, ale posuzovat rovněž aktuální pozici příslušné osoby, tj. zda aktuálně (ne)uspokojuje v rámci některé ze svých činností potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. [Rozsudek SDEU ze dne 5. 10. 2017, C-567/15 ve věci LitSpecMet UAB vs. Vilniaus lokomotyvų remonto depas UAB; Rozsudek SDEU ze dne 12. 12. 2002, C-470/99 ve věci Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH vs. Entsorgun­gsbetriebe Simmering GmbH]
• Status zadavatele není závislý na relativní důležitosti, kterou má činnost uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, v rámci veškeré činnosti daného subjektu. Skutečnost, že uspokojování potřeb veřejného zájmu představuje pouze relativně malou část činností skutečně vykonávaných subjektem, je tedy irelevantní, pokud se subjekt nadále stará o potřeby, které má uspokojovat v souladu s veřejným zájmem. [Rozsudek SDEU ze dne 10. 11. 1998, C-360/96 ve věci Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV.] Jinými slovy, v případech, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. [Rozsudek SDEU ze dne 15. 1. 1998, C-44/96 ve věci Mannesmann Anlangenbau Austria AG and Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH]
• Za potřeby veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, lze obecně považovat (prvně) takové potřeby, jež jsou uspokojovány jinak než prostřednictvím dostupnosti zboží a služeb na trhu, a (za druhé) ty potřeby, které se stát z důvodů spojených s veřejným zájmem rozhodl poskytovat sám nebo prostřednictvím osob, nad kterými si přeje zachovat rozhodující vliv. Na druhou stranu však byly za činnosti spojené s obecným, resp. veřejným zájmem v jednotlivých soudních případech SDEU uznány např. výroba oficiálně tištěných dokumentů jako jsou pasy a řidičské průkazy, svoz komunálního odpadu, správa lesů, pohřební služba, pořádání veletrhů, výstav a dalších podobných iniciativ, neboť se jedná o plnění, kde subjekt nejedná jen v individuálním zájmu, ale také v zájmu širšího okruhu subjektů, resp. „veřejnosti“. [Rozsudek SDEU ze dne 10. 5. 2001, C-223/99 a C-260/99 ve spojené věci Agorà Srl vs. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano a Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. vs. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano a Ciftat soc. coop. Arl; Rozsudek SDEU ze dne 27. 2. 2003, C-373/00 ve věci Adolf Truley GmbH vs. Bestattung Wien GmbH; Rozsudek SDEU ze dne 22. 5. 2003, C-18/01 ve věci Arkkitehtuuri­toimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy, Rakennuttajato­imisto Vilho Tervomaa vs. Varkauden Taitotalo Oy a další]
• Zda má potřeba veřejného zájmu průmyslovou či obchodní povahu, je třeba zkoumat zejména z pohledu, zda právnická osoba působí v hospodářské soutěži za standardních tržních podmínek, vykonává svou činnost za účelem dosažení zisku a nese rizika, resp. ztráty spojené se svou činností vč. toho, zda případně není financována z veřejných prostředků. Pokud v souvislosti s činnostmi určenými k uspokojování potřeb veřejného zájmu subjekt, který působí za obvyklých tržních podmínek, usiluje o dosažení zisku a nese ztráty plynoucí z výkonu své činnosti, je nepravděpodobné, že potřeby, které se snaží uspokojit, nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Existence hospodářské soutěže však sama o sobě ještě nestačí pro závěr, že se nejedná o potřebu veřejného zájmu, která nemá průmyslovou nebo obchodní povahu. Je třeba na základě všech právních a skutkových okolností ověřit, zda činnost určená k uspokojování potřeb veřejného zájmu byla vyvíjena v konkurenčním prostředí a zejm. zda se subjekt mohl nechat vést jinými důvody než hospodářskými zájmy. Skutečnost, že existuje hospodářská soutěž, tedy neznamená, že se subjekt financovaný/o­vládaný státem či jiným veřejnoprávním subjektem může řídit jinými než ekonomickými důvody. Takový subjekt by totiž mohl např. považovat za vhodné utrpět finanční ztráty, aby mohl dodržovat konkrétní nákupní politiku subjektu, na kterém je úzce závislý. Navíc si stěží lze představit činnost, kterou by za žádných okolností nemohly vykonávat soukromé podniky. Existence významné hospodářské soutěže a zejm. skutečnost, že subjekt čelí hospodářské soutěži na trhu, může naznačovat neexistenci potřeby ve veřejném zájmu, která nemá průmyslovou nebo obchodní povahu, nesmí být ale jedinou indicií. Jinými slovy, existence významné hospodářské soutěže sama o sobě neumožňuje dospět k závěru, že neexistuje potřeba veřejného zájmu, která by neměla průmyslovou nebo obchodní povahu. Před přijetím takového závěru je třeba vzít v úvahu zejm. otázku podmínek, v nichž dotyčný subjekt vykonává svou činnost. [Rozsudek SDEU ze dne 5. 10. 2017, C-567/15 ve věci LitSpecMet UAB vs. Vilniaus lokomotyvų remonto depas UAB; Rozsudek SDEU ze dne 10. 11. 1998, C-360/96 ve věci Gemeente Arnhem vs. Gemeente Rheden v BFI Holding BV; Rozsudek SDEU ze dne 22. 5. 2003, C-18/01 ve věci Arkkitehtuuri­toimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy, Rakennuttajato­imisto Vilho Tervomaa vs. Varkauden Taitotalo Oy][10]

86. V duchu výše uvedených právních závěrů se tedy Úřad zabýval postavením obviněného a charakterem jím vykonávaných činností v rozhodném období, k čemuž uvádí následující.

87. Jak lze dovodit ze shora citovaných rozsudků SDEU, jako potřeby veřejného zájmu je nutno chápat takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob. Nejde tedy o potřeby, z nichž by měl užitek pouze konkrétní subjekt, v takovém případě by se jednalo o potřeby ryze soukromého charakteru. Potřeby veřejného zájmu jsou naopak potřeby, jejichž uspokojování slouží relativně neomezenému okruhu subjektů, jež se nacházejí na území konkrétního územního samosprávného celku (v prostředí České republiky na území obce či kraje) či na území státu jako takového (tzn. potřeby uspokojované fakticky v zájmu všech občanů České republiky). Potřeby veřejného zájmu se projevují v celé řadě oblastí dané společnosti (komunity), přičemž typicky lze mezi ně řadit potřeby projevující se v oblasti hospodářské, sociální a kulturní, potřeby z oblasti životního prostředí, potřeby týkající se sféry vzdělávání, zdravotnictví apod.

88. Úřad konstatuje, že obviněný je, jak vyplývá z jeho webových stránek, největší veletržní správou ve střední Evropě, v jejíž režii se ročně odehrává cca 50 veletrhů, přičemž současně je areál obviněného místem konání významných kongresů s doprovodnými výstavami, sjezdů, plesů, sportovních akcí, setkání politiků, festivalů, koncertů apod. Ze stanov obviněného pak vyplývá, že obviněný je členem koncernu SMB, přičemž je mj. založen za účelem péče o všestranný rozvoj území statutárního města Brna a o potřeby obyvatel statutárního města Brna a předmětem jeho činnosti jsou zejména činnosti v oblasti sportu, kultury, občanské společnosti, životního prostředí, zdraví a zdravého životního stylu, charity a dále mj. péče o všestranný rozvoj území statutárního města Brna, péče o potřeby obyvatel statutárního města Brna a naplňování veřejných zájmů na území statutárního města Brna a zájmů koncernu SMB prostřednictvím koncernových pokynů.

89. V kontextu uvedeného Úřad konstatuje, že činnost obviněného je v souladu s výše uvedenými závěry mj. určena, i v kontextu uspokojování potřeb jednoho z jeho zakladatelů – statutárního města Brna, k uspokojování potřeb veřejného zájmu, neboť tyto se projevují v oblasti péče o všestranný rozvoj statutárního města Brna i o potřeby obyvatel statutárního města Brna, např. pak v oblasti sportu, kultury, osvěty a občanské společnosti apod., a dotčenou činností obviněného jsou tak uspokojovány potřeby relativně neomezeného okruhu subjektů nacházejících se na území statutárního města Brna (potažmo v širším kontextu i subjektů Jihomoravského kraje, případně celé České republiky). Tedy nejedná se jen o potřeby v individuálním zájmu, ale také v zájmu širšího okruhu subjektů, resp. „veřejnosti“. Nadto Úřad dodává, že i činnosti související s pořádáním veletrhů, výstav a dalších podobných iniciativ odpovídají potřebám obecného, resp. veřejného zájmu, kdy tento závěr dokládá již výše citovaný rozsudek SDEU ze dne 10. 5. 2001, C-223/99 a C-260/99[11], v němž je uvedeno, že organizátor takových akcí při sdružování výrobců a obchodníků v určité lokaci nejedná pouze v individuálním zájmu těchto výrobců a obchodníků, jež mají možnost propagovat své zboží a výrobky, ale poskytuje také spotřebitelům, kteří se těchto akcí účastní, informace umožňující optimální výběr, přičemž podněty k obchodu, které z toho vyplývají, spadají do obecného zájmu. Ostatně ani sám obviněný u dotčených činností veřejný zájem v zásadě nezpochybňuje.

90. S odkazem na shora uvedené tedy Úřad konstatuje, že podmínku uspokojování potřeb veřejného zájmu považuje v šetřeném případě za naplněnou.

91. Ve vztahu k posouzení, zda uvedené potřeby veřejného zájmu mají, či naopak nemají průmyslovou či obchodní povahu, Úřad předně opakuje, že okruh aspektů k posouzení zákonného kritéria „potřeb (ne)majících průmyslovou či obchodní povahu” je v kontextu výše citovaných rozsudků SDEU, ale i české judikatorní praxe zaměřen na otázku, zda lze uzavřít, že daný subjekt funguje čistě tržně jakožto běžný hospodářský subjekt, či nikoliv, kdy k tomuto je třeba hodnotit zejména otázku, zda je daný subjekt veden hospodářskými principy (tj. zda má za cíl dosahování zisku, zda nese plně rizika a ztráty spojené s výkonem své činnosti, popř. zda např. není financován z veřejných zdrojů a zda působí na trhu za standardních tržních podmínek a v konkurenčním prostředí), nebo naopak zda je veden i jinými důvody než hospodářskými zájmy. Klíčové pro posouzení dané otázky v šetřeném případě je tedy posouzení, zda byl obviněný v rozhodném období veden pouze hospodářskými zájmy a fungoval čistě jakožto tržní subjekt, nebo naopak zda zde byly přítomny činnosti, které realizoval v rámci uspokojování potřeb veřejného zájmu a byl při nich veden jinými než hospodářskými zájmy, potažmo při nich nefungoval za standardních tržních podmínek jako běžné hospodářské subjekty. Je pak třeba zvažovat vždy každý případ s ohledem na dané skutkové a právní okolnosti, kdy je však třeba mít na zřeteli, že pro konstatování postavení veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona postačuje i dílčí část činnosti vykonávaná jako potřeba veřejného zájmu nemající průmyslovou či obchodní povahu, nehledě na to, jak velká či důležitá je tato část činnosti v kontextu celkové činnosti daného subjektu a že v ostatním daný subjekt funguje jakožto jakýkoliv jiný hospodářský subjekt. Nadto je třeba mít na paměti, že otázku naplnění podmínek dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona je třeba posuzovat extenzivně.

92. Úřad v návaznosti na uvedené předně konstatuje, že v rozhodném období dle čl. I odst. 7 stanov obviněného platilo, že „[t]am, kde se dostane do kolize zájem prospěšný toliko pro společnost (např. zájem na dosažení vyššího zisku společnosti či zájem na zlepšení hospodářského postavení společnosti na relevantním trhu) se zájmem veřejně prospěšným, může mít přednost zájem veřejně prospěšný, bude-li veřejný zájem uspokojován na základě Koncernového pokynu a budou-li splněny podmínky stanovené Deklarací koncernu a Zákonem o obchodních korporacích“. Současně z koncernové smlouvy vyplývá, že koncern SMB vznikl mj. s ohledem na účel existence členů koncernu, definovaný mj. jako péče o všestranný rozvoj svého území a o potřeby občanů statutárního města Brna, a že je řízen prostřednictvím koncernových pokynů, které jsou pro řízené osoby, jimž jsou určeny, závazné, kdy obviněný tedy nemůže jemu ze strany statutárního města Brna udělený koncernový pokyn jakožto jedna ze řízených osob odmítnout. Nadto Úřad poukazuje i na skutečnost, že oblast možného působení statutárního města Brna při udělování koncernových pokynů je dle čl. I odst. 3 koncernové smlouvy natolik široká, že obsáhne valnou většinu či v zásadě všechny činnosti obviněného. Lze například také poukázat na čl. 9 odst. 9.4 koncernové smlouvy, v němž je mj. konstatováno, že cílem finanční politiky (koncernu SMB) je zajistit statutárnímu městu Brnu vliv nad řízením financí v koncernu, či na čl. 9 odst. 9.6 koncernové smlouvy, v němž je jasně deklarováno, že cílem investiční politiky (koncernu SMB) je mj. to, aby statutární město Brno mohlo realizovat své investice a aby se snížila finanční zátěž rozpočtu statutárního města Brna. V čl. 9 odst. 9.12 koncernové smlouvy je pak taktéž deklarováno, že cílem politiky společenské odpovědnosti (koncernu SMB) je všestranný ekonomický, kulturní a společenský rozvoj statutárního města Brna, podpora občanské sounáležitosti a zvyšování kvality života všech jeho občanů, a to v různých oblastech. Celkově tak z uvedeného plyne, že statutární město Brno si vědomě a záměrně chtělo ponechat nad řízenými osobami, tedy i obviněným, takovou kontrolu, aby skrze ně mohlo uplatňovat veřejné zájmy, potažmo realizovat své investice, kontrolovat finanční toky a optimalizovat své vlastní finanční zatížení. Z uvedeného je dle Úřadu zřejmé, že stanovy obviněného ve spojení s koncernovou smlouvou formálně připouštěly možnost situace, resp. mechanismu fungování, kdy obviněný nepůsobí jako „běžný“ podnikatelský subjekt a nerozhoduje se samostatně pouze na základě svých hospodářských zájmů, neboť jeho podnikatelské chování je (resp. může být) ovlivněno ingerencemi statutárního města Brna v rámci koncernu SMB, jehož je členem. Bylo totiž formálně jasně zakotveno, že obviněný je veden i jinými než hospodářskými zájmy a že tyto jiné, veřejně prospěšné zájmy mají dokonce přednost před jeho vlastními zájmy. Současně bylo fungování obviněného formálně nastaveno tak, že statutární město Brno si skrze stanovy ve spojení s koncernovou smlouvou ponechalo rozhodující vliv nad činností obviněného, když si z pozice veřejného zadavatele prosazujícího veřejné zájmy ponechalo možnost vstoupit de facto v jakékoliv otázce do fungování obviněného tak, že mu mohlo nařídit plnění (potřeb veřejného zájmu) a obviněný bez ohledu na ekonomičnost či účelnost takového kroku pro něj musel takový pokyn splnit. Jinak řečeno si statutární město Brno ponechalo konkrétní rozhodující vliv, vymykající se běžnému akcionářskému vlivu, prostřednictvím něhož si zajistilo „poslušnost“ obviněného ve smyslu možnosti uplatňování potřeb veřejného zájmu na úkor ekonomických principů obviněného. Takovýto nadstandardní mechanismus možné ingerence statutárního města Brna v kontextu potlačení hospodářského působení společnosti a jejích vlastních hospodářských zájmů, a naopak upřednostňování veřejného zájmu a prosazování potřeb veřejného zájmu pak nelze vnímat jako jakkoliv bagatelní a snižovat jeho významnost, jak se snaží činit obviněný, právě naopak je tento v kontextu výše uvedených rozsudků SDEU stěžejní při posuzování otázky postavení subjektu jakožto veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona.[12]

93. Úřad dále uvádí, že nepřehlíží rozsudek SDEU ze dne 12. 12. 2002, C-470/99[13], který (stejně jako obviněný ve svých vyjádřeních) poukazuje na skutečnost, že závěr ohledně postavení veřejného zadavatele nemůže být založen jen na formálních dokumentech (jako jsou např. právě stanovy obviněného), nýbrž že je nutné vycházet i z toho, jak daná osoba skutečně postupuje a jak se na relevantním trhu „chová“, a to v konkrétní relevantní době. Nicméně je třeba vnímat uvedené závěry SDEU v kontextu případu, ve vztahu ke kterému tyto byly konstatovány. V uvedeném rozsudku SDEU učinil tyto závěry za situace, kdy z formálních zakládacích dokumentů subjektu neplynulo, že by tento subjekt byl zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (nemajících průmyslovou či obchodní povahu), nicméně následně u něj došlo k materiálním změnám nepromítnutým do znění těchto zakládacích dokumentů, jež vedly k tomu, že reálně potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou či obchodní povahu uspokojoval. Stály proti sobě tedy dva výklady, a to výklad, že je rozhodné pouze formální zakotvení činností a cílů v zakládacích dokumentech, a výklad, dle kterého je třeba „rozšířit“ definici veřejného zadavatele i na ty subjekty, které sice uvedené formálně nemají ve svých zakládacích dokumentech, ale fakticky nakonec naplňují potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou či obchodní povahu. SDEU se nakonec přiklonil k výkladu druhému, přičemž konstatoval, že ač sice např. ze zakládacích dokumentů řešeného subjektu by naplnění znaků postavení veřejného zadavatele nemuselo plynout, fakticky subjekt tyto znaky naplňuje, a tudíž je i takový subjekt třeba považovat za veřejného zadavatele. Tuto úvahu SDEU učinil na podkladě myšlenky, že by nebyl plně zachován užitečný účinek směrnice, pokud by použití směrnice na subjekt, který splňuje podmínky veřejného zadavatele, mohlo být vyloučeno pouze z toho důvodu, že úkoly ve veřejném zájmu nebyly subjektu svěřeny v době jeho založení, potažmo tyto mu nebyly svěřeny formálně (tj. tak, aby odrážely změny v jeho skutečném působení). Úřad tak má za to, že uvedené nelze číst tak, že formální nastavení, ať je jaké je, je vždy nerozhodné, ale spíše tak, že uvedený rozsudek rozšířil výklad postavení veřejného zadavatele i na případy, kdy sice formální nastavení fungování subjektu nevede k závěru o jeho postavení jako veřejného zadavatele, nicméně materiálně tak daný subjekt funguje, aby se zabránilo účelovému obcházení směrnic (potažmo zákona). Jinými slovy, dle přesvědčení Úřadu je třeba odlišovat tuto situaci od situací opačných, kde naopak již formální nastavení skýtá informace o uspokojování potřeb veřejného zájmu nemajících průmyslovou či obchodní povahu. Dle Úřadu tedy nelze vnímat skutečnost, že je uvedené formálně naplněno (což připouští i obviněný – viz jeho vyjádření ze dne 22. 7. 2024), jako nerozhodnou, neboť pokud je určitý mechanismus fungování formálně zakotven, může být tento kdykoliv využit a tuto potencialitu nelze přehlížet. K tomu lze poukázat např. i na případ řešený v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 43/2023–540 ze dne 12. 12. 2024, kde byla řešena sice odlišná problematika, a to problematika otázky existence provozních jednotek s funkční samostatností při zadávání veřejných zakázek, nicméně závěry zde učiněné lze připodobnit výše nastíněné úvaze Úřadu. V tomto případě bylo totiž konstatováno, že pokud již formální natavení fungování subjektu zjevně neumožňuje hodnotit organizační jednotku subjektu jakožto samostatnou při zadávání veřejných zakázek kvůli možnosti zasahovat do tohoto procesu ze strany jiných organizačních jednotek subjektu, příp. jeho ústředních orgánů, není rozhodné, zda se podle uvedeného formálního nastavení daný subjekt a jeho organizační jednotky skutečně v praxi řídí či nikoliv, neboť problematické je již ono formální nastavení umožňující takové fungování. Úřad tak akcentuje, že zde je skutková situace odlišná od poukazovaného případu řešeného u SDEU, kde byla vyzdvihována nutnost materiálního zkoumání fungování subjektu, neboť zde již formální nastavení fungování obviněného nese znaky postavení veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona (a toto nastavení bylo možné kdykoliv využít), což nelze apriori přehlížet. Úřad však na tomto místě konstatuje, že vzal při svých závěrech v potaz i reálné fungování obviněného, přičemž dospěl k závěru, že vyjma toho, že shora uvedený mechanismus fungování obviněného byl po celou dobu připuštěn formálně, projevil se v rozhodném období i v praxi, k čemuž Úřad uvádí následující.

94. Úřad dotčené demonstruje na projektu multifunkční haly, kde došlo právě k materiálnímu využití výše popsaného upřednostnění veřejných zájmů, respektive k projevu toho, že obviněný se nerozhoduje samostatně a nefunguje jako běžný podnikatelský subjekt řídící se čistě hospodářskými zájmy a podle hospodářských principů, potažmo operující za standardních tržních podmínek. Jak vyplývá ze zjištěných skutečností uvedených výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, statutární město Brno v minulosti několikrát zvažovalo možnost vybudovat na svém území multifunkční halu, která by sloužila jako zázemí pro vrcholový a výkonnostní sport a další akce pro veřejnost. Ostatně strategická vize dobudovat ve statutárním městě Brně do roku 2030 sportovní infrastrukturu pro vrcholový a výkonnostní sport tak, aby se všechna olympijská odvětví mohla realizovat na nejvyšší mezinárodní úrovni s odpovídajícím zázemím pro nastupující generaci, potažmo vybudovat multifunkční halu sloužící sportovním, kulturním a společenským aktivitám je zakotvena v koncepci sportu statutárního města Brna na roky 2018 až 2030 (a obecně nutnost dobudovat sportovní infrastrukturu pro vrcholový, výkonností i rekreační sport je i v dalších koncepčních dokumentech statutárního města Brna a Jihomoravského kraje). Zvažovanou lokalitou výstavby multifunkční haly byla mj. lokalita Za Lužánkami, na místě nevyužívaného fotbalového stadionu, tento záměr však byl následně přehodnocen s tím, že nejvhodnější lokalitou bude západní část areálu obviněného. V návaznosti na výběr této lokality byla v červnu roku 2019 výlučně pro potřeby statutárního města Brna společností Pricewaterhou­seCoopers zpracována „Analýza vybraných otázek týkajících se možnosti vybudování multifunkční haly na pozemcích městem 100% vlastněné společnosti Veletrhy Brno, a.s.“, kde byly ve vztahu k rozhodování statutárního města Brna o optimální variantě financování a realizaci projektu výstavby (a provozu) multifunkční haly zkoumány zde blíže popsané varianty investorského a vlastnického modelu multifunkční haly, a to s ohledem na finanční, daňové a další aspekty.[14] Zde Úřad akcentuje, že se v případě projektu výstavby multifunkční haly nejedná o žádný marginální projekt, kdy již dle dotčené analýzy společnosti Pricewaterhou­seCoopers mohly celkové investiční náklady na výstavbu multifunkční haly přesáhnout 2 miliardy Kč bez DPH (v současnosti pak tyto náklady danou částku vysoce překračují, jak vyplývá např. z vyjádření obviněného ze dne 9. 10. 2024). Zvažovanými investory multifunkční haly byli mj. samotné statutární město Brno, kdy bylo počítáno mj. s veřejnými finančními prostředky, především dotacemi od státu a Jihomoravského kraje (které byly ústně přislíbeny), a obviněný, jenž měl taktéž být případným příjemcem nevratných dotací ze strany statutárního města Brna, státu a Jihomoravského kraje (které byly ústně přislíbeny) a v jehož případě bylo počítáno rovněž s tím, že pokud by podmínky financujících institucí nebyly příznivé, mohlo by statutární město Brno poskytnout obviněnému úvěrovou garanci, jakož i s tím, že v případě nutnosti by statutární město Brno sanovalo obviněnému ztrátu (naopak v případě zainteresování soukromé obchodní společnosti bez veřejné majetkové účasti nebylo počítáno se sanováním případných ztrát dané společnosti, tedy ztráta měla jít čistě na „vrub“ tohoto soukromého subjektu).V ná­vaznosti na výběr varianty, kdy investorem výstavby bude právě obviněný[15], statutární město Brno udělilo obviněnému dne 11. 9. 2019 koncernový pokyn č. 02/2019, dle kterého měl obviněný zajistit stavební povolení pro projekt výstavby multifunkční haly v jeho areálu, včetně zajištění dokumentace pro územní rozhodnutí a dokumentace pro stavební povolení a včetně objemové studie podoby daného projektu, a dne 13. 2. 2020 koncernový pokyn č. 01/2020, jehož předmětem bylo uzavření dodatku k nájemní smlouvě mezi obviněným a společností „Národní stavební centrum s.r.o.“, jehož obsahem byl zánik nájemního vztahu k pozemkům, na kterých měla být realizována výstavba multifunkční haly, k 31. 12. 2020 a finanční kompenzace společnosti „Národní stavební centrum s.r.o.“ ve výši max. 3 000 000 Kč.V kon­cernových pokynech č.  02/2019 a 01/2020 pak bylo rovněž mj. uvedeno, že je jimi „naplněn koncernový zájem […] definovaný mj. jako péče o všestranný rozvoj […] území a o potřeby občanů statutárního města Brna“ a že „případnou újmu řízené osoby společnosti Veletrhy Brno, a.s., vzniklou v důsledku realizace projektu nahradí řídící osoba – statutární město Brno. […] Újma společnosti Veletrhy Brno, a. s. by přicházela v úvahu patrně v případě, kdy by investice Multifunkčního pavilonu byla definitivně zmařena, což se v této fázi nejeví jako pravděpodobné“. Oba výše uvedené koncernové pokyny obviněný splnil, a dále tak pokračovala příprava realizace výstavby multifunkční haly na pozemcích obviněného.[16] Následně však s ohledem na opatření vlády České republiky přijatá v souvislosti s šířením epidemie nemoci COVID-19 došlo k výraznému omezení, resp. zastavení podnikatelské činnosti obviněného, pročež obviněný přestal být schopen nést významnou část ekonomické podpory projektu výstavby multifunkční haly, tj. být investorem výstavby této haly, jak bylo do doby epidemie nemoci COVID-19 předpokládáno, a bylo tak rozhodnuto o vynětí projektu z gesce obviněného, jak vyplývá mj. z vyjádření obviněného ze dne 9. 10. 2024[17]. V návaznosti na to bylo ukončeno memorandum ze dne 14. 11. 2018 a bylo uzavřeno nové memorandum ze dne 28. 1. 2021, z něhož vyplývá, že obviněný se v mezích právních předpisů zavázal převést do vlastnictví statutárního města Brna (případně v části do vlastnictví společnosti ARENA BRNO, a.s.) pozemky pro vybudování haly a souvisejících komunikací, umožnit statutárnímu městu Brnu využít podlicence k dotčeným stupňům projektové dokumentace a učinit další právní jednání a právní kroky nezbytné pro realizaci projektu. Následně taktéž byla mezi obviněným a statutárním městem Brnem v souvislosti s plněním koncernových pokynů č. 02/2019 a 01/2020 uzavřena dne 11. 2. 2021 smlouva o náhradě újmy statutárním městem Brnem ve výši 34 036 500 Kč, dne 2. 12. 2021 smlouva o náhradě újmy statutárním městem Brnem ve výši 15 911 500 Kč a dne 2. 5. 2022 smlouva o náhradě újmy statutárním městem Brnem ve výši 528 044 Kč. V dotčených smlouvách o náhradě újmy je v souladu s výše uvedeným konstatováno, že „[s] ohledem k opatřením Vlády ČR přijatých proti šíření epidemie nemoci COVID-19 došlo k výraznému omezení podnikatelské činnosti BVV, v důsledku čehož se BVV nadále nemůže podílet na spolufinancování Projektu. Prostředky vynaložené BVV na plnění Koncernových pokynů č. 02/2019 a č. 01/2020 […] tak v důsledku negativního dopadu epidemie nemoci COVID-19 do podnikání BVV a ztráty schopnosti BVV být investorem MFH představují újmu, k jejíž úhradě je v souladu s Deklarací koncernu SMB zavázáno Město jakožto řídící osoba Koncernu SMB“. Současně dne 28. 1. 2021 obdržel obviněný od statutárního města Brna v souvislosti s realizací projektu výstavby multifunkční haly koncernový pokyn č. 1/2021, jehož předmětem byla příprava demoličních a stavebních prací vyvolaných zamýšlenou realizací dotčeného projektu a jejich realizace (vybudování plotu oddělujícího areál obviněného od ploch multifunkční haly, vybudování nových bran apod.), přičemž tento byl aktualizován koncernovým pokynem č. 2/2023 ze dne 10. 10. 2023 (a dále též koncernovým pokynem č. 7/2024). Pro úplnost Úřad opakuje, že v důsledku plnění koncernového pokynu č. 1/2021 byla mezi obviněným a statutárním městem Brnem uzavřena dne 23. 11. 2022 smlouva o náhradě újmy statutárním městem Brnem ve výši 11 985 96­0,59 Kč, dne 17. 7. 2023 smlouva o náhradě újmy statutárním městem Brnem ve výši 10 395 130,24 Kč, dne 4. 12. 2023 smlouva o náhradě újmy statutárním městem Brnem ve výši 48 126 443,18 Kč a dne 25. 10. 2024 smlouva o náhradě újmy statutárním městem Brnem ve výši 98 265 465,35 K­č.[18] Úřad dodává, že prostřednictvím kupní smlouvy uzavřené dne 25. 10. 2022 došlo k odprodeji pozemků ve vlastnictví obviněného společnosti ARENA BRNO, a.s., a to za cenu 184 560 000 Kč vč. DPH, přičemž v dotčené smlouvě bylo mj. deklarováno, že kupující obdrží od statutárního města Brna finanční prostředky ve výši nejméně 184 560 000 Kč určené na platbu kupní ceny.

95. Dle Úřadu přitom lze i s ohledem na výše uvedené konstatovat, že projekt multifunkční haly byl od počátku strategickým projektem především samotného statutárního města Brna, kdy potřeba vybudovat na jeho území multifunkční pavilon, který by sloužil jako zázemí pro vrcholový a výkonnostní sport a další akce pro veřejnost, vyplývá nejen z koncepčních materiálů (např. z koncepce sportu statutárního města Brna na roky 2018 až 2030), ale rovněž např. z analýzy společnosti Pricewaterhou­seCoopers, kde je uvedeno, že „[s]nahou SMB je naplnění cílů definovaných ve strategických dokumentech města vybudováním sportovní infrastruktury pro vrcholový a výkonnostní sport a pokrýt tak deficit investic do nové a moderní sportovní infrastruktury“, že „[v]ýstavbou multifukční haly SMB řeší dlouhodobě identifikované nedostatky ve sportovní oblasti a zajištění kvalitní péče o zdraví obyvatel“, a to v podobě„[n]e­dostatečných investic do nové a moderní sportovní infrastruktury v SMB“,„[p]ot­řeby rozšiřování sportovní infrastruktury pro rekreační, výkonnostní a vrcholový sport“,„[p]ot­řeby dobudování sportovní infrastruktury, aby se mohla všechna olympijská odvětví v Brně realizovat na nejvyšší mezinárodní úrovni s odpovídajícím zázemím“,„[p]od­pory sportování a sportovních aktivit obyvatel jako nástroje zdravého životního stylu“a„[p]od­pory nabídky v oblasti sportu a turistiky“, a že „[v]ýstavba multifunkční haly je v současnosti prioritním infrastrukturním projektem SMB“. Uvedené vyplývá i z memoranda ze dne 14. 11. 2018, v němž je uvedeno, že „[s]tavba bude využívána jak pro komerční, tak nekomerční účely, s důrazem na umožnění jejího využití ze strany sportovních a kulturních organizací i občanů města Brna a Jihomoravského kraje“.[19]Os­tatně i sám obviněný ve vyjádření ze dne 22. 7. 2024 konstatuje, že „[d]ůvodem pro udělení Koncernového pokynu č. 02/2019 byl záměr statutárního města Brna vybudovat Multifunkční pavilon pro pořádání sportovních a kulturních akcí“. Z analýzy společnosti Pricewaterhou­seCoopers je také zřejmé, jak bylo nastíněno výše, že z pohledu statutárního města Brna bylo zvažováno několik variant investorského a vlastnického modelu multifunkční haly, a to s ohledem na jejich výhody a nevýhody, daňové dopady, rizika veřejné podpory apod., tj. i z pohledu různých právních předpisů, přičemž jednou z těchto variant byla i ta, že investorem multifunkční haly by bylo samotné statutární město Brno. Vhodným investorem projektu se nicméně (i na podkladě dotčené analýzy) ukázal zjevně být obviněný, kdy statutární město Brno mohlo společnost obviněného de facto využít jako vlastní „organizační jednotku“ a jako nástroj pro uspokojení potřeby veřejného zájmu a těžit přitom i z analýzou dotčených právních předpisů. Obviněnému byla následně realizace projektu výstavby multifunkční haly skrze v této souvislosti prvně udělený koncernový pokyn č. 02/2019 de facto „zadána“ (s ohledem na z koncernové smlouvy vyplývající nemožnost obviněného koncernové pokyny odmítnout), tj. statutární město Brno svůj záměr realizace daného projektu ve veřejném zájmu skrze koncernový pokyn č. 02/2019 v zásadě „zpečetilo“ (a pokračovalo tak i dalšími koncernovými pokyny zmíněnými výše).[20] Nadto Úřad uvádí, že statutární město Brno ostatně podklady pro realizaci daného projektu na pozemcích obviněného připravovalo i skrze další společnosti z koncernu SMB, jak bylo uvedeno výše. Záměr statutárního města Brna pokračovat v projektu multifunkční haly pak setrval i poté, co obviněný přestal být schopen nést významnou část ekonomické podpory tohoto projektu, jak vyplývá např. z memoranda ze dne 28. 1. 2021, což dle Úřadu opět svědčí o tom, že se od počátku jednalo o strategický projekt právě především samotného statutárního města Brna. Z popsaného je dle Úřadu patrné, že obviněný v dané věci vůbec nefiguroval jako samostatný hospodářský subjekt rozhodující se na základě vlastní úvahy podle hospodářských kritérií, ale bylo za něj o celé situaci rozhodnuto ze strany statutárního města Brna, a to ve veřejném zájmu. Obviněný pak dané koncernové pokyny plnil, resp. plnit musel, a to zjevně s cílem naplnění veřejného zájmu, neboť tyto pokyny ani nemohou být ukládány za jiným cílem a ostatně deklarace veřejného zájmu je v nich i jednoznačně konstatována. K tomu je třeba akcentovat, že z analýzy společnosti Pricewaterhou­seCoopers mj. také plyne, že statutární město Brno chtělo pro účely realizace projektu maximalizovat finanční prostředky z veřejných zdrojů, kdy bylo pro daný projekt počítáno s dotačními prostředky od některých subjektů, a pro variantu, kdy by měl být investorem obviněný, bylo také počítáno s tím, že by statutární město Brno mohlo dát záruky za účelem získání výhodnějšího financování ze strany obviněného a že v případě nutnosti by byla ztráta související s realizací projektu ze strany statutárního města Brna sanována. Vše uvedené tedy vede k závěru, že zde existovala potřeba veřejného zájmu, pro jejíž realizaci byl (bez ohledu na svou vlastní vůli) zvolen obviněný, kdy plnění této potřeby veřejného zájmu nebylo a ani nemělo být realizováno za standardních tržních podmínek.

96. Pokud pak obviněný tvrdí, že se jednalo (i) o jeho ekonomický zájem, je třeba akcentovat, že uvedené neplyne z dostupných podkladů, když z těchto naopak vyplývá, že statutární město Brno se od počátku realizace ve formě, kdy měl být investorem obviněný, rozhodovalo bez ohledu na ekonomické zájmy obviněného – z analýzy společnosti Pricewaterhou­seCoopers například plyne, že v dané době mělo statutární město Brno informace, že tato varianta realizace projektu může přinést obviněnému nezdravou finanční zátěž (při financování i jen většiny nákladů ze strany obviněného by byla překročena zdravá míra zadluženosti i věřitelského rizika obviněného), kdy ani dodatečná analýza nezkonstatovala, že by se nutně mělo jednat o ekonomický zájem obviněného, když zde bylo uvedeno, že pouze za určitých okolností by dotčený projekt mohl zapadat do podnikatelských aktivit obviněného. Je nicméně zjevné, že ekonomické aktivity obviněného nebyly hlavním iniciátorem či zaměřením celého projektu, neboť bez ohledu na vše uvedené statutární město Brno rozhodlo o dotčené variantě realizace projektu a za tímto účelem uskutečnilo tento svůj zájem, potažmo zájem veřejné potřeby skrze obviněnému udělené koncernové pokyny. Jinými slovy z ničeho nevyplývá, že by měl obviněný v dané otázce svobodnou vůli, kdy naopak je zřejmé, že bez ohledu na jeho možné nezdravé ekonomické zatížení bylo rozhodnuto ze strany statutárního města Brna o tom, že obviněný ve veřejném zájmu musí vykonat příslušné činnosti. De facto tedy nezáleželo na otázce ekonomického zájmu obviněného, neboť ať by tento byl jakýkoliv, byl „přebit“ rozhodnutím statutárního města Brna, že uskuteční výstavbu multifunkční haly ve veřejném zájmu, a to v městem zvoleném modelu (což mělo přednost před jakýmikoliv zájmy obviněného). V této souvislosti nelze odhlédnout ani od skutečnosti, že o „oslabení“ tvrzeného ekonomického zájmu obviněného na realizaci projektu výstavby multifunkční haly svědčí i fakt, že daný projekt byl dlouhodobě označován jakožto nevýnosný či ztrátový a měl být bez poskytnutí veřejných prostředků ekonomicky neúnosný, což potvrzuje nejen výše zmiňovaná analýza společnosti Pricewaterhou­seCoopers, ale i např. rozhodnutí Evropské komise ze dne 13. 7. 2023 týkající se podpory výstavby multifunkční haly ve statutárním městě Brně, kde je mj. uvedeno, že české orgány prokázaly, že projekt by se bez podpory neuskutečnil, neboť pro soukromého investora není ekonomicky životaschopný, tj. bez podpory by se aréna této velikosti nepostavila. Zde lze jen pro úplnost opětovně konstatovat, že z analýzy společnosti Pricewaterhou­seCoopers plyne, že již v době úvodního zvažování možných variant realizace projektu na pozemcích obviněného se jednalo o náklady na výstavbu ve výši 1,5 až 2 miliardy Kč (nikoliv jen jedné miliardy Kč, jak tvrdí obviněný), a opětovně je třeba poukázat i na již výše zmíněné skutečnosti ohledně finančního zajištění daného projektu, tedy že s ohledem na takto vysoké náklady bylo počítáno s poskytnutím dotací na daný projekt a případně i zajištěním financování ze strany „EIB“ za případné záruky statutárního města Brna, potažmo sanováním ztráty při realizaci projektu ze zdrojů statutárního města Brna.

97. I kdyby nicméně Úřad připustil argumentaci obviněného, že se z jeho strany a strany statutárního města Brna jednalo o zájem společný, resp. že se v rámci dotčeného projektu zájmy obou těchto subjektů provázaly a že zde tedy na počátku existoval jak veřejný zájem statutárního města Brna, tak čistě ekonomický zájem obviněného a právě v souladu s tímto ekonomickým zájmem obviněný jednal, je třeba akcentovat, že potom udělení příslušných koncernových pokynů nebylo potřebné, respektive nedávalo smysl jiný, než že byla zajištěna realizace projektu mimo to, aby ho muselo realizovat samotné statutární město Brno jakožto zadavatel v režimu zákona, kdy realizovat jej měl subjekt „mimo“ zadavatelské postavení, ale zároveň za podmínek netržních, tedy de facto „pojistilo“ obviněného před případnou zátěží projektu. Díky koncernovým pokynům byl totiž stanoven mechanismus krytí případných „ztrát“ souvisejících s danými činnostmi ze strany statutárního města Brna, který by, pokud by se mělo jednat o standardní situaci při postavení běžného podnikatelského subjektu (tj. soukromo­právního subjektu rozhodujícího se na základě svého soukromého zájmu), nemohl být takto nastaven, respektive by ani takto nastaven nebyl, jak plyne z analýzy společnosti Pricewaterhou­seCoopers (viz část věnovaná zvažované variantě zapojení společnosti ze soukromé sféry). Zde je pak třeba vnímat právě tu skutečnost, že díky uložení plnění skrze koncernové pokyny je fakticky obviněný zbaven rizik běžně s takovýmto investičním rozhodnutím souvisejících, když má mj. zajištěno krytí případné ztráty z takovéto investice. Pokud tedy obviněný tvrdí, že se v daném případě řídil čistě svým ekonomickým zájmem, pak tento zcela jistě nebyl tvořen za standardních tržních podmínek, neboť (nad rámec výše zmiňovaných přislíbených dotačních prostředků či možného finančního jištění ze strany statutárního města Brna) měl obviněný díky „krytí“ daného projektu ze strany statutárního města Brna zajištěno pokrytí případných rizik a ztrát, tedy byl zbaven rizik svých rozhodnutí a nutnosti nést případné následky těchto rozhodnutí. Takovýto princip je přitom zcela zjevně neakceptovatelný z pohledu zákona v kontextu řešeného, neboť zasahuje do fungování obviněného jakožto hospodářského subjektu, který nemusí být díky tomu na rozdíl od ostatních hospodářských subjektů vystaven běžným tržním jevům, resp. tento princip umožňuje statutárnímu městu Brnu poskytovat obviněnému zjevnou netržní výhodu, když statutární město Brno může de facto jakékoliv plnění obviněného „přikrýt“ koncernovým pokynem, z čehož obviněnému plynou nezpochybnitelné výhody. Nadto v okamžiku, kdy se obviněný dostal do ekonomických potíží a daný projekt pro něj přestal být ekonomicky únosný a generoval mu ztráty (jak plyne mj. z textu dotčených smluv o náhradě škody a ze samotných vyjádření obviněného), statutární město Brno obviněnému pomohlo, projekt od něj převzalo, tedy zachránilo jej před dalšími riziky a ztrátami, a dosavadní náklady, potažmo ztráty obviněnému saturovalo, jak bylo popsáno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí (k tomu lze poukázat na skutečnost, že v dotčených koncernových pokynech bylo uvedeno, že „újma“ společnosti obviněného by přicházela v úvahu patrně v případě, kdy by investice multifunkčního pavilonu byla definitivně zmařena, což však naplněno nebylo, přesto statutární město Brno obviněnému sanovalo dosavadní náklady/ztráty a nadto celý projekt od něj převzalo). I z uvedeného je patrné, že obviněný rozhodně nefunguje jako ostatní běžné tržní subjekty, neboť statutární město Brno vytvořilo pro obviněného záchrannou síť a pak i „přispěchalo“ obviněnému v jeho tíživé ekonomické situaci na pomoc, což je krok, který je zcela jistě projevem právě výše nastíněné nadstandardní ingerence statutárního města Brna do fungování obviněného jakožto hospodářského subjektu. Pro úplnost lze dodat, že je jen stěží představitelné, že pokud by se nejednalo o obviněného jakožto strategickou společnost statutárního města Brna, ale jiný subjekt, tak by se statutární město Brno rozhodlo „převzít“ nevýnosný projekt a uhradit takovému subjektu v plné výši veškeré dosud jím vynaložené náklady. Respektive lze si jen stěží představit, že by statutární město Brno, i kdyby mělo na daném projektu i vlastní zájem, od subjektu, který se zavázal sám v souladu se svými ekonomickými zájmy být investorem projektu, ale dostal se do potíží s financováním tohoto projektu, „převzalo“ bez dalšího kompletní realizaci projektu „za plnou cenu“ a sanovalo mu výdaje s tím související (což je mimo jiné uvedeno i v samotné analýze společnosti Pricewaterhou­seCoopers v části týkající se zvažovaní zapojení soukromé společnosti jako jedna z výhod takového řešení realizace projektu). Ostatně to, že by zjevně bylo statutární město Brno ochotno obviněnému pomoct i mimo rámec koncernových pokynů, pokud by se dostal při realizaci daného projektu do potíží, bylo nastíněno již právě ve výše zmíněné analýze společnosti Pricewaterhou­seCoopers, když zde bylo operováno s případným sanováním ztrát obviněného ze strany statutárního města Brna (nad rámec dotačních prostředků a prostředků získaných díky záruce statutárního města Brna za zvýhodněných podmínek).

98. Zde je pak třeba akcentovat, že Úřad nemůže připustit situaci, kdy by zde existoval subjekt, který tvrdí, že jedná čistě v souladu se svými ekonomickými zájmy a na základě ekonomických principů, tedy mj. nese veškerá rizika a ztráty ze svých rozhodnutí, ale „pro jistotu“ jeho rozhodnutí a investice veřejnoprávní subjekt „přikryje“ mechanismem poskytujícím mu jasné netržní pojistky a záruky. Jinými slovy nelze připustit existenci takovéhoto subjektu, který bude mezi uvedeným „přeskakovat“, jak se mu to zrovna hodí, a požívat „výhod“ obojího, tedy využívat záruk a výhod poskytnutých v návaznosti na uplatňování potřeb veřejného zájmu a benefitovat z takového nastavení, ale zároveň neuplatňovat zákon o zadávání veřejných zakázek s odůvodněním, že se řídí ekonomickými zájmy a ekonomickými principy. Pokud se obviněný má řídit pouze ekonomickým zájmem, pak v kontextu šetřené věci nelze přehlížet, že v situaci, kdy to přestane být finančně únosné, uplatní obviněný všechny pojistky a výhody koncernu SMB a koncernových pokynů statutárního města Brna (udělených ve veřejném zájmu), které dotčený krok učiněný údajně na základě ekonomického rozhodnutí obviněného „přikryjí“, ani to, že následně žádá statutární město Brno o pomoc kvůli nelehké ekonomické situaci a snaží se z tohoto svého údajně ekonomického rozhodnutí „vyvázat“, ale za současného sanování ztráty. V tomto smyslu lze tedy shrnout, že celý takto nastavený a uplatňovaný mechanismus fungování obviněného umožňuje statutárnímu městu Brnu poskytovat obviněnému zjevnou netržní výhodu, když statutární město Brno může de facto jakékoliv plnění obviněného pokrýt koncernovým pokynem, z čehož obviněnému plynou nezpochybnitelné výhody, kdy však obviněný žádné takové plnění nezadává v režimu zákona o zadávání veřejných zakázek. Je také třeba vnímat, že takto nastavený mechanismus fungování může být de facto užit ve vztahu k jakékoliv činnosti obviněného. Takovouto situaci pak nelze hodnotit jinak, než jako jasné vybočení z rámce fungování za standardních tržních podmínek a jako běžný, samostatný podnikatelský subjekt.

99. Úřad dále uvádí, že skutečnost, že obviněný není v rámci svého podnikatelského rozhodování plně samostatný, resp. že plně nefunguje za standardních tržních podmínek a že statutární město Brno do jeho činnosti nadstandardně vstupuje ve smyslu potlačování hospodářského působení společnosti a jejích vlastních hospodářských zájmů, dokreslují i „novější“ koncernové pokyny statutárního města Brna předložené obviněným v rámci jeho vyjádření ze dne 9. 10. 2024. Lze zmínit např. koncernový pokyn č. 1/2023, jímž se od zde identifikovaných řízených osob (tj. mimo jiné obviněného) vyžaduje umožnění využití nemovitých věcí v jejich vlastnictví pro účely realizace projektů participativního rozpočtu statutárního města Brna, tj. tímto jsou zjevně prosazovány potřeby veřejného zájmu nepodléhající ekonomickým zájmům a principům. V kontextu „nesvobody“ obviněného pak lze zmínit také např. koncernový pokyn č. 2/2024, jenž zde identifikovaným řízeným osobám (tj. mimo jiné obviněnému) ukládá uzavírat smlouvy o sdružených službách dodávky elektřiny nebo plynu, případně smlouvy o dodávce elektřiny nebo plynu se společností „Energie Teplárny Brno, s.r.o.“ jako dodavatelem, a to s počátkem dodávky od roku 2025, případně s pozdějším počátkem dodávky, pokud již mají uzavřenu smlouvu s dodavatelem elektřiny nebo plynu na toto období, či koncernový pokyn č. 1/2024, jehož předmětem je koordinace a synchronizace vybraných záměrů v oblasti informačních a komunikačních technologií v rámci koncernu SMB, kdy zde identifikovaným řízeným osobám (tj. mimo jiné obviněnému) je uloženo informovat příslušné orgány statutárního města Brna o zde blíže vymezených záměrech zahájení poskytování nebo podstatné změny v poskytování plnění v oblasti ICT a zahájit realizaci těchto záměrů de facto pouze se souhlasem a za podmínek těchto orgánů. Lze také poukázat i na dřívější koncernové pokyny, např. koncernový pokyn č. 03/2019, jehož předmětem byl prodej zde identifikovaného nemovitého majetku ve vlastnictví obviněného statutárnímu městu Brnu, a koncernový pokyn č. 02/2020, jehož prostřednictvím bylo obviněnému v souvislosti s výskytem koronaviru SARS-CoV-2 uloženo vybudovat do konce roku 2020 technické zázemí provizorní nemocnice v rámci pavilonu G2. I tyto koncernové pokyny dokládají, že jednak se nejedná o ojedinělý postup statutárního města Brna v ingerenci do samostatného fungování obviněného, ale že současně zjevně opakovaně nejsou hospodářské zájmy obviněného ve vztahu k jeho určitým činnostem cílem či účelem těchto činností, naopak se skrze obviněného realizují veřejné zájmy nemající průmyslovou a obchodní povahu, a to např. ve smyslu výše zmíněného koncernového pokynu č. 1/2023 kdykoliv si takto statutární město Brno určí. Ve světle uvedeného pak nelze připustit snahu obviněného o „izolaci“ jeho fungování při počátku řešení multifunkční haly, když je zjevné, že i v dřívějším a i v pozdějším období bylo formálně i materiálně fungování obviněného stále stejné.

100. V návaznosti na vše výše uvedené tak Úřad konstatuje, že kritérium standardního fungování v hospodářských vztazích v kontextu řízení se hospodářskými zájmy (vč. snahy o dosahování zisku, nesení rizik a ztrát ze své činnosti a vstupování do hospodářské soutěže za stejných podmínek jako ostatní subjekty) tak, jak by v případě podnikatelských subjektů mělo být standardně nastaveno, není v případě obviněného jediným podstatným aspektem provozování jeho činnosti, neboť činnost obviněného je ovlivněna jeho vztahem ke koncernu SMB, tedy celkově jeho fungováním „ke službám“ koncernu SMB, kdy podnikatelská „svoboda“ obviněného z hlediska jeho samostatného ekonomického rozhodování je tímto minimálně v určité části činnosti potlačena ve prospěch uspokojování potřeb veřejného zájmu, jak je zřetelně zakotveno ve stanovách obviněného a koncernové smlouvě a jak se ukázalo mj. právě na Úřadem předestřeném příkladu projektu multifunkční haly (kdy statutární město Brno skrze výše uvedené koncernové pokyny uplatnilo přes obviněného svůj veřejný zájem na realizaci daného projektu), ale i v rámci dalších výše zmíněných koncernových pokynů. Pokud jde pak o otázku, zda obviněný v rámci relevantního trhu působí za standardních tržních podmínek, resp. o otázku, podle čeho se obviněný při své činnosti rozhoduje, s ohledem na shora uvedené skutečnosti týkající se celého mechanismu fungování koncernových pokynů a souvisejícího krytí rizik a ztrát, zrcadlící se na projektu multifunkční haly, ale i v rámci dalších činností obsažených ve výše zmíněných koncernových pokynech, nelze dojít k jinému závěru, než že fungování obviněného není tržně standardní. Uvedený mechanismus fungování totiž obviněného dle Úřadu odlišuje od „běžného“ podnikatele, kdy Úřad v tomto kontextu dovodil, že obviněný nepůsobí v hospodářské soutěži za standardních tržních podmínek, neboť lze při jeho činnosti spatřovat nadstandardní „zvýhodnění“, jehož se mu dostává v souvislosti s jeho členstvím v koncernu SMB, které ho do určité míry „zbavuje“ rizik trhu a nutnosti nést ztráty ze své činnosti. Na základě výše uvedených skutečností je také zřejmé, že je zde velká pravděpodobnost, že by statutárního město Brno nenechalo obviněného při jeho tíživé hospodářské situaci „padnout“ a pokud by bylo potřeba, finančně či jiným způsobem by jej podpořilo, kdy uvedené lze dovodit nejen z koncernové smlouvy (např. z principů finanční politiky koncernu SMB předestřených v čl. 9 odst. 9.4 kon­cernové smlouvy), ale lze to též ilustrovat právě i na projektu multifunkční haly, kde uvedené bylo deklarováno v rámci analýzy společnosti Pricewaterhou­seCoopers a kde nakonec i fakticky k podpoře obviněného reálně došlo. Úřad pro úplnost dodává, že výše zmíněné není jakkoliv protichůdné, jak by se mohlo na první pohled zdát. Je třeba si totiž uvědomit, že skutečnost, že se ve vztahu ke konkrétnímu danému úkolu obviněný řídí veřejně prospěšnými zájmy a jeho ekonomické zájmy jsou nerozhodné, respektive jsou potlačeny a daný úkol pro něj může být i ekonomicky nevýhodný, nikterak nekoliduje se skutečností, že celkově statutární město Brno chce zachovat fungování obviněného, jak je ostatně deklarováno v rámci koncernové smlouvy a jak bylo ve vztahu k výše popsanému projektu multifunkční haly poukázáno i v praxi, tedy statutární město Brno má možnost a je ochotno poskytnout obviněnému netržní pojistky v podobě krytí rizik trhu, případně sanování ztrát apod. U obviněného se tak pojí oba popsané aspekty, tj. jak realizace činností naplňujících potřeby veřejného zájmu, kdy se obviněný neřídí ekonomickými motivy, tak nadstandardní a netržní zvýhodnění obviněného v kontextu jeho fungování v koncernu SMB. Uvedené odpovídá tomu, že statutární město Brno samo zejm. v koncernové smlouvě jasně ukotvilo, že si chce ponechat rozhodující vliv nad obviněným v (téměř) všech záležitostech za účelem naplnění účelu existence obviněného, jímž je mj. plnění potřeb veřejného zájmu (jak byly popsány výše), resp. skrze obviněného uplatňuje potřeby veřejného zájmu, tedy potřebuje daný subjekt k uspokojování svých zájmů. Oba popsané aspekty fungování obviněného pak jednoznačně vedou k závěru, že obviněný naplňuje znaky veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, neboť uspokojuje potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou či obchodní povahu.

101. K tomu Úřad dodává, že ačkoliv lze souhlasit s tvrzením obviněného, že koncernové pokyny jsou běžnou součástí korporátního práva, nelze už souhlasit s jeho pokračující argumentací, že je-li tento nástroj běžně užíván v korporátním právu, nemůže jeho využití u osoby, která je vlastněna veřejným zadavatelem, zakládat naplnění znaku, že činnost osoby nemá obchodní nebo průmyslovou povahu. Zde je potřeba si uvědomit, že přípustnost či legitimnost určitých postupů dle některých právních předpisů automaticky neznamená nepodřízení se právním předpisům jiným, tedy nejde o jakési „uvolnění“ z pravidel jiných právních předpisů. Ad absurdum lze uvedené demonstrovat na skutečnosti, že zakotvení práva uzavřít smlouvu ve smyslu občanského zákoníku dle své vůle s kýmkoliv dostatečně způsobilým k takovému jednání a s jakýmikoliv podmínkami, klidně ústně, případně učinit jakoukoliv změnu takovéto smlouvy atp. taktéž neznamená, že subjekt, jenž se nachází v postavení zadavatele dle zákona o zadávání veřejných zakázek, opravdu může uzavřít smlouvu či provést její změnu libovolně, bez ohledu na pravidla zákona o zadávání veřejných zakázek. Stejně tak se např. nelze odkazovat na právo obcí nakládat se svým majetkem dle zákona o obcích a tvrdit, že proto, že zde existuje uvedené právo, nemůže do něj být zasahováno prostřednictvím uplatňování pravidel zákona o zadávání veřejných zakázek. Pokud by měl Úřad v rámci takovýchto příkladů zůstat u zákona o obchodních korporacích, pak např. v kontextu posuzování otázky provozních jednotek s funkční samostatností dle § 17 zákona se také nelze odkazovat na skutečnost, že nejvyšší či statutární orgán společnosti má ve smyslu zákona o obchodních korporacích právo zasahovat do fungování organizačních jednotek jim podřízených, a proto uvedené nemůže mít žádný význam z pohledu zákona o zadávání veřejných zakázek. V tomto kontextu je tedy třeba vnímat, že se zde nelze odvolávat na běžné fungování koncernů a koncernových pokynů (a v tomto kontextu i úhrad „újmy“) jakožto určitého „standardního“ mechanismu podle zákona o obchodních korporacích, jenž nemůže mít žádný význam z pohledu zákona o zadávání veřejných zakázek. Je totiž třeba oddělovat rovinu fungování v kontextu zákona o obchodních korporacích a rovinu fungování ve světle zákona o zadávání veřejných zakázek, kdy z výše předestřených důvodů nemůže platit, že jen proto, že podle zákona o obchodních korporacích je legitimní být členem koncernu a užívat koncernové pokyny, to znamená, že uvedené nemůže mít dopad na otázku postavení obviněného jakožto veřejného zadavatele z hlediska zákona o zadávání veřejných zakázek. Ač tedy podle zákona o obchodních korporacích může jít o určitý legitimní prostředek řízení či kontroly, v kontextu zákona o zadávání veřejných zakázek a výše popsaného nelze přehlížet, že zde takto nastavený mechanismus přináší situaci, kdy statutární město Brno jakožto veřejný zadavatel prosazující veřejný zájem skrze uvedené vynucuje prostřednictvím závazných koncernových pokynů realizaci potřeb veřejného zájmu i po tomto subjektu, kdy dané potřeby veřejného zájmu mají přednost před ekonomickými zájmy dotčeného subjektu a staví dotčený subjekt do pozice mimo standardní fungování. Zde je třeba vzít také v potaz, že v řešeném případě se nejedná o jakýsi „klasický soukromoprávní“ koncern, kdy mateřská společnost, resp. přímo ovládající společnost je běžný podnikatelský subjekt a sama provozuje podnikatelskou činnost na základě ekonomických hledisek, a tedy svůj vliv uplatňuje skrze koncern a koncernové pokyny v podnikatelském zájmu (jak tomu bylo například v některých Úřadem dříve řešených případech). Zde jde o koncern, kde řídící osobou, přímo ovládající obviněného, je statutární město Brno jakožto veřejnoprávní subjekt hájící veřejný zájem, který tento veřejný zájem (např. i dle koncernové smlouvy) uplatňuje právě i skrze řízené osoby začleněné v tomto koncernu, tedy mj. obviněného.

102. Pokud pak jde o další argumentaci obviněného, že je třeba vždy přihlížet k obsahu konkrétního koncernového pokynu, tj. k tomu, co tento „nese“, a nikoliv ke koncernovým pokynům jako takovým en bloc, pak Úřad uvádí následující. Jak bylo rozvedeno výše, i principiální nastavení mechanismu fungování obviněného popsané výše je dle názoru Úřadu stěžejní indicií pro hodnocení otázky jeho postavení v kontextu posuzování naplnění podmínek dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, kdy toto rozhodně nelze přehlížet jakožto jakkoliv nevýznamné či nerelevantní, právě naopak. Nicméně Úřad přihlédl i k obsahu konkrétních obviněnému udělených koncernových pokynů, jak je popsáno výše, přičemž i z těchto jasně vyplynulo potvrzení závěrů plynoucích z formálního nastavení fungování obviněného, tedy že se obviněný v části činnosti neřídí hospodářskými zájmy a principy a nefunguje jako standardní tržní subjekt, resp. tedy mj. uspokojuje potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou a obchodní povahu. Současně Úřad uvádí, že nelze souhlasit ani s tvrzením obviněného, že i když jsou mu udělovány koncernové pokyny, respektují tyto jeho ekonomické zájmy a nijak nenarušují to, na základě jakých okolností vykonává svou podnikatelskou činnost, a že se tak jedná o standardní koncernové pokyny řešící vztahy uvnitř koncernu bez ohledu na veřejný zájem, neboť uvedené neodpovídá zjištěnému, tedy jednak formálnímu nastavení mechanismu fungování obviněného a dotčených koncernových pokynů, a současně ani materiálnímu fungování uvedeného – jak bylo rozebráno výše, ve stanovách, v koncernové smlouvě a v samotných koncernových pokynech je výslovně uvedeno, že jsou obviněnému pokyny udělovány (výlučně) ve veřejném zájmu a tento má přednost před jeho ekonomickými zájmy, kdy dané odpovídá i samotnému charakteru ukládaných pokynů (lze opět poukázat minimálně na případ projektu multifunkční haly a Úřadem výše popsanou situaci, případně na případ plnění pro participativní rozpočet atp.). Úřad dodává, že pokud se pak setká potřeba veřejného zájmu s ekonomickým zájmem obviněného, jistě je to ve prospěch obviněného, nicméně s ohledem na vše popsané je toto spíše „náhodou“, potažmo vedlejším efektem, když statutární město Brno ve veřejném zájmu uplatňuje vůči obviněnému povinnost naplnění potřeb veřejného zájmu, neboť jen za tímto účelem může dle stanov obviněného udělovat koncernové pokyny, přičemž tyto jsou upřednostněné před zájmem obviněného. Jinými slovy veřejný zájem je zde cíl a účel dotčených činností obviněného, což je to podstatné, neboť daná činnost pak nejen svou povahou, ale i účelem spěje k uspokojení potřeb veřejného zájmu. Nadto bylo i výše vysvětleno, že dané koncernové pokyny narušují činnost obviněného nejen v kontextu možnosti jeho samostatného fungování na bázi rozhodování dle hospodářských zájmů, ale i ve smyslu postavení jeho osoby do pozice mimo standardní fungování běžného podnikatelského subjektu, což je taktéž podstatná skutečnost, kterou je třeba vnímat při hodnocení fungování obviněného.  

103. Na základě výše uvedeného je zřejmé, že min. od roku 2019 byly formální i materiální podmínky fungování obviněného nastaveny takovým způsobem, že tento v části nefungoval za stejných podmínek jako jiné tržní subjekty, když v některých aspektech nebyl veden svými hospodářskými zájmy, ale dostaly přednost zájmy jiné, veřejně prospěšné, kdy v souvislosti s tím do pozadí ustoupil aspekt snahy o zisk, ale i aspekt nesení možných rizik a ztrát. Obviněný zkrátka nebyl standardním, samostatným podnikatelským subjektem v hospodářské soutěži, neboť jak již bylo výše uvedeno, statutární město Brno si vědomě ponechalo rozhodující vliv, vymykající se běžnému akcionářskému vlivu, prostřednictvím něhož si zajistilo „poslušnost“ obviněného v kontextu možnosti uplatňování potřeb veřejného zájmu na úkor ekonomických principů obviněného. Takovýto nadstandardní mechanismus ingerence statutárního města Brna, který potlačuje hospodářské působení společnosti a její vlastní hospodářské zájmy, a naopak upřednostňuje veřejný zájem a prosazování potřeb veřejného zájmu a zbavuje daný subjekt nutnosti podléhat klasickým tržním jevům, nemůže vést k jinému závěru, než že v části činnosti obviněný uspokojoval potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou či obchodní povahu. Úřad akcentuje, že daný mechanismus fungování pak nebyl zakotven jen formálně, ale projevil se i v praxi. Byly tak naplněny stěžejní předpoklady pro konstatování, že obviněný naplnil definici veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona ve smyslu výše citovaných rozsudků SDEU.[21]

104. Zde je pak třeba opětovně zdůraznit i to, že právě za účelem vyloučení možnosti, že subjekt ovládaný státem či územně samosprávným celkem nebo jiným veřejnoprávním subjektem se nechá vést jinými důvody než důvody čistě hospodářskými, je třeba definici veřejného zadavatele vykládat extenzivně. Pozice veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona je totiž pojistkou pro případy, aby stát či územně samosprávný celek nebo jiný veřejnoprávní subjekt skrze jím ovládaný subjekt nemohl mimo režim zákona realizovat své potřeby, respektive potřeby veřejného zájmu, jež by jinak musel zajišťovat/re­alizovat sám v souladu se zákonem (o zadávání veřejných zakázek). Přesně taková situace nastala u obviněného, když tento měl nejen formálně, ale i materiálně nastaveny mechanismy fungování ve vztahu ke statutárnímu městu Brnu jakožto jedinému akcionáři a ovládající osobě takovým způsobem, že statutární město Brno jako veřejný zadavatel hájící veřejné zájmy mohlo de facto jakkoliv do fungování obviněného vstupovat a prostřednictvím koncernových pokynů mu uložit vykonání činností, jež nejsou vedeny hospodářskými zájmy obviněného, ale naopak právě veřejnými potřebami. Obviněný pak takové pokyny musel bez dalšího (tj. bez ohledu na jejich smysl např. z ekonomického hlediska) vykonat. Aniž by Úřad dále uvedeným chtěl jakkoliv naznačit účelovost či snad nekalost postupu statutárního města Brna či obviněného, takto nastavený mechanismus fungování je vysoce rizikový v kontextu možného obcházení zákona o zadávání veřejných zakázek, když připouští mj. i situaci, že statutární město Brno může obviněnému uložit při zajištění jakéhokoliv plnění, o něž má statutární město Brno zájem, ale například se mu jej nepodaří vysoutěžit v režimu zákona, pokyn k zajištění takového plnění „mimo režim zákona“. Jinými slovy řečeno, takovýto režim fungování je vysoce rizikový z pohledu možného „outsourcingu“ plnění, jež by za normální situace muselo být ze strany statutárního města Brna zadáno v režimu zákona, skrze obviněného, který takové plnění dosud v režimu zákona nepoptával. Jako takový pak takto nastavený mechanismus zasahující do samotné podstaty činností obviněného a jeho fungování jako samostatného hospodářské subjektu nemůže být přípustný v kontextu otázky postavení jeho osoby „mimo“ režim zákona, neboť takto je riziko obcházení zákona zkrátka příliš vysoké.

105. Úřad taktéž dodává, že např. „Výstaviště Praha, a.s.“ nebo „Výstaviště Flora Olomouc, a.s.“, jakožto subjekty podobné obviněnému, jsou veřejnými zadavateli dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona a nadto veškeré ostatní subjekty zařazené do koncernu SMB jakožto řízené osoby jsou veřejnými zadavateli dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona. I uvedené, tedy že subjekty fungující velmi podobně jako obviněný jsou veřejnými zadavateli, dokresluje výše předestřený závěr, že takové fungování minimálně v části činnosti naplňuje definici uspokojování veřejných potřeb nemajících průmyslovou nebo obchodní povahu.

106. Se zřetelem ke shora uvedenému tedy Úřad konstatuje, že v šetřeném případě shledal skutečnosti, jež jsou dle jeho názoru v souhrnu klíčovým indikátorem toho, že obviněný v době uzavření šetřené smlouvy o dílo minimálně v určité části své činnosti uspokojoval potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou či obchodní povahu, a že tak naplnil i podmínku uvedenou v § 4 odst. 1 písm. e) bod 1. zákona. Úřad pak v návaznosti na uvedené akcentuje, že je v souladu s výše citovanou judikaturou SDEU nerozhodné, jakou část celé činnosti obviněného představuje uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou či obchodní povahu, stejně tak není relevantní relativní důležitost těchto činností, neboť platí, že pokud subjekt vykonává činnosti sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu i jen částečně vedle své běžné činnosti, je i tak považován za veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona v plném rozsahu své činnosti. V tomto kontextu je tedy třeba vnímat i to, že ačkoliv určitá (a nikoliv zanedbatelná) část činnosti obviněného se realizuje v rámci „běžné“ podnikatelské činnosti, kdy obviněný má v tomto kontextu za cíl dosahovat zisku, nese rizika a ztráty své činnosti a funguje tržně, je tu i ta část činnosti popsaná výše, která se běžnému fungování jako samostatného podnikatelského subjektu v hospodářském prostředí vymyká a která naopak spěje k uspokojování potřeb veřejného zájmu nemajících průmyslovou či obchodní povahu. Ačkoliv je tedy obviněný právnickou osobou (akciovou společností), která jedná samostatně, je zapsán v obchodním rejstříku, poskytuje celou řadu služeb v rámci své obchodní činnosti na relevantních trzích a mj. vstupuje do běžných obchodních vztahů a funguje v konkurenčním prostředí, jak opakovaně obviněný uvádí ve svých vyjádřeních, toto samo o sobě v kontextu všeho výše uvedeného neznamená, že není veřejným zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, neboť jistá část jeho činnosti naplňuje znaky upokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou či obchodní povahu.

107. Úřad pak také dodává, že je nerozhodné, zda se šetřená veřejná zakázka vztahovala zrovna k té části činnosti, jíž obviněný uspokojuje potřeby veřejného zájmu, neboť jak bylo uvedeno výše, pokud subjekt vykonává činnosti sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu i jen částečně vedle své běžné činnosti, je i tak považován za zadavatele v plném rozsahu své činnosti. Úřad pak dovodil, že výše nastíněné fungování obviněného trvalo min. od roku 2019 do části roku 2024, tedy pokrývá i rozhodné období uzavření dotčené smlouvy o dílo. Úřad podotýká, že ačkoliv může být postavení subjektu jakožto veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona v čase proměnlivé, zcela jistě to neznamená, že toto se mění, nadneseně řečeno, s každou zakázkou či každý měsíc (neboť i v principu bývají změny ve fungování určitého subjektu záležitostí déle trvající). Jak bylo výše popsáno, obviněný v daném období od roku 2019 neprovedl žádnou změnu umožňující hodnocení jeho fungování jinak, než jak je výše popsáno (neprovedl žádnou formální změnu stanov či jiných dokumentů a ani materiální změnu svého fungování), tudíž dle Úřadu není pochyb o tom, že obviněný byl mj. v době zadání šetřené veřejné zakázky veřejným zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona (i když zde mohla v mezidobí mezi jednotlivými „zásahy“ ze strany statutárního města Brna v kontextu uplatnění veřejného zájmu existovat jistá prodleva). Ve světle uvedeného je tedy nutno opětovně odmítnout snahu obviněného o „izolaci“ jeho fungování v dřívějším čase a v období zadání šetřené veřejné zakázky, neboť v období zadání dotčené veřejné zakázky zde nepanovala jiná situace než v dotčeném dřívějším období a ostatně ani než v období po zadání šetřené veřejné zakázky (k tomu blíže viz výše odůvodnění tohoto rozhodnutí).

108. S ohledem na vše doposud uvedené tak Úřad činí na tomto místě dílčí závěr, že obviněný byl při uzavření smlouvy o dílo v postavení veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

109. Pro úplnost Úřad akcentuje, že tímto rozhodnutím není konstatováno či předjímáno, že by obviněný měl definici veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona naplňovat i v aktuální či budoucí době, neboť (jak již bylo výše opakovaně zmíněno) postavení subjektu v kontextu otázky naplnění znaků veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona se může v čase měnit. Úřad však nemůže ponechat bez povšimnutí v odůvodnění tohoto rozhodnutí diskutované fungování obviněného předestřené na projektu multifunkční haly, v rámci kterého se ukázalo, že pokud by neexistovaly zákonné „záklopky“, bylo by statutární město Brno skrze osobu obviněného způsobilé outsourcovat projekt v řádu miliard korun českých, což zkrátka nelze připustit. Obviněný nicméně mohl, popř. může do budoucna daný mechanismus fungování změnit tak, aby se stal samostatným podnikajícím subjektem fungujícím jako ostatní podnikatelské subjekty v daném prostředí, řídící se čistě podle hospodářských zájmů a principů, čímž by pozbyl status veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

K povinnosti uzavřít smlouvu o dílo v režimu zákona a ke spáchání přestupku obviněným

Relevantní ustanovení právních předpisů

110. Podle § 2 odst. 1 zákona se zadáním veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle § 7 až 12, § 155, 156, 189 a 190 zákona.

111. Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III zákona nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

112. Podle § 3 zákona se zadávacím řízením pro účely tohoto zákona rozumí

a)      zjednodušené podlimitní řízení,

b)      otevřené řízení,

c)       užší řízení,

d)      jednací řízení s uveřejněním,

e)      jednací řízení bez uveřejnění,

f)       řízení se soutěžním dialogem,

g)      řízení o inovačním partnerství,

h)      koncesní řízení, nebo

i)       řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.

113. Podle § 25 zákona je nadlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté zákona, pokud není zadávána podle části páté až sedmé zákona, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

114. Podle § 26 odst. 1 zákona je podlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje limitu podle § 25 zákona a přesahuje hodnoty stanovené v § 27 zákona.

115. Podle § 26 odst. 2 zákona podlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v podlimitním režimu podle části třetí zákona, pokud ji nezadává ve zjednodušeném režimu, nebo u ní neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

116. Podle § 27 zákona je veřejnou zakázkou malého rozsahu veřejná zakázka, jejíž přepokládaná hodnota je rovna nebo nižší v případě veřejné zakázky

a)      na dodávky nebo na služby částce 2 000 000 Kč, nebo

b)      na stavební práce částce 6 000 000 Kč.

117. Podle § 31 zákona není zadavatel povinen zadávat v zadávacím řízení zakázku malého rozsahu. Při jejím zadávání je zadavatel povinen dodržet zásady dle § 6 zákona.

118. Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

119. Podle § 4 nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném do 31. 12. 2023, činí finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce 140 448 000 Kč.

Zjištěné skutečnosti

120. V bodu 2.1 smlouvy o dílo je uvedeno, že „[t]outo smlouvou o dílo se zhotovitel zavazuje za podmínek v ní stanovených zajistit realizaci díla ‚Rekonstrukce střešního pláště pavilónu G2 brněnského výstaviště‘ ve výstavním areálu Veletrhy Brno, a.s. a v čase v ní dohodnutém jej předat objednateli. Objednatel se zavazuje dílo řádně a v náležité kvalitě provedené a ukončené ve sjednané době převzít a zhotoviteli v dohodnutém termínu zaplatit ve sjednané výši cenu díla”.

121. Cena za provedení díla činí dle bodu 4.1 smlouvy o dílo 21 191 320 Kč bez DPH.

Právní posouzení

122. V rámci posouzení otázky povinnosti obviněného uzavřít smlouvu o dílo v režimu zákona Úřad předně přistoupil k zodpovězení otázky, zda uzavřením smlouvy o dílo došlo v šetřeném případě k naplnění definice zadání veřejné zakázky ve smyslu § 2 odst. 1 zákona.

123. Z definičních znaků zadání veřejné zakázky dle § 2 odst. 1 zákona vyplývá, že za zadání veřejné zakázky se považuje uzavření takové smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby či stavební práce, a to za úplatu ze strany zadavatele.

124. V šetřeném případě je patrné, že smlouva o dílo byla uzavřena mezi obviněným jakožto objednatelem a vybraným dodavatelem jakožto zhotovitelem poptávaného plnění, přičemž skutečnost, že obviněný, který pořizoval předmětné plnění, byl v postavení zadavatele, byla Úřadem dovozena v předchozí části odůvodnění tohoto rozhodnutí.

125. Z bodu 2.1 smlouvy o dílo vyplývá, že předmět plnění dotčené smlouvy byl vymezen jako závazek zhotovitele „zajistit realizaci díla ‚Rekonstrukce střešního pláště pavilónu G2 brněnského výstaviště‘ ve výstavním areálu Veletrhy Brno, a.s.”. Z uvedeného je tedy zřejmé, že předmětem plnění smlouvy o dílo je provedení stavebních prací.

126. Co se týče dalšího pojmového znaku zadání veřejné zakázky, a to poskytnutí úplaty ze strany zadavatele za dotčené plnění, Úřad konstatuje, že z bodu 2.1 a 4.1 smlouvy o dílo vyplývá závazek obviněného uhradit vybranému dodavateli za provedení díla celkovou cenu ve výši 21 191 320 Kč bez DPH. I dotčený znak zadání veřejné zakázky je tedy bezpochyby naplněn.

127. Na základě shora uvedeného lze tedy uzavřít, že definice zadání veřejné zakázky ve smyslu § 2 odst. 1 zákona je v posuzovaném případě naplněna, a obviněný byl tudíž v obecnosti povinen postupovat dle § 2 odst. 3 zákona.

128. V rámci posouzení otázky povinnosti obviněného uzavřít smlouvu o dílo v režimu zákona Úřad dále konstatuje, že s ohledem na celkovou hodnotu smlouvy o dílo ve výši 21 191 320 Kč bez DPH se v šetřeném případě nejedná o zakázku malého rozsahu dle § 27 písm. b) zákona, kterou není zadavatel povinen zadávat v zadávacím řízení, nýbrž jde o podlimitní veřejnou zakázku ve smyslu § 26 odst. 1 zákona, kterou zadavatel podle § 26 odst. 2 zákona zadává v podlimitním režimu podle části třetí zákona (pokud ji nezadává ve zjednodušeném režimu, nebo u ní neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení, což v šetřeném případě naplněno nebylo).[22]

129. Vzhledem k tomu, že obviněný byl, jak bylo dovozeno výše, při uzavření smlouvy o dílo v pozici veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona a smlouvu o dílo, jejímž uzavřením došlo k naplnění definice zadání veřejné zakázky dle § 2 odst. 1 zákona, uzavřel postupem mimo zadávací řízení dle zákona nebo jiný zákonem předvídaný postup, lze uzavřít, že obviněný nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 2 odst. 3 zákona, čímž naplnil první ze znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

130. Druhou podmínkou pro konstatování přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona je, že zadavatel svým nezákonným postupem ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr dodavatele, tedy ke konstatování spáchání přestupku postačí alespoň potencialita nezákonného jednání ovlivnit výběr dodavatele. K možnému vlivu nezákonného postupu obviněného na výběr dodavatele Úřad uvádí, že zcela jistě nelze vyloučit možnost, že pokud by obviněný při uzavření smlouvy o dílo postupoval v zákonem stanoveném režimu, mohli se soutěže o zakázku zúčastnit i jiní relevantní dodavatelé, a tedy obviněný mohl obdržet i další (výhodnější) nabídky od jiných dodavatelů. Potencialita vlivu na výběr dodavatele je zde tak naprosto zřejmá. Obviněný se uzavřením smlouvy o dílo mimo zadávací řízení dle zákona nebo jiný zákonem předvídaný postup vyhnul obsáhlejším povinnostem pro zadání veřejné zakázky dle zákona, čímž narušil hospodářskou soutěž (ať již potenciálně či reálně), a to bez ohledu na to, zda k tomuto došlo úmyslně, či nikoliv.

131. Dnem 21. 4. 2023, kdy obviněný uzavřel smlouvu o dílo, pak došlo kumulativně k naplnění poslední zákonné podmínky pro konstatování spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

132. Na základě všech výše uvedených skutečností tedy Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – k uložení pokuty

133. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

134. Úřad se v souvislosti s rozhodováním o uložení sankce nejprve zabýval tím, zda nedošlo k zániku odpovědnosti za přestupek, zejm. v souvislosti s uplynutím promlčecí doby [viz § 29 písm. a) zákona o přestupcích].

135. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím
po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

136. Podle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba 5 let.

137. Podle § 270 odst. 6 písm. a) zákona se promlčecí doba přerušuje oznámením o zahájení řízení o přestupku.

138. Podle § 270 odst. 7 zákona přerušením promlčecí doby počíná běžet promlčecí doba nová.

139. Podle § 270 odst. 8 zákona platí, že byla-li promlčecí doba přerušena, odpovědnost za přestupek zanikne nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání.

140. V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda v šetřeném případě neuplynula ve vztahu k dotčenému přestupku promlčecí doba dle § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dne 21. 4. 2023, kdy obviněný uzavřel smlouvu o dílo. Řízení o přestupku uvedeném ve výroku I. tohoto rozhodnutí bylo zahájeno doručením oznámení o zahájení řízení o přestupku ze dne 27. 5. 2024 obviněnému téhož dne. Na základě výše uvedených údajů dospěl Úřad k závěru, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku ke dni vydání tohoto rozhodnutí neuplynula a odpovědnost obviněného za tento přestupek nezanikla.

141. Úřad se dále zabýval konkrétními hledisky pro určení výměry výše pokuty.

142. Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

143. Úřad uvádí, že celková hodnota smlouvy o dílo, při jejímž uzavření se obviněný dopustil přestupku, činí 21 191 320 Kč bez DPH, přičemž bod 4.4 smlouvy o dílo stanoví, že daň z přidané hodnoty bude zhotovitelem účtována dle platných předpisů. S ohledem na DPH ve výši 21 % tak Úřad konstatuje, že konečná cena veřejné zakázky, která je rozhodná pro určení horní hranice možné pokuty, činí 25 641 497,2 Kč vč. DPH, a horní hranice možné pokuty tak po zaokrouhlení činí v souladu s § 268 odst. 2 písm. a) zákona částku ve výši 2 564 150 Kč (10 % ceny veřejné zakázky).

144. Úřad v návaznosti na výše uvedené dále akcentuje, že ustanovení § 37 a § 38 zákona o přestupcích upravují demonstrativní výčet okolností, k nimž se při určení výměry a druhu správního trestu, v daném případě pokuty, přihlédne.

145. Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

146. Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

147. Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

148. Pokud jde o význam pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

149. Obecně lze konstatovat, že za nejzávažnější stupeň intenzity porušení zákona je nutno považovat postup zadavatele spočívající v ignoraci ustanovení zákona a základních zásad, na nichž je tento zákon postaven, neboť takový postup zpravidla zcela vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků.

150. V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí proto Úřad konstatuje, že v šetřeném případě nedošlo k zákonem předvídanému postupu spočívajícímu v zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení dle zákona nebo jiným zákonem předvídaným postupem, čímž došlo k porušení právem chráněného zájmu spočívajícího v zachování efektivní hospodářské soutěže při zadávání veřejných zakázek. V šetřeném případě tak nebyl naplněn základní cíl zákona, jímž je zajištění transparentního prostředí pro otevřenou soutěž za účelem následného výběru dodavatele z co nejširšího okruhu potenciálních dodavatelů. Jinými slovy řečeno, uzavření smlouvy o dílo bez realizace zadávacího řízení dle zákona či jiného zákonem předvídaného postupu zjevně nebylo provedeno v mezích, jež mají zabezpečovat řádnou hospodářskou soutěž, a to nejen při dodržení základních zásad zadávání veřejných zakázek, ale i dalších postupů stanovených zákonem (obviněný tímto upustil kupř. nejen od povinností týkajících se uveřejňování, ale i od dodržení ostatních zákonných postupů při realizaci zadávacího řízení). Právě proto je třeba jednání obviněného, který nepostupoval při poptávání plnění v zadávacím řízení dle zákona nebo jiným zákonem předvídaným postupem, označit za typově jedno z vůbec nejzávažnějších, neboť de facto dochází k ignoraci zákona a základních zásad, na nichž je zákon postaven.

151. Úřad dále při zvažování výše pokuty přihlédl k následkům spáchání přestupku. Obviněný v daném případě nezákonným postupem omezil okruh potenciálních dodavatelů veřejné zakázky, resp. negativně zasáhl do konkurenčního prostředí v daném tržním odvětví. Přitom nelze vyloučit, že plnění na základě nabídky jiného dodavatele mohlo být pro obviněného ekonomicky výhodnější, a tudíž že došlo k nehospodárnému výdeji veřejných prostředků.

152. Na druhou stranu Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl jako k polehčující okolnosti ke skutečnosti, že posuzovaná problematika týkající se postavení obviněného jakožto veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona je značně komplikovaná, kdy obviněný sám dle svých slov věřil, že veřejným zadavatelem není, a proto nemusí postupovat v režimu zákona, tedy nic neznačí o účelovosti postupu obviněného.

153. Jiné polehčující ani přitěžující okolnosti, které by měly vliv na uloženou výši pokuty, Úřad v šetřeném případě neshledal.

154. Úřad při stanovení konkrétní výše pokuty zohlednil též dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za který je obviněnému ukládána sankce, a samotným potrestáním obviněného za spáchání daného přestupku, neboť jak judikoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 123/2013–85 ze dne 9. 4. 2015, „[j]e nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo“. 

155. Jak bylo uvedeno výše, ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dne 21. 4. 2023. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě byl přestupek obviněným spáchán před cca 1,5 rokem, nezohlednil Úřad časovou prodlevu, která nastala mezi spácháním přestupku a okamžikem jeho potrestání, jako natolik významnou, aby v jejím důsledku bylo nutné pokutu uloženou obviněnému snížit.

156. Vycházeje z konstantní rozhodovací praxe správních soudů (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 28/2009–62 ze dne 18. 6. 2009) se Úřad dále zabýval tím, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného. Úřad se tedy zabýval otázkou, zda přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí není v souběhu s dalšími přestupky obviněného, resp. zda se obviněný nedopustil právě projednávaného přestupku dříve, než bylo vydáno rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta za spáchání jiného přestupku. Úřad přitom shledal, že přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s jiným přestupkem obviněného.

157. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z výroční zprávy obviněného za rok 2023 vyplývá, že obviněný v roce 2023 hospodařil s celkovým obratem 1 172 490 000 Kč a se ziskem před zdaněním ve výši 294 988 000 Kč. Byť se jedná o rok 2023, nelze odhlédnout od skutečnosti, že obviněný standardně hospodaří s finančními prostředky v řádech stovek milionů korun českých. Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).

158. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad konstatuje, že po zvážení všech okolností případu posoudil stanovenou výši pokuty jako dostačující, neboť naplňuje obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.

159. Ze všech výše uvedených důvodů rozhodl Úřad o uložení pokuty tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

160. Pokuta uložená ve výroku II. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754–17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – k uložení úhrady nákladů řízení

161. Podle § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

162. Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

163. Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

164. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, v rozhodném znění (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

165. Jelikož v daném případě Úřad zahájil správní řízení z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného, a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

166. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19–24825621/0710, variabilní symbol 2024000424.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

v z. Ing. Petr Vévoda

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy