ÚOHS-R0142/2023/VZ-50633/2023/161

V řízení o rozkladu ze dne 12. 10. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, doplněném dne 25. 10. 2023 a podaném navrhovatelem –

• INFRAPROJEKT s.r.o., IČO 04476476, se sídlem Nezamyslova 2801/26, 615 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 10. 2022 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385, IČO 71464298, se sídlem Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0489/2022/VZ, č. j. ÚOHS-36954/2023/500 ze dne 27. 9. 2023, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 24. 10. 2022 na návrh z téhož dne výše označeného navrhovatele ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 11. 2022 JUDr. Jaromírem Císařem, advokátem, ev. č. ČAK 07145, IČO 66229375, CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář, IČO 48118753, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha,

učiněných při zadávání veřejné zakázky „Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory – monitoring a pasportizace“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 5. 2022 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 5. 2022 pod ev. č. Z2022–006363, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 093–257760, ve znění pozdějších oprav,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0489/2022/VZ, č. j. ÚOHS-36954/2023/500 ze dne 27. 9. 2023

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle ustanovení § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 24. 10. 2022 návrh navrhovatele – INFRAPROJEKT s. r. o., IČO 04476476, se sídlem Nezamyslova 2801/26, 615 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 10. 2022 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385, IČO 71464298, se sídlem Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava, (dále jen „navrhovatel“) z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele –  Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 11. 2022 JUDr. Jaromírem Císařem, advokátem, ev. č. ČAK 07145, IČO 66229375, CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář, IČO 48118753, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha, (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory – monitoring a pasportizace“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 5. 2022 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 5. 2022 pod ev. č. Z2022–006363, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 093–257760, ve znění pozdějších oprav, (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V bodě II.1.3) formuláře „F05 – oznámení o zahájení zadávacího řízení – veřejné služby“ (dále jen „oznámení o zahájení zadávacího řízení“) je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na služby a v bodě II.1.4) tohoto oznámení zadavatel předmět veřejné zakázky vymezil takto: „Předmětem plnění veřejné zakázky jsou práce a činnosti spojené s provedením geotechnického monitoringu raženého díla při realizaci stavby: ‚Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory‘ a dále pak pasportizace stavu budov, sítí a objektů se Stavbou souvisejících, jak je specifikováno v Projektové dokumentaci, která tvoří Přílohu č. 5 zadávací dokumentace.“

3. Dle bodu II.1.5) oznámení o zahájení zadávacího řízení činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky částku 680 mil. Kč bez DPH.

4. Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena v bodu IV.2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení do 9. 7. 2022. Následně byla na základě „oznámení změn nebo dodatečných informací“ uveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek lhůta pro podání nabídek prodloužena do 10. 7. 2022, 11. 7. 2022, 12. 7. 2022, 15. 7. 2022, 22. 7. 2022, 19. 9. 2022, 28. 9. 2022 a 29. 9. 2022.

5. Dne 11. 7. 2022 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky (dále jen „námitky č. 1“). Námitkám č. 1 zadavatel částečně vyhověl a ve zbytku je odmítl rozhodnutím o námitkách ze dne 25. 7. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 1“), přičemž uvedené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

6. Dne 14. 7. 2022 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky proti úkonu zadavatele – prodloužení lhůty pro podání nabídek – z téhož dne (dále jen „námitky č. 2“), které zadavatel odmítl rozhodnutím o námitkách ze dne 27. 7. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 2“). Navrhovatel rozhodnutí o námitkách č. 2 obdržel dne 27. 7. 2022.

7. Dne 28. 9. 2022 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele proti zadávacím podmínkám a úkonu zadavatele z téhož dne (dále jen „námitky č. 3“), které zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 13. 10. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 3“) odmítl. Rozhodnutí o námitkách č. 3 bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel s důvody uvedenými v rozhodnutí zadavatele o námitkách nesouhlasil, podal dne 24. 10. 2022 návrh z téhož dne u Úřadu.

II.             Původní napadené rozhodnutí a původní řízení o rozkladu

9. Dne 30. 1. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0489/2022/VZ č. j. ÚOHS-04115/2023/500 (dále jen „původní napadené rozhodnutí“), kde výrokem I rozhodl tak, že se správní řízení v částech návrhu týkajících se

• požadavků zadavatele stanovených v bodu 5.5.2 písm. a) až d), f) a g) zadávací dokumentace na oblast zkušeností toliko v týmu monitoringu, realizačním týmu zhotovitele nebo projekčním týmu, a nikoliv v týmu objednatele, u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky;
• požadavku zadavatele stanoveného v bodě 5.5.2 písm. b) a c) zadávací dokumentace na zkušenost s činností v daném týmu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky,
• neposkytnutí dokumentace a podkladů vztahujících se k plnění předmětu veřejné zakázky,

podle § 257 písm. e) zákona zastavuje, neboť návrh navrhovatele v předmětných částech nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona, tedy do 10 dnů ode dne 25. 7. 2022, kdy uvedený navrhovatel obdržel rozhodnutí o námitkách ze dne 25. 7. 2022, tj. do dne 4. 8. 2022, nýbrž byl Úřadu a zadavateli doručen až dne 24. 10. 2022.

10. Výrokem II původního napadeného rozhodnutí potom Úřad rozhodl tak, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v ustanovení § 78 odst. 6 zákona, kdyžpožadoval v čl. 5.4 zadávací dokumentace prokázání ekonomické kvalifikace, ačkoliv se v daném případě jedná o veřejnou zakázku na služby, jejímž předmětem plnění jsou služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, přičemž tímto postupem zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s citovaným ustanovením zákona.

11. Výrokem III původního napadeného rozhodnutí potom Úřad rozhodl tak, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení s § 73 odst. 6 písm. b) zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když v rámci požadavků na technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona požadoval v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace prokázat zkušenost s realizací alespoň dvou významných služeb spočívajících v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce,přičemž

• „finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,– Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM,
• obsahem nejméně jedné (1) z nich byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM   o průměru ražby nejméně 5,9 m,
• finanční rozsah nejméně jedné (1) další z nich činil alespoň 100.000.000,– Kč bez DPH“,

a tedy stanovením uvedených požadavků na realizaci významných služeb vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, a mohl tak omezit okruh potenciálních dodavatelů.

12. Výrokem IV pak Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výrocích II a III napadeného rozhodnutí zrušil podle § 263 odst. 3 zákona zadávací řízení na veřejnou zakázku.

13. Výrokem V pak Úřad zadavateli dle § 263 odst. 8 zákona uložil zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku až do pravomocného skončení správního řízení. Výrokem VI pak Úřad zadavateli uložil uhradit náklady správního řízení ve výši 30 000 Kč dle § 266 odst. 1 zákona.

14. Proti původnímu napadenému rozhodnutí podal zadavatel dne 14. 2. 2023 rozklad z téhož dne proti výrokům II. až VI. původního napadeného rozhodnutí (dále jen „původní rozklad“).

15. O původním rozkladu zadavatele proti původnímu napadenému rozhodnutí předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-R0023/2023/VZ, č. j. ÚOHS-15290/2023/161 ze dne 24. 4. 2023 (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladu“), kterým zrušil výroky II až VI původního napadeného rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

16. K výroku II původního napadeného rozhodnutí předseda Úřadu uvedl, že se Úřad v dané věci dopustil nesprávného právního posouzení možnosti sektorového zadavatele stanovit jiná kritéria kvalifikace dodavatelů, než jsou uvedena v části čtvrté zákona. Předseda Úřadu odkázal na své rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0060/2021/VZ, č. j. ÚOHS-12706/2021/162/HSc, HBa ze dne 28. 6. 2021 (viz jeho bod 320) a uvedl, že v plném rozsahu souhlasí se závěrem, že pokud je dovoleno zadavateli stanovit jiné, zcela nové kritérium kvalifikace, musí mu být logicky umožněno i modifikovat kritérium stávající, v daném případě kritérium ekonomické kvalifikace. Zadavatel tedy vytváří fakticky vlastní kvalifikační kritérium, pro které pouze používá zákonnou úpravu jako východisko (zde ekonomickou kvalifikaci se základem v § 78 zákona). Je však zcela nepodstatné, zda zadavatel modifikuje zákonné pravidlo svou úpravou nebo naopak vlastní pravidlo popisuje pomocí odkazu na zákonnou úpravu, neboť obě možnosti odpovídají dikci ustanovení § 167 odst. 1 zákona.

17. Předseda Úřadu v původním rozhodnutí o rozkladu také konstatoval, že zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky s využitím § 167 odst. 1 zákona zvolil vlastní kritérium kvalifikace, jímž je modifikované kritérium ekonomické kvalifikace a v této věci dodal, že „[v]zhledem k tomu, že v § 167 odst. 1 zákona je výslovný analogický odkaz na ustanovení § 76, a § 81 až 88 zákona, nelze zadavateli přičítat k tíži, že se neřídil § 78 odst. 6 zákona vylučujícím z ekonomické kvalifikace zakázky na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému. Při použití jazykového, systematického a logického výkladu ustanovení § 167 odst. 1 zákona je totiž třeba konstatovat, že zadavatel nebyl při stanovení vlastního kritéria kvalifikace (inspirovaného kritériem ekonomickým dle § 78 zákona) povinen řídit se ustanovením § 78 odst. 6 zákona v případě dané sektorové veřejné zakázky.“

18. Předseda Úřadu v původním rozhodnutí o rozkladu také poukázal, že úprava sektorového zadávání stojí relativně samostatně a ze Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále také jen „zadávací směrnice“) přejímá toliko základní instituty. Systematika zákona je však pojata tak, že úprava sektorových veřejných zakázek byla přiřazena do zákona a není upravena zákonem samostatným, specifika samostatné úpravy je však nutné s ohledem na Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES (dále také jen „sektorová směrnice“) zachovat a promítají se právě např. v § 167 odst. 1 zákona.

19. Ve vztahu k výroku III původního napadeného rozhodnutí předseda Úřadu v původním rozhodnutí o rozkladu uvedl, že skutková zjištění Úřadu k technickým požadavkům zadavatele na metodu ražby „NRTM“ (nová rakouská tunelovací metoda – pozn. předsedy Úřadu) a metodu ražby „TBM“ (tunnel boring machine – pozn. předsedy Úřadu) o průměru ražby nejméně 5,9 m nepovažuje za dostačující natolik, aby mohl Úřad učinit jednoznačný závěr o jejich nedůvodnosti, a tedy i nepřiměřenosti a nezákonnosti. Předseda Úřadu k tomu dodal, že Úřad tak v novém posouzení věci doplní svá skutková zjištění ohledně přiměřenosti technic­kého kvalifikačního požadavku stanoveného zadavatelem v podobě referencí na zkušenosti s metodami „NRTM“ a „TBM“ (o průměru ražby nejméně 5,9 m) právě pro danou veřejnou zakázku. Aby Úřad zjistil skutečný stav věci, měl by mj. dát předně prostor zadavateli, aby dostatečně odborně podepřel svá tvrzení svědčící ve prospěch jeho požadavku na využití obou metod.

III.           Napadené rozhodnutí

20. Dne 27. 9. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0489/2022/VZ, č. j. ÚOHS-36954/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž ve výroku I správní řízení v části návrhu týkajícího se neprodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace č. 23a ze dne 20. 9. 2022, které bylo téhož dne uveřejněno na profilu zadavatele, a kterým byla dle jmenovaného navrhovatele provedena změna zadávací dokumentace týkající se pravidla kurzového přepočtu hodnoty referenčních zakázek realizovaných v zahraničí, která prodloužení lhůty pro podání nabídek vyžadovala, podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zastavil, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, jelikož lhůta pro podání námitek ve smyslu ustanovení § 242 odst. 2 zákona, ve které byl navrhovatel povinen námitky podat, činila 15 dnů ode dne 29. 6. 2022, kdy zadavatel na profilu zadavatele uveřejnil vysvětlení zadávací dokumentace č. 4a ze dne 29. 6. 2022, kterým byla ve skutečnosti provedena jmenovaným navrhovatelem odkazovaná změna zadávací dokumentace, která prodloužení lhůty pro podání nabídek dle navrhovatele vyžadovala, a navrhovatel tak již měl namítat neprodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na uveřejnění vysvětlení zadávací dokumentace č. 4a ze dne 29. 6. 2022, avšak námitky ze dne 28. 9. 2022 obsahující argumentaci odpovídající předmětné části návrhu byly navrhovatelem zadavateli doručeny až dne 28. 9. 2022, tedy po marném uplynutí zákonné lhůty, k němuž došlo dne 14. 7. 2022.

21. Ve výroku II potom Úřad návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona ve zbývající části, vyjma částí návrhu, o kterých bylo pravomocně rozhodnuto ve výroku I původního napadeného rozhodnutí, zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

22. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí k výroku I uvedl, že navrhovatel námitky směřující vůči údajnému porušení zákona zadavatelem v souvislosti se změnou zadávací dokumentace obsaženou ve vysvětlení ZD č. 4a učinil až součástí námitek č. 3 proti zadávacím podmínkám, jež zadavateli doručil až dne 28. 9. 2022. Je tudíž zřejmé, že námitky navrhovatele týkající se údajného porušení zákona zadavatelem v souvislosti s uvedeným neprodloužením lhůty pro podání nabídek v návaznosti na předmětnou změnu zadávacích podmínek, nebyly uplatněny včas, tj. jedná se o námitky opožděné, tzn. námitky podané po lhůtě stanovené v § 242 odst. 2 zákona, pročež navrhovatel nesplnil jednu ze základních podmínek pro podání návrhu, kterou je právě podání námitek řádně a včas. Otázku zákonnosti postupu zadavatele v souvislosti s neprodloužením lhůty pro podání nabídek nelze podle Úřadu podřadit pod zadávací podmínky (a tedy přijmout výklad, že lhůta pro podání námitek se řídí dle § 242 odst. 4 zákona), neboť se nejedná o podmínku, kterou stanoví zadavatel.

23. Úřad v odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí k požadavku na ekonomickou kvalifikaci uvedl, že je vázán právními závěry učiněnými předsedou Úřadu v původním rozhodnutí o rozkladu, konstatuje tak, že v právě projednávaném případě zadavatel zadával sektorovou veřejnou zakázku, u které zákon v § 167 odst. 1 zákona dává při volbě kritérií kvalifikace větší volnost, když si zadavatel může stanovit vlastní kritéria kvalifikace. Zadavatel tedy v bodě 5.4 zadávací dokumentace stanovil vlastní kritérium kvalifikace, kterým je modifikované kritérium ekonomické kvalifikace a § 78 odst. 6 zákona se na něj nevztahovalo.

24. Úřad v odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí k požadavku na seznam významných služeb konstatoval, že je dle jeho názoru nezpochybnitelné, že se v případě předmětu šetřené veřejné zakázky jedná svým charakterem o (minimálně v České republice) ojedinělý typ poskytovaných služeb, které kladou vysoké nároky jak na koordinaci činností, tak na personální (odborné) zdroje. Provádění geotechnického monitoringu u raženého díla takového významu nelze řadit mezi standardní typ geotechnických služeb. Úřad dále uvedl, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“, požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m a rovněž požadavek na geotechnický monitoring o finančním rozsahu nejméně 100 mil. Kč bez DPH koresponduje s předmětem veřejné zakázky.

25. Úřad k požadavku na prokázání technické kvalifikace rovněž konstatoval, že zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci rámec činností geotechnického monitoringu prováděného u ražby předmětnými metodami a dále v rámci vysvětlení zadávací dokumentace objasnil význam použitých pojmů „NRTM“ a „TBM“, neboť jednoznačně sdělil, že významné služby nemusí obsahovat dané zkratky a stěžejní je věcné naplnění požadavků zadavatele. Úřad k tomu dodal, že k zadávacím podmínkám a jejich znění je potřeba přistupovat s určitou mírou racionality a s touto racionalitou je i vykládat. S takovou optikou mají na zadávací podmínky nahlížet i dodavatelé, přičemž na dodavatele je nutno pohlížet také jako na profesionály ve svém oboru, resp. na subjekty, které jsou nadány jistou mírou odbornosti.  Posouzení splnění podmínky stanovení zadávacích podmínek v dostatečných podrobnostech pro to, aby se dodavatelé mohli účastnit zadávacího řízení na veřejnou zakázku, tak musí probíhat právě ve vztahu k dodavatelům s určitou mírou odbornosti. S ohledem na skutkové okolnosti šetřeného případu tak Úřad konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu s § 36 odst. 3 zákona, neboť zadávací podmínky jsou dostatečně určité, podrobné a srozumitelné, aby dodavatel mohl vědět, jaké reference předložit. Úřad k tomu podotkl, že sám navrhovatel neoznačil žádnou konkrétní metodu z konvenčního či mechanizovaného tunelování, resp. příslušnou referenční zakázku, kterou by neoprávněně nemohl v rámci kritérií technické kvalifikace použít, a to ani v případné žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace či podaných námitkách.

26. Úřad dále k požadavku na prokázání technické kvalifikace rozvedl, že není pravda, že záměr zadavatele byl vysvětlen až v průběhu správního řízení, jak tvrdí navrhovatel, neboť přístup zadavatele je konsistentní, jelikož uvedené především vyplývá přímo ze zadávací dokumentace a zadavatel také poskytl vysvětlení předmětných pojmů již v rámci vysvětlení zadávací dokumentace. Je tedy zřejmé, že smyslem požadovaných referencí je získat dodavatele, který má zkušenosti s realizací obdobných činností, jako bude realizace předmětu veřejné zakázky. Pokud tedy navrhovatel namítá, že diskriminováni jsou dodavatelé s referenční zakázkou realizovanou jinou metodou konvenčního nebo mechanizovaného tunelování, u níž by ale geotechnický monitoring byl podobný, přesto by takovou referenci nemohli uplatnit, Úřadu se jeví, že taková hypotetická situace ani v podstatě nemůže nastat. Zadavatel totiž deklaroval, že bude posuzovat právě věcnou podobnost jednotlivých činností geomonitoringu poskytovaných u významných služeb, aby se vyvaroval neoprávněnému odmítnutí právě takové reference. Rovněž následné tvrzení navrhovatele, že užitý výklad zadavatele představuje změnu zadávacích podmínek, nemůže dle Úřadu obstát, neboť zadávací podmínky ve své komplexnosti takový výklad umožňují a takový výklad je jediný správný.

27. K požadavku zadavatele na průměr „TBM“ ražby 5,9 m má Úřad za to, že zadavatel předložil Úřadu logické a racionální důvody, proč požaduje prokázat zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m. Z předložených odborných vyjádření vyplývá, že významným faktorem ovlivňujícím rozsah geotechnického monitoringu je velikost průměru ražby, kdy u větších profilů (např. dopravní tunely) jsou obecně nároky na geotechnický monitoring výrazně vyšší. Dále dle odborných vyjádření uvedený průměr ražby náleží do hranice pro velkoprofilové tunelovací stroje, které se liší od strojů menších průměrů svým vybavením a možností ražby, přičemž nároky na geotechnický monitoring a geologické sledování je již u těchto tunelovacích strojů rovněž vyšší. Rovněž s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky, u nějž jsou vyšší nároky na geomonitoring, a rovněž vzhledem ke skutečnosti, že předmět plnění není běžný, ale svým rozsahem a charakterem nestandardní a významný, je pochopitelné, že zadavatel má velký zájem získat opravdu zkušeného a odborně zdatného dodavatele. Předmětný požadavek zadavatele nelze tedy označit za „excesivní“, neboť je přiměřený poptávanému předmětu plnění veřejné zakázky a dle přesvědčení Úřadu představuje nástroj pro legitimní selekci dodavatelů a nevede k bezdůvodné diskriminaci potenciálních dodavatelů.

28. K námitce navrhovatele spočívající v tvrzení, že v celé České republice, potažmo i v celém středoevropském regionu byla v uplynutých 10 letech realizována pouze jedna veřejná zakázka spočívající v geotechnickém monitoringu, jejímž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m a dále, že v celé Evropě, ale i v celosvětovém měříku byly v uplynulých 10 letech realizovány v objemu 100 mil. Kč bez DPH pouze nižší jednotky veřejných zakázek, uvedl Úřad, že u takto složitých a ve své podstatě jedinečných zakázek, jako je rovněž právě šetřená veřejná zakázka, lze přepokládat, že jich bylo a bude realizováno spíše menší množství. Je však nutno dodat, že veřejná zakázka s předpokládanou hodnotou ve výši 680 mil. Kč bez DPH má potenciál přilákat zahraniční dodavatele, u nichž lze předpokládat, že budou disponovat referenčními zakázkami požadovaného rozsahu z celého světa. Úřad proto uvedl, že počet potenciálních referenčních zakázek realizovaných na území České republiky, resp. střední Evropy nehraje žádnou roli, neboť lze použít referenční zakázky vykonané v rámci celé Evropy či dokonce v rámci celého světa. Úřad k tomu dodal, že zadavatel umožnil použít reference poskytnuté v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení, čímž zvýšil pravděpodobnost, že tyto kvalifikační požadavky bude schopno splnit více dodavatelů.

29. Úřad v odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí k osobě zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřičská činnost konstatoval, že požadavek stanovený u této osoby spočívající v disponování oprávněním o zeměměřictví a osvědčením pro výkon funkce hlavní důlní měřič nelze považovat za rozporný se zákonem.

30. Úřad v odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí k údajnému nesouladu s příslušnými částmi dokumentu Ministerstva dopravy „Technické podmínky TP 237 – Geotechnický monitoring tunelů pozemních komunikací“ (dále jen „technické podmínky 237“) uvedl, že nelze konstatovat, že by zadavatel tím, že odkázal v zadávací dokumentaci na technické podmínky 237 v souvislosti s následnou realizací geotechnického monitoringu a rovněž skutečnost, že nevyhotovil expertní posouzení správnosti zadávací dokumentace dle těchto technických podmínek, postupoval v rozporu s § 36 odst. 3 zákona a nestanovil by tak zadávací podmínky veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení.

31. Úřad v odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí k požadavku na stanovenou hodnotu služby u osoby uvedené v písm. d), f) a g) bodu 5.5.2 zadávací dokumentace má za to, že skutečnost, že předmětné osoby poskytují dané služby jako zaměstnanci subjektu, který tuto konkrétní službu poskytuje, nemá v šetřeném případě vliv na posouzení toho, zda předmětný kvalifikační požadavek na osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru hydrogeologie, osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost a osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru báňský projektant je stanoven přiměřeně a nediskriminačně, a tedy tento požadavek stanovil zadavatel v souladu se zákonem.

32. Úřad v odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí k nastavení hodnocení nabídek neshledal, že by kritérium hodnocení „zkušenosti vybraných členů odborného personálu dodavatele“ vč. přidělené váhy ve výši 20 % bylo stanoveno v rozporu se zákonem.

IV.          Námitky rozkladu

33. Dne 12. 10. 2023 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí blanketní rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 27. 9. 2023. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě. Dne 25. 10. 2023 doručil navrhovatel Úřadu doplnění rozkladu z téhož dne a doplnění rozkladu – oprava chyb v psaní z téhož dne.

34. Navrhovatel je přesvědčen, že je napadené rozhodnutí nesprávné a v rozporu s právními předpisy, napadá ho proto v plném rozsahu.

35. Navrhovatel v první řadě uvádí, že nemůže souhlasit se závěrem Úřadu o nedůvodnosti své námitky týkající se stanovení požadavku na ekonomickou kvalifikaci dle jeho názoru v rozporu, resp. přes přímý zákaz stanovený § 78 odst. 6 zákona a se způsobem jejího vypořádání Úřadem. Napadené rozhodnutí má proto za nezákonné pro nepřezkoumatelnost (nedostatek důvodů), neposouzení stanoveného kvalifikačního požadavku podle hledisek § 6 zákona (zejm. z hlediska zásady přiměřenosti) a ignorování obsahu vyjádření navrhovatele ze dne 13. 6. 2023. Závěry předsedy Úřadu vyjádřené v původním rozhodnutí o rozkladu stran aplikace a výkladu § 167 odst. 1 zákona a volnosti zadavatelů při stanovování kvalifikačních požadavků považuje navrhovatel za svévolné a nezákonné. Nejsou dle něj opřeny o žádnou relevantní výkladovou metodu právních předpisů, nýbrž tendenčně opřeny pouze o z kontextu vytržené (nezávazné) pasáže sektorové směrnice při současném ignorování naopak závazných článků sektorové směrnice, které dle mínění navrhovatele závěry předsedy Úřadu vyvrací. Navrhovatel je přesvědčen, že § 167 odst. 1 zákona nelze vykládat tak, že by toto ustanovení opravňovalo zadavatele k modifikaci kodifikovaných kvalifikačních kritérií stanovených v části čtvrté zákona.

36. Navrhovatel dále k závěrům Úřadu o nedůvodnosti návrhových námitek týkajících se požadavku na seznam významných služeb konstatuje, že posouzení Úřadu je dle jeho mínění nezákonné a stojí na nedostatečně zjištěném skutkovém stavu (pro účely dovození právě těchto závěrů), který nadto Úřad dle přesvědčení navrhovatele nesprávně a svévolně interpretoval.

37. Ohledně aprobace vysvětlení zadavatelova požadavku na prokázání technické kvalifikace pomocí zkušenosti s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „NRTM“ a zkušenosti s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „TBM“ (o průměru ražby nejméně 5,9 m) ze strany Úřadu navrhovatel namítá, že s takovým posouzením Úřadu v napadeném rozhodnutí nesouhlasí. Konkrétně se vymezuje proti pojetí Úřadu slovy navrhovatele „principiálně spočívajícímu v tom, že dodavatelé měli již z původního kvalifikačního požadavku dovodit nyní prezentovaný záměr zadavatele“. Takové pojetí má za zcestné, nemající oporu ve správním spisu a shromážděných podkladech rozhodnutí, ani v průběhu celého námitkového a správního řízení. Navrhovatel se domnívá, že je založeno na nových skutečnostech, přičemž na základě těchto nových skutkových zjištění lze mít dle něj naopak za to, že důvodnost jeho původní návrhové námitky (proti požadavku zadavatele na zkušenost s metodou „NRTM“ a metodou „TBM“) byla potvrzena.

38. Navrhovatel tak trvá na tom, že měl zadavatel od počátku jednoznačně uznat i jiné metody než „NRTM“ a „TBM“, přičemž takto (byť třeba s velmi zvláštním odkazem na technické podmínky) dle mínění navrhovatele zadavatel svůj kvalifikační požadavek rozhodně nestanovil. K závěru, že by dodavatelé měli kvalifikační požadavek vnímat jinak (tedy sami jej vykládat za pomocí studia technických podmínek), nemá Úřad jediný oborový (šetření trhu) či odborný podklad a toto dovozuje výlučně z hlediska svého „selského rozumu“ s přitakáním ke zcela novým tvrzením zadavatele, které učinil více než ¾ roku po zahájení řízení. Pokud snad zadavatel od počátku zamýšlel uvedený požadavek takto (interně) vykládat, není dle navrhovatele možné dospět k jinému závěru, než že byl tento požadavek stanoven netransparentně, a tedy i nezákonně.

39. Navrhovatel je přesvědčen, že došlo ke změně vnímání kvalifikačního požadavku od původně vyžadovaných výhradních zkušeností s metodou „NRTM“ a „TBM“ k pozdějšímu připuštění uznání i jiných obdobných metod než „NRTM“ a „TBM“ ze strany zadavatele. Toto pojetí však dle navrhovatele nemohlo reálně založit ani mlhavé a nejasné „Vysvětlení ZD č. 23a“ (na jasně položený dotaz navrhovatele). Není dle navrhovatele možné, aby schopnosti „číst něco, co není jasně popsáno“ Úřad od seberacionálnějšího dodavatele vyžadoval. Sám zadavatel pak navrhovatele utvrdil např. i v rozhodnutí o námitkách ze dne 13. 10. 2023, že se „Vysvětlením ZD č. 23a“ nic na původním požadavku nezměnilo. Pokud však ano, zadavatel neprodloužil lhůtu k podání nabídek (což navrhovatel původně namítal), přičemž pokud se tímto Úřad nebude zabývat v rámci tohoto řízení, navrhovatel navrhuje, aby se tímto potenciálním porušením zákona začal zabývat z úřední povinnosti.

40. Co se potom týče aprobace požadavku na průměr „TBM“ ražby 5,9 m Úřadem, navrhovatel uvádí, že k tomuto Úřad neměl žádný relevantní podklad, neboť z Odborného vyjádření ze dne 13. 6. 2023 nic konkrétního v této otázce nevyplývá. Na tyto skutečnosti navrhovatel Úřad upozornil, přičemž pokud měl Úřad v úmyslu vyvodit ze shromážděných podkladů závěr ve prospěch zadavatele, měl jej podpořit skutečně nezávislým a zcela konkrétním posouzením a za tímto účelem poptat např. instituce, na které jej odkazoval předseda Úřadu. Navrhovatel v tomto ohledu dodává, že zadavatel od počátku obhajoval požadavek tvrzenou potřebou odlišení zkušeností s monitoringem u velkoformátových ražeb od obsahově jiných zkušeností (až donedávna touto bylo „mikro-TBM“ – např. štoly, kolektory apod.). Z Odborného vyjádření ze dne 13. 6. 2023 však vyplývá, že skutečné rozdíly při monitoringu lze shledat právě v případě „mikro-TBM“ a velkoformátových ražeb. Dle navrhovatele se však Úřadu nepodařilo zjistit nic konkrétního ani v otázce, co to vlastně je velkoformátová ražba a od jakého průměru začíná. I pokud by bylo možno připustit nepodloženou tezi, že velkoformátová ražba začíná na průměru 5,9 m, toto zjištění se dle navrhovatele zcela míjí s podstatou věci, tedy s řešením otázky, zda je skutečný rozdíl mezi monitoringem u této „velkoformátové ražby“ a ražby „menších formátů“. Navrhovatel poukazuje, že nemá důkaz, a stejně tak prozatím ani Úřad, že by ražba v minulosti využitých strojů o podstatně menších průměrech byla nějakým způsobem méněcenná, natož samotný monitoring s pomocí takových strojů.

41. V této souvislosti navrhovatel připomíná, že Úřad vůbec nekonfrontoval zadavatele se zakázkou na monitoring při výstavbě „kodaňského metra“, na kterou navrhovatel opakovaně upozorňoval, přičemž zadavatel ji paradoxně zahrnul do svého seznamu zakázek, kterými by dle jeho názoru bylo možné prokazovat kvalifikaci u požadavku na monitoring s hodnotou nad 100 mil. Kč. Navrhovatel nevidí žádný důvod, a doposud mu to nikdo nevyvrátil, proč by tyto ražby o průměru 4,9 m (nadto z hlediska geomonitoringu) neměly být uznatelné. V tomto ohledu zadavatelovo vymezení vůči kanalizacím, štolám či kolektorům dle navrhovatele nemůže obstát. Navrhovatel shrnuje, že posouzení důvodnosti požadavku na průměr ražby 5,9 m má za nepodložené, nepřezkoumatelné a Úřad musí provést další skutková zjištění.

42. Navrhovatel rovněž poukazuje, že je nutno posoudit i vliv stanoveného požadavku na hospodářskou soutěž, čemuž Úřad věnoval v původním napadeném rozhodnutí pozornost, avšak v nyní napadeném rozhodnutí Úřad, aniž by provedl jakákoli další skutková zjištění, dovodil, že tento problém již neexistuje, a to mj. s ohledem na celosvětový význam zakázky. Za výše popsaného stavu navrhovatel zpochybňuje, že by reálně existovala hospodářská soutěž, na čemž dle něj nemohou nic změnit ani spekulace Úřadu stran „celosvětové“ šíře relevantního trhu a nemůže tedy být uvažováno, že byla splněna tato druhá podmínka „testu přiměřenosti“ tak, jak jej formuloval předseda Úřadu v původním rozhodnutí o rozkladu.

43. Závěrem navrhovatel upozorňuje, že v nejbližších dnech bude Úřadu poskytovat další vyjádření, týkající se jednak dalších částí napadeného rozhodnutí a dále dalších skutečností ve vztahu k omezení trhu.

Závěr rozkladu

44. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

45. Dne 2. 11. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele, ve kterém uvádí, že se v otázce požadavku na ekonomickou kvalifikaci plně ztotožňuje s odůvodněním uvedeným v napadeném rozhodnutí, přičemž respektuje fakt, že byl Úřad při vydání napadeného rozhodnutí vázán právním názorem předsedy Úřadu uvedeným v původním rozhodnutí o rozkladu. Zde předseda Úřadu zaujal názor, že při zadávání sektorové veřejné zakázky má zadavatel širší možnosti stanovit si kritéria kvalifikace. Zadavatel tedy nejednal v rozporu se zákonem, pokud stanovil vlastní kritérium kvalifikace, jímž je modifikované kritérium ekonomické kvalifikace.

46. Rovněž v otázce požadavku na seznam významných služeb se zadavatel ztotožňuje s výkladem provedeným ze strany Úřadu v napadeném rozhodnutí. V tomto směru nevidí zadavatel důvod, proč by se měl navrhovatel vracet k původnímu napadenému rozhodnutí, které bylo ze strany předsedy Úřadu zcela správně zrušeno. Zadavatel je přesvědčen, že všechny tři posuzované podmínky technické kvalifikace byly zadavatelem stanoveny v souladu se zákonem a potřebami zadavatele v souvislosti s plněním veřejné zakázky, tzn. požadované podmínky technické kvalifikace odrážely předmět plnění veřejné zakázky.

47. Zadavatel je dále souladně s Úřadem přesvědčen, že stanovení posuzovaných požadavků dostatečně zdůvodnil a svá tvrzení prokázal. Pokud navrhovatel namítá, že požadavek na prokázání technické kvalifikace je nutné vnímat pouze v kontextu tohoto požadavku, tedy bez návaznosti na zbytek zadávací dokumentace, je zřejmé, že toto tvrzení je účelové a nepravdivé, a vychází pouze z argumentační chudoby na straně navrhovatele a špatného postavení navrhovatele v řízení. Je zcela zřejmé, že technickou kvalifikaci je nutné vnímat jako celek s celou zadávací dokumentací. V opačném případě by nebylo možné vůbec posuzovat např. její vztah k předmětu veřejné zakázky, který je právě v zadávací dokumentaci popisován.

48. Zadavatel v plném rozsahu souhlasí se shrnutím Úřadu, že zadavatel splnil povinnost stanovit a poskytnout dostatečně jasné a srozumitelné zadávací podmínky dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast v zadávacím řízení. Zadavatel konkrétně stanovil rámec činností geotechnického monitoringu prováděného u ražby předmětnými metodami a dále v rámci svých vysvětlení zadávací dokumentace objasňoval i význam použitých pojmů „NRTM“ a „TBM“, čímž jednoznačně sdělil dodavatelům, že významné služby nemusí obsahovat dané zkratky a stěžejní je věcné naplnění požadavků zadavatele. Přístup zadavatele byl dle jeho přesvědčení již od počátku zadávacího řízení konzistentní, jelikož uvedené především vyplývá přímo ze zadávací dokumentace a zadavatel také poskytl vysvětlení předmětných pojmů již v rámci vysvětlení zadávací dokumentace. V tomto kontextu je dle zadavatele nesprávný také názor navrhovatele, že na základě výše uvedených vysvětlení zadávací dokumentace došlo ke změně zadávacích podmínek.

49. Co se pak týče další navrhovatelem napadené zadávací podmínky technické kvalifikace, tedy požadavku na zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby minimálně 5,9 m, odkazuje zadavatel na svá předchozí vyjádření, ze kterých Úřad ostatně při hodnocení zákonnosti daného požadavku vycházel. Zadavatel má za to, že dostatečně prokázal, že existují rozdíly mezi průměry ražby, a to nikoli pouze mezi mikrotunelováním a tunelováním velkých profilů, nýbrž i ve vztahu k tunelování malých profilů (tedy nikoli mikro) a velkých profilů. Dle jeho názoru z předložených odborných vyjádření vyplývá, že významným faktorem ovlivňujícím rozsah geotechnického monitoringu je i velikost průměru ražby, kdy u větších profilů jsou obecně nároky na geotechnický monitoring výrazně vyšší. Předmětný požadavek je tedy přiměřený poptávanému předmětu plnění a představuje (i podle Úřadu) nástroj pro legitimní selekci dodavatelů, a naopak nevede k bezdůvodné diskriminaci potencionálních dodavatelů.

50. Závěrem se zadavatel vymezuje vůči pochybnosti navrhovatele, že by posuzovaná zakázka mohla mít celosvětový význam. Má za to, že daná zakázka tohoto parametru dosahuje, nelze proto poukazovat na počet zakázek realizovaných pouze v České republice, potažmo ve středoevropském prostředí, nýbrž je potřeba vzít v potaz celou Evropu či dokonce celý svět. Tak specifických zakázek, jako je nyní rozebíraná zakázka, existuje na celém svět jen několik desítek. Nemůže tedy jít k tíži zadavatele, že u tak výjimečného předmětu plnění veřejné zakázky zvolil kritéria kvalifikace, které vznáší na dodavatele tomu odpovídající požadavky. Ani situace, kdy byla v zadávacím řízení podána jedna nabídka, nemůže výše uvedené závěry dle zadavatele zpochybnit, neboť jsou konzistentní, vnitřně vzájemně odůvodnitelné a navazující. Zadavatel uzavírá, že postupoval ve všech ohledech v souladu se zákonem a žádného porušení zákona se nedopustil.

51. S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad navrhovatele zamítl.

Další doplnění rozkladu

52. Dne 2. 11. 2023 obdržel Úřad další doplnění rozkladu z téhož dne, v němž dále navrhovatel rozvádí svou dřívější rozkladovou argumentaci vůči napadenému rozhodnutí. Mimo jiné se zde opět výslovně vymezuje proti Odbornému vyjádření ze dne 13. 6. 2023 od zadavatele, které dle jeho mínění nemělo představovat reálný podklad pro rozhodnutí, zpochybňuje totiž jeho odbornost i nezávislost. Navrhovatel se dále vymezuje proti postupu Úřadu, který v napadeném rozhodnutí přejímá rovněž argumenty zadavatele uvedené v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 6. 9. 2023. Navrhovatel tvrdí, že na toto vyjádření zadavatele již nedostal příležitost reagovat, neboť o jeho existenci nebyl ze strany Úřadu spraven a současně toto podání zadavatele nebylo označeno jako podklad rozhodnutí (jelikož si však z něj Úřad plně vypůjčil celé pasáže argumentů, podkladem rozhodnutí dle navrhovatele bylo).

53. Navrhovatel svou argumentaci proti požadavku zadavatele na ekonomickou kvalifikaci doplňuje odkazy na dohledanou zahraniční právní úpravu, ze kterých dle navrhovatele rovněž nevyplývá nic, co by indikovalo oprávněnost závěrů předsedy Úřadu, že zadavatel sektorové veřejné zakázky má mít prakticky absolutní volnost (s výhradou dodržení § 6 zákona), a to i když odkazuje na zákonné kvalifikační kritérium, o které se i materiálně jedná. Navrhovatel vychází z toho, že výklad předsedy Úřadu fakticky činí ze zákona právní předpis, který v rámci EU nemá svým odchýlením se od závazných pravidel stanovených sektorovou směrnicí jakékoli obdoby, resp. že je zcela unikátní. Navrhovatel požaduje, aby se předseda Úřadu, pokud i nadále setrvá na svém stanovisku v této věci, konkrétně vyjádřil k veškerým protiargumentům navrhovatele.

54. Navrhovatel se dále opět zaobírá podrobnou argumentací proti aprobaci zadavatelovy formulace jeho požadavku na seznam významných služeb v podobě zkušenosti s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „NRTM“ a zkušenosti s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „TBM“ (o průměru ražby nejméně 5,9 m) Úřadem.

55. Navrhovatel je přesvědčen, že závažné porušení zákona ze strany zadavatele se zásadními dopady na úroveň hospodářské soutěže a omezení trhu je nutno dovodit za všech okolností, ať už od počátku zamýšlel stanovit kvalifikační požadavky tak, jak nyní tvrdí, či nikoli.

56. Navrhovatel dále považuje za vhodné uvést upřesňující argumentaci samostatně k Úřadem provedenému posouzení důvodnosti průměru ražby „TBM“ min 5,9 m, kdy předmětem přezkumu se v konečném důsledku stal pouze a jen průměr ražby. Zadavatel však měl dle navrhovatele správně uznat zkušenosti nabyté při ražbách všemi mechanizovanými tunelovacími metodami. Zde navrhovatel opět poukazuje na zakázku „Kodaňské metro“ o průměru ražby prokazatelně menším než 5,9 m. Již v důsledku existence zakázky „Kodaňské metro“ tedy nelze dle navrhovatele ani diskutovat o tom, že by zadavatel stanovením průměru ražby na hodnotě 5,9 m neomezil nedůvodně hospodářskou soutěž a zákon.

57. Navrhovatel trvá na tom, že závěr o přijatelných dopadech kvalifikačních požadavků na hospodářskou soutěž je postaven na nijak neprověřených dojmech Úřadu o celosvětovém trhu (tedy závěrů již překonaných v rozhodovací praxi Úřadu – viz R0134/2021/VZ a R0028/2022/VZ), ignorování stavu trhu v ČR a ignorování předchozích závěrů Úřadu přijatých v původním napadeném rozhodnutí a na nedůvodné důvěře Úřadu v „evidentně nesprávný a zkreslený Seznam zakázek“ předložený zadavatelem v rámci jeho sdělení ze dne 7. 12. 2022.

58. Ve zbývající části tohoto doplnění rozkladu navrhovatel vznáší další nové námitky (neuvedené v předchozím doplnění rozkladu ze dne 25. 10. 2023) proti posouzení postupu zadavatele Úřadem v napadeném rozhodnutí, a to ve věci nastavení hodnocení nabídek, nesouladu s technickými podmínkami 237 a k osobě zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřičská činnost, k požadavku na stanovenou hodnotu služby u osoby uvedené v písm. d), f) a g) bodu 5.5.2 zadávací dokumentace a k výroku I napadeného rozhodnutí (neprodloužení lhůty pro podání nabídek).

59. Konečně navrhovatel nesouhlasí se závěry Úřadu odůvodňujícími výrok I napadeného rozhodnutí. Jakkoli totiž dne 29. 6. 2022 v rámci „Vysvětlení ZD č. 4a“ zadavatel uveřejnil informaci o přepočtu měn, tak Úřad zcela opomíjí skutečnost, že zadavatel v daném vysvětlení na původně stanovenou zadávací podmínku při vysvětlování logiky přepočtu měn vůbec neodkázal. Z tohoto lze bezpečně usuzovat, že ani zadavatel si dřívější existence jiné zadávací podmínky v rámci zadávací dokumentace nebyl vědom. Jelikož „Vysvětlením ZD č. 4a“ zadavatel nic výslovně nenahradil, ani na odlišné pravidlo neupozornil (neboť si zřejmě odlišného pravidla, stejně jako navrhovatel, nebyl vědom, resp. zapomněl, že takové pravidlo v zadávací dokumentaci již má), tak do okamžiku uveřejnění „Vysvětlení ZD č. 23a“ zadávací dokumentace obsahovala dvě zcela odlišná pravidla, kdy tento rozpor byl odstraněn až na upozornění navrhovatele dne 20. 9. 2022, a až od tohoto dne počala běžet 15denní lhůta pro podání námitek. Zastavení řízení dle výroku I. napadeného rozhodnutí není tedy dle názoru navrhovatele důvodné.

Žádost navrhovatele o informace k rozkladové komisi

60. Dne 10. 11. 2023 požádal navrhovatel o sdělení informací týkajících se konkrétní rozkladové komise, která se má podílet na návrhu rozhodnutí ve věci jeho rozkladu, podrobností ohledně jejího složení (včetně možné podjatosti členů), osoby zpravodaje, tajemníka a oprávněných osob.

61. Dopisem sp. zn. ÚOHS-R0142/2023/VZ č. j. ÚOHS-45038/2023/161 ze dne 13. 11. 2023, který navrhovatel převzal dne 20. 11. 2023, byla jeho žádost Úřadem vyřízena.

Vyjádření zadavatele k dalšímu doplnění rozkladu navrhovatele

62. Dne 8. 12. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne k dalšímu doplnění rozkladu navrhovatele ze dne 2. 11. 2023, v němž vyjádřil svůj souhlas s postupem Úřadu, který vzal v napadeném rozhodnutí v potaz zadavatelem zaslané Odborné vyjádření ze dne 13. 6. 2023. Zadavatel se rovněž vymezuje vůči výhradám navrhovatele k tomuto dokumentu a jeho autorům a poukazuje na fakt, že takové výhrady navrhovatel neuplatnil v rámci řízení před vydáním napadeného rozhodnutí. Procesní pochybení Úřadu namítané navrhovatelem ohledně vyjadřování se k podkladům rozhodnutí v postupu Úřadu zde zadavatel neshledává.

63. K námitkám navrhovatele vůči požadavkům na ekonomickou kvalifikaci potom zadavatel zpochybňuje relevanci navrhovatelem nastíněné komparace s evropskými právními úpravami, z nichž 2 jsou navíc z oblastí mimo EU, nadto se domnívá, že komparace předložená navrhovatelem sama o sobě argumentaci navrhovatele vyvrací. Zadavatel dále upozorňuje, že z jeho strany nemohlo dojít k porušení evropských směrnic, neboť pravidlo dle § 78 odst. 6 zákona, jehož údajného porušení se navrhovatel dovolává, není v evropských směrnicích stanoveno. Zadavatel se domnívá, že i když přistoupil k určité modifikaci zákonného kritéria ekonomické kvalifikace, podmínky dle čl. 58 odst. 3 zadávací směrnice byly i v případě kritéria kvalifikace požadovaného zadavatelem dodrženy. Stěžejní však z pohledu zadavatele tedy není výklad zadávací směrnice a sektorové směrnice, ale to, zdali je úprava stanovená v § 78 odst. 6 zákona aplikovatelná i na sektorové veřejné zakázky. Zadavatel je spolu s Úřadem přesvědčen, že s ohledem na § 167 odst. 1 zákona tomu tak není. Zadavatel trvá na tom, že nejednal v rozporu se zákonem, pokud stanovil vlastní kritérium kvalifikace k prokázání ekonomické stability dodavatelů.

64. Co se týče požadavku na seznam významných služeb, tak se zadavatel podrobněji vymezuje vůči tvrzením navrhovatele v dalším doplnění rozkladu, zejména poukazuje na konzistentnost svých předchozích vyjádření, z nichž je dle něj patrné, že stanovil v zadávací dokumentaci konkrétní požadavky na činnosti geotechnického monitoringu, měli tak všichni dodavatelé jasnou představu o požadovaných činnostech monitoringu u metody „NRTM“ a „TBM“, a tedy i o tom, zda jejich reference splňuje požadavky zadavatele. Ke snaze navrhovatele o zpochybnění seznamu zakázek uvedeného ve sdělení zadavatele ze dne 23. 5. 2023, které vyhovují požadavkům technické kvalifikace zadavatele, zadavatel konstatuje, že si stojí za veškerými zakázkami konkrétně uvedenými v daném seznamu.

65. Zadavatel se dále v tomto svém vyjádření stručně vymezuje rovněž vůči námitkám navrhovatele ve věci nastavení hodnocení nabídek, údajného nesouladu s technickými podmínkami 237 a osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřičská činnost či požadavku na stanovenou hodnotu služby u osoby uvedené v písm. d), f) a g) bodu 5.5.2 zadávací dokumentace s tím, že jejich opodstatněnost zpochybňuje. Rovněž k námitce navrhovatele proti výroku I napadeného rozhodnutí (neprodloužení lhůty pro podání nabídek) zadavatel vyjadřuje plný souhlas s posouzením věci Úřadem v napadeném rozhodnutí.

V.            Řízení o rozkladu

66. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

67. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných rozkladových námitek ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

68. Úřad tím, že zamítl návrh navrhovatele z důvodu, že nebyly shledány důvody pro uložení nápravného opatření, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

VI.          K námitkám rozkladu

K námitce týkající se stanovení požadavku na ekonomickou kvalifikaci

69. Navrhovatel stále setrvává na názoru, že § 167 odst. 1 zákona nelze vykládat tak, že by toto ustanovení opravňovalo zadavatele k modifikaci kodifikovaných kvalifikačních kritérií stanovených v části čtvrté zákona. Opakovaně vyjadřuje svůj nesouhlas se závěrem Úřadu o nedůvodnosti své námitky týkající se stanovení požadavku na ekonomickou kvalifikaci dle jeho názoru v rozporu s § 78 odst. 6 zákona a se způsobem jejího vypořádání Úřadem. Napadené rozhodnutí má proto za nezákonné pro nepřezkoumatelnost z nedostatku důvodů. Navrhovatel požaduje, aby se předseda Úřadu, pokud i nadále setrvá na svém stanovisku v této věci, vyjádřil konkrétně ke všem argumentům navrhovatele.

70. Uvádím, že s námitkami navrhovatele nesouhlasím a setrvávám na názoru, že při zadávání sektorové veřejné zakázky má zadavatel širší možnosti stanovit si kritéria kvalifikace. Zadavatel tedy nejednal v rozporu se zákonem, pokud stanovil vlastní kritérium kvalifikace, jímž je modifikované kritérium ekonomické kvalifikace. Tato věc byla Úřadem v 1. i 2. stupni opakovaně řešena nejen v přezkoumávaném případě, ale i v případech dalších, Úřad má na tuto problematiku setrvalý jednotný názor, který nachází svůj odraz v jeho již utvořené konstantní rozhodovací praxi. Úřad v napadeném rozhodnutí také z této praxe výslovně vycházel, a proto nenacházím žádného důvodu, proč jeho závěrům v napadeném rozhodnutí v této věci nedat za pravdu.

71. Již v původním rozhodnutí o rozkladu bylo odkázáno na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0060/2021/VZ, č. j. ÚOHS-12706/2021/162/HSc, HBa ze dne 28. 6. 2021 (viz jeho bod 320), z něhož vyplývá, že z jazykového výkladu ustanovení § 167 odst. 1 zákona je zřejmé, že se zadavatelům povoluje stanovit jakákoliv kritéria kvalifikace, pokud dodrží stanovená pravidla. Uvedené ustanovení pak jasně uvádí, že obdobně mají být využita ustanovení § 76 a § 81 až 88 zákona. Dle čl. 41 Legislativních pravidel vlády platí[1], že slovo „obdobně" ve spojení s odkazem na jiné ustanovení téhož nebo jiného právního předpisu vyjadřuje, že toto ustanovení se vztahuje na vymezené právní vztahy v plném rozsahu. Zákonodárce tedy výslovně uvedl, jaká pravidla mají být v případě sektorových zadavatelů aplikována, pro ostatní pravidla tak a contrario musí platit, že zadavatel je oprávněn je stanovit dle svého uvážení (za dodržení zásad zákona). Pokud by taková možnost měla být korigována dalšími omezeními (mimo výslovné odkazy na ustanovení § 76, a § 81 až 88 zákona), byla by tato omezení v předmětném odstavci jistě uvedena. Lze tedy v plném rozsahu souhlasit se závěrem, že pokud je dovoleno zadavateli stanovit jiné, zcela nové kritérium kvalifikace, musí mu být logicky umožněno i modifikovat kritérium stávající, v daném případě kritérium ekonomické kvalifikace. Zadavatel tedy vytváří fakticky vlastní kvalifikační kritérium, pro které pouze používá zákonnou úpravu jako východisko (zde ekonomickou kvalifikaci se základem v § 78 zákona). Je však zcela nepodstatné, zda zadavatel modifikuje zákonné pravidlo svou úpravou nebo naopak vlastní pravidlo popisuje pomocí odkazu na zákonnou úpravu, neboť obě možnosti odpovídají dikci ustanovení § 167 odst. 1 zákona. Při vytváření vlastního či modifikovaného pravidla je však sektorový zadavatel vždy vázán ustanovením § 6 zákona, zejména zásadou přiměřenosti a zákazu diskriminace.

72. Nesoulad s § 6 zákona zde v postupu zadavatele nenacházím. Daný ekonomický kvalifikační požadavek zadavatele nelze považovat za netransparentní ani diskriminační, neboť je formulovaný jednoznačně a vztahuje se na všechny uchazeče o veřejnou zakázku stejně a bez výjimky. Neshledávám jej rozporným ani se zásadou přiměřenosti, k níž je v komentáři (viz PODEŠVA, V. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. [Systém ASPI] Praha: Wolters Kluwer, 2016) k § 6 odst. 1 zákona uvedeno: „Zakotvení zásady vychází ze skutečnosti, že ZZVZ ponechává zadavatelům značnou míru diskrece ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. V zadávacím řízení se přitom z povahy věci střetávají dva protichůdné principy, totiž omezení dodavatelů, mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvhodnější nabídku, pouze na ty, kteří splňují kvalifikaci (a obecně další zadávací podmínky), u nichž je tak dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu půjde o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž.

Jde o zásadu, kterou by se zadavatel měl řídit ve všech fázích zadávacího řízení. Jednou z oblastí, kde se tato zásada uplatní nejvýznamněji, je nastavení zadávacích podmínek, které musí přiměřeně odpovídat předmětu a hodnotě plnění. Například v případě prokazování kvalifikace jednotlivých dodavatelů je nezbytné, aby zadavatel přiměřeně s ohledem na předmět veřejné zakázky a její hodnotu stanovil počet a hodnoty referenčních zakázek, kterými mají dodavatelé k prokázání kvalifikace disponovat. Zadavatel tak například nesmí požadovat přehnaný počet referenčních zakázek s několikanásobným objemem plnění, než jaký má zadávaná veřejná zakázka.“

73. V návaznosti na výše citované nemohu považovat požadavek zadavatele na ekonomickou kvalifikaci v podobě „dokladu osvědčujícího roční obrat dodavatele, který dosahoval alespoň výše 200.000.000,– Kč bez DPH, a to za každé ze 3 bezprostředně předcházejících uzavřených účetních období“ za nepřiměřený už s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky v hodnotě 680 mil. Kč bez DPH. Konstatuji, že s ohledem na charakter veřejné zakázky lze uzavřít, že i samotný požadavek na určitou výši obratu je dané situaci přiměřený, a to i tehdy, pokud § 78 odst. 6 zákona obecně architektonické, stavební, technické a inspekční služby z možnosti požadovat obrat vyjímá. Toto vynětí bylo zřejmě způsobeno snahou umožnit přístup menším dodavatelům k projekčním službám. Avšak předmětem veřejné zakázky jsou poměrně specifické služby, které sice pod oddíl 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému formálně spadají, ale svým charakterem se od typických projekčních prací dosti odlišují. Navíc se vymykají i běžným geotechnickým monitorovacím pracím, a to svým významem a vlivem na velkou část obydleného území. Lze tedy uzavřít, že požadavek na ekonomickou kvalifikaci v případě konkrétní posuzované veřejné zakázky je přiměřený jak sám o sobě, tak i nastavením své výše. V této souvislosti ale předesílám, že primárně argument navrhovatele nesměřoval proti nepřiměřenosti tohoto ekonomického kvalifikačního požadavku, ale proti oprávněnosti zadavatele sektorové veřejné zakázky tento požadavek vůbec stanovit. Proto je logické, že se Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval především vyvrácením argumentu navrhovatele, jenž zadavateli oprávněnost požadovat ekonomickou kvalifikaci s odkazem na § 78 odst. 6 zákona zcela upíral.

74. Co se týče jednotné rozhodovací praxe Úřadu v obdobné věci, mohu dále odkázat také na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0124/2023/VZ, č. j. ÚOHS-44945/2023/161 ze dne 13. 11. 2023, jímž bylo potvrzeno rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0195/2023/VZ, č. j. ÚOHS-31676/2023/500 ze dne 23. 8. 2023, kde bylo opět konstatováno, že v případě sektorových veřejných zakázek zákon (v návaznosti na sektorovou směrnici) podle § 167 odst. 1 umožňuje zadavateli stanovit i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jak jsou vymezena v části čtvrté zákona. Zadavatel v předmětném zadávacím řízení s využitím § 167 odst. 1 zákona zvolil vlastní kritérium kvalifikace, jímž bylo modifikované kritérium technické kvalifikace dle § 79 zákona. Opět je zde patrna analogie se zde řešeným modifikovaným kritériem ekonomické kvalifikace dle § 78 zákona.

75. Nadto podotýkám, že jen v přezkoumávaném případě je tato otázka řešena předsedou Úřadu již potřetí – poprvé v rámci původního rozhodnutí o rozkladu, podruhé v rámci reakce Úřadu na podnět navrhovatele ze dne 13. 6. 2023 k zahájení přezkumného řízení ve smyslu § 94 správního řádu, kdy přípisem sp. zn. ÚOHS-V0090/2023/PZ, č. j. ÚOHS-23547/2023/161 ze dne 27. 6. 2023 předseda Úřadu sdělil a vyargumentoval navrhovateli, že nebyly naplněny důvody pro zahájení přezkumného řízení, potřetí potom v rámci tohoto řízení o rozkladu navrhovatele.

76. Úřad v napadeném rozhodnutí v bodech 176 až 194 správně odkazuje na svou stávající rozhodovací praxi včetně postupu předsedy Úřadu ve věci podnětu navrhovatele ze dne 13. 6. 2023. Již existující argumentaci Úřad nejen opakuje, ale i vhodně rozvíjí s ohledem na tento konkrétní případ, proto nesouhlasím s námitkou navrhovatele, že je napadené rozhodnutí nezákonné pro nepřezkoumatelnost z nedostatku důvodů. Otázka přezkoumatelnosti rozhodnutí byla opakovaně řešena i soudní judikaturou, například lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 102/2013–165 ze dne 10. 12. 2015 nebo na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 291/2015–26 ze dne 2. 6. 2016.

77. Napadené rozhodnutí pak v části týkající se ekonomické kvalifikace shledávám ve světle uvedené judikatury z hlediska skutkových zjištění i jejich právního posouzení plně přezkoumatelným. Je totiž postaveno na zákonných ustanoveních, obsahuje důkazy pro podporu tvrzených skutečností a úvahy Úřadu v něm obsažené jsou zcela zřejmé, logické a konzistentní. Úřad zjistil stav věci dostatečně a nad jakékoli důvodné pochybnosti, aby mohl učinit kvalifikované závěry o zákonnosti postupu zadavatele. Úřad jasně akcentoval specifikum sektorové veřejné zakázky a jeho vliv na stanovení vlastních kvalifikačních kritérií včetně modifikovaných stávajících ekonomických kritérií. Pokud se navrhovateli jeví, že Úřad převzal tvrzení zadavatele, je třeba vzít v potaz, že Úřad posuzuje vždy jak tvrzení zadavatele, tak navrhovatele, která hodnotí ve vzájemné souvislosti i kontradiktornosti ve vztahu k zákonu a s ohledem na okolnosti konkrétního případu. Důvody, pro které Úřad dal za pravdu zadavateli, jsou zřejmé a lze je v řízení o rozkladu přezkoumat. Ostatně i sám navrhovatel s nimi rozsáhle polemizuje.

78. V návaznosti na výše odkazovanou rozhodovací praxi Úřadu nepovažuji za účelné detailně opakovat veškerou relevantní argumentaci v této věci, proto v podrobnostech odkazuji zejména na body 36 až 46 původního rozhodnutí o rozkladu, který nachází svůj odraz i v obsahu přípisu „Oznámení o nezahájení přezkumného řízení“ sp. zn. ÚOHS-V0090/2023/PZ, č. j. ÚOHS-23547/2023/161 ze dne 27. 6. 2023, a na body 176 až 194 napadeného rozhodnutí, které právě respektují závěry předsedy Úřadu z původního rozhodnutí o rozkladu i z citovaného přípisu. Rovněž odkazuji na body 91 až 96 rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0124/2023/VZ, č. j. ÚOHS-44945/2023/161 ze dne 13. 11. 2023.

79. Výklad a aplikaci § 167 odst. 1 zákona, který výslovně zakotvuje možnost zadavatele sektorové veřejné zakázky zvolit si i jiná kritéria kvalifikace než v části čtvrté zákona, s tím, že tato možnost zahrnuje i volbu modifikovaného kritéria stávajícího, tedy i kritéria ekonomické kvalifikace s tím, že se na zadavatele sektorové veřejné zakázky nevztahuje zákaz dle § 78 odst. 6 zákona, považuji za logický a zákonný. Tento výklad respektuje systematiku zákona s ohledem na specifikum sektorových veřejných zakázek, které je souladné s úmyslem zákonodárce zajistit benevolentnější režim pro tento typ zakázek.

80. Daný výklad neodporuje evropským směrnicím, jak se snaží nastiňovat navrhovatel. Pro úplnost opakuji, že daná problematika je právě řešena v souladu se zadávacími směrnicemi. Je třeba zmínit, že úprava kvalifikačních kritérií pro sektorové zadavatele vychází ze sektorové směrnice. Sektorová směrnice upravuje zadávání veřejných zakázek v uvedených odvětvích zcela samostatně, odděleně od běžných veřejných zakázek, jejichž zadávání je upraveno zadávací směrnicí. Jak plyne z odstavců 2 a 6 preambule sektorové směrnice, je jejím účelem úprava sektorového zadávání s ohledem na specifika daných odvětví tak, aby se sice blížilo zadávání veřejných zakázek dle zadávací směrnice, ale aby byly zvláštnosti odvětví zohledněny a aby byl vytvořen rámec pro řádnou obchodní praxi se zachováním co největší pružnosti. Bod 92 uvedené preambule se pak vyjadřuje přímo ke vztahu úpravy hospodářské a finanční způsobilosti dle zadávací směrnice, kdy je jako vhodné uvedeno využití zejména ustanovení týkající se stropu požadavků na minimální obrat a používání jednotného evropského osvědčení pro zakázky. Z uvedeného plyne, že úprava sektorového zadávání stojí relativně samostatně a ze zadávací směrnice přejímá toliko základní instituty. Ze zadávací směrnice vyplývá, že co není v kritériích kvalifikace dovoleno, je zakázáno, nicméně jsou zde kritéria kvalifikace upravena dosti obecně. Regulace v sektorové směrnici je však opačná, kdy sektorová směrnice má pro kritéria kvalifikace dánu úplnou volnost (při dodržení pouze základních zásad).

81. Systematika zákona je však pojata tak, že úprava sektorových veřejných zakázek byla přiřazena do zákona a není upravena zákonem samostatným, specifika samostatné úpravy je však nutné s ohledem na sektorovou směrnici zachovat a promítají se právě např. v § 167 odst. 1 zákona. Záměrem zákonodárce bylo v části o sektorových zakázkách reflektovat právě sektorovou směrnici. Nelze nutit sektorové zadavatele vytvářet zcela jiná kritéria, modifikaci stávajících kritérií proto lze u sektorové veřejné zakázky povolit. Zároveň nelze volit i s ohledem na úpravu dle směrnic takový výklad zákona, který by tuzemského sektorového zadavatele fakticky znevýhodnil oproti evropským, pokud k tomu není výslovná opora v zákoně.

82. Ustanovení § 78 odst. 6 zákona, dle něhož zadavatel není oprávněn požadovat ekonomickou kvalifikaci v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, a na které se odvolává navrhovatel, je ustanovení dané čistě národní úpravou, která se vztahuje na nadlimitní veřejné zakázky a nevychází ze zadávací směrnice, tím méně ze směrnice sektorové. Ustanovení § 78 odst. 6 zákona obsahuje přísnější vnitrostátní právní úpravu a jde tak již i nad rámec zadávací směrnice. Tím spíše proto nelze této přísné právní úpravě podřizovat sektorové veřejné zakázky, pro něž je právě již ze sektorové směrnice dána větší volnost, a to i pro volbu kvalifikačních kritérií. Aplikace § 78 odst. 6 zákona v případě sektorové veřejné zakázky je tak vyloučena ustanovením § 167 odst. 1 zákona. Jedině takový výklad zákona plně odpovídá legislativnímu záměru vycházejícímu právě z evropských směrnic, zejména pak směrnice sektorové.

83. Argumentace navrhovatele evropskými směrnicemi k nutnosti aplikace ustanovení § 78 odst. 6 zákona, které jde svou přísností nad rámec těchto směrnic, je v daném případě sektorové veřejné zakázky zcela nepřípadná. V souladu s evropskými směrnicemi je třeba prosazovat takový výklad zákona pro sektorové veřejné zakázky poskytující sektorovému zadavateli širokou volnost nastavit si vlastní kvalifikační kritéria, a to logicky včetně kritérií ekonomických.

84. V návaznosti na výše uvedené odmítám argumentaci navrhovatele v bodě 26 doplnění rozkladu ze dne 25. 10. 2023 konkrétními články směrnic jako zavádějící, neboť ustanovení našeho zákona jde nad rámec těchto směrnic, které ustanovení ekvivalentní k § 78 odst. 6 zákona neobsahují. Především pak z čl. 80 sektorové směrnice obsahující odkaz na čl. 57 a 58 zadávací směrnice nelze dovozovat, že by se na sektorovou veřejnou zakázku musel aplikovat § 78 odst. 6 zákona, který se, jak již bylo opakovaně řečeno, v zadávací směrnici vůbec nevyskytuje, jelikož se jedná o ryze českou právní úpravu. Naopak zadávací ani sektorová směrnice nikterak neomezují možnost zadavatele veřejné zakázky (tím méně zadavatele sektorové veřejné zakázky) požadovat po dodavatelích doložení splnění ekonomické kvalifikace. Takové omezení zakotvuje pouze náš vnitrostátní zákon jdoucí nad rámec daných směrnic. Dovolávat se aplikace § 78 odst. 6 zákona na sektorovou veřejnou zakázku při existenci § 167 odst. 1 zákona s pomocí odkazů na sektorovou a zadávací směrnici tak není opodstatněné.

85. Rovněž z kontextu vytržené útržkovité odkazy navrhovatele v dalším doplnění rozkladu ze dne 2. 11. 2023 na zahraniční právní úpravu (slovenskou, irskou, anglickou a skotskou), z nichž navíc skotská a anglická ani pod právní úpravu EU nespadá, jsou zcela irelevantní. Úřad totiž posuzuje soulad postupu zadavatele s právní úpravu danou zákonem. Případná zahraniční úprava může být relevantní pro jednotný výklad zadávací směrnice, ale ze zahraničních úprav předložených navrhovatelem v žádném případě nevyplývá opačný závěr k výkladu § 167 odst. 1 zákona, než učinil Úřad. Všechny tyto úpravy poukazují na možnost, nikoliv povinnost se konkrétními pravidly pro kvalifikaci řídit.

86. Tímto považuji námitky navrhovatele v této části za dostatečně vypořádané a k požadavku navrhovatele vůči předsedovi Úřadu doslovně ocitovat jeho veškeré námitky a na všechny jednotlivě podrobně reagovat dodávám následující.

87. Vypořádání argumentů navrhovatele mám za dostačující v duchu toho, co uvedl Nejvyšší správní soud k dostatečnému odůvodnění a přezkoumatelnosti soudních rozhodnutí v rozsudku č. j. 5 Afs 25/2009 – 98 ze dne 25. 3. 2010, tedy že „podle ustálené judikatury nelze povinnost soudu řádně odůvodnit rozhodnutí chápat tak, že musí být na každý argument strany podrobně reagováno (srov. nález Ústavního soudu ze dne 15. 1. 2008, sp. zn. IV. ÚS 1903/07, nález Ústavního soudu ze dne 16. 5. 2007, sp. zn. IV. ÚS 493/06, rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 19. 4. 1994, Van de Hurk v. Nizozemí, stížnost č. 16034/90, bod 61, rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 9. 12. 1994, Ruiz Torija v. Španělsko, stížnost č. 18390/91, bod 29)“, a na co navázal i v rozsudku č. j. 2 As 134/2­011 – 200 ze dne 27. 8. 2013, když v rámci přezkumu dané věci tyto úvahy blíže rozvinul následujícím způsobem: „Nejvyšší správní soud má v posuzované věci za to, že ve světle citované judikatury krajský soud odůvodnil své rozhodnutí dostačujícím způsobem a se snahou postihnout žalobní body komplexně tak, aby reagoval na všechny výtky stěžovatele proti napadenému rozhodnutí. Na každé rozhodnutí je přitom nutno nahlížet jako na celek; není-li konkrétní žalobní námitka vypořádána samostatně (ale je součástí širšího hodnocení posuzované problematiky), nelze o nepřezkouma­telnosti takového rozsudku vůbec uvažovat. (…) Z odůvodnění rozsudku je zřejmé, že krajský soud uvedl srozumitelné a logicky na sebe navazující důvody ve prospěch právního názoru, k němuž dospěl, a vyjádřil se i ke stěžejním argumentům stěžovatele. Krajský soud sice výslovně nereagoval na každý dílčí argument stěžovatele, z jeho celkové úvahy je však zcela zřejmé, proč se s právním názorem stěžovatele neztotožnil.“

88. Ačkoliv se předmětný rozsudek vztahuje k přezkumu rozhodnutí správního soudu, lze obdobný princip analogicky použít i ve vztahu k vypořádání námitek správním orgánem. Pokud tedy navrhovatel uvádí v rozkladu řadu námitek, z nichž některé spolu úzce souvisí, avšak nevnáší nové světlo do posuzované věci, když spíše dotváří danou argumentační rovinu, či případně nejsou ani relevantní pro posouzení té které předmětné otázky, je nadbytečné, aby se správní orgán jednotlivě s takovými námitkami podrobně vypořádával, pokud komplexně postihne gros rozkladové argumentace.

89. V návaznosti na výše uvedené je třeba bezvýhradně setrvat na výkladu provedeném Úřadem v bodech 176 až 194 napadeného rozhodnutí, které respektují výklad provedený předsedou Úřadu v bodech 36 až 46 původního rozhodnutí o rozkladu. Námitkám navrhovatele v této části rozkladu proto nemohu dát za pravdu.

K námitce týkající se požadavku na seznam významných služeb

90. Navrhovatel v rozkladu podrobně napadá požadavek zadavatele na seznam významných služeb. Poukazuje na nezákonnosti, které v nastavení této zadávací podmínky identifikoval Úřad v původním napadeném rozhodnutí. Má za to, že zadávací podmínka byla nastavena diskriminačně a pozdější úpravou zadavatel způsobil její neurčitost, aniž by odstranil její diskriminační charakter. Navrhovatel uvádí, že v požadavku na průměr ražby metodou TBM se jedná o požadavek nedůvodný a omezující soutěž, přičemž uvádí případ kodaňského metra o menším průměru. Zadávací podmínkou je negována soutěž o zakázku a opačný závěr Úřadu je postaven na neprověřených dojmech o celosvětovém trhu, ignorování stavu trhu v ČR a nedůvodné důvěře Úřadu v nesprávný a zkreslený seznam zakázek předložený zadavatelem.

91. Zadavatel v bodu 5.5.1 zadávací dokumentace stanovil požadavek, aby dodavatel doložil, že v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení realizoval alespoň dvě významné služby spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, přičemž

– finanční rozsah nejméně jedné z nich činil nejméně 20 mil. Kč a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM,

– obsahem nejméně jedné z nich byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m,

– finanční rozsah nejméně jedné další z nich činil alespoň 100 mil. Kč.

92. K tomu pak ve vysvětlení č. 23a dodal: „Zadavatel samozřejmě potvrzuje, že nepožaduje, aby všechny relevantní významné služby obsahovaly název nová rakouská tunelovací metoda nebo zkratku NRTM. Takový požadavek by byl absurdní už jen proto, že v zahraničí se obvykle hovoří odlišnými jazyky a využití tohoto označení v českém jazyce tak nelze očekávat. Stěžejní je samozřejmě věcné naplnění požadavků zadavatele, nikoliv jen název významné služby.

Pokud se odlišně označené metody věcně shodují, jak tvrdí dodavatel, může taková významná služba bez problémů sloužit k prokázání kvalifikace. V případě jakýchkoliv pochybností bude mít hodnotící komise možnost vyžádat si od dodavatelů objasnění nebo doplnění nabídky spočívající např. v podrobnějším popisu významné služby.“.

93. Navrhovatel v rozkladu i jeho doplnění opakovaně činí sporným samotné znění požadavku zadavatele – dle jeho názoru měl zadavatel od počátku a jednoznačně uznat i jiné metody ražby, což však neučinil, a pokouší se svůj požadavek vysvětlovat průběžně. Zadávací podmínka však byla nejasná a diskriminační.

94. K těmto námitkám navrhovatele je třeba uvést následující. V průběhu lhůty pro podání nabídek zadavatel k citované části zadávací dokumentace poskytoval několik vysvětlení. Dotazy a výhrady dodavatelů se týkaly původně požadovaných finančních rozsahů jednotlivých referenčních služeb, nikoliv monitoringu jednotlivých metod ražeb. Těmto výhradám zadavatel ustoupil a požadované finanční rozsahy referenčních služeb výrazně zmírnil (vysvětlení č. 15a zadávací dokumentace). Až ke konci prodloužené lhůty pro podání nabídek pak obdržel navrhovatelovy dotazy na potenciálně diskriminační povahu označení metody ražby písmenným označením „NRTM“/“TBM“. Na ty pak zadavatel reagoval vysvětlením 23a. Tento sled událostí implikuje, že jako problém byl v zadávacím řízení vnímán spíše objem zkušeností než jejich věcná náplň.

95. Předseda Úřadu je oproti námitkám navrhovatele přesvědčen, že vysvětlení č. 23a nezměnilo zadávací podmínku, pouze osvětlilo její jediný možný výklad, že jakkoliv se může terminologie ohledně názvu tunelovací metody lišit, rozhodující je věcná náplň monitoringu. Zadavatel totiž v návaznosti na dotaz uvádí, že stěžejní je věcné naplnění požadavků zadavatele, nikoliv jen název významné služby, a současně že v případě nejasnosti bude vyžadovat např. podrobnější popis referenční služby.

96. Z tohoto vysvětlení je tak jednoznačně patrno, že zadavatel jako referenci připouští každou službu, která se bude věcnou náplní shodovat se službou představující monitoring při ražbě typu TBM/NRTM. Z tohoto pohledu se zadávací podmínka jeví zřejmá a rozlišování, které metody ražby jsou věcně shodné s metodami TBM a NRTM, nehraje zdaleka tak zásadní roli, jakou mu navrhovatel připisuje, neboť nejde o věcnou podobnost ražeb, nýbrž o věcnou podobnost činností monitoringu (které se však samozřejmě od typu ražeb odvíjí).

97. Zadavatel pak jednotlivé činnosti definoval v technické zprávě B – monitoring raženého díla (dále též „technická zpráva“), která je součástí zadávacích podmínek, tedy každý dodavatel si mohl a měl učinit úsudek o tom, do jaké míry právě jeho referenční služba věcně odpovídá zadávacím podmínkám. Zde je třeba zcela souhlasit s dílčím závěrem, který učinil Úřad v bodu 230 napadeného rozhodnutí. Zadavatel stanovil zadávací podmínku (ve znění vysvětlení č. 23a) přiměřeně určitě, když případná neurčitost i možná šíře výkladu by musela být vyložena k jeho tíži.

98. Navrhovatel v rozkladu nejmenuje žádnou možnou referenční službu, u níž by mohly vzniknout pochybnosti ohledně toho, zda by zadávací podmínku splňovala, či nikoliv. Obecně tedy podotýkám, že pokud by se při posuzování konkrétní reference vyskytly pochybnosti o tom, jestli taková reference zadávací podmínku věcně splňuje, či nikoliv, bylo by nutno požadavek zadavatele vykládat široce a ve prospěch hospodářské soutěže, což je dlouhodobě zastávané výkladové stanovisko, viz rozhodnutí a rozsudky citované v bodu 246 napadeného rozhodnutí.

99. Pro posouzení určitosti a zákonnosti zadávací podmínky pak nejsou relevantní pozdější výklady zadávací podmínky zadavatelem, neboť podmínku je zásadně třeba posuzovat v podobě, jaká byla součástí zadávací dokumentace. Dokonce ani nezákonný výklad zadávací podmínky zadavatelem (prezentovaný např. v průběhu správního řízení) nezpůsobuje nezákonnost zadávací podmínky.[2]

100. Na okraj je pak vhodné uvést, že pokud se navrhovatel dovolává toho, že vysvětlením zadávací dokumentace č. 23a mohlo rozšířením právě posuzované podmínky dojít i k rozšíření okruhu účastníků, a tedy měla být prodloužena lhůta pro podání nabídek, nebyla tato námitka vznesena v návrhu, tedy nebyla předmětem správního řízení.

101. Lze tedy učinit dílčí závěr, že zadávací podmínka týkající se seznamu významných služeb byla stanovena v souladu s § 36 odst. 3 zákona, tedy v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení.

102. Pro posouzení zákonnosti zadávací podmínky dle § 36 odst. 1 zákona je dále třeba zohlednit její důvodnost a její dopad na soutěž o zakázku. Z pohledu důvodnosti nastavení určité zadávací podmínky je zejména vyžadováno smysluplné zdůvodnění ze strany zadavatele, proč je třeba ověřit schopnosti dodavatele právě takovou referencí.

103. Právě zdůvodnění zadavatele, proč požaduje kvalifikaci v takové podobě, jaká je stanovena v bodě 5. 5. 1 zadávací dokumentace, je v dané věci stěžejní. Zadavatel předložil Úřadu logické a racionální vysvětlení, proč požaduje prokázat zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou NRTM a geotechnickým monitoringem při ražbách metodou TBM, přičemž poukázal na rozdílné zkušenosti získané při provádění geotechnického monitoringu a geologického sledování u zmiňovaných metod, které nejsou automaticky přenositelné. Ve věci požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m zadavatel poukazuje na vyšší nároky monitoringu u velkých profilů. Ke konkrétní šíři 5,9 m pak zadavatel konstatuje, že minimální průměr velkoprofilových tunelovacích strojů není v odborné literatuře přesně definován, nicméně zvolenou hranici považuje za odpovídající. Konkrétní zdůvodnění zadavatele je shrnuto v bodech 252 a 253 napadeného rozhodnutí.

104. Co se týká důvodnosti požadavku, je třeba zdůraznit, že je to význam posuzované veřejné zakázky, mimořádnost i její značná předpokládaná hodnota, které z ní činí zakázku náročnou a nikoliv běžnou. Předsedovi Úřadu je z úřední činnosti známo, že se jedná o monitoring stavby budované pod městskou zástavbou v geologicky složitém terénu, což jsou charakteristiky, které posuzovanou veřejnou zakázku odlišují od jiných zakázek na podzemní stavby. S ohledem na tuto výjimečnost veřejné zakázky je nutno posuzovat i odůvodnění zadávacích podmínek ze strany zadavatele, který má oprávněný zájem na získání dodavatele plně kvalifikovaného k realizaci díla ovlivňujícího významnou část zastavěného území města Prahy. 

105. Zadavatel požaduje po dodavateli zkušenost s geomonitoringem ražeb typu NRTM a TBM, což jsou obě metody, které mají být v posuzované veřejné zakázce používány a jsou tak v přímé vazbě na předmět plnění. Rozlišení obou metod je pak dáno tím, že zatímco některé dílčí úkony monitoringu jsou užívány při monitoringu obou typů ražeb, v řadě dalších činností se monitoring obou typů ražeb liší (viz technická zpráva). V podrobnostech lze rovněž odkázat na napadené rozhodnutí, které se porovnáním obou typů ražeb podrobně zabývá v bodu 228 a 241–252. Lze tedy konstatovat, že zadavatel dostatečně logicky a srozumitelně osvědčil, proč požadoval zkušenosti s geomonitoringem u obou metod tunelování, neboť tyto metody bude při ražbě obě používat a z hlediska monitorování se podstatně odlišují.

106. Skutečnost, že zadavatel zkušenosti s oběma typy geomonitoringu nepožadoval při předchozí veřejné zakázce, není podstatná, neboť jak bylo uzavřeno v původním rozhodnutí o rozkladu, je nutno posuzovat každou veřejnou zakázku v prvé řadě samostatně, jelikož každá veřejná zakázka má svá specifika. Komparaci s dřívější veřejnou zakázkou je možno provést nanejvýše jako podpůrný argument, který ale v posuzovaném případě nepřevážil zadavatelem uvedená specifika stávající veřejné zakázky. Zákon ani rozhodovací praxe zadavateli neukládají stanovit u obdobných zakázek obdobné zadávací podmínky. Takový imperativ by znamenal, že zadavatel nemůže využít v dalším zadávacím řízení zkušenosti z předchozích zadávacích řízení.

107. Co se týká požadavků zadavatele na finanční objem referenčních služeb, požaduje zadavatel u referenční služby k typu ražby NRTM finanční objem min. 20 mil. Kč a dále požaduje u libovolné referenční služby min. objem 100 mil. Kč. Tyto požadavky se pohybují v objemu šestiny předpokládané hodnoty posuzované veřejné zakázky a nejeví se tak prima facie excesivní, ostatně navrhovatel s nimi již v rozkladu nepolemizuje.

108. V případě referenční zakázky k monitoringu ražby typu TBM požaduje zadavatel, aby byla tato ražba min. o průměru 5,9 m. Tento jeho požadavek je podporován jednak odborným vyjádřením, které Úřadu předložil a z něhož vyplývá, že je zhruba předělem mezi ražbou malého a velkého profilu[3], a současně jej zadavatel odůvodňuje tím, že ražby TBM menších formátů jsou využívané pro odlišné účely (kanalizace, štoly, kolektory apod.) s odlišným postupem ražby a typem ostění, přičemž na průměru TBM závisí dle zadavatele řada parametrů ražby, které jsou během geotechnického monitoringu sledovány. Z uvedeného hlediska se požadavek na zkušenost s geomonitoringem ražby TBM o průměru min. 5,9 m jeví opodstatněný a přiměřený předmětu plnění.

109. V kontextu nastavení podmínky na šířku ražby o průměru min. 5,9 m lze uvést, že stanovení jakéhokoliv požadavku přesnou hranicí vždy nese určité riziko, že někteří dodavatelé budou namítat drobnou odchylku od takového přesného určení s tím, že stále splňuje požadavky zadavatele. Na druhou stranu určení požadavku obecnější metrikou (zde např. označením „velkoformátová ražba“) s sebou nese obdobné problémy spočívající v přesném výkladu takového obecného zadání. Zadavatel tedy musí při stanovení svého požadavku vyvážit potřebu dostatečné určitosti svého požadavku a zároveň eliminovat zbytečnou diskriminaci drobných odchylek. Jak bylo uvedeno shora, průměr 5,9 m se prima facie jeví jako přiměřená kvantifikace velkoformátových ražeb. Ostatně navrhovatel proti němu konkrétně vystupuje s jedinou námitkou, a sice že tento požadavek není splněn v případě kodaňského metra, kde byl průměr ražby menší, k čemuž se vyjádřím níže. Je ovšem patrné, že příklad kodaňského metra bude svým rozměrem spíše výjimkou mezi ražbami dopravních tunelů, která sama o sobě nezákonnost nastaveného limitu 5,9 m nečiní.

110. Z hlediska důvodnosti sporné zadávací podmínky tedy uzavírám, že jde o podmínku, která je vázána na předmět veřejné zakázky a vůči němu představuje požadavek přiměřený a důvodný, zadavatel důvody pro nastavení zadávací podmínky řádně a logicky obhájil.

111. Dalším ze zkoumaných aspektů nastavení zadávací podmínky je vedle její důvodnosti i dopad takové podmínky do hospodářské soutěže o veřejnou zakázku. Kvalifikační kritéria představují z povahy věci vždy překážku hospodářské soutěže, neboť některé subjekty ze soutěže vylučují, a to pro absenci základního, ekonomického či technického předpokladu. Pokud by však byl vliv zadávací podmínky na hospodářskou soutěž zcela zásadní, je nutno klást podstatně větší požadavky na případné odůvodnění takové zadávací podmínky ze strany zadavatele. Platí však, že není v rozporu se zákonem a jeho zásadami, pokud zadavatel u významné a (věcně i finančně) rozsáhlé zakázky, nastaví parametry kvalifikace o poznání přísněji, než jak by bylo možné činit pro dodržení minimálního standardu (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 43/2021–210 ze dne 21. 10. 2022). Co se týká namítaného účinku zadávací podmínky na soutěž o zakázku, navrhovatel namítá, že prakticky existuje jediná veřejná zakázka, která by spornou podmínku splňovala. Oproti tomu zadavatel ve svém vyjádření z 23. 5. 2023 jmenuje řadu realizací, které přichází jako referenční služby v úvahu. Navrhovatel v rozkladu činí tento seznam sporným stran veřejných zakázek na území ČR.

112. K této námitce se Úřad vyjádřil v bodu 255 napadeného rozhodnutí tak, že konstatoval, že posuzovaná veřejná zakázka je takového rozsahu, že je potenciálně zajímavá i pro zahraniční dodavatele, případně tuzemské dodavatele se zahraničními referencemi, tedy relevantní pro posouzení omezení soutěže nejsou jen referenční služby poskytnuté v České republice. S tímto závěrem Úřadu se v plném rozsahu ztotožňuji. V kontrastu s nyní posuzovanou věcí lze odkázat na rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-R0141/2023, v níž jde o situaci právě opačnou – zadavatel požadoval specifické reference a dovolával se toho, že potenciálně oslovuje i zahraniční dodavatele, kteří jeho požadavek mohou splnit. Ve správním řízení bylo nicméně zjištěno, že zadával veřejnou zakázku cílící na specificky český trh ve zjednodušeném podlimitním řízení, které publikoval toliko na profilu zadavatele, žádné další dodavatele neoslovil, nedělal předběžné tržní konzultace atd., tedy stěží mohl očekávat účast jiného než jediného českého kvalifikovaného dodavatele.

113. Navrhovatel v rozkladu zpochybňuje jednotlivé zakázky, o kterých zadavatel tvrdí, že přicházejí v úvahu jako zakázky referenční. K námitkám je nutno říci, že referenční zakázka je definována svými parametry, nikoliv osobou zhotovitele. Tedy skutečnost, že některé referenční zakázky realizoval dodavatel, který podal nabídku v posuzovaném zadávacím řízení, tuto zakázku nevylučuje z okruhu zakázek referenčních. Co se týká data realizací, monitoring se provádí jednak při ražbě, jednak po jejím ukončení, tedy data zprovoznění staveb nejsou daty ukončení monitoringu.

114. Konečně je pak třeba říci, že zadavatel ve svém vyjádření ze dne 23. 5. 2023 jmenuje několik desítek realizací, z nichž by bylo možno využít reference, přičemž většinou jde o evropské projekty, které – jak jsem ověřil z veřejně dostupných zdrojů – požadavky zadavatele s největší pravděpodobností splňují. Mimo zadavatelem uváděné potenciální referenční zakázky je možné dohledat i další, které by jeho požadavky patrně splňovaly. Dle Mezinárodní tunelářské asociace bylo v době, z níž zadavatel připouští reference, vybudováno celosvětově ročně kolem 5 000 km tunelů[4] a jde o prudce se rozvíjející odvětví, jehož objem roste rychleji než trh stavebnictví, tedy jde o odvětví, kde možností referencí prudce přibývá. Současně jsem při ověření odkazovaných zakázek – a to uvádím pouze na okraj – zjistil, že naprostá většina ražeb tunelů pro dopravu metodou TBM má průměr větší než 5,9 m a v podstatě platí, že v posledních desetiletích se průměr ražeb tunelů metra zvětšil spolu s rozvojem technologií ražby a vzrůstajícími nároky na jejich funkce. V tomto ohledu představuje metro v Kodani, jehož se navrhovatel výslovně dovolává jako příkladu, kdy zadavatel narušil soutěž, výjimku, která je patrně dána technickými podmínkami[5] (jednalo se o ražbu dvou paralelních tunelů vždy pro jednu kolej metra a byla unikátní tím, že zeminové štíty postupovaly v ražbě v patrech vertikálně nad sebou). Na základě této jedné výjimky nelze konstatovat, že zadavatel svým požadavkem narušil soutěž o zakázku či se dopustil diskriminace.

115. Závěrem k této námitce podotýkám, že je podobně jako další námitky rozkladu koncipována obecně a akademicky. Není zřejmé, jaký průměr ražby by navrhovatel považoval za přiměřený a z jakého důvodu, navrhovatel ani netvrdí, že a čím je jemu konkrétně způsobena spornou zadávací podmínkou újma, neboť nemůže předložit referenční službu, kterou by jinak předložit mohl, není zřejmé, proč navrhovatel nepředkládá „věcné“ důkazy k nepřiměřenosti či nedůvodnosti zadávací podmínky (odborná vyjádření, znalecké posudky apod.), pokud věnuje enormní úsilí právnímu zpochybnění postupu zadavatele atd.

116. Konstatuji tedy, že ačkoliv je zadávací podmínka spočívající v seznamu významných služeb stanovena tak, že významné služby omezuje jak popisem tunelovací metody, tak šířkou ražby a finančním limitem, jedná se o zadávací podmínku, která není v rozporu s § 36 odst. 1 zákona. Zadavatel totiž nastavení této zadávací podmínky dostatečně a logicky odůvodnil s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky. Odůvodnění je dostatečné i s ohledem na vliv dané zadávací podmínky na hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku. Veřejná zakázka měla potenciál přilákat i zahraniční dodavatele, kteří mohli využít referenční zakázky z obecně rozvíjejícího se odvětví. Zadavatel navíc umožnil použít reference poskytnuté v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení. Hospodářská soutěž o veřejnou zakázku tedy nebyla zadávací podmínkou omezena natolik významně, že by odůvodnění předložené zadavatelem neobstálo.

K odbornému vyjádření

117. Navrhovatel v rozkladu zpochybňuje důkazní hodnotu odborného vyjádření, které zadavatel předložil na podporu svých tvrzení. Navrhovatel jednak uvádí, že tento dokument byl zpracován osobami, které spolupracují se zadavatelem, jednak namítá, že zpochybňuje jeho důkazní hodnotu, neboť toto vyjádření se ohledně průměru ražby 5,9 m vyjadřuje buď bez relevance nebo obecně.

118. K těmto námitkám navrhovatele uvádím, že odborné vyjádření, které zadavatel předložil, není znaleckým posudkem a takto s ním bylo i nakládáno. Jedná se o listinu, kterou zadavatel předložil k důkazu. Její význam je omezený, neboť se vyjadřuje k metodám tunelování podobně jako do spisu založená Uživatelská příručka pro mechanizované tunelování a Uživatelská příručka pro konvenční tunelování.

119. Skutečnost, že obchodní společnost, jejímž je jeden z autorů minoritním společníkem, poskytuje pro zadavatele zpracování nezávislých posudků ražby[6], se nejeví vzhledem k obecnému obsahu vyjádření významnou, není zřejmé, jak by mohlo být spoluprací se zadavatelem ovlivněno. Pokud se jedná o průměr ražby 5,9 m, který vyjádření kvalifikuje jako limit velkoformátové ražby, není toto posouzení v rozporu se skutkovými zjištěními ve věci a rovněž ani s poznatky ohledně praxe, kde se – jak bylo shora uvedeno – průměr ražeb TBM pravidelně pohybuje od této hranice výše.

120. Co se týká autorů odborného vyjádření, jedná se o renomované odborníky v oboru, kteří jsou spoluautory výše uvedených příruček a autory řady dalších článků a publikací, kteří se v oboru geotechniky a budování podzemních staveb akademicky i prakticky pohybují celá desetiletí a kteří se podíleli na řadě realizací tunelů. V České republice není osob této odbornosti mnoho, navíc řada z nich spolupracuje se dodavatelskými subjekty. Je tedy pochopitelné, že se zadavatel obrátil na osoby, jejichž odbornost je mu známa.

K námitce proti nastavení hodnocení nabídek

121. Navrhovatel v rozkladu trvá na tom, že hodnoticí kritérium skrytě představuje kvalifikační síto zajišťující úspěch v soutěži dodavatelům, kteří podali jedinou nabídku. Počet využitelných zakázek, a tedy i zkušeností členů týmu je takový, že není možné reálně splnit ani kvalifikaci.

122. Hodnoticí kritérium v podobě hodnocení kvality (zkušeností členů týmu) ve výši 20 % má dle navrhovatele ten efekt, že konkurenti náhodou splňující kvalifikační požadavky nemají šanci získat v hodnocení žádné body navíc a musí tento hendikep kompenzovat snížením ceny až o 20 %. Tím je zvýhodněna jediná skupina dodavatelů. Současně se tak však dodavatel vystavuje riziku, že jeho cena bude posouzena jako mimořádně nízká.

123. Touto námitkou navrhovatele se Úřad zabýval v bodech 296–308 napadeného rozhodnutí a s jeho závěry se ztotožňuji. V prvé řadě Úřad není zásadně oprávněn zasahovat zadavateli do nastavení hodnoticích kritérií, neboť zadavatel sám má svrchované právo určit, do jaké míry rozhodne nabídková cena a do jaké míry jiné parametry. Kromě toho váha kritéria 20 % není tak vysoká, aby vyloučila možnost, že vítězným dodavatelem bude uchazeč s menším počtem hodnocených zkušeností. Nadto zadavatel připouští lhůtu v délce 20 let od zahájení zadávacího řízení, ve které měly být realizovány bodované referenční stavby, bodované stavby nejsou definovány „intravilánem“, ale pouze typem a hodnotou (popř. průměrem ražby) a zadavatel stanovil maximální bodové ohodnocení, což limituje i dodavatele s velkým množstvím relevantních zkušeností.

124. Navrhovatel ve své námitce výrazně vychází z toho, že v ČR není dost referenčních zakázek ani na splnění kvalifikace, natož na získání bodů za hodnocené zkušenosti. S touto premisou nelze souhlasit ze dvou důvodů – jak již bylo shora pojednáno, možných referenčních zakázek je mnohem více, než reflektuje navrhovatel. Kromě toho jsou kritéria – jak již bylo řečeno – pro hodnocené zkušenosti nastavena šířeji než kvalifikační kritéria, tedy okruh možných relevantních zkušeností je širší.

125. Souhlasím proto s Úřadem, že nastavené kritérium hodnocení nebylo nastaveno v rozporu se zákonem.

K požadavku na osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost dle písm. f) bodu 5.5.2 zadávací dokumentace a k nesouladu s technickými podmínkami 237

126. Navrhovatel v rozkladu propojuje původně dva námitkové okruhy, neboť je přesvědčen, že Úřad současně dospívá k závěru, že je v pořádku, že se zadavatel řídil technickými podmínkami 237 (aniž by Úřad zjišťoval, zda je přípustná kumulace dvou oprávnění u jedné osoby), a současně je v pořádku, že se jimi naopak neřídil (v otázce nesouladu s technickými podmínkami 237).

127. Navrhovatel dodává, že pokud Úřad dospěl k závěru, že technické podmínky 237 nejsou závazné, měl provést další šetření stran důvodnosti kumulace oprávnění u jedné osoby a k tomu si vyžádat alespoň nějaké odborné stanovisko. Úřad pouze přitakává zadavateli a vyhodnocení odborné a praktické otázky provádí čistě jen dle nezávazného textu technických podmínek 237, který je navíc vnitřně rozporný.

128. Ani těmto námitkám navrhovatele nelze přitakat, a to z následujících důvodů.

129. Zadavatel není součástí Ministerstva dopravy ČR, ani není subjektem tomuto ministerstvu podřízeným. Použití technických podmínek 237 pro něj tak představuje možnost, nikoli povinnost. I kdyby zadavatel takovým subjektem byl, nebyl by povinen nechat vypracovat expertní posouzení správnosti zadávací dokumentace, neboť takový postup je dle bodu 5.1.1 technických podmínek 237 toliko možnost zadavatele, nikoliv jeho povinnost. Konečně však nic nebrání tomu, aby zadavatel z technických podmínek 237 vycházel, popř. z nich učinil součást smluvních podmínek plnění veřejné zakázky. Z preambule technických podmínek 237 totiž vyplývá, že „smyslem těchto TP je poskytnout investorům, správcům staveb, stavebním dozorům, projektantům, zhotovitelům podzemního díla, geotechnickým konzultačním firmám a zhotovitelům monitoringů pravidla pro účinné a profesně správné provádění monitoringu, a to na základě aktuálních znalostí z dosavadní praxe.“.

130. Dále platí, že i kdyby zadavatel nechal expertní posouzení správnosti zadávací dokumentace vypracovat, není povinen výstup tohoto posouzení učinit součástí zadávacích podmínek. Zadávací dokumentace není souhrn dokumentace, kterou zadavatel k veřejné zakázce shromáždil (takovým souborem je dokumentace o zadávacím řízení), a proto její součástí musí být toliko takové údaje, které definují předmět plnění veřejné zakázky a umožňují dodavatelům podat porovnatelné nabídky.

131. Takto je třeba k technickým podmínkám 237 přistupovat a takto je správně pojal i Úřad v napadeném rozhodnutí, které není rozporné, ale naopak respektuje možnosti i limity použití technických podmínek 237.

132. Pokud pak zadavatel stanovil, že osoba zjišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost (bod 5.5.2 písm. f) zadávací dokumentace má mít

– úřední oprávnění pro ověřování výsledků zeměměřických činností v rozsahu dle § 13 odst. 1 písm. c) zákona č. 200/1994 Sb., o zeměměřictví a o změně a doplnění některých zákonů souvisejících s jeho zavedením a současně

– osvědčení o odborné způsobilosti pro výkon funkce hlavní důlní měřič podle zákona č. 61/1988 Sb., o hornické činnosti, výbušninách a o státní báňské správě a dle § 4 písm. c) vyhlášky č. 298/2005 Sb., o požadavcích na odbornou kvalifikaci a odbornou způsobilost při hornické činnosti nebo činnosti prováděné hornickým způsobem a o změně některých právních předpisů,

pak se jedná o totožný požadavek, který zakotvují technické podmínky 237 v bodu 5.2.2 pro pozici hlavního geodeta. Dle bodu 4.1.2 písm. e) technických podmínek 237 hlavní geodet zodpovídá za správnost provádění i hodnocení všech geodetických měření a za zpracování výsledků všech geodetických měření prováděných v podzemí i na povrchu. Zajišťuje zapracování geodetické, geologické a specifické dokumentace v podobě vstupů do databáze monitoringu.

133. Osoba hlavního geodeta je tedy klíčovou osobou odpovědnou za správnost, vyhodnocování i zpracování dokumentace monitoringu. Jak již bylo shora citováno – ambicí technických podmínek 237 je stanovit „správnou praxi monitoringu“. Pokud tedy technické podmínky 237 aplikované povinně a plošně všemi subjekty podřízenými ministerstvu dopravy na geotechnický monitoring tunelů pozemních komunikací pro osobu hlavního geodeta vyžadují jak oprávnění zeměměřické, tak i oprávnění hlavního důlního měřiče, nejeví se jakkoliv excesivní, aby shodný požadavek projevil v zadávacích podmínkách zadavatel této zakázky, když se jedná o monitoring rozsáhlých tunelů budovaných v geologicky problematické oblasti pod hustě zastavěnou oblastí hl. m. Prahy.

134. Souhlasím tedy se závěry Úřadu formulovanými v bodu 271 a 272 napadeného rozhodnutí v tom smyslu, že požadavek stanovený u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost není v rozporu se zákonem.

K požadavku na hodnotu služby u osoby uvedené v bodu 5.5.2 písm. d), f) a g) zadávací dokumentace

135. Navrhovatel v rozkladu nesouhlasí s tím, že Úřad v napadeném rozhodnutí k tomuto námitkovému okruhu neprovedl žádná skutková zjištění odborného/sou­těžního charakteru, neprovedl např. průzkum trhu. Stále platí, že není důvodné požadovat, aby se hodnota zkušenosti odvíjela od hodnoty „jiné služby“ – sporné osoby mohou mít kvalitativně hodnotnější zkušenost, byť nezískanou při monitoringu. Hodnotou služby není služba monitoringu poskytnutá celým týmem – to vede k tomu, že není možné využít zkušenost při výkonu specializované činnosti vykonávané mimo tým monitoringu.

136. Tento námitkový okruh reaguje na požadavek zadavatele, aby osoby v pozici hydrologa, zeměměřiče a báňského projektanta osvědčily zkušenost s činností v týmu monitoringu, realizačním týmu zhotovitele nebo projekčním týmu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby s určitou hodnotou poskytnuté služby. 

137. Úřad tento požadavek vyhodnotil tak, že hodnotou služby se myslí hodnota služby celého týmu (monitoringu, realizačního či projekčního) a tento požadavek je přiměřený. Navíc to byl navrhovatel, na jehož popud byla tato podmínka přeformulována. 

138. K tomuto námitkovému okruhu uvádím, že námitky, které navrhovatel vůči zadávací podmínce vznáší, se míjí s její podstatou, a její domnělé vady jdou ve prospěch dodavatelů. Zadavatel v zadávací podmínce trvá toliko na tom, aby měla dotčená osoba v rámci své odbornosti zkušenost s prací v týmu, který se podílel na monitoringu/re­alizaci/projek­ci podzemní stavby v určité hodnotě. Jde tak o požadavek podobný tomu, aby měl stavbyvedoucí zkušenost s realizací stavby určité hodnoty a typu. Takový požadavek je běžný, a naopak není zvykem vyčleňovat z hodnoty realizace určité zakázky hodnotu práce samotného stavbyvedoucího či jiného člena realizačního týmu. Stejně tak v tomto případě směřují námitky navrhovatele k absurdnímu důsledku – že dodavatel bude vyčíslovat (a případně prokazovat), v jakém objemu – hodnotě se osoba určité odbornosti podílela na činnosti týmu. Zadavatel navíc rozšířil okruh možných zkušeností – kromě monitoringu tak jde o projekci a realizaci, což však podaný rozklad přehlíží a hovoří toliko o zkušenosti z monitoringu.

139. Požadavek se jeví přiměřený i proto, že hodnota referenční služby je stanovena zhruba na dvacetině předpokládané hodnoty posuzované veřejné zakázky. Jinými slovy řečeno, se osoby konkrétních odborností mají podílet na práci v týmu poskytujícímu hodnotu služby dvacetinásobně většího rozsahu, než jakou zkušenost je třeba mít pro splnění kvalifikace.

140. Úřad nezanedbal skutková zjištění, jak je mu vytýkáno – v prvé řadě není zřejmé, jaké odborné a „soutěžní“ skutečnosti by měly být zjišťovány, a dále se jeví nadbytečné provádět např. šetření trhu, neboť zadávací podmínka je vůči předmětu plnění veřejné zakázky nastavena velmi mírně.

K rozkladu proti výroku I napadeného rozhodnutí

141. Navrhovatel v rozkladu nesouhlasí s tím, že řízení o části návrhu bylo zastaveno pro opožděné podání námitek. Trvá na tom, že zadavatel dne 29. 6. 2022 ve vysvětlení zadávacích podmínek č. 4a uveřejnil informaci o přepočtu měn, aniž by odkázal na původní zadávací podmínku (neboť si jí nebyl vědom). Dodavatelé si tak sami měli dovodit, že toto vysvětlení automaticky ruší pravidla, která jsou s tímto vysvětlením v rozporu, což je nepřípustné. Zadavatel až do vysvětlení č. 23a neodstranil rozpor v zadávací dokumentaci, který vysvětlením č. 4a způsobil. Proto lhůta pro podání námitek začala plynout až v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace č. 23a, tedy od 20. 9. 2022. Námitky podané dne 28. 9. 2023 jsou tak dle navrhovatele včasné.

142. Úřad v napadeném rozhodnutí podrobně sumarizuje genezi zadávacího řízení, dotazů a námitek navrhovatele v bodech 139–146, na něž lze odkázat pro podrobnosti. Následně Úřad zjištěné skutečnosti hodnotí a dospívá ke správnému závěru, že námitky navrhovatele proti neprodloužení lhůty pro podání nabídek byly podány opožděně.

143. Pro posouzení věci je podstatné, že zadavatel publikoval dne 29. 6. 2022 na svém profilu vysvětlení zadávací dokumentace č. 4a. V něm stanovil pravidlo přepočtu hodnoty referenční zakázky z cizí měny – jiné, než bylo do té doby obsaženo v zadávací dokumentaci. Navrhovatel proti tomu podal námitky dne 11. 7. 2022. V nich napadal pravidlo věcně. Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 23a zadavatel k dotazu na rozpor mezi zadávacími podmínkami a vysvětlením zadávací dokumentace č. 4a potvrdil, že platí informace uvedená ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 4a. Proti vysvětlení zadávací dokumentace č. 23a podal navrhovatel námitky a následně návrh v nyní projednávané věci.

144. Navrhovatel se dovolává toho, že zadavatel porušil neprodloužením lhůty pro podání nabídek v souvislosti s vysvětlením zadávací dokumentace. č. 23a ustanovení § 99 odst. 2 zákona. Podle tohoto ustanovení platí, že pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

145. Ustanovení § 99 odst. 2 zákona operuje s pojmem doplnění nebo změny zadávací dokumentace. Ve vztahu ke způsobu přepočtu hodnoty referenčních zakázek z cizí měny byla zadávací dokumentace změněna vysvětlením zadávací dokumentace č. 4a, tedy ke dni 29. 6. 2022. Vysvětlení č. 23a již žádnou změnu ani doplnění zadávací dokumentace nepřináší, neboť potvrzuje platnost vysvětlení č. 4a. Pokud tedy navrhovatel brojí proti neprodloužení lhůty pro podání nabídek v souvislosti s pravidlem pro přepočet, měl tak učinit ve lhůtě pro podání námitek proti vysvětlení zadávací dokumentace č. 4a, tedy do 14. 7. 2022. Námitky podané dne 28. 9. 2022 jsou opožděné.

146. Pro posouzení věci není rozhodné, zda si zadavatel v okamžiku publikace vysvětlení č. 4a byl nebo nebyl vědom toho, že zadávací podmínky pravidlo pro přepočet měn obsahují, neboť vysvětlení č. 4a stanovuje nové obecné pravidlo, v zadávacích podmínkách tak postupem zadavatele objektivní rozpor nenastal.

147. Na okraj k tomuto námitkovému okruhu nelze přehlédnout, že navrhovatel proti vysvětlení zadávací dokumentace č. 4a námitkami brojil, avšak napadal pravidlo samotné, neboť dle jeho názoru diskriminuje dodavatele tím, že jim umožňuje příliš široké možnosti volby kurzu. Z těchto námitek tak vyplývá, že ani navrhovatel nepovažoval zadávací podmínky ve znění vysvětlení č. 4a za vnitřně rozporné (až do vysvětlení č. 23a, jak tvrdí nyní), považoval je pouze za diskriminační. Jeho současné námitky se tak v tomto světle jeví jako účelové.

148. Pro posouzení včasnosti námitek je tedy třeba vzít v úvahu okamžik, kdy ke změně nebo doplnění zadávací dokumentace došlo. V posuzované věci je to den publikace vysvětlení č. 4a. To Úřad v napadeném rozhodnutí učinil a z posouzení skutkového stavu vyvodil závěr, s nímž se ztotožňuji. 

K zákonnosti napadeného rozhodnutí

149. Napadené rozhodnutí jsem přezkoumal z hlediska zákonnosti, načež shrnuji, že jsem dospěl k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí rozhodl v souladu se zákonem a dalšími právními předpisy.

150. K zákonnosti napadeného rozhodnutí konstatuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí zjistil skutkový stav bez důvodných pochybností, na který aplikoval relevantní ustanovení zákona, interpretovaná ve světle příslušné judikatury. Úřad řádně označil všechny podklady pro vydání napadeného rozhodnutí a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě vyhodnotil, že zadavatel se namítaného porušení zákona nedopustil. Úřad rovněž uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí mám za srozumitelné, vnitřně bezrozporné a přezkoumatelné. Uzavírám, že jsem v dotčeném případě nezjistil procesní vadu, která by mohla mít za následek nezákonnost rozhodnutí.

VII.        Závěr

151. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí.

152. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1. JUDr. Jaromír Císař, advokát, Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha

2. Mgr. Tadeusz Zientek, advokát, Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava

Vypraveno dne 

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy