ÚOHS-S0489/2022/VZ-36954/2023/500

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění,[1] ve správním řízení zahájeném dne 24. 10. 2022 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 11. 2022 JUDr. Jaromírem Císařem, advokátem, ev. č. ČAK 07145, IČO 66229375, CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář, IČO 48118753, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha,
• navrhovatel – INFRAPROJEKT s.r.o., IČO 04476476, se sídlem Nezamyslova 2801/26, 615 00 Brno, ve správní řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 10. 2022 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385, IČO 71464298, se sídlem Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory – monitoring a pasportizace“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 5. 2022 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 5. 2022 pod ev. č. Z2022–006363, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 093–257760, ve znění pozdějších oprav,

rozhodl takto:

I.

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – INFRAPROJEKT s.r.o., IČO 04476476, se sídlem Nezamyslova 2801/26, 615 00 Brno – ze dne 24. 10. 2022 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory – monitoring a pasportizace“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 5. 2022 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 5. 2022 pod ev. č. Z2022–006363, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 093–257760, ve znění pozdějších oprav, se v části návrhu týkajícího se neprodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace č. 23a ze dne 20. 9. 2022, které bylo téhož dne uveřejněno na profilu zadavatele, a kterým byla dle jmenovaného navrhovatele provedena změna zadávací dokumentace týkající se pravidla kurzového přepočtu hodnoty referenčních zakázek realizovaných v zahraničí, která prodloužení lhůty pro podání nabídek vyžadovala, podle ustanovení § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, jelikož lhůta pro podání námitek ve smyslu ustanovení § 242 odst. 2 citovaného zákona, ve které byl jmenovaný navrhovatel povinen námitky podat, činila 15 dnů ode dne 29. 6. 2022, kdy jmenovaný zadavatel na profilu zadavatele uveřejnil vysvětlení zadávací dokumentace č. 4a ze dne 29. 6. 2022, kterým byla ve skutečnosti provedena jmenovaným navrhovatelem odkazovaná změna zadávací dokumentace, která prodloužení lhůty pro podání nabídek dle jmenovaného navrhovatele vyžadovala, a jmenovaný navrhovatel tak již měl namítat neprodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na uveřejnění vysvětlení zadávací dokumentace č. 4a ze dne 29. 6. 2022, avšak námitky ze dne 28. 9. 2022 obsahující argumentaci odpovídající předmětné části návrhu byly navrhovatelem zadavateli doručeny až dne 28. 9. 2022, tedy po marném uplynutí zákonné lhůty, k němuž došlo dne 14. 7. 2022.

II.

Návrh navrhovatele – INFRAPROJEKT s.r.o., IČO 04476476, se sídlem Nezamyslova 2801/26, 615 00 Brno – ze dne 24. 10. 2022 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory – monitoring a pasportizace“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 5. 2022 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 5. 2022 pod ev. č. Z2022–006363, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 093–257760, ve znění pozdějších oprav, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ve zbývající části, vyjma částí návrhu, o kterých bylo pravomocně rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-04115/2023/500 ze dne 30. 1. 2023, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Odůvodnění

 I.                   průběh zadávacího řízení

1. Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 11. 2022 JUDr. Jaromírem Císařem, advokátem, ev. č. ČAK 07145, IČO 66229375, CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář, IČO 48118753, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – zahájil jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), dne 9. 5. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání sektorové veřejné zakázky „Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory – monitoring a pasportizace“. Oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 5. 2022 pod ev. č. Z2022–006363, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 093–257760, ve znění pozdějších oprav.

2. V bodě II.1.3) formuláře „F05 – oznámení o zahájení zadávacího řízení – veřejné služby“ (dále jen „oznámení o zahájení zadávacího řízení“) je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na služby a v bodě II.1.4) tohoto oznámení zadavatel předmět veřejné zakázky vymezil takto: „Předmětem plnění veřejné zakázky jsou práce a činnosti spojené s provedením geotechnického monitoringu raženého díla při realizaci stavby: ‚Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory‘ a dále pak pasportizace stavu budov, sítí a objektů se Stavbou souvisejících, jak je specifikováno v Projektové dokumentaci, která tvoří Přílohu č. 5 zadávací dokumentace.“

3. Dle bodu II.1.5) oznámení o zahájení zadávacího řízení činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky částku 680 mil. Kč bez DPH.

4. Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena v bodu IV.2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení do 9. 7. 2022. Následně byla na základě „oznámení změn nebo dodatečných informací“ uveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek lhůta pro podání nabídek prodloužena do 10. 7. 2022, 11. 7. 2022, 12. 7. 2022, 15. 7. 2022, 22. 7. 2022, 19. 9. 2022, 28. 9. 2022 a 29. 9. 2022.

5. Dne 11. 7. 2022 obdržel zadavatel od dodavatele – INFRAPROJEKT s.r.o., IČO 04476476, se sídlem Nezamyslova 2801/26, 615 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 10. 2022 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385, IČO 71464298, se sídlem Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava (dále jen „navrhovatel“ nebo také „stěžovatel“) – námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky (dále jen „námitky č. 1“). Námitkám č. 1 zadavatel částečně vyhověl a ve zbytku je odmítl rozhodnutím o námitkách ze dne 25. 7. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 1“), přičemž uvedené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

6. Dne 14. 7. 2022 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky proti úkonu
zadavatele – prodloužení lhůty pro podání nabídek – z téhož dne (dále jen „námitky č. 2“), které zadavatel odmítl rozhodnutím o námitkách ze dne 27. 7. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 2“). Navrhovatel rozhodnutí o námitkách č. 2 obdržel dne 27. 7. 2022.

7. Dne 28. 9. 2022 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele proti zadávacím podmínkám a úkonu zadavatele z téhož dne (dále jen „námitky č. 3“), které zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 13. 10. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 3“) odmítl. Rozhodnutí o námitkách č. 3 bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel s důvody uvedenými v rozhodnutí zadavatele o námitkách nesouhlasil, podal dne 24. 10. 2022[2] návrh z téhož dne na přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.                   OBSAH NÁVRHU

9. Z návrhu navrhovatele vyplývá, že směřuje proti zadávacím podmínkám a úkonu zadavatele, přičemž navrhovatel v návrhu uvádí následující námitky.

Námitka týkající se ekonomické kvalifikace

10. Navrhovatel namítá, že z ust. § 78 odst. 6 zákona vyplývá, že zadavatel není oprávněn požadovat ekonomickou kvalifikaci v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému a dodává, že předmět veřejné zakázky je klasifikován jako geodetické služby, resp. technicko-inženýrské služby, které jsou ve společném slovníku pro veřejné zakázky označeny kódy CPV: 71332000–4 a CPV: 71300000–1, kdy tyto služby jsou současně hlavním předmětem veřejné zakázky.

11. K odkazu zadavatele v rozhodnutí o námitkách č. 3 na ust. § 167 odst. 1 zákona, který zadavatelům umožňuje nastavit i jiná kvalifikační kritéria než ta, která jsou uvedena v části čtvrté zákona, navrhovatel uvádí, že tato možnost však nezahrnuje stanovit kritéria v rozporu s částí čtvrtou zákona a na podporu své argumentace odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0289/2016/VZ ze dne 13. 3. 2017. Navrhovatel konstatuje, že jelikož služby tvořící hlavní předmět plnění veřejné zakázky jsou zařazeny v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, je s ohledem na znění § 78 odst. 6 zákona zřejmé, že zadavatel nebyl oprávněn jakákoli kritéria ekonomické kvalifikace v zadávací dokumentaci stanovit (a to ani z pozice zadavatele sektorové veřejné zakázky).

12. K argumentaci zadavatele, že se Úřad již zabýval v rámci přezkumu veřejné zakázky ‚Komplexní geotechnický monitoring a pasportizace pro stavbu: „Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část“’ (dále jen „předchozí veřejná zakázka“)[3] oprávněností stanovení ekonomické kvalifikace dle § 78 odst. 6 zákona, navrhovatel uvádí, že Úřad se v rámci přezkumu předchozí veřejné zakázky oprávněností stanovení ekonomické kvalifikace z pohledu § 78 odst. 6 zákona nezabýval, neboť tato námitka nebyla vznesena.

Námitka týkající se požadovaného seznamu významných služeb

13. Navrhovatel brojí proti požadavkům zadavatele na seznam významných služeb dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona. Navrhovatel uvádí, že v celé České republice, potažmo i v celém středoevropském regionu, byla v uplynulých 10 letech realizována pouze 1 veřejná zakázka spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, jejímž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ (tunnel boring machine – pozn. Úřadu) o průměru ražby nejméně 5,9 m. Navrhovatel dále uvádí, že v celé Evropě, ale i v celosvětovém měřítku, byly v uplynulých 10 letech realizovány pouze nižší jednotky veřejných zakázek spočívajících v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, které splňují požadavek na hodnotu alespoň 100 mil. Kč bez DPH. Dle navrhovatele jsou zadávací podmínky nastaveny zcela mimo možnosti okruhu soutěžitelů, kteří sice mají potřebné know-how a zkušenosti pro kvalitní plnění veřejné zakázky, nicméně neměli doposud možnost realizovat veřejné zakázky o zadavatelem požadovaných parametrech a doplňuje, že zadavatel byl při stanovení zadávacích podmínek povinen přihlédnout k aktuální situaci na trhu, jak vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 15/2009–71 ze dne 10. 3. 2011 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-12940/2022/161 ze dne 26. 4. 2022.

14. Ve vztahu k požadavku zadavatele na referenční zakázky, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ (nová rakouská tunelovací metoda – pozn. Úřadu), navrhovatel namítá, že hlavním předmětem veřejné zakázky je geomonitoring a nikoliv samotná ražba tunelu (tedy stavební práce), která je realizována určitou tunelovací metodou. Navrhovatel k tomu dodává, že metoda „NRTM“ je pouze jednou z mnoha typů metod konvenčního tunelování a toto označení se v některých „tunelářsky“ rozvinutých zemích ani nepoužívá. Současně platí, že existuje celá řada odvozených/mo­difikovaných konvenčních tunelovacích metod, které nelze označit ze „NRTM“ a které jsou i běžně označovány zcela odlišnými názvy. Navrhovatel je toho názoru, že „[m]etody a obsah monitoringu i vlastní výkon činnosti geomonitoringu jsou však i u těchto velmi příbuzných metod (a obecně tedy u všech metod konvenčního tunelování) totožné (mění se metoda ražby, nikoli metody a obsah monitoringu). V principu by tedy z hlediska kvality zkušenosti dodavatelů mělo být pro Zadavatele naprosto bez významu, jakou konkrétní metodou byl daný tunel ražen (pokud se alespoň jednalo o metodu spadající do vzájemně příbuzných a v základních principech shodných konvenčních metod).“

15. Ve vztahu k požadavku zadavatele na referenční zakázky, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m, navrhovatel namítá, že i tato metoda je rovněž podmnožinou zastřešující kategorie tzv. mechanizo­vaného tunelování a v základních principech se od jiných metod v této kategorii neodlišuje. Dle navrhovatele je monitoring u všech těchto metod v principu totožný, tudíž ani zde nemůže být zadavatelův konkrétní požadavek na zkušenost při ražbě výhradně metodou „TBM“ odůvodnitelný ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a zadavatel měl namísto toho požadovat pouze zkušenost při ražbě některou z metod spadajících do kategorie mechanizovaných tunelovacích metod. Navrhovatel má za to, že z věcného hlediska je rovněž nedůvodný požadavek na konkrétní průměr ražby, tj. ražby o průměru 5,9 m, neboť z pohledu provádění geotechnického monitoringu je bezpředmětné, jaký byl průměr ražby, jelikož obsahová náplň a kvalita takto nabyté zkušenosti zůstává neměnná.

Námitka vztahující se k požadavku na oblast zkušeností u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky

16. Navrhovatel brojí proti požadavkům na seznam techniků a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci stanoveným v čl. 5.5.2 zadávací dokumentace u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika, v oboru geotechnika – TBM, v oboru inženýrská geologie, v oboru hydrogeologie, v oboru zeměměřická činnost a u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru báňský projektant a namítá, že zadavatel odmítá rozšířit požadovaný okruh zkušeností o zkušenost získanou v týmu objednatele. Navrhovatel má za to, že za dostatečnou by měla být považována i zkušenost v týmu objednatele, jelikož povaha vlastní činnosti a zkušenosti získané konkrétním odborníkem se nemění. Mění se pouze označení pozice/začlenění dané osoby, tudíž i z pohledu zadavatele není dle navrhovatele podstatné, v jakém postavení/zařazení byla daná osoba při výstavbě nebo rekonstrukci poskytované stavby činná a není tedy důvod pro neumožnění prokázání zkušeností osob těmito referencemi.

Námitka vztahující se k požadavku na zkušenost s činností v daném týmu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky

17. Navrhovatel brojí proti požadavkům na seznam techniků a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci stanoveným v čl. 5.5.2 zadávací dokumentace u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – TBM a v oboru inženýrská geologie, konkrétně proti požadavku na zkušenost s činností v daném týmu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na svoji argumentaci týkající se námitky proti požadovanému seznamu významných služeb uvedenou v bodech 13. a 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Námitka vztahující se k požadavku na úřední oprávnění pro ověřování výsledků zeměměřických činností a osvědčení o odborné způsobilosti pro výkon funkce hlavní důlní měřič u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost

18. Navrhovatel brojí proti požadavku stanovenému v bodu 5.5.2 písm. f) zadávací dokumentace, aby osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost disponovala úředním oprávněním v rozsahu § 13 odst. 1 písm. c) zákona č. 200/1994 Sb., o zeměměřictví a o změně a doplnění některých zákonů souvisejících s jeho zavedením, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zeměměřictví“) a osvědčením o odborné způsobilosti pro výkon funkce hlavní důlní měřič podle zákona č. 61/1998 Sb., o hornické činnosti, výbušninách a o státní báňské správě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o hornické činnosti“), ve znění vyhlášky č. 298/2005 Sb., o požadavcích na odbornou kvalifikaci a odbornou způsobilost při hornické činnosti nebo činnosti prováděné hornickým způsobem a o změně některých právních předpisů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška při hornické činnosti“).

19. K uvedenému stanovenému požadavku navrhovatel uvádí, že vlastní činnosti, k nimž se příslušné oprávnění a osvědčení vztahuje, jsou prováděny a vykonávány na základě zcela odlišných předpisů a norem, přičemž tyto doklady zajišťují většinou samostatně dvě osoby a nemají jakoukoli vzájemnou souvislost z legislativního pohledu i v rámci plnění veřejné zakázky. Navrhovatel dále uvádí, že funkce hlavní důlní měřič je navázána na realizaci samotné výstavby podzemní stavby, kterou zajišťuje zhotovitel stavby a dodává, že pokud by důlně měřičské činnosti měly souvislost s plněním veřejné zakázky, pak platí, že zadavatel nepřiměřeně kumuluje požadavky na dva zcela odlišné odborné předpoklady u jedné osoby, čímž nedůvodně omezuje hospodářskou soutěž.

Námitka týkající se požadavku na hodnotu poskytované služby u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru hydrogeologie, v oboru zeměměřická činnost a v oboru báňský projektant

20. Navrhovatel namítá, že finanční požadavky na „hodnotu služby“ stanovené v bodě 5.5.2 písm. d), f) a g) zadávací dokumentace jsou stanoveny nelogicky, nepřiměřeně a tím tedy nedůvodně omezují hospodářskou soutěž, k čemuž uvádí následující. Každá z výše uvedených osob běžně vykonává a má i v rámci veřejné zakázky vykonávat specializovanou činnost, která je pro plnění veřejné zakázky sice nezastupitelná, nicméně může tvořit pouze marginální část plnění. „Hodnota služby“ jako taková nevypovídá nic o rozsahu reálné zkušenosti dané osoby získané při výkonu dané činnosti, což platí dle navrhovatele obzvláště za situace, kdy zadavatel „služby“ prakticky vůbec nedefinuje a touto službou tedy zřejmě nemusí být ani geotechnický monitoring. Dále navrhovatel uvádí, že platí, „že dané profese často nevykonávají jejich vlastní odbornou činnost jako zaměstnanci nějaké větší ‚služby‘ (např. v rámci geomonitoringu), nýbrž sami danou službu (např. hydrogeologické služby) poskytují, resp. vykonávají danou činnost jako zaměstnanci subjektu, který tuto konkrétní službu poskytuje – toto je běžnou praxí v zahraničí, nicméně v takovýchto případech je Zadavatelem definovanou ‚hodnotou služby‘ právě např. samotná hydrogeologická či zeměměřická služba, neboť tato služba je účtována objednateli (buďto jako poddodávka či přímo vůči investorovi stavby).“ Navrhovatel doplňuje, že „vadným je již samotné vymezení těchto činností v podobě navázání na ‚hodnotu služby’ (zejména tedy zřejmě geomonitoringu, neboť např. zhotovitel ani jeho realizační tým žádnou službu neposkytuje).“

Námitka týkající se neprodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace č. 23a

21. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel v rozporu s ust. § 99 odst. 2 zákona neprodloužil v návaznosti na provedenou změnu zadávacích podmínek, která svým charakterem byla způsobilá rozšířit okruh účastníků zadávacího řízení, lhůtu pro podání nabídek. V této souvislosti navrhovatel uvádí, že zadavatel v rámci vysvětlení zadávací dokumentace (dále jen též „ZD“) č. 4a ze dne 29. 6. 2022 uvedl na dotaz týkající se kurzového přepočtu hodnoty referenčních zakázek realizovaných v zahraničí, že „zadavatel konkrétní rozhodný kurz pro přepočet nestanoví, dodavatel je tedy oprávněn využít kurz pro něj výhodnější. Typicky se používá pro přepočet kurz v době realizace zakázky, nebo kurz ke dni podání nabídky. Zadavatel pouze žádá, aby dodavatel konkrétní kurz pro přepočet, jeho zdroj a rozhodné datum uvedl, případně byl připraven tuto informaci zadavateli na výzvu sdělit“. Dle navrhovatele však z přílohy č. 7 a 11 zadávací dokumentace přitom vyplývá, že zadavatel původně stanovil pro přepočet z cizí měny na CZK pravidlo, že dodavatel použije „poslední čtvrtletní průměrný kurz devizového trhu příslušné měny k CZK stanovený a zveřejněný ČNB ke dni zahájení zadávacího řízení.“

22. Dle navrhovatele výše uvedený rozpor informací týkajících se kurzového přepočtu hodnoty referenčních zakázek zadavatel odstranil až v rámci vysvětlení ZD č. 23a ze dne 20. 9. 2022, ve kterém v odpovědi na dotaz č. 19.3 potvrdil, že konkrétní rozhodný kurz pro přepočet není stanoven a dodavatelé jsou oprávněni využít kurz pro ně výhodnější. Dle navrhovatele je právě okamžik uveřejnění vysvětlení ZD č. 23a třeba považovat za okamžik, kterým začala běžet 15denní zákonná lhůta pro podání námitky proti předmětnému opomenutí zadavatele.

Námitka týkající se technických podmínek Ministerstva dopravy – geotechnický monitoring tunelů pozemních komunikací

23. Navrhovatel namítá, že zadavatel nestanovil jasné a transparentní zadávací podmínky v podrobnostech potřebných pro řádné sestavení nabídky, neboť zadávací podmínky nestanovil v souladu s příslušnými částmi dokumentu Ministerstva dopravy „Technické podmínky TP 237 – Geotechnický monitoring tunelů pozemních komunikací“ (dále jen „technické podmínky 237“). Navrhovatel v této věci dále uvádí, že pokud je předmětem plnění veřejné zakázky provádění monitoringu tunelů pozemních komunikací či podzemních děl s nimi souvisejících, musí se na zadávací řízení uplatnit technické podmínky 237.

24. Ve vztahu k této námitce navrhovatel dále popisuje, že zadavatel v rámci vysvětlení ZD č. 5a – veřejné ze dne 29. 6. 2022 odpověděl na dotaz týkající se expertních posouzení zadávací dokumentace, které si je zadavatel v souladu s požadavky technických podmínek 237 povinen opatřit, že technické podmínky 237 se na něj neaplikují. Následně byl zadavatel upozorněn, že v technické zprávě, jež je součástí přílohy č. 5 zadávací dokumentace, se uvádí, že jedním ze základních předpisů a norem, podle kterých je navržen a bude realizován geotechnický monitoring, jsou technické podmínky 237.

Námitka týkající se neposkytnutí dokumentace a podkladů vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky

25. Navrhovatel uvádí, že se zadavatel dopustil porušení § 36 odst. 3 zákona, tím, že nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast navrhovatele v zadávacím řízení, neboť navrhovatel nedisponuje kompletní dokumentací a podklady bezprostředně se vztahujícími k předmětu plnění veřejné zakázky a není tak schopen identifikovat a zohlednit všechna rizika a vlivy související s poskytováním služeb. Navrhovatel namítá, že pro správný odhad nákladů na pasportizaci musí dodavatelé znát tyto prvotní předpoklady podložené stavebnětechnickými průzkumy a ostatními podklady (rozsáhlé podklady v podobě stavebně technických průzkumů, statických výpočtů atd.). Pouze při nahlédnutí do těchto podkladů je navrhovatel schopen posoudit rozsah a náplň dílčího předmětu díla týkajícího se pasportizace. Zadavatel však v rámci vysvětlení ZD č. 5b – neveřejné ze dne 29. 6. 2022 reagoval na argumentaci navrhovatele týkající se potřeby zpřístupnění podkladových dokumentů pro vyhodnocení veřejné zakázky a nacenění nabídky tím, že „navrhovatel neuvedl, k čemu tyto podklady potřebuje“.

Námitka vztahující se ke kritériím hodnocení

26. Navrhovatel brojí proti kritériu hodnocení „zkušenosti vybraných členů odborného personálu dodavatele“, jehož váhu zadavatel stanovil ve výši 20 %. Navrhovatel má za to, že ve světle reálného stavu relevantní trhu a při zohlednění náročnosti síta kvalifikačních požadavků zadavatele, je předmětné hodnotící kritérium referencí členů realizačního týmu prvkem, který naprosto zásadním a definitivním způsobem pokřivuje hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, a to ve prospěch skupiny společností poskytujících zadavateli obdobné plnění v rámci předchozí veřejné zakázky, a naopak zásadním způsobem znevýhodňuje okruh dostatečně zkušených a kvalitních dodavatelů. Navrhovatel považuje stanovenou váhu cit. hodnotícího kritéria za nepřiměřenou charakteru a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Dle navrhovatele je evidentní, že realizační tým je rozhodujícím hlediskem pro úspěch v zadávacím řízení, neboť s ohledem na celkovou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky (tj. 680 mil. Kč bez DPH) váha 20 % představuje natolik významnou finanční částku, že s ohledem na ziskovost poskytovaného plnění je fakticky vyloučeno ztrátu hodnocení v této části kompenzovat snížením nabídkové ceny, neboť takováto cena není v současné době reálně dosažitelná.

27. Navrhovatel uvádí, že mu hrozí vznik újmy spočívající v tom, že není schopen se účastnit zadávacího řízení a podat konkurenceschopnou nabídku do zadávacího řízení na veřejnou zakázku a je mu tak v rozporu se zákonem znemožněno veřejnou zakázku získat. Navrhovatel tedy navrhuje, aby Úřad zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

 III.               PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

28. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 24. 10. 2022 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele rovněž dne 24. 10. 2022.

29. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel.

30. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-37779/2022/536 ze dne 26. 10. 2022.

31. Usnesením č. j. ÚOHS-37886/2022/536 ze dne 27. 10. 2022 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace o dalších úkonech, které zadavatel případně provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými ú­kony.

32. Vyjádření zadavatele k návrhu Úřad obdržel dne 3. 11. 2022 a dokumentaci o zadávacím řízení dne 3. 11. 2022 a 4. 11. 2022.

Vyjádření zadavatele ze dne 3. 11. 2022 k návrhu navrhovatele

33. Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve stanovisku ze dne 3. 11. 2022, které Úřad obdržel téhož dne. Zadavatel nejprve uvádí, že „navrhovatel nezveřejňuje ve sbírce listin obchodního rejstříku své účetní závěrky a ani sekce ‚Reference’ na internetových stránkách navrhovatele https://www.in­fraprojekt.cz/ není již delší dobu funkční. Není tak možné ověřit ani skutečný obrat navrhovatele ani to, jakými realizovanými zakázkami se navrhovatel reálně může pochlubit. Zadavatel má podezření, že mezi nimi nejsou služby geomonitoringu při realizaci jakékoli ražené tunelové stavby v intravilánu, tím méně pak při realizaci jakékoliv zakázky byť i vzdáleně srovnatelné náročností a rozsahem k nyní zadávané veřejné zakázce.“ Zadavatel se dále vyjadřuje k opakovanému podávání námitek ze strany navrhovatele zadavateli a uvádí, že pokud navrhovatel opakovaně podává námitky proti stejným zadávacím podmínkám se stejným odůvodněním, ačkoliv zadavatel o nich již rozhodl, je přesvědčen, že se nejedná v těchto bodech o námitky, kterým by měl zadavatel vyhovět, resp. o kterých by měl vůbec povinnost rozhodovat. Pokud navrhovatel s rozhodnutím zadavatele o námitkách č. 1 nesouhlasil, měl možnost se obrátit s návrhem na přezkoumání postupu zadavatele k Úřadu. Pokud se však navrhovatel rozhodl této možnosti nevyužít, opakované podávání stále totožných námitek není z hlediska zákona adekvátní alternativou. Zadavatel k tomu dodává, že pokud se tedy navrhovatel obrací na Úřad s návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele, resp. zadávacích podmínek, které u zadavatele namítal již 11. 7. 2022, a o kterých zadavatel rozhodl v rámci rozhodnutí o námitkách č. 1 ze dne 25. 7. 2022, činí tak opožděně, neboť lhůta pro podání návrhu uplynula dne 4. 8. 2022. Zadavatel rovněž namítá, že pokud navrhovatel nesouhlasil s rozhodnutím o námitkách č. 1 ze dne 25. 7. 2022, konkrétně s provedenou změnou zadávacích podmínek ze strany zadavatele, mohl tento úkon napadnout návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu již po doručení rozhodnutí o námitkách č. 1 stěžovateli. Lhůta pro podání návrhu proti změnám provedeným ze strany zadavatele v zadávací dokumentaci však uplynula dne 4. 8. 2022.

K námitce týkající se ekonomické kvalifikace

34. Zadavatel nejprve cituje z rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0150/2021/VZ, č. j. ÚOHS-36936/2021/161/HBa ze dne 21. 11. 2021 a uvádí, že „[j]e tedy zřejmé, že se ÚOHS i následně předseda ÚOHS zabývali nejen striktně tvrzeným překročením limitu dle § 78 odst. 2 ZZVZ, ale i oprávněností a přiměřeností požadavku na prokázání určité výše obratu jako takového. Jak již přitom bylo konstatováno, v daném požadavku nebyl shledán jakýkoliv rozpor se ZZVZ.“

35. K odkazu navrhovatele na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0289/2016/VZ ze dne 13. 3. 2017 zadavatel namítá, že je na nyní řešenou situaci nepřiléhavé a doplňuje, že „ZZVZ v části čtvrté však nestanoví žádná pravidla týkající se kritérií ekonomické kvalifikace v případě veřejných zakázek na služby spadající do oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, jelikož takový požadavek dle navrhovatelem správně odkazovaného § 78 odst. 6 ZVZZ u ‚běžných‘ veřejných zakázek ani není možné stanovit. Zadavatel sektorové veřejné zakázky tak při postupu dle § 167 odst. 1 ZZVZ není ani žádnými tam uvedenými pravidly omezen. I zadavatel sektorové veřejné zakázky samozřejmě musí dodržet § 73 odst. 6 ZZVZ a stanovit minimální úroveň kvalifikace přiměřeně složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. To však zadavatel jednoznačně učinil.“ Dále zadavatel uvádí, že „stanovený požadavek na prokázání kvalifikace dle bodu 5.4 zadávací dokumentace není zcela požadavkem dle § 78 ZZVZ, byť je inspirace tímto kritériem dle ZZVZ zřejmá. Na rozdíl od ZZVZ však zadavatel požaduje údaje týkající se pouze již uzavřených účetních období a požaduje předložení čestného prohlášení dodavatele (a pouze na ověření přílohou pak výkazy zisku a ztráty).“

K námitce týkající se požadovaného seznamu významných služeb

36. Zadavatel uvádí, že jsou mu známy nejméně 3 veřejné zakázky realizované v posledních 10 letech spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, které splňují požadavek na hodnotu alespoň 300 mil. Kč bez DPH [konkrétně se jedná o zakázky „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavu metra V.A (Dejvická – Motol)“, „Geotechnický monitoring při výstavbě linky metra Cityringen v Kodani“, a „QIRP – Gold Line Underground“ (Katar)] a nejméně 3 zakázky realizované v posledních 10 letech spočívající v pasportizaci stavebních objektů o hodnotě alespoň 15 mil. Kč bez DPH [konkrétně se jedná o zakázky „Metro V.A (Dejvická – Motol) – komplexní hydrogeomonitoring a geomonitoring“, „Pasportizace stávajících a nových objektů v rámci projektu Rekonstrukce a dostavba kanalizace v Brně“, a „STEP spojovací kanalizace LS-01 & LS-02“ (Spojené arabské emiráty)]. Dle zadavatele tyto zakázky přitom samozřejmě splní i zmírněné požadavky na finanční hodnotu služby alespoň 100.000.000,– Kč, resp. 10.000.000,– Kč v případě pasportizace stavebních objektů. Ve vztahu k požadavku na významné služby spočívající v geotechnickém monitoringu při ražbách metodou „TBM“ si je zadavatel vědom nízkého počtu takových realizovaných služeb.

37. Ve vztahu k požadavku na veřejné zakázky, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou „NRTM“, je zadavatel toho názoru, že vymezení požadavku za použití pojmu „NRTM“ žádným způsobem nezhoršuje či nezužuje možnosti dodavatelů při předkládání referencí, ale naopak i pokud by měl navrhovatel pravdu a toto vymezení by umožňovalo širší výklad, znamenal by takový výklad pouze širší manévrovací prostor pro dodavatele, a tedy i potenciálně širší hospodářskou soutěž.

38. K námitce navrhovatele, že metody a obsah monitoringu i vlastní výkon činnosti geomonitoringu jsou u metod konvenčního tunelování (a to i u příbuzných metod) totožné, zadavatel uvádí, že nelze tvrdit, že dodavatel nebo odborník, který se podílel na poskytování služeb geomonitoringu u stavby realizované kteroukoliv z metod podřaditelných pod množinu metod konvenčního tunelování, je vždy automaticky bez dalšího studia nebo dalších zkušeností schopen poskytovat takovéto služby na stavbě realizované kteroukoliv z jiných metod konvenčního tunelování. Postupy ražby a související potřebné odborné znalosti se při využití rozdílných metod liší (ostatně jinak by ani nebylo možné hovořit o rozdílných metodách nebo specifických podvariantách) a zkušenosti tedy vždy zcela přenositelné nejsou.

39. K požadavku na veřejné zakázky, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m, zadavatel konstatuje, že tuto hranici stanovil, jelikož považuje za nutné odlišit metodu velkoformátové ražby „TBM“, která bude využívána při realizaci veřejné zakázky, a ražby metodou „TBM“ menších formátů, které jsou využívané pro zcela jiné aplikace (např. kanalizace, štoly, kolektory apod.). Dle zadavatele by nemuselo postačovat např. pouze jen využití spojení „velkoformátové TBM“. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

K námitce vztahující se k požadavku na oblast zkušeností u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky 

40. Zadavatel namítá, že poskytování určitých odborných služeb v rámci objednatelsko-dodavatelského vztahu a případná zaměstnanecká činnost v rámci týmu objednatele se bude odlišovat, a ne vždy se tedy musí jednat o zcela srovnatelné zkušenosti a dodává, že pokud by snad někde v zahraničí někdo na podobně označené pozici jako zaměstnanec objednatele působil, nebyly by takto nabyté zkušenosti pro poskytování služeb při plnění předmětné veřejné zakázky bez dalšího automaticky přenositelné. Dle vědomostí zadavatele však tyto činnosti reálně ani v zahraničí zaměstnanci objednatele vykonávány nejsou, přičemž ani sám navrhovatel v tomto smyslu nic konkrétnějšího neuvádí. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

K námitce vztahující se k požadavku na zkušenost s činností v daném týmu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky 

41. Zadavatel uvádí, že požadavek na zkušenost s poskytováním služeb při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m je zcela adekvátní ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky, jelikož významná část ražeb bude probíhat právě uvedenou metodou. Hranici 5,9 m zadavatel dle svého vyjádření stanovil, jelikož považuje za nutné odlišit metodu velkoformátové ražby „TBM“, která bude využívána při realizaci veřejné zakázky, a ražby metodou „TBM“ menších formátů, které jsou využívány pro odlišné aplikace. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž zadavatel o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

K námitce vztahující se k požadavku na úřední oprávnění pro ověřování výsledků zeměměřických činností a osvědčení o odborné způsobilosti pro výkon funkce hlavní důlní měřič u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost

42. K uvedené námitce zadavatel sděluje, že výsledky zeměměřické činnosti musí vždy provádět, resp. ověřovat autorizovaný zeměměřický inženýr podle § 13 odst. 1 písm. a), b) a c) zákona č. 200/1994 Sb., o zeměměřictví a o změně a doplnění některých zákonů souvisejících s jeho zavedením, ve znění pozdějších předpisů. Dle zadavatele tak lze konstatovat, že sám stát považuje i zeměměřickou činnost za natolik významnou, že její výsledky musí být ověřeny fyzickou osobou s příslušným úředním oprávněním pro takové ověřování, tj. osobou, která disponuje dostatečnou odbornou znalostí k dané činnosti. Dle zadavatele je tedy logické, aby i tato činnost byla koncentrována pod dozorem téže osoby, která má příslušné oprávnění dle obou relevantních předpisů. Zadavatel rovněž odkazuje na technické podmínky 237, konkrétně na čl. 5.2.2, v němž jsou upraveny požadavky na odbornou úroveň personálu a zhotovitele monitoringu a uvádí, že je zřejmé, že nestanovil požadavky k prokázání tohoto kritéria kvalifikace jakkoliv neobvykle, nepřiměřeně nebo nepodloženě. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž zadavatel o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

K námitce týkající se požadavku na hodnotu poskytované služby u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru hydrogeologie, v oboru zeměměřická činnost a v oboru báňský projektant

43. Zadavatel uvádí, že před zahájením zadávacího řízení veřejné zakázky provedl předběžné tržní konzultace, v nichž měli potenciální dodavatelé možnost se mimo jiné právě k požadované finanční hodnotě zkušeností členů realizačního týmu vyjádřit. Této možnosti dodavatelé také využili a zadavatel v návaznosti na jejich odpovědi přistoupil ke snížení této finanční hodnoty u většiny členů realizačního týmu.

44. Zadavatel dále uvádí, že jeho cílem je získat k plnění veřejné zakázky odborníky, kteří budou schopni působit a zastávat konkrétní odbornosti v realizačním týmu (v realizačním týmu v širším smyslu, tj. ucelený tým realizující plnění v dodavatelském vztahu obecně, tedy samozřejmě případně i projekční tým). Zadavatel rovněž sděluje, že pokud je pro posouzení přiměřenosti reference významná i finanční hodnota služby, na které byla zkušenost získána, je naprosto přirozené, že zadavatel stanovil konkrétní finanční hodnotu. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž zadavatel o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

K námitce týkající se neprodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace č. 23a

45. Zadavatel uvádí, že nejpozději ve vysvětlení ZD č. 4a – veřejné ze dne 29. 6. 2022 vyjasnil otázku přepočtů kurzů cizích měn a doplňuje, že „[p]okud pak zadavatel na fakticky totožnou otázku odpovídal znovu ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 23a ze dne 20. 9. 2022, je to dáno tím, že se navrhovatel rozhodl na totožnou otázku zadavatele znovu dotázat, nikoliv tím, že by v dané věci existovala jakákoliv objektivní nejasnost, která by vysvětlení vyžadovala. V žádném případě pak nelze hovořit o jakékoliv změně zadávací dokumentace. Ke změně už z povahy věci obecně ani nemůže dojít tím, že zadavatel potvrdí již dříve poskytnutou informaci.“ Zadavatel dodává, že navrhovatel reaguje na skutečnosti, které musel zjistit nejpozději z vysvětlení ZD č. 4a – veřejné ze dne 29. 6. 2022 a lhůta 15 dnů na případné podání námitek tak dávno uplynula.

K námitce týkající se technických podmínek Ministerstva dopravy – geotechnický monitoring tunelů pozemních komunikací

46. Zadavatel nejprve uvádí, že není Ministerstvem dopravy a nevztahují se tedy na něj pravidla pro stanovení podmínek pro veřejné zakázky vyplývající z technických podmínek 237 a dále dodává, že navrhovatel neuvádí, jaké údaje by měly v zadávací dokumentaci chybět, resp. z jakého důvodu by měly být potřebné pro účast v zadávacím řízení. Navrhovatel se pouze domáhá dodržování technických podmínek 237, které pro zadavatele nejsou závazné, a ani jejich nedodržení u subjektů, pro které závazné případně jsou, nepředstavuje porušení zákona. Zadavatel rovněž uvádí, že obsahem této námitky není jakákoliv výtka směřující k porušení zákona, a není tak naplněn požadavek na povinnou náležitost námitek dle § 244 odst. 1 zákona a dále, že navrhovatel reaguje na skutečnosti, které zjistil nejpozději z vysvětlení ZD č. 5a – veřejné ze dne 29. 6. 2022 a lhůta 15 dnů na podání námitek již uplynula.

K námitce týkající se neposkytnutí dokumentace a podkladů vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky

47. Zadavatel konstatuje, že obsah navrhovatelem uváděných dokumentů je zapracován v zadávací dokumentaci, resp. projektové dokumentaci a dodavatel má tedy dostatečné podklady pro účast v zadávacím řízení a řádnou přípravu nabídek. Zadavatel jakožto zpracovatel projektové dokumentace vychází při zpracování této dokumentace z mnoha podkladů, které však jako takové netvoří přílohu projektové dokumentace, ale jsou odpovídajícím způsobem zapracovány do projektové dokumentace. Zadavatel je toho názoru, že znalost a dispozice konkrétními podklady vyjmenovanými navrhovatelem jako taková není nezbytná pro řádnou přípravu nabídky. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž zadavatel o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

K námitce vztahující se ke kritériím hodnocení

48. K předmětné námitce zadavatel uvádí, že kritéria hodnocení nabídek i jejich váhy stanoví zadavatel dle svých potřeb a preferencí, přičemž není možné je upravovat podle preferencí jednotlivých dodavatelů. Realizační tým pro plnění veřejné zakázky má vzhledem k vysoce odbornému charakteru předmětu plnění veřejné zakázky naprosto zásadní význam. Dle zadavatele by bylo obhajitelné „i pokud by zadavatel býval přiřadil kvalitativnímu kritériu hodnocení nabídek vyšší váhu i než nabídkové ceně. Ačkoliv takto daleko zadavatel nezašel, nevidí ani důvod váhu kvalitativního kritéria dále snižovat pod stanovených 20 %. Navzdory tvrzení navrhovatele mají dodavatelé možnost případnou ‚ztrátu‘ v hodnocení kvality kompenzovat nižší nabídkovou cenou.“

Další průběh správního řízení

49. Usnesením č. j. ÚOHS-42192/2022/536 ze dne 25. 11. 2022 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a sice uvedení konkrétních skutečností, na základě kterých se odlišuje předmět právě posuzované veřejné zakázky od předmětu plnění předchozí veřejné zakázky, když zadavatel požaduje u zde šetřené veřejné zakázky v čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace[4] předložit seznam významných služeb, přičemž „finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,– Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM“ a „obsahem nejméně jedné (1) z nich byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m“, ačkoliv tyto požadavky nestanovil v rámci požadovaného seznamu významných služeb v zadávací dokumentaci u předchozí veřejné zakázky. V této souvislosti zadavatel rovněž sdělí důvody, proč na rozdíl od předchozí veřejné zakázky v případě právě posuzované veřejné zakázky stanovil v rámci uvedených požadavků na významné služby tyto další podmínky („při ražbách metodou NRTM“ a „při ražbách metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m“). Dále Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a sice sdělení konkrétních veřejných zakázek, pokud jsou zadavateli známy, které splňují všechny požadavky zadavatele stanovené v čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace na seznam významných služeb u předmětné veřejné zakázky, a bylo by je tak možné ze strany dodavatelů uplatnit v nabídce za účelem prokázání daného kritéria technické kvalifikace.

50. Dne 28. 11. 2022 Úřad požádal přípisem č. j. ÚOHS-42414/2022/536 subjekty – HOCHTIEF CZ a.s., IČO 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5; SGS Czech Republic, s.r.o., IČO 48589241, se sídlem K Hájům 1233/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5; GEOSAN GROUP a.s., IČO 28169522, se sídlem U Nemocnice 430, 280 02 Kolín; SAFETY PRO s.r.o., IČO 28571690, se sídlem Přerovská 434/60, 779 00 Olomouc; Mott MacDonald CZ, spol. s r.o., IČO 48588733, se sídlem Národní 984/15, 110 00 Praha 1; SAMSON PRAHA, spol. s r.o., IČO 48539589, se sídlem Štěpánská 642/41, 110 00 Praha; AZ GEO, s.r.o., IČO 25358944, se sídlem Chittussiho 1186/14, 710 00 Ostrava – o poskytnutí stanoviska (viz níže).

51. Dne 7. 12. 2022 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne.

Vyjádření zadavatele ze dne 7. 12. 2022

52. Zadavatel ve vyjádření ze dne 7. 12. 2022 nejprve uvádí, že vlastní dílčí stavební úseky v rámci nově budované linky D pražského metra „Provozní úsek I.D metra – úsek Pankrác – Olbrachtova“ (dále jen „úsek Pankrác – Olbrachtova“) a „Provozní úsek I.D metra – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory“ (dále jen „úsek Olbrachtova – Nové Dvory“) se liší významně v rozsahu stavby i použitých postupech, přičemž odpovídajícím způsobem se liší také související služby geotechnického monitoringu. V případě úseku Pankrác – Olbrachtova je cena stavby dle uzavřené smlouvy o dílo 13 749 499 47­6,47 Kč bez DPH a cena služeb geotechnického monitoringu a pasportizace dle uzavřené smlouvy 791 999 912 Kč bez DPH. Ražby tohoto úseku jsou prováděny v relativně velké hloubce a jsou prováděny metodou „NRTM“. Součástí stavby jsou rovněž další stavební objekty, z nichž některé jsou i hloubené. V případě úseku Olbrachtova – Nové Dvory je cena stavby předpokládána cca 24 630 000 000 Kč bez DPH a cena služeb geotechnického monitoringu a pasportizace cca 680 000 000 Kč bez DPH. Ražby tohoto úseku jsou prováděny částečně metodou „NRTM“ a metodou „TBM“, konkrétně zeminovými štíty (EPB-TBM), kdy průměr ražby je 6,1 m a ostění tunelů kruhového průřezu 5,3/5,8 m. Některé objekty jsou i hloubené. Zadavatel shrnuje, že stavba úseku Pankrác – Olbrachtova je tvořena převážně stavebními objekty raženými metodou „NRTM“ a v případě stavby úseku Olbrachtova – Nové Dvory se jedná o stavební objekty ražené metodou „NRTM“ i o stavební objekty ražené metodou „TBM“.

53. Zadavatel uvádí, že výše uvedenému odpovídají i požadavky zadavatele na reference při výběru dodavatele služeb geotechnického monitoringu, kdy zadavatel stanovil v případě přechozí veřejné zakázky požadavek na významnou službu dokládající zkušenost s ražbami obecně, což je podloženo povahou stavby tohoto úseku jako takového, neboť specifičtější a prozatím minimálně v České republice méně často používaná metoda ražby „TBM“ v případě stavby tohoto úseku není využívána. V případě šetřené veřejné zakázky stanovil zadavatel požadavek na významnou službu dokládající zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „NRTM“, jelikož je to jedna z metod ražby využívaná při stavbě této etapy a druhý požadavek na zkušenost s ražbou metodou „TBM“, jelikož je to druhá z metod ražby využívaná při stavbě této etapy.

54. Co se týče požadavku na referenční zakázku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o konkrétním průměru ražby nejméně 5,9 m, zadavatel uvádí, že v okamžiku zahájení zadávacího řízení stanovil požadavek na doložení významné služby, u které finanční rozsah činil nejméně 20 mil. Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“. Následně zadavatel v souvislosti s rozhodnutím o námitkách č. 1 požadavek upravil do aktuálně platné podoby. Zadavatel k tomu doplňuje, že průměr ražby 5,9 m stanovil jako hranici pro odlišení velkoformátového „TBM“ (což je metoda, která bude při realizaci stavby úseku Olbrachtova – Nové Dvory využívána) a metodou „TBM“ menších formátů, které jsou využívané pro odlišné aplikace s odlišným postupem ražby a rozdílným typem segmentového ostění. Jedná se také o průměr mírně menší, než je předpokládaný průměr ražby při realizaci stavby cit. úseku, tj. až 6,1 m.

55. Dále zadavatel uvádí seznam veřejných zakázek, které dle zadavatele splňují požadavky zadavatele stanovené v čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace na seznam významných služeb u předmětné veřejné zakázky. U požadavku zadavatele na zkušenost s geotechnickým monitoringem, jehož rozsah činil alespoň 100 mil. Kč bez DPH, zadavatel uvádí následující veřejné zakázky: „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavbu metra V.A (Dejvická – Motol) v Praze“; „Geotechnický monitoring při výstavbě linky metra Cityringen v Dánsku“; „Geotechnický monitoring ‚QIRP – Gold Line Underground’ v Kataru“; „Geotechnický monitoring stavby silnice I/42 VMO Brno, Dobrovského B v Brně“. Zároveň zadavatel uvádí, že požadavku zadavatele na finanční hodnotu by vyhovovaly i všechny veřejné zakázky, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM uvedené níže v bodě 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Zadavatel však dodává, že „konkrétní informace o finančních hodnotách těchto služeb realizovaných v zahraničí nejsou dobře veřejně dostupné; bylo by tak nutné vycházek z informací sdělených dodavateli v předložených seznamech významných služeb, které by byly případně ověřeny u objednatelů daných služeb.“

56. U požadavku na zkušenost s geotechnickým monitoringem, jehož finanční rozsah byl nejméně 20 mil. Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“, zadavatel uvádí následující veřejné zakázky: „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavbu metra V.A (Dejvická – Motol) v Praze;“ „Geotechnický monitoring stavby silničního okruhu kolem Prahy, úsek 514 Lahovice – Slivenec“; „Geotechnický monitoring stavby silnice I/42 VMO Brno, Dobrovského B v Brně“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelového komplexu Blanka v Praze“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Klimkovice“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Jablunkovský II“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Milochov na Slovensku“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Považský Chlmec na Slovensku“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Lainz v Rakousku“. Zadavatel dále uvádí, že „předpokládá, že požadavku na reference týkající se ražeb metodou NRTM by dále vyhovovaly i minimálně zakázky týkající se staveb metra, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM“ uvedené v bodě 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

57. U požadavku na zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m zadavatel uvádí následující veřejné zakázky: „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavbu metra V.A (Dejvická – Motol)“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Ejpovice v rámci modernizace trati Rokycany – Plzeň“; „Geotechnický monitoring ‚QIRP – Gold Line Underground’ v Kataru“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Varšava, trasa 2 v Polsku“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Řím, trasa B1 a C v Itálii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Milano, prodloužení trasy 5 v Itálii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Milano, trasa 4 v Itálii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Turín, trasa 1 v Itálii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Frankfurt, trasa U5 v Německu“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Berlín, trasa U5 v Německu“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Kolín, trasa Nord-Süd-Stadtbahn v Německu“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Mnichov, Linie 3 Nord v Německu“; „Geotechnický monitoring při výstavbě North-south metropolitan railway Kolín v Německu“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Barcelona, prodloužení trasy S1 ve Španělsku“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Sabadell ve Španělsku“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Crossrail/The Elizabeth line ve Velké Británii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Grand Paris Express ve Francii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Rennes metro – Line B ve Francii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Sha Tin to Central Link v Číně5“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Cairo Metro line 3 v Egyptě“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Cross River Rail v Austrálii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Sydney Metro v Austrálii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Melbourne Metro Tunnel v Austrálii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Perth Airport line v Austrálii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě City Rail Link na Novém Zélandu“; „Geotechnický monitoring při výstavbě LA Metro K Line ve Spojených státech amerických“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Klang Valley MRT v Malajsii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Kerenzerbergtunnel ve Švýcarsku“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Brennerského tunelu“.

Rešerše trhu dodavatelů služeb geotechnického monitoringu a pasportizace

58. Za účelem posouzení postupu zadavatele a zjištění skutkového stavu věci ve smyslu § 3 správního řádu oslovil Úřad dne 28. 11. 2022 s žádostí o poskytnutí stanoviska celkem 7 dodavatelů (viz bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kteří si dle dokumentace o zadávacím řízení požádali o neveřejnou část dokumentace (tj. přílohu č. 5 zadávací dokumentace) a zároveň nejsou součástí sdružení, které podalo do zadávacího řízení nabídku.

59. Žádost o poskytnutí stanoviska, kterou byli dodavatelé osloveni, obsahovala 2 otázky, jejichž účelem bylo zjistit, zda požadavky zadavatele na prokázání splnění podmínek technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona jsou stanoveny přiměřeně ve vztahu k předmětné veřejné zakázce. Dodavatelé byli v rámci žádosti o poskytnutí stanoviska požádáni o zodpovězení následujících dotazů:

·         Uveďte, zda byste při zvažování účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku byli schopni doložit požadavek zadavatele na předložení seznamu významných služeb dle čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace, příp. z jakého důvodu byste nebyli schopni tento požadavek zadavatele doložit.

·         Uveďte konkrétní realizované veřejné zakázky, pokud jsou Vám známy, které splňují všechny požadavky zadavatele týkající se významných služeb dle čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace.

60. Úřadu zaslalo odpověď celkem 6 oslovených dodavatelů (dodavatel SAFETY PRO s.r.o. neposkytl Úřadu odpověď). Z nichž 3 dodavatelé nebyli schopni odpovědět na zaslané dotazy. Dodavatel AZ GEO, s.r.o. uvedl ve vyjádření, že „vzhledem k tomu, že geotechnický monitoring není hlavním předmětem činnosti naší společnosti, nebyli bychom schopni doložit požadavek zadavatele na předložení seznamu významných služeb při zvažování účasti v zadávacím řízení“ a dále, že z právě uvedených důvodů „nám není známa žádná realizovaná veřejná zakázka“. Rovněž dodavatel Mott MacDonald CZ, spol. s r.o. uvedl, že služby v oblasti geotechnického monitoringu nejsou jejich klíčovým podnikatelským záměrem a nemají ani tudíž informace ohledně dotazovaných veřejných zakázek. Dodavatel GEOSAN GROUP a.s. sdělil, že nemůže posoudit přiměřenost technické kvalifikace, jelikož specializace předmětné veřejné zakázky nespadá do podnikatelského rámce a okruhu staveb, na které se cit. společnost soustředí.

61. Dodavatel HOCHTIEF CZ a.s. ve stanovisku uvádí, že předmětem jeho činnosti není provádění monitoringu a pasportizace tunelových staveb, nýbrž jejich vlastní realizace. Naproti tomu má však dodavatel o činnostech, které jsou předmětem šetřené veřejné zakázky dobré povědomí a sděluje tedy, že „požadavky na doložení významných služeb, které jsou obsahem Žádosti, jsou ve vztahu k významu a složitosti šetření veřejné zakázky z věcného hlediska přiměřené“. Dále cit. dodavatel ve stanovisku uvádí, že k referenčním zakázkám v České republice, jimiž by bylo možné splnit požadavky na významné služby, patří projekty „Prodloužení metra V.A (Dejvická) – Motol“ a „Modernizace trati Rokycany – Plzeň (tunel Ejpovice)“ a k referenčním zakázkám v zahraničí patří např. projekt „Crossrail London“, projekt „železničního uzlu Stuttgart 21“ nebo rozšíření sítě metra ve Vídni a Hamburku.

62. Ze stanoviska dodavatele SGS Czech republic, s.r.o. vyplývá, že uvedený dodavatel by požadavek zadavatele na referenční zakázku o finančním rozsahu nejméně 20 mil. Kč bez DPH s obsahem geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou „NRTM“ nesplnil. Ostatní požadavky, tj. požadavek na referenční zakázku, jejímž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m a požadavek na referenční zakázku o finančním rozsahu nejméně 100 mil. Kč bez DPH, by splnil pouze pomocí poddodavatele. Dále dodavatel SGS Czech republic, s.r.o. uvádí, že „zakázek na služby, které bychom nesplnili, bylo, dle našich informací, v posledním období vypsáno velmi málo.“

63. Dodavatel SAMSON Praha, spol. s r.o. ve stanovisku uvádí: „Zvažovali jsme účast, ale nebyli jsme schopni doložit požadované služby ani osoby. Důvodem bylo diskriminační nastavení podmínek celé ZD, které dle našeho názoru splňovalo pouze jediné uskupení subjektů. Měli jsme podezření, že zadavatel účelově nastavil nepřiměřená kritéria na referenční služby a rozsahem stanovených požadavků vytvořil podmínky, které nemají v rámci ČR ani v zahraničí obdoby. Potenciálním dodavatelům na trhu je naprosto zřejmé, že požadované referenční zakázky jsou nastaveny pouze na jedno uskupení. […] Nejsou nám známy v ČR jiné než VZ na prodloužení metra trasy A v hl. městě v Praze.“

Další průběh správního řízení

64. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-44182/2022/500 ze dne 9. 12. 2022 Úřad nařídil k zajištění účelu vedeného správního řízení zadavateli předběžné opatření podle § 61 odst. 1 správního řádu spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

65. Usnesením č. j. ÚOHS-46488/2022/536 ze dne 22. 12. 2022 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

66. Dne 10. 1. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

67. Dne 13. 1. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 1. 2023

68. Zadavatel uvádí, že navrhovatel po upozornění zadavatele ve vyjádření ze dne 3. 11. 2022 uveřejnil dne 14. 12. 2022 ve sbírce listin obchodního rejstříku účetní závěrku za rok 2021 a na svých internetových stránkách uvedl své reference. Zadavatel v této věci namítá, že z účetní závěrky za rok 2021 vyplývá, že obrat navrhovatele za rok 2020 činil 5 423 000 Kč a „za rok 2021 pouhých 10.528.000 Kč“. Nyní zadávaná veřejná zakázka však má předpokládanou hodnotu 680 mil. Kč bez DPH, tedy mnohonásobně více, než kolik by byl dle zadavatele navrhovatel schopen „absorbovat“. Ve vztahu k referencím uveřejněným na internetových stránkách navrhovatele zadavatel uvádí, že navrhovatel žádnými relevantními referencemi nedisponuje. Dále zadavatel namítá, že dle údajů evidovaných Českým statistickým úřadem má navrhovatel 1–5 zaměstnanců a zadavatel přitom v zadávací dokumentaci požadoval tým složený minimálně ze 7 odborníků. Z výše uvedených skutečností zadavatel dovozuje, že navrhovatel postrádá aktivní legitimaci k podání námitek a návrhu. Pokud nemá navrhovatel žádné kapacity pro realizaci veřejné zakázky, pak mu žádné zadávací podmínky nemohou způsobovat újmu, neboť se ho netýkají a odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0020/2022/VZ, č. j. ÚOHS-07479/2022/161 ze dne 12. 4. 2022 (dále jen „rozhodnutí R0020/2022“). Dle zadavatele by měl Úřad podaný návrh zamítnout podle § 265 písm. b) zákona, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

69. Zadavatel se dále vyjadřuje k provedené rešerši trhu dodavatelů služeb geotechnického monitoringu a pasportizace a uvádí, že se ztotožňuje s vyjádřením dodavatele HOCHTIEF CZ a.s. Naproti tomu vyjádření dodavatelů SGS Czech republic, s.r.o. a SAMSON PRAHA, spol. s r.o. není možné dle zadavatele považovat za hodnověrná a nestranná. K vyjádření dodavatele SGS Czech Republic, s.r.o. zadavatel uvádí, že uvedený dodavatel podal proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky dne 11. 7. 2022 námitky, přičemž zadavatel jim vyhověl a zadávací podmínky rozvolnil. Pro zadavatele je tak překvapivé, že tento dodavatel ve vyjádření tvrdí, že by nebyl schopen plnit požadavky zadavatele na kritéria technické kvalifikace stanovené v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace, obzvláště požadavek na „finanční rozsah nejméně jedné (1) další z nich činil alespoň 100.000.000,– Kč bez DPH“, neboť tento dodavatel ve svých námitkách sám navrhl snížení původně požadované hodnoty z 300 mil. Kč bez DPH na 100 mil. Kč bez DPH a zadavatel na základě tohoto návrhu svůj požadavek upravil. K vyjádření dodavatele SAMSON PRAHA, spol. s r.o. zadavatel namítá, že se jedná o vyjádření zjevně účelové a zkreslené, které nemůže sloužit jako spolehlivý podklad pro rozhodnutí.  Uvedený dodavatel podal dne 28. 9. 2022 zadavateli námitky, přičemž z obsahu námitek je zřejmé, že postup uvedeného dodavatele je koordinován právě s navrhovatelem, kterého chtěl dodavatel SAMSON PRAHA, spol. s r.o. duplicitním podáním totožných námitek, v nichž bylo toliko změněno pořadí jednotlivých bodů, pouze podpořit. Dle zadavatele se v tomto případě jedná o dohodnutou spolupráci mezi dodavatelem SAMSON PRAHA, spol. s r.o. a navrhovatelem.

70. Zadavatel dále opětovně opakuje argumentaci týkající se opakovaného podávání námitek ze strany navrhovatele. Na závěr zadavatel rovněž opakuje ke každé námitce navrhovatele uváděné v návrhu svoji argumentaci a odkazuje v této souvislosti na svá předchozí vyjádření.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 13. 1. 2023

71. Navrhovatel nejdříve uvádí, že je aktivně legitimován k podání námitek a návrhu, neboť je dodavatelem ve smyslu § 5 zákona a účast v zadávacím řízení je mu znemožněna nedůvodným omezením hospodářské soutěže v důsledku zadavatelem nastavených zadávacích podmínek, jejichž nezákonnost navrhovatel namítá. Dále navrhovatel nesouhlasí se zadavatelem, že námitkami č. 3, potažmo návrhem, jsou namítány opakovaně stejné skutečnosti, které byly obsaženy v námitkách č. 1. Zadavatel námitkám č. 1 částečně vyhověl a současně i změnil zadávací podmínky, přičemž za dané situace po vyhovění námitkám ze strany zadavatele se nemůže navrhovatel obracet na Úřad s návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele, neboť by takovému návrhu nepředcházely řádně podané námitky.

72. Navrhovatel se dále vyjadřuje k seznamu veřejných zakázek splňujících dle zadavatele požadavky na technickou kvalifikaci stanovené v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace uvedené ve vyjádření zadavatele ze dne 7. 12. 2022. K veřejným zakázkám uvedeným v bodě 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí navrhovatel namítá, že z reálně dosažitelných a relativně ověřitelných zakázek splňují požadavek pouze zakázka „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavbu metra V.A (Dejvická – Motol) v Praze“ a doplňuje k tomu, že většina ražeb byla dokončena v roce 2011, tudíž zde může vzniknout pochybnost o materiálním naplnění tohoto požadavku. K seznamu veřejných zakázek uvedenému v bodě 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí navrhovatel namítá, že zadavatel uvádí stavby, které zjevně nejsou v intravilánu obce, jedná se o veřejné zakázky např. „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Klimkovice“, „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Jablunkovský II“, „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Milochov na Slovensku“ a „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Považský Chlmec na Slovensku“. Ve vztahu k seznamu veřejných zakázek uvedenému v bodě 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí má navrhovatel za to, že některé z uvedených staveb se nenachází v intravilánu obce („Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Ejpovice v rámci modernizace trati Rokycany – Plzeň“) a jedinou reálně použitelnou zakázkou je dle navrhovatele „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavbu metra V.A (Dejvická – Motol)“.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 30. 1. 2023

73. Dne 30. 1. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0489/2022/VZ, č. j. ÚOHS-04115/2023/500 ze dne 30. 1. 2023 (dále jen „napadené rozhodnutí“ nebo „původní rozhodnutí“), v jehož výroku I. Úřad rozhodl, že správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky se v částech návrhu týkajících se

• požadavků zadavatele stanovených v bodu 5.5.2 písm. a) až d), f) a g) zadávací dokumentace na oblast zkušeností toliko v týmu monitoringu, realizačním týmu zhotovitele nebo projekčním týmu, a nikoliv v týmu objednatele, u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky;
• požadavku zadavatele stanoveného v bodě 5.5.2 písm. b) a c) zadávací dokumentace na zkušenost s činností v daném týmu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky,
• neposkytnutí dokumentace a podkladů vztahujících se k plnění předmětu veřejné zakázky,

podle ust. § 257 písm. e) zákona zastavuje, neboť návrh navrhovatele v předmětných částech nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona, tedy do 10 dnů ode dne 25. 7. 2022, kdy uvedený navrhovatel obdržel rozhodnutí o námitkách ze dne 25. 7. 2022, tj. do dne 4. 8. 2022, nýbrž byl Úřadu a zadavateli doručen až dne 24. 10. 2022.

74. Ve výroku II. původního rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázkypostup stanovený v ustanovení § 78 odst. 6 zákona, když požadoval v čl. 5.4 zadávací dokumentace prokázání ekonomické kvalifikace, ačkoliv se v daném případě jedná o veřejnou zakázku na služby, jejímž předmětem plnění jsou služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, přičemžtímto postupem zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s citovaným ustanovením zákona.

75. Ve výroku III. původního rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení s § 73 odst. 6 písm. b) zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když v rámci požadavků na technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona požadoval v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace prokázat zkušenost s realizací alespoň dvou významných služeb spočívajících v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, přičemž

• „finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,– Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM,
• obsahem nejméně jedné (1) z nich byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m,
• finanční rozsah nejméně jedné (1) další z nich činil alespoň 100.000.000,– Kč bez DPH“,

a tedy stanovením uvedených požadavků na realizaci významných služeb vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, a mohl tak omezit okruh potenciálních dodavatelů.

76. Ve výroku IV. původního rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku II. a III. původního rozhodnutí zrušil podle § 263 odst. 3 zákona zadávací řízení na veřejnou zakázku.

77. Výrokem V. původního rozhodnutí Úřad podle § 263 odst. 8 zákona uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení tohoto správního řízení.

78. Výrokem VI. původního rozhodnutí Úřad uložil zadavateli podle § 266 odst. 1 zákona povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

79. Úřad se v původním rozhodnutí rovněž zabýval námitkou zadavatele uvedenou ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 1. 2023 spočívající v tvrzení, že navrhovatel nemá žádné kapacity pro realizace veřejné zakázky a postrádá tedy aktivní legitimaci k podání námitek a návrhu. V této věci Úřad konstatoval, že navrhovatel je v šetřeném případě aktivně legitimován k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, neboť navrhovatel je ve vztahu k šetřené veřejné zakázce v pozici dodavatele a dále navrhovatel v námitkách č. 3 a v návrhu dostatečně specifikoval hrozící újmu v intencích zákona, jelikož z navrhovatelova tvrzení je seznatelné, že újmu spatřuje v tom, že v důsledku požadavků zadavatele nebude schopen se ucházet o veřejnou zakázku.

Řízení o rozkladu

80. Proti původnímu rozhodnutí podal zadavatel dne 14. 2. 2023 rozklad z téhož dne proti výrokům II. až VI. napadeného rozhodnutí.

81. Zadavatel v rozkladu nejprve poukazuje na nesprávné právní posouzení existence aktivní procesní legitimace navrhovatele a trvá na tom, že navrhovatel nemá aktivní legitimaci k podání námitek a návrhu, neboť se objektivně nejedná o dodavatele, který by mohl realizovat předmět plnění.

82. Zadavatel má dále za to, že došlo k nesprávnému právnímu posouzení počátku běhu lhůty podle § 251 odst. 2 zákona k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, a to jak ohledně výroku II. napadeného rozhodnutí týkajícího se části návrhu zpochybňující požadavek na doložení obratu, tak také ohledně výroku III. napadeného rozhodnutí týkajícího se části návrhu zpochybňující požadavek na seznam významných služeb. V obou případech se zadavatel domnívá, že navrhovatel měl podat návrh již po obdržení rozhodnutí o námitkách č. 1, tedy do dne 4. 8. 2022, a ne až po obdržení rozhodnutí o námitkách č. 3. Námitky č. 1 a 3 považuje zadavatel obsahově za totožné čili dle mínění zadavatele podal navrhovatel námitky proti totožným zadávacím podmínkám dvakrát.

83. Zadavatel rovněž namítá nesprávné právní posouzení možnosti sektorového zadavatele stanovit jiná kritéria kvalifikace dodavatelů, než jsou uvedena v části čtvrté zákona. Zadavatel i s odkazem na dřívější rozhodovací praxi Úřadu trvá na tom, že při stanovení kritéria ekonomické kvalifikace neporušil § 78 odst. 6 zákona, neboť tento se na sektorové zakázky neuplatní. Podle zadavatele se dle § 151 odst. 4 zákona část čtvrtá zákona vztahuje na sektorovou zakázku pouze tehdy, pokud není v části sedmé zákona uvedeno jinak. Dle § 167 odst. 1 zákona pak platí, že při stanovení kvalifikačních požadavků sektorové veřejné zakázky je zadavatel vázán pouze § 76 zákona a § 81 až 88 zákona, nikoliv tedy § 78 odst. 6 zákona.

84. Zadavatel také poukazuje na neúplné a nesprávné zjištění skutkového stavu ve věci rozdílností mezi metodami ražby „TBM“ a „NRTM“ a jejich vlivu na způsob výkonu geotechnického monitoringu. Úřad dle zadavatele nedostatečně zjistil skutkový stav ohledně technologických odlišností výkonu geomonitoringu a pasportizace u ražeb metodou „NRTM“, „TBM“ či jiných metod ražeb. Na základě takto nedostatečně zjištěného skutkového stavu pak Úřad dospěl k nesprávnému závěru o nepřiměřenosti požadavku na referenční zakázky. Úřad dále nedostatečně zohlednil relevantní trh, když nepřezkoumatelně hodnotil sdělení jednotlivých soutěžitelů na trhu a rovněž nezohlednil množství vhodných referencí dostupných minimálně v Evropě. V neposlední řadě Úřad dle zadavatele zcela nepřípustně hodnotí přiměřenost kvalifikačního požadavku prizmatem dřívějšího zadávacího řízení, což je věcně nesprávné a současně v kontextu dosavadní rozhodovací praxe značně excesivní.

Další průběh správního řízení

85. Úřad stanovil usnesením č. j. ÚOHS-06768/2023/536 ze dne 15. 2. 2023 navrhovateli lhůtu pro vyjádření se k rozkladu zadavatele.

86. Dne 27. 2. 2023 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele, v němž navrhovatel vyjadřuje nesouhlas s rozkladovými námitkami zadavatele. Navrhovatel je předně přesvědčen, že je aktivně legitimován k podání námitek i návrhu. Ve vztahu k tvrzení zadavatele ohledně opakování námitek č. 1 v námitkách č. 3 navrhovatel uvádí, že se nejedná o jejich opakování, když jsou námitky uplatněné v námitkách č. 3 založeny na odlišných skutečnostech než ty uplatněné v námitkách č. 1. Ohledně předmětných ekonomických i technických kvalifikačních kritérií navrhovatel souhlasí se závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí, a sice, že zadavatel porušil při jejich stanovení zákon.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 24. 4. 2023

87. O rozkladu zadavatele proti původnímu rozhodnutí předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-R0023/2023/VZ, č. j. ÚOHS-15290/2023/161 ze dne 24. 4. 2023 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“ nebo také „rozhodnutí o rozkladu“), kterým zrušil výroky II. až VI. původního rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání. 

88. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí nejprve uvádí, že rozklad zadavatele směřuje proti výrokům II. až VI. napadeného rozhodnutí. Ve vztahu k výroku I. napadeného rozhodnutí předseda Úřadu potom konstatuje, že tento výrok nabyl samostatně právní moci, neboť jde o výrok, který nebyl napaden rozkladem a který lze oddělit od ostatních výroků, kterými se konstatuje rozpor jednání zadavatele se zákonem, a nabytím právní moci nemůže být způsobena újma účastníkům správního řízení, kteří tento výrok nenapadli.

89. K výroku II. napadeného rozhodnutí předseda Úřadu uvádí, že se Úřad v dané věci dopustil nesprávného právního posouzení možnosti sektorového zadavatele stanovit jiná kritéria kvalifikace dodavatelů, než jsou uvedena v části čtvrté zákona. Předseda Úřadu odkazuje na své rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0060/2021/VZ, č. j. ÚOHS-12706/2021/162/HSc, HBa ze dne 28. 6. 2021 (viz jeho bod 320.) a uvádí, že v plném rozsahu souhlasí se závěrem, že pokud je dovoleno zadavateli stanovit jiné, zcela nové kritérium kvalifikace, musí mu být logicky umožněno i modifikovat kritérium stávající, v daném případě kritérium ekonomické kvalifikace. Zadavatel tedy vytváří fakticky vlastní kvalifikační kritérium, pro které pouze používá zákonnou úpravu jako východisko (zde ekonomickou kvalifikaci se základem v § 78 zákona). Je však zcela nepodstatné, zda zadavatel modifikuje zákonné pravidlo svou úpravou nebo naopak vlastní pravidlo popisuje pomocí odkazu na zákonnou úpravu, neboť obě možnosti odpovídají dikci ustanovení § 167 odst. 1 zákona.

90. Předseda Úřadu konstatuje, že zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky s využitím § 167 odst. 1 zákona zvolil vlastní kritérium kvalifikace, jímž je modifikované kritérium ekonomické kvalifikace a v této věci dodává, že „[v]zhledem k tomu, že v § 167 odst. 1 zákona je výslovný analogický odkaz na ustanovení § 76, a § 81 až 88 zákona, nelze zadavateli přičítat k tíži, že se neřídil § 78 odst. 6 zákona vylučujícím z ekonomické kvalifikace zakázky na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému. Při použití jazykového, systematického a logického výkladu ustanovení § 167 odst. 1 zákona je totiž třeba konstatovat, že zadavatel nebyl při stanovení vlastního kritéria kvalifikace (inspirovaného kritériem ekonomickým dle § 78 zákona) povinen řídit se ustanovením § 78 odst. 6 zákona v případě dané sektorové veřejné zakázky.“

91. Ve vztahu k výroku III. napadeného rozhodnutí předseda Úřadu uvádí, že skutková zjištění Úřadu k technickým požadavkům zadavatele na metodu ražby „NRTM“ a metodu ražby „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m nepovažuje za dostačující natolik, aby mohl Úřad učinit jednoznačný závěr o jejich nedůvodnosti, a tedy i nepřiměřenosti a nezákonnosti. Předseda Úřadu k tomu dodává, že Úřad tak v novém posouzení věci doplní svá skutková zjištění ohledně přiměřenosti technic­kého kvalifikačního požadavku stanoveného zadavatelem v podobě referencí na zkušenosti s metodami „NRTM“ a „TBM“ (o průměru ražby nejméně 5,9 m) právě pro danou veřejnou zakázku. Aby Úřad zjistil skutečný stav věci, měl by mj. dát předně prostor zadavateli, aby dostatečně odborně podepřel svá tvrzení svědčící ve prospěch jeho požadavku na využití obou metod.

92. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí rovněž uvádí, že Úřad se v původním rozhodnutí dostatečně vypořádal s námitkou zadavatele uvedenou ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 1. 2023 spočívající v tvrzení, že navrhovatel nemá žádné kapacity pro realizace veřejné zakázky a postrádá tedy aktivní legitimaci k podání námitek a návrhu. Předseda Úřadu je toho názoru, že Úřad nepochybil při posouzení otázky aktivní legitimace navrhovatele k podání námitek a návrhu a postupoval v souladu s dosavadní rozhodovací praxí Úřadu i správních soudů.

Nové projednání věci před správním orgánem prvního stupně

93. Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-15989/2023/536 ze dne 27. 4. 2023 účastníky správního řízení vyrozuměl o pokračování správního řízení.

94. Dne 15. 5. 2023 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-18169/2023/536 uložil zadavateli lhůtu k sdělení konkrétních důvodů, pro které zadavatel stanovil v čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace veřejné zakázky požadavek u jedné významné služby na „geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM“ a požadavek u jedné významné služby na „geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m“ a dále doložení odborné dokumentace podporující odůvodněnost stanovených požadavků.

95. Odpověď zadavatele na usnesení uvedené v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí byla Úřadu doručena dne 23. 5. 2023.

Vyjádření zadavatele ze dne 23. 5. 2023

96. Zadavatel nejprve popisuje úsek Olbrachtova – Nové Dvory (kterého se týká nyní šetřená veřejná zakázka) v rámci budované linky D pražského metra z hlediska jednotlivých traťových úseků a způsobů jejich ražení a uvádí, že v případě zmiňovaného úseku se jedná o stavební objekty ražené metodou „NRTM“ i o stavební objekty ražené metodou „TBM“ a dodává, že je možné nalézt i hloubené stavební objekty či hloubené části některých traťových úseků. Zadavatel dále uvádí, že uvedenému odpovídají i požadavky na reference při výběru dodavatele služeb geotechnického monitoringu, kdy zadavatel stanovil požadavek na významnou službu dokládající zkušenost s ražbou metodou „NRTM“, jelikož je to jedna z metod ražby využívaná při stavbě této etapy, a druhý požadavek na významnou službu dokládající zkušenost s ražbou metodou „TBM“, jelikož to je druhá z metod ražby využívaná při stavbě této etapy.

97. Zadavatel rovněž uvádí, že považoval za nutné rozlišit zkušenosti s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou NRTM a při ražbách metodou TBM. Činnosti geotechnického monitoringu a potřebné odborné znalosti a zkušenosti nejsou (při zadavatelem poptávaném rozsahu těchto služeb) vzájemně totožné, zkušenosti nabyté při realizaci staveb s využitím odlišných metod ražby obecně nejsou vzájemně zaměnitelné.

98. Ve vztahu k požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM o konkrétním průměru ražby nejméně 5,9 m zadavatel uvádí, že považuje za nezbytné odlišení geotechnického monitoringu při ražbách „velkoformátovým TBM“, tedy obdobných, jaké budou prováděny v rámci realizace úseku Olbrachtova – Nové Dvory, a ražbách „mikro-TBM“ a dalších malých formátů, při nichž je prováděn geotechnický monitoring v naprosto nesrovnatelně menším a zjednodušeném rozsahu. TBM menších formátů jsou využívané pro zcela odlišné aplikace (kanalizace, štoly, kolektory apod.) s odlišným postupem ražby a rozdílným typem segmentového ostění. V případě ražeb „mikro-TBM“ rovněž nejsou prováděny hyperbarické vstupy na čelbu, což lze považovat za jednu z nejnebezpeč­nějších činností při ražbách TBM. Na průměru TBM závisí také řada dalších parametrů ražby, které jsou sledovány během geotechnického monitoringu: velikost podpůrného tlaku na čelbě, nevyrovnaná bilance mas, posuvné síly v lisech atd.

99. Zadavatel dále uvádí seznam staveb, při jejichž realizaci musel být vykonáván geotechnický monitoring s parametry vyhovujícími požadavkům zadavatele na prokázání předmětného kritéria technické kvalifikace.[5]

100. Přílohu vyjádření zadavatele ze dne 23. 5. 2023 tvoří mj. „Odborné vyjádření k rozdílům ve výkonu činností geotechnického monitoringu a geologického sledování při využití různých metod ražby“ ze dne 23. 5. 2023 zpracované Prof. Ing. Matoušem Hilarem, M.Sc., Ph.D., CEng., MICE (dále jen „odborné vyjádření ze dne 23. 5. 2023“).

Odborné vyjádření ze dne 23. 5. 2023

101. V odborném vyjádření ze dne 23. 5. 2023 je nejprve uveden v obecné rovině obsah a význam geotechnického monitoringu a geologického sledování. Geotechnický monitoring spočívá ve sběru informací o chování horninového masivu při jeho zasažení inženýrským dílem nebo probíhajícími procesy. Jedná se o soubor měření, pozorování a hodnocení zaměřený na sledování a kontrolu reakce horninového prostředí a dočasné výstroje na stavbu (ražbu) štol a na sledování všech indukovaných účinků v oblasti dotčené stavbou.  Základními součástmi geotechnického monitoringu jsou jednak měření různého typu účelně vybraná v přiměřené četnosti vzhledem k významu a podmínkám stavby a jednak výkon stálého odborného dozoru ražby. Dále je zde popsán rozsah činností geotechnického monitoringu a geologického sledování, který bude předmětem geotechnického monitoringu dle zadávací projektové dokumentace šetřené veřejné zakázky.

102. Dále jsou v odborném vyjádření ze dne 23. 5. 2023 obecně uváděny informace vztahující se k metodě „NRTM“ a „TBM“, kdy metoda „NRTM“ znamená Nová rakouská tunelovací metoda a jedná se o konvenční metodu ražby podzemních staveb. V České republice je tato metoda nejčastěji používanou metodou ražby podzemních staveb, jiné konvenční metody ražby nebo jiné názvy dané metody jsou v České republice používány spíše výjimečně. K metodě „TBM“ se uvádí, že v současné době je tento termín v České republice i v zahraničí používán pro všechny plnoprofilové tunelovací stroje včetně štítů umožňujících ražbu v uzavřeném módu (např. zeminový štít nebo bentonitový štít), přičemž ražba pomocí plnoprofilových tunelovacích strojů je nazývána mechanizovanou ražbou.

103. V cit. odborném vyjádření se dále uvádí, že různé metody ražby kladou různé nároky na činnost a odborné znalosti a zkušenosti týmu geotechnického monitoringu včetně geologického sledování. Dále jsou zde uváděny rozdíly mezi požadavky na geotechnický monitoring a geologické sledování v případě konvenční ražby (metoda „NRTM“) a mechanizované ražby (metoda „TBM“). Geotechnický monitoring prováděný na povrchu a z povrchu je v obou případech podobný. Geotechnický monitoring realizovaný v podzemí je u metody „NRTM“ především zaměřen na monitoring konvergencí (deformace dočasného ostění), kdy daný monitoring je jedním z hlavních podkladů pro úpravy způsobu ražby a zajištění. U metody „TBM“ měření konvergencí daného ostění není zpravidla prováděno, ale jsou podrobně vyhodnocovány a upravovány parametry stroje (přítlak, tlak jednotlivých lisů, tlak suspenze na čelbě, poloha stroje atd.). Geologické sledování se u obou metod liší, neboť u metody „NRTM“ může geolog vizuálně zkontrolovat a zaznamenat čelbu a nadvýlomy, zatímco u metody „TBM“ může geolog vizuálně zkontrolovat čelbu pouze při ražbě v otevřeném módu. V případě ražby v uzavřeném módu nemá geolog na čelbu přístup a informace musí odvozovat nepřímo z vytěžené rubaniny. Co se týče nadvýlomů, tak u metody „TBM“ může geolog objem nadvýlomů odvozovat pouze nepřímo pomocí vážení rubaniny a pomocí stanovení objemové hmotnosti horninového masivu. Zatřiďování horninového masivu do technologických tříd je rovněž u obou metod odlišné, neboť jsou používány odlišné podklady a pro roli geotechnika jsou třeba odlišné zkušenosti a znalosti.

104. Přílohu vyjádření ze dne 23. 5. 2023 tvoří dále tabulka – srovnání činností geologa a geotechnika „NRTM“ a geologa a geotechnika „TBM“, dále srovnávací tabulka, v níž jsou podrobně popsány rozdílné povinnosti geologa a geotechnika při vykonávání následujících činností při provádění raženého díla pomocí metody „NRTM“ a metody „TBM“: dokumentace geologických podmínek (čeleb a nezajištěné části výrubu NRTM), zatřídění horninového masivu do tunelovací třídy, sledování a hodnocení nadvýlomů, sledování a vyhodnocování varovných stavů. Vyjádření ze dne 23. 5. 2023 obsahuje také tabulku „zatřídění horninového masivu do Tříd ražby EPB-TBM“ a dokument „sledování procesů ražby EPB-TBM“.

Další průběh správního řízení

105. Dne 6. 6. 2023 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-21361/2023/536 (dále jen „usnesení ze dne 6. 6. 2023“) uložil zadavateli lhůtu ke sdělení následujících informací:

1. V souvislosti s požadavkem na „geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM“ u jedné významné služby požadovaným v čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace veřejné zakázky a s ohledem na vysvětlení zadávací dokumentace č. 23a – veřejné ze dne 20. 9. 2022, Úřad žádá o sdělení, zda by některou z metod konvenčního tunelování dle „Uživatelské příručky pro konvenční tunelování“ [tj. NRTM, Drill&Blast, ADECO-RS (Lunardi Method), SCL, Lasershell, Obvodový vrub „Perforex“, KERNBAUWEISE (jádrová metoda), Prstencová metoda a Ražba pod zastropením], mezi něž patří rovněž metoda „NRTM“, zadavatel neakceptoval k prokázání předmětného požadavku technické kvalifikace a uvedení důvodů, proč by případně danou metodu neakceptoval.

2. V souvislosti s požadavkem na „geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM    o průměru ražby nejméně 5,9 m“ u jedné významné služby požadovaným v čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace veřejné zakázky a s ohledem na vysvětlení zadávací dokumentace č. 23a – veřejné ze dne 20. 9. 2022, Úřad žádá o sdělení, zda by některou z metod mechanizovaného tunelování uvedenou na str. 12 – 14 „Uživatelské příručky pro mechanizované tunelování“ zadavatel neakceptoval k prokázání předmětného požadavku technické kvalifikace a uvedení důvodů, proč by případně danou metodu neakceptoval.

3. Poskytnutí podrobného vysvětlení pojmu „metoda velkoformátové ražby TBM“, jejímž prostřednictvím zadavatel v průběhu správního řízení odůvodnil stanovení požadavku na „geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m“ u jedné významné služby požadovaný v čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace veřejné zakázky, tedy uvedení rozdílů mezi „metodou velkoformátové ražby TBM“ a „metodou ražby TBM menších formátů“ vč. sdělení průměru ražby určujícího hranici mezi citovanými metodami a sdělení konkrétních rozdílů mezi prováděním geotechnického monitoringu u „metody velkoformátové ražby TBM“ a prováděním geotechnického monitoringu u „metody ražby TBM menších formátů“.

106. Odpověď zadavatele na usnesení uvedené v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí byla Úřadu doručena dne 13. 6. 2023.

Vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2023

107. Součástí vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2023 je „Odborné vyjádření k otázkám uvedeným v usnesení ÚOHS ze dne 6. 6. 2023“ zpracované Prof. Ing. Matoušem Hilarem, M.Sc., Ph.D., CEng., MICE a dále Prof. Ing. Jiřím Bartákem, DrSc. ze dne 13. 6. 2023 (dále jen „odborné vyjádření ze dne 13. 6. 2023“), v němž se uvádí následující. K dotazu č. 1 uvedenému v usnesení ze dne 6. 6. 2023, který se týkal metod konvenčního tunelování, se v odborné vyjádření ze dne 13. 6. 2023 nejprve uvádí, že k metodám konvenčního tunelování uvedeným v „„Uživatelské příručce pro konvenční tunelování“ nelze přistupovat dogmaticky. V citované příručce jsou uvedeny metody (např. „Spritzbetonbau­weise“ nebo „Sequential Excavation“), což jsou alternativní názvy metody „NRTM“ používané v zahraničí a dále metody, v jejichž základu lze principy „NRTM“ najít, i když v řadě technologických postupů a konstrukčních úprav přinášejí nová řešení (např. metoda „ADECO-RS“, „SCL“, „Lasershell“, „Kernbauweise“). Ve vztahu k výše uvedeným metodám se v odborném vyjádření ze dne 13. 6. 2023 uvádí, že k prokázání předmětného požadavku technické kvalifikace lze tyto metody doporučit. Naopak nelze doporučit akceptovat metodu ražby pod zastropením, metodu obvodového vrubu, Drill & Blast a prstencovou metodu z důvodu jejich podstatné odlišnosti od metody „NRTM“, která se mj. projevuje výrazně nižším rozsahem prováděného geotechnického monitoringu – u uvedených metod zpravidla není prováděno geotechnické sledování horninového masivu a geotechnický monitoring je prováděn ve velmi omezeném rozsahu nebo není prováděný vůbec. V této souvislosti se dále uvádí, že při pochybnostech ohledně prokázání předmětného kritéria technické kvalifikace by měly být podrobněji prověřeny činnosti geotechnického monitoringu prováděné v rámci dané služby. Tyto činnosti by měly co nejlépe korespondovat s činnostmi uvedenými pro „NRTM“ v zadávací dokumentaci (dokumentace čeleb, sledování nadvýlomů, zatřídění horninového masivu, použití příslušných metod geotechnického monitoringu atd.). Pokud většina uvedených činností byla prováděna, tak lze použitou metodu konvenčního tunelování považovat věcně za zcela rovnocennou metodě „NRTM“ i v případě, že název metody přímo označení „NRTM“ neobsahuje, což je v souladu s vysvětlením zadávací dokumentace č. 23a – veřejné ze dne 20. 9. 2022.

108. K dotazu č. 2 uvedenému v usnesení ze dne 6. 6. 2023, který se týkal metod mechanizovaného tunelování, se v odborném vyjádření ze dne 13. 6. 2023 uvádí, že z metod mechanizovaného tunelování uvedených na str. 12 – 14 „Uživatelské příručky pro mechanizované tunelování“ lze akceptovat všechny. Při pochybnostech ohledně prokázání požadavku technické kvalifikace by měly být podrobněji prověřeny činnosti geotechnického monitoringu prováděné v rámci dané služby. Tyto činnosti by měly co nejlépe korespondovat s činnostmi uvedenými pro „TBM“ v zadávací dokumentaci (tedy dokumentace geologických podmínek, sledování nadvýlomů, zatřídění horninového masivu, použití příslušných metod geotechnického monitoringu atd.). Pokud většina uvedených činností byla prováděna, tak lze použitou metodu mechanizovaného tunelování považovat věcně za zcela rovnocennou metodě „TBM“ i v případě, že název metody přímo označení „TBM“ neobsahuje.

109. K dotazu č. 3 uvedenému v usnesení ze dne 6. 6. 2023, který se týkal „metody velkoformátové ražby TBM“, se v odborném vyjádření ze dne 13. 6. 2023 uvádí, že „[p]ři mechanizovaném tunelování (metoda ražby TBM) hraje velikost profilu ražby významnou roli. Obecně je u mechanizovaného tunelování rozlišováno mikrotunelování, malé profily a velké profily. Rozhraní jednotlivých kategorií bohužel není v odborné literatuře přesněji definováno. Mikrotunelování je uvažováno pro profily 0,3 m až cca 2,5 m […]. Minimální průměr velkoprofilových (velkoformátových) tunelovacích strojů není v příručce a patrně ani v jiné literatuře přesněji definován. Obecně čím je tunelovací stroj (TBM) větší, tím je náročnější jeho řízení, v daném ohledu neexistuje nějaký ostrý přechod. Zadavatelem zvolená hranice 5,9 m se jeví jako odpovídající a určitě spadá do intervalu, kde lze tento předěl očekávat. Zeminové štíty (EPB TBM) od velikosti cca 6 m bývají vybaveny třemi úrovněmi tlakových senzorů v pracovní komoře, stroje menších průměrů mají těchto úrovní méně. Dále zeminové štíty cca od 6 m umožňují ražbu v polouzavřeném (částečně zapaženém) módu, což stroje menších profilů neumožňují. […]. Z pohledu prokázání požadavků technické kvalifikace je třeba jednoznačně vyloučit zejména mikrotunelování, kam spadají především metody protlačování a směrového vrtání, které v porovnání s mechanizovaným tunelováním větších profilů vykazují výrazné odlišnosti. U menších profilů není umožněn přístup pracovníků do tunelu (profil není průchozí), což znamená zásadní odlišnosti z pohledu monitoringu (např. není možné provádět mapování čeleb, není prováděno zatřídění horninového masivu, není prováděn monitoring konvergencí atd.).“

110. Z vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2023 vyplývá, že zadavatel přejímá skutečnosti uvedené v odborném vyjádření ze dne 13. 6. 2023 týkající se metod konvenčního tunelování, mechanizovaného tunelování a „metody velkoformátové ražby TBM“ a uvádí k tomu následující. K dotazu č. 1 usnesení ze dne 6. 6. 2023 zadavatel uvádí, že pokud by některý účastník zadávacího řízení předložil k prokázání daného kritéria technické kvalifikace seznam významných služeb obsahující služby poskytování geotechnického monitoringu při ražbách některou z metod konvenčního tunelování [tj. kromě NRTM také Drill&Blast, ADECO-RS (Lunardi Method), SCL, Lasershell, Obvodový vrub „Perforex“, KERNBAUWEISE (jádrová metoda), Prstencová metoda a Ražba pod zastropením], postupoval by tak, že „by ve spolupráci s příslušnými odborníky podrobně prověřil činnosti geotechnického monitoringu prováděné v rámci dané služby, resp. metody ražby. Pokud by tyto činnosti ve většině korespondovaly s činnostmi uvedenými pro NRTM tak, jak jsou uvedeny v zadávací dokumentaci (tzn. dokumentace čeleb, sledování nadvýlomů, zatřídění horninového masivu, použití příslušných metod geotechnického monitoringu, atd.), považoval by zadavatel uvedenou metodu konvenčního tunelování za věcně zcela rovnocennou metodě NRTM i v případě, že název metody by přímo označení NRTM neobsahoval“, což je také v souladu s vysvětlením zadávací dokumentace č. 23a – veřejné ze dne 20. 9. 2022. Zadavatel dále uvádí, že již nyní může konstatovat, že by jako referenci akceptoval i významnou službu spočívající v poskytování služeb geotechnického monitoringu při ražbách metodami označenými jako Spritzbetonbau­weise, Sequential Excavation Method (SEM), jelikož z pohledu zadavatele se jedná v zásadě pouze o alternativní označení metody ražby NRTM užívané v zahraničí, a dále metodami ADECO-RS, SCL, Lasershell a Kernbauweise, pokud by bylo doloženo, že v konkrétním případě ražby probíhaly a služby geotechnického monitoringu byly poskytovány způsobem a v rozsahu, který věcně odpovídá metodě ražeb NRTM. Naopak, geotechnický monitoring při ražbách pod zastropením, metodu Obvodového vrubu, Drill & Blast a Prstencovou metodu by zadavatel jako odpovídající významné služby velmi pravděpodobně neakceptoval, jelikož v těchto případech nelze odpovídající rozsah služeb geotechnického monitoringu očekávat. Zadavatel k tomu doplňuje, že by si v případě pochybností od účastníků vyžádal podrobnější informace ke konkrétním významným službám, nebo že by si předložené informace nezávisle ověřil.

111. K dotazu č. 2 usnesení ze dne 6. 6. 2023 zadavatel uvádí, že při případných pochybnostech ohledně prokázání splnění požadavků technické kvalifikace by zadavatel opět podrobně prověřil činnosti geotechnického monitoringu prováděné v rámci dané služby. Pokud by tyto činnosti v převážném rozsahu korespondovaly s činnostmi uvedenými pro ražbu metodou „TBM“ v zadávací dokumentaci (tzn. dokumentace geologických podmínek, sledování nadvýlomů, zatřídění horninového masivu, použití příslušných metod geotechnického monitoringu atd.), považoval by zadavatel metodu použitou v rámci dané reference, kterou by dodavatel prokazoval splnění technické kvalifikace, za zcela rovnocennou metodě „TBM“ i v případě, že by název metody přímo označení „TBM“ neobsahoval, což je opět v souladu s vysvětlením zadávací dokumentace č. 23a – veřejné ze dne 20. 9. 2022.

112. K dotazu č. 3 usnesení ze dne 6. 6. 2023 zadavatel přebírá závěry z odborného vyjádření a doplňuje, že zvolil průměr ražby 5,9 m z důvodů tkvících právě v jím požadovaném předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v rámci menšího průměru by geotechnický monitoring vykazoval zásadní odlišnosti oproti jím požadovanému plnění. 

Další průběh správního řízení

113. Dne 23. 6. 2023 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-23796/2023/536 uložil navrhovateli lhůtu k podání stanoviska ke skutečnostem uvedeným v odborném vyjádření ze dne 13. 6. 2023, které tvoří přílohu vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2023.

114. Dne 4. 7. 2023 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele z téhož dne.  

Vyjádření navrhovatele ze dne 4. 7. 2023

115. Navrhovatel ve vyjádření ze dne 4. 7. 2023 uvádí, že zadavatel mohl již na počátku v zadávací dokumentaci identifikovat a označit veškeré „uznatelné“ metody, které jsou jinou metodou než „NRTM“ (včetně jazykových mutací), avšak přesto by požadavkům zadavatele vyhověly. Zadavatel mohl dle navrhovatele rovněž stanovit, které ze stěžejních obsahových činností geomonitoringu měla zkušenost s geomonitoringem při ražbě konvenční metodou obsahovat (současně by bylo od počátku jasné, v jakém rozsahu bude soulad dané zkušenosti s požadavky zadavatele zadavatel ověřovat). Navrhovatel dále považuje postup zadavatele, který by v případě pochybnosti, zda se jedná o „NRTM referenci“ či jinou „uznatelnou“ referenci, posuzoval „soulad dané zkušenosti ve větším detailu, přičemž pokud by se ‚většina’ činností dle referenční služby shodovala s vymezením monitoringu NRTM dle projektové dokumentace, referenční zakázku by uznal“, za netransparentní a neurčitý. Navrhovatel je toho názoru, že „otázka splnění či nesplnění zadávacích podmínek se přitom v takto základních aspektech definujících samotnou povahu referenční zkušenosti nemůže posouvat do roviny posuzování a objasňování nabídky. Zadávací podmínky musí být stanoveny tak, aby dodavatelé byli s vysokou mírou pravděpodobnosti schopni určit a vyhodnotit, zda jejich referenční zakázka splní či nesplní zadávací podmínky bez dalšího, případně zda budou schopni se v případě zadavatelova odlišného posouzení (nebo posouzení nesoucí znaky libovůle) účinně bránit. Jen takovéto stanovení zadávacích podmínek splňující výše uvedené požadavky je dle názoru navrhovatele transparentní a v souladu s § 36 odst. 3 ZZVZ.“

116. Ve vztahu k požadavku na referenční službu při ražbě metodou „TBM“ navrhovatel uvádí, že z odborného vyjádření ze dne 13. 6. 2023 vyplývá, že zadavatel by uznal kteroukoliv z metod uvedených na str. 12 – 14 uživatelské příručky pro mechanizované tunelování, což je dle navrhovatele v souladu s jeho námitkou, že zadavatel měl stanovit požadavek obecněji tak, aby zněl na zkušenost s geomonitoringem při ražbě metodou mechanizovaného tunelování. Navrhovatel k tomu dodává, že „pokud by snad zadavatel tvrdil, že měl v úmyslu daný požadavek takto obecně stanovit, navrhovatel konstatuje, že zadavatel dostal příležitost toto jednoznačně vysvětlit mj. v rámci vysvětlení ZD č. 23a, kde byl konkrétně dotazován na možnost využití zkušeností s jinými metodami mechanizovaného tunelování. Zadavatel tak však neučinil […]“. Navrhovatel rovněž namítá, že „stejně jako v případě NRTM zadavatel výše uvedené skutečnosti nereflektoval, stanovil požadavek na referenční službu při ražbě metodou TBM bez umožnění prokázání kvalifikačního požadavku jinými metodami mechanizovaného tunelování a bez jakéhokoli transparentního referenčního rámce pro účely jím indikovaného individuálního posouzení zkušenosti neobsahující TBM v jejím názvu. To, že tak zadavatel činí (avšak stále velmi nedokonale) nyní, samozřejmě nemůže zhojit předchozí netransparentní/ne­důvodně omezující stanovení zadávacích podmínek, kterému byl zadavatel jistě schopen, jak se nyní ukazuje, bez problémů předejít.“

117. Ve vztahu k požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m navrhovatel uvádí, že souhlasí s tím, že je možné rozlišovat tzv. mikrotune­lování a ražby velkoformátové a současně souhlasí s tím, že tzv. mikrotune­lování má z hlediska obsahu geomonitoringu jiné atributy. Navrhovatel dále uvádí, že „pokud jsou dány odlišnosti při provádění geomonitoringu mezi mikrotunelováním a tunelováním větších profilů, pak požadavek na zkušenost s monitoringem při průměru ražby konkrétně 5,9 m nemůže být zcela jistě obhajitelný, neboť příslušná hranice pro nevyhovující zakázky (mikrotunelování) je v diametrálně odlišné úrovni (v samotném Odborném vyjádření se uvádí hranice 2,5 m; zadavatel toto zřejmě špatně pochopil a v bodu 27. svého vyjádření ze dne 13.6.2023 uvádí hranici právě 5,9 m).“ Navrhovatel rovněž nesouhlasí s úvahou zadavatele ve vyjádření ze dne 13. 6. 2023, a sice, že zvolil průměr ražby 5,9 m právě proto, že tento profil považuje za odpovídající pro stanovení konkrétní hranice mezi malými a velkými profily.

118. Dne 8. 8. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne.

Vyjádření zadavatele ze dne 8. 8. 2023

119. Zadavatel ve vyjádření ze dne 8. 8. 2023 nejprve shrnuje průběh správního řízení a dále sděluje své stanovisko k vyjádření navrhovatele ze dne 4. 7. 2023. Zadavatel se ohrazuje proti nařčení navrhovatele, že autoři odborného vyjádření ze dne 6. 6. 2023 se dopustili právního hodnocení skutečností, a nesouhlasí s touto navrhovatelovou­ argumentací. Dle zadavatele autoři odborného vyjádření pouze poukázali na fakt, že pro metodu „NRTM“ jsou v různých částech světa používána různá označení a že principy metody „NRTM“ lze nalézt v základu i u dalších konvenčních metod. Rovněž sdělení, že odborný názor autorů je v souladu s vysvětlením ZD č. 23a, nelze považovat za právní závěry těchto osob, ale pouze za potvrzení odborného, věcného vyjádření uvedeného ve vysvětlení ZD č. 23a.

120. K námitce navrhovatele, že „zadavatel zadávací podmínky v zadávací dokumentaci dostatečně transparentně a určitě nespecifikoval“,za­davatel uvádí, že se jedná o novou námitku, kterou navrhovatel dříve neuváděl ani v námitkách ani v návrhu. Pro úplnost zadavatel doplňuje, že dřívější požadavek navrhovatele, aby zadavatel nahradil požadavky na reference zahrnující zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „NRTM“ požadavky na reference zahrnující zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách kteroukoliv z metod konvenčního tunelování dle uživatelské příručky pro konvenční tunelování je nepodložený a nesmyslný. Za nepodložený považuje zadavatel rovněž požadavek navrhovatele, aby zadavatel nahradil požadavky na reference zahrnující zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „NRTM“ požadavky na reference zahrnující zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „NRTM“ nebo „ADECO-RS“ nebo „SCL“ nebo „Lasershell“ nebo „KERNBAUWEISE“. Dle zadavatele zkušenosti s geotechnickým monitoringem při ražbách těmito dalšími metodami nejsu pro nyní zadávanou veřejnou zakázku relevantní vždy a automaticky.

121. Zadavatel dále uvádí, že po prostudování zadávací dokumentace, žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace, vysvětlení ZD č. 23a a i všech ostatních součástí dokumentace o zadávacím řízení je možné konstatovat, že na žádném místě zadavatel nestanoví, že pojem „TBM“ má být vykládán ve striktnějším smyslu nějaké konkrétní kategorizace. Dle zadavatele je naopak ze zadávací dokumentace zřejmé, že zadavatel užitím pojmu „TBM“ nemůže mít na mysli „razicí stroje TBM“ jak o nich hovoří uživatelská příručka pro mechanizované tunelování, neboť nyní řešená veřejná zakázka se týká geotechnického monitoringu při ražbě s využitím, „vyjádřeno jazykem a dle kategorizace této příručky, Štítu (SM) s plnoprofilovým pobíráním v čelbě s podepřením čelby lubrikovanou zeminou Zeminový štít (EPB) […]“. Pokud by tedy mělo platit, že zadavatel požadoval zkušenost s geotechnickým monitoringem jedině při ražbách „razícím strojem TBM“ dle uvedené příručky, znamenalo by to, že zadavatel požaduje zkušenost výhradně s něčím, co nebude při realizaci veřejné zakázky vykonáváno. Zadavatel měl tedy užitím pojmu „TBM“ na mysli „TBM“ v obecném smyslu, jak je tento pojem mezi odborníky reálně běžně užíván.

122. Zadavatel se rovněž vyjadřuje k tvrzení navrhovatele, že hranice mezi mikrotunelováním a tunelováním větších profilů byla v odborném vyjádření ze dne 6. 6. 2023 stanovena na hodnotu 2,5 m. Zadavatel s tvrzením navrhovatele nesouhlasí a uvádí, že navrhovatel opomněl kategorii malých profilů, která je v odborném vyjádření rovněž zmíněna, a která není pro účely veřejné zakázky použitelná. V odborném vyjádření se autoři dle zadavatele shodli, že hranice 5,9 m pro velkoprofilové tunelování stanovená zadavatelem se jeví jako odpovídající a spadající do intervalu, kde lze předěl mezi malými profily a velkými profily shledat. Dle zadavatele tak lze uzavřít, že za velkoprofilové tunelování se nepovažuje každé tunelování s profilem nad 2,5 m a požadavek na profil minimálně 2,5 m z tohoto důvodu neshledal zadavatel za dostačující.

Další průběh správního řízení

123. Usnesením č. j. ÚOHS-29631/2023/536 ze dne 7. 8. 2023 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

124. Dne 18. 8. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí a vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 18. 8. 2023

125. Zadavatel se ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 18. 8. 2023 vyjadřuje k dokumentům „Přehled terminologie podzemního stavitelství“ a „Uživatelská příručka pro mechanizované tunelování v podmínkách ČR“ a porovnává výklad pojmu „TBM“ vyplývající z obou dokumentů. Dle zadavatele uživatelská příručka vše vysvětluje a upřesňuje s tím, že pojem „TBM“ je v České republice, ale i v zahraničí, používán i obecně pro všechny plnoprofilové tunelovací stroje včetně štítů (tj. Uživatelská příručka umožňuje dva způsoby výkladu pojmu „TBM“ jako označení pouze razících strojů nebo označení všech tunelovacích strojů). Výklad pojmu „TBM“ uvedený v Uživatelské příručce (tzn., že tento pojem zastřešuje všechny plnoprofilové tunelovací stroje včetně štítů) koresponduje s výkladem zadavatele obsaženým ve vyjádření zadavatele ze dne 23. 5. 2023, jehož součástí byl i dokument „Odborné vyjádření k rozdílům ve výkonu činností geotechnického monitoringu a geologického sledování při využití různých metod ražby“, přičemž zadavatel se tohoto výkladu drží po celou dobu průběhu zadávacího řízení. Dále zadavatel odkazuje na svoji argumentaci uvedenou ve vyjádření zadavatele ze dne 8. 8. 2023.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 18. 8. 2023

126. Navrhovatel ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 18. 8. 2023 uvádí, že setrvává na svých argumentech uvedených ve vyjádření ze dne 4. 7. 2023 a dále sděluje svoji argumentaci k vyjádření zadavatele ze dne 8. 8. 2023. Navrhovatel rovněž upozorňuje na podnět k zahájení přezkumného řízení ze dne 13. 6. 2023, ve kterém se navrhovatel podrobně zabýval důvody nezákonnosti druhostupňového rozhodnutí, a to v části posouzení souladu požadavku zadavatele na kvalifikaci stanovenou v bodě 5.4 zadávací dokumentace.

127. Ve vztahu k vyjádření zadavatele ze dne 8. 8. 2023 navrhovatel uvádí, že nesouhlasí, že svými tvrzeními porušil zásadu koncentrace řízení, neboť jednak pouze reagoval na zcela nová tvrzení zahrnutá do odborného vyjádření ze dne 13. 6. 2023 a jednak uvedenou námitku uvádí od samotného počátku. Navrhovatel dále uvádí, že ze sdělení zadavatele ve vysvětlení ZD č. 23a, a sice, že „metoda nemusí obsahovat přesný název, nicméně ‚postačí’ věcná shoda“, nelze než dovodit, že zadavatel neumožnil předložit zkušenosti se všemi metodami mechanizovaného tunelování. Jak se však uvádí v odborném vyjádření, lze akceptovat všechny metody mechanizovaného tunelování.

128. Navrhovatel dále uvádí, že z odborného vyjádření ze dne 13. 6. 2023 vyplývá, že opravdu zásadní rozdíly při geomonitoringu u ražeb existují jen mezi mikrotunelováním a velkoformátovými ražbami, přičemž hranice pro klasifikaci ražby jako mikrotunelování je velmi vzdálená od zadavatelem stanovených 5,9 m.

129. Na závěr navrhovatel uvádí, že souhlasí se zadavatelem, že průměr ražby může mít vliv na provádění geotechnického monitoringu, zadavatel však dle navrhovatele neodůvodnil, proč nestačí menší průměr než 5,9 m. Dále navrhovatel uvádí, že řada metod ražeb (či jiná než velkoformátová ražba) nemůže být uplatněna a ani zkušenosti s poskytováním geotechnického monitoringu při těchto metodách ražeb nemohou být automaticky bez podrobného přezkoumání akceptovány, zadavatel však dle navrhovatele nevymezil, v čem jsou konkrétní rozdíly, resp. co je pro něj z hlediska tohoto přezkoumání podstatné.

Další průběh správního řízení

130. Usnesením č. j. ÚOHS-32646/2023/536 ze dne 30. 8. 2023 určil Úřad účastníkům řízení novou lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí, neboť podklady pro rozhodnutí byly doplněny o spisový materiál týkající se podnětu navrhovatele k zahájení přezkumného řízení o rozhodnutí o rozkladu.

131. Dne 11. 9. 2023 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 6. 9. 2023. Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí Úřad do stanovené lhůty a ani později neobdržel.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 6. 9. 2023

132. Zadavatel ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 6. 9. 2023 uvádí argumentaci k vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 18. 8. 2023 a sděluje, že na žádném místě zadávací dokumentace není stanoveno, že by zadavatel zamýšlel pojem „TBM“ vykládat ve striktnějším smyslu. Projektová dokumentace, která je součástí zadávací dokumentace, používá pojem „TBM“ rovněž v širším smyslu. I z vysvětlení ZD č. 23a dle zadavatele plyne, že stěžejní pro zadavatele bylo věcné naplnění požadavků zadavatele, nikoli jenom název významné služby. Pokud by tak některá z metod mechanizovaného tunelování věcně splňovala požadavky zadavatele, zadavatel by ji uznal. Obdobně se zadavatel vyjadřuje k požadavku na geotechnický monitoring u ražby metodou „NRTM“, neboť uvádí, že pokud se odlišně označené metody věcně shodují, může taková významná služba k prokázání kvalifikace sloužit, přičemž věcnou shodu pak lez posoudit pomocí v zadávací dokumentaci vymezených požadavků na geotechnický monitoring.

133. Zadavatel dále nesouhlasí s tvrzením navrhovatele týkající se požadavku na průměr ražby nejméně 5,9 m u metody „TBM“, a sice, že mezi malými profily a velkými profily neexistují žádné rozdíly. Dle zadavatele např. zeminové štíty o průměru od cca 6 m umožňují ražbu v polouzavřeném módu s částečně naplněnou, avšak tlakovanou pracovní komorou, což stroje menších profilů neumožňují.

   IV.            Závěry úřadu

134. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a to i v návaznosti na závěry v rozhodnutí předsedy Úřadu. Po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl o zastavení správního řízení ve vztahu k jedné části návrhu a současně se návrh navrhovatele ve zbývající částech zamítá. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

135. Podle § 99 odst. 2 zákona, pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

136. Podle § 242 odst. 1 zákona, není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

137. Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

138. Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

139. Vysvětlení ZD č. 4a ze dne 29. 6. 2022 bylo uveřejněno na profilu zadavatele téhož dne. V tomto vysvětlení zadavatel uvedl celkem 8 vysvětlení či změn. Na dotaz č. 4.2D „v případě zakázek realizovaných v zahraničí: Podle jakého klíče má Dodavatel přepočítat (nebo Zadavatel přepočítá) hodnotu zakázky na CZK (to platí i pro zkušenosti osob – členů týmu),“ uvedl zadavatel následující:

„Zadavatel konkrétní rozhodný kurz pro přepočet nestanoví, dodavatel je tedy oprávněn využít kurz pro něj výhodnější. Typicky se používá pro přepočet kurz v době realizace zakázky, nebo kurz ke dni podání nabídky. Zadavatel pouze žádá, aby dodavatel konkrétní kurz pro přepočet, jeho zdroj a rozhodné datum uvedl, případně byl připraven tuto informaci zadavateli na výzvu sdělit.“

140. V závěru vysvětlení ZD č. 4a je uvedeno: „S ohledem na povahu dotazu a odpovědi zadavatele zadavatel nepřistupuje k prodloužení lhůty pro podání nabídek.“

141. Dne 11. 7. 2022 doručil navrhovatel zadavateli námitky č. 1 ze dne 11. 7. 2022. K postupu zadavatele v souvislosti s vysvětlením č. 4.2D zadávacích podmínek (tj. s citovanou odpovědí zadavatele na dotaz ohledně použití kurzu pro přepočet hodnoty zakázky realizované v zahraničí)  učiněném v rámci vysvětlení ZD č. 4a navrhovatel v uvedených námitkách uvádí, že považuje postup zadavatele za netransparentní a diskriminující navrhovatele a ty dodavatele, kteří nesplní kvalifikační kritéria jen pro to, že realizovali zakázku v zahraničí a v cizí měně, jejíž kurz se pro ně v období od provedení veřejné zakázky do konce lhůty pro podání nabídek nepohyboval tak výhodně. Dle navrhovatele splnění či nesplnění kvalifikačního požadavku de facto záleží na rozhodnutí dodavatele, který přestože realizoval zakázku v době, kdy přepočet na CZK pro účely splnění kvalifikace „nevycházel“ a přestože nevychází ani nyní (tj. např. ke dni podání nabídky), kvalifikační požadavek splní, protože si díky benevolenci zadavatele může zvolit jakýkoli kurz, který v mezidobí byl. Za transparentní naopak navrhovatel považuje, aby zadavatel dopředu stanovil postup, resp. jeden okamžik, ke kterému má být přepočet proveden.

142. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách č. 1 k námitce navrhovatele týkající se stanovení pravidla pro přepočet hodnoty zakázky realizované v zahraničí uvádí, že stanovil, že každý dodavatel je oprávněn si zvolit pro přepočet hodnoty referencí v cizí měně dle svého uvážení okamžik, ke kterému daný převod provede. Zadavatel je přesvědčen, že pravidla pro přepočet částek v cizích měnách na české koruny stanovil jednoznačně, transparentně a nediskriminačně, kdy maximum všech významných služeb, které jsou svou finanční hodnotou na hranici požadavků zadavatele, takto může být využito k prokázání kvalifikace. Zadavatel k tomu dodává, že jím stanovené relativně benevolentní pravidlo tak má mj. i efekt posílení hospodářské soutěže mezi dodavateli, přičemž toto prosoutěžní ustanovení nenese žádné prvky netransparentnosti. Pokud však existují zakázky, které požadavky zadavatele na finanční rozsah nesplní, důvodem není skutečnost, že by zadavatel dodavatele těchto zakázek stanovenými pravidly pro převod měn diskriminoval, nýbrž fakt, že finanční rozsah takových zakázek již požadavkům zadavatele nevyhovuje.

143. Dne 14. 7. 2022 doručil navrhovatel zadavateli námitky č. 2 ze dne 14. 7. 2022, kterými napadá postup zadavatele, kdy zadavatel dle navrhovatele uveřejnil na profilu zadavatele dne 12. 7. 2022 v 10:02:38 hod vysvětlení ZD č. 13a (Pozn. Úřadu – dle profilu zadavatele bylo vysvětlení ZD č. 13a uveřejněno dne 12. 7. 2022 v 10:02:28, což považuje Úřad za písařskou chybu.), kterým prodloužil lhůtu pro podání nabídek, přičemž tak učinil až po uplynutí lhůty pro podání nabídek (ta byla stanovena do 12. 7. 2022 do 10:00 hod).

144. Vysvětlení ZD č. 23a ze dne 20. 9. 2022 bylo uveřejněno na profilu zadavatele téhož dne. V tomto vysvětlení zadavatel uvedl celkem 6 vysvětlení či změn, včetně vysvětlení k dotazu č. 19.3 následujícího znění: „Zadavatel v rámci ‚Vysvětlení zadávací dokumentace č. 4a – veřejné’ ze dne 29.6.2022 v od­povědi na dotaz č. 4.2 D týkající se kurzového přepočtu hodnoty referenčních zakázek realizovaných v zahraničí uvedl následující: ‚Zadavatel konkrétní rozhodný kurz pro přepočet nestanoví, dodavatel je tedy oprávněn využít kurz pro něj výhodnější. Typicky se používá pro přepočet kurz v době realizace zakázky, nebo kurz ke dni podání nabídky. Zadavatel pouze žádá, aby dodavatel konkrétní kurz pro přepočet, jeho zdroj a rozhodné datum uvedl, případně byl připraven tuto informaci zadavateli na výzvu sdělit’.

Současně však Zadavatel v rámci ZD, konkrétně zejména v Seznamu významných služeb, který tvoří přílohu č. 11 ZD, stanoví, že: ‚V případě zakázek plněných v zahraničí nebo v cizí měně dodavatel uvede ekvivalent ceny v Kč. Pro přepočet z cizí měny na CZK použije poslední čtvrtletní průměrný kurz devizového trhu příslušné měny k CZK stanovený a zveřejněný ČNB ke dni zahájení zadávacího řízení’ (shodně viz ‚Vzor čestného prohlášení o výši obratu’, který tvoří přílohu č. 7 ZD, kde je ve vazbě na uvedení ročního obratu dodavatele v EUR rovněž stanoveno, že: ‚Dodavatel použije pro přepočet na CZK poslední čtvrtletní průměrný kurz devizového trhu příslušné měny k CZK stanovený a zveřejněný ČNB ke dni zahájení zadávacího řízení’).

Popsaný nesoulad informací uvedených v citovaném vysvětlení ZD s informacemi obsaženými v jednotlivých částech ZD vede Dodavatele k závěru, že Zadavatel nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky dostatečně jasně, srozumitelně a v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení (tedy v rozporu s ust. § 36 odst. 3 ZZVZ). Dodavatel tedy v návaznosti na výše uvedené zadavatele žádá o bližší vysvětlení toho, co tedy platí, resp. odstranění tohoto zjevného a z pohledu účasti dodavatelů v zadávacím řízení též významného nesouladu informací poskytnutých ze strany zadavatele.“

Na uvedený dotaz č. 19.3 zadavatel odpověděl následujícím způsobem:

„Zadavatel opakovaně potvrzuje platnost aktuální informace. Zadavatel konkrétní rozhodný kurz pro přepočet nestanoví, dodavatel je tedy oprávněn využít kurz pro něj výhodnější. Typicky se používá pro přepočet kurz v době realizace zakázky, nebo kurz ke dni podání nabídky. Zadavatel pouze žádá, aby dodavatel konkrétní kurz pro přepočet, jeho zdroj a rozhodné datum uvedl, případně byl připraven tuto informaci zadavateli na výzvu sdělit. Zadavatel doplňuje, že pro přepočet si dodavatel skutečně může zvolit i kurz platný ke dni zahájení zadávacího řízení, i takový přepočet bude zadavatel akceptovat.“

145. V závěru vysvětlení ZD č. 23a je uvedeno: „S ohledem na povahu dotazů a odpovědí zadavatele v dnes uveřejněných vysvětleních zadávací dokumentace a s ohledem na skutečnost, že aktuálně stanovený konec lhůty pro podání nabídek připadá na státní svátek, přistupuje zadavatel k přiměřenému prodloužení lhůty pro podání nabídek v souladu s § 99 odst. 2 ZZVZ, a to do 29. 9. 2022 do 10:00 hodin.“

146. Dne 28. 9. 2022 doručil navrhovatel zadavateli námitky č. 3 ze dne 28. 9. 2022. K postupu zadavatele v souvislosti s vysvětlením č. 19.3 zadávacích podmínek učiněném v rámci vysvětlení ZD č. 23a navrhovatel v uvedených námitkách uvádí, že rozpor informací uvedených ve vysvětlení ZD č. 4a (konkrétně v bodě 4.2D) s informacemi obsaženými v jednotlivých částech zadávací dokumentace zadavatel odstranil až v rámci vysvětlení ZD č. 23a, kde v odpovědi na dotaz č. 19.3 „potvrdil platnost jedné ze vzájemně rozporných informací obsažených v ZD, a sice, že konkrétní rozhodný kurz pro přepočet není stanoven a dodavatelé jsou oprávněni využít kurz pro ně výhodnější.“ Navrhovatel dále doplňuje, že  „tímto považuje uvedený informační nesoulad stran kurzovního přepočtu hodnoty referenčních zakázek za odstraněný, nicméně má v této souvislosti za to, že na základě tohoto doplnění, resp. změny informací obsažených v jednotlivých částech ZD, potenciálně dochází k rozšíření okruhu možných účastníků zadávacího řízení, a tudíž Stěžovatel namítá, že mělo dojít k prodloužení lhůty ve smyslu § 99 odst. 3 ZZVZ, k čemuž však Zadavatel v rozporu se zákonem nepřistoupil a z toho důvodu Stěžovatel žádá, aby Zadavatel přijal potřebné opatření k nápravě.“

Právní posouzení

147. V podaném návrhu navrhovatel mj. brojí proti neprodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na vysvětlení ZD č. 23a, kdy má za to, že zadavatel postupoval v rozporu s § 99 odst. 2 zákona. Navrhovatel konkrétně namítá, že na základě změny pravidel obsažené v jednotlivých částech zadávací dokumentace, kterou potenciálně dochází k rozšíření okruhu možných účastníků zadávacího řízení, mělo dojít k prodloužení lhůty ve smyslu § 99 odst. 2 zákona, k čemuž však zadavatel v rozporu se zákonem nepřistoupil.

148. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že jednou z podmínek pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele je předcházející podání námitek zadavateli. Platí, že návrh je až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele, neboť prvotním nástrojem jsou námitky, jež jsou podávány přímo zadavateli, který tím dostává možnost na námitky dodavatele reagovat. Zákon tak vyžaduje, aby byly veškeré námitky nejprve uplatněny u zadavatele, a to řádně a včas. V situaci, kdy stěžovatel nevyužije možnosti podání námitek, resp. takto neučiní včas a řádně, tedy s veškerými zákonnými náležitostmi, pak není oprávněn domáhat se ochrany svých práv před Úřadem.

149. V šetřeném případě se tedy Úřad zabýval tím, zda byla naplněna základní podmínka pro to, aby se mohl návrhem v celém jeho rozsahu věcně zabývat, spočívající ve splnění povinnosti navrhovatele před podáním návrhu podat zadavateli řádně a včas námitky. Úřad zde opětovně podotýká, že řádnost a včasnost podaných námitek je přitom nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání.

150. Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona (pozn. Úřadu: ustanovení § 254 zákona upravuje postup v situaci podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku). Z citovaného ustanovení zákona tak jednoznačně plyne, že podání řádných a včasných námitek je podmínkou pro meritorní projednání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele.

151. Ustanovení § 242 odst. 2 zákona konstruuje zvláštní lhůtu pro podání námitek, jež jsou mířeny proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, resp. jedná se o ustanovení speciální vůči obecné lhůtě pro podání námitek ve smyslu § 242 odst. 1 zákona. Jak vyplývá z ustanovení § 242 odst. 2 zákona, námitky proti úkonům oznamovaným v uveřejněných či odeslaných dokumentech musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

152. Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, námitky č. 3 ze dne 28. 9. 2022, které byly zadavateli doručeny téhož dne, směřovaly mj. proti postupu zadavatele spočívajícímu v neprodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na vysvětlení č. 19.3 uvedené ve vysvětlení ZD č. 23a, v rámci kterého zadavatel opakovaně potvrdil, že dodavatel je oprávněn využít pro přepočet hodnoty veřejné zakázky realizované v zahraničí z cizí měny na české koruny kurz, který je pro něj výhodnější.

153. Úřad dále uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že v průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku před podáním návrhu k Úřadu doručil navrhovatel zadavateli dne 11. 7. 2022 námitky č. 1 a dne 14. 7. 2022 námitky č. 2. Úřad uvádí, že z obsahu námitek č. 1 je zřejmé, že navrhovatel v cit. námitkách mj. brojil proti změně pravidla pro přepočet hodnoty veřejné zakázky realizované v zahraničí z cizí měny na české koruny učiněné ve vysvětlení ZD č. 4a, kdy dodavatel je dle tohoto sdělení zadavatele oprávněn využít kurz pro přepočet hodnoty veřejné zakázky z cizí měny na české koruny, který je pro něj výhodnější. Ve vztahu k námitkám č. 2 Úřad uvádí, že tyto neobsahují žádnou argumentaci navrhovatele týkající se vysvětlení č. 4.2D zadávacích podmínek učiněné zadavatelem v rámci vysvětlení ZD č. 4a.

154. Navrhovatel v návrhu uvádí, že informace o tom, že zadavatel rozhodný kurz pro přepočet hodnoty veřejné zakázky nestanoví a dodavatel je oprávněn využít kurz pro něj výhodnější, se prvně objevila ve vysvětlení ZD č. 4a ze dne 29. 6. 2022. Dle navrhovatele zadavatel v tomto okamžiku do zadávacího řízení objektivně vnesl rozpor mezi informacemi uvedenými ve zmiňovaném vysvětlení ZD a informacemi obsaženými v jednotlivých částech zadávací dokumentace a dodává, že na tento rozpor byl zadavatel následně upozorněn a odstranil jej až v rámci vysvětlení ZD č. 23a ze dne 20. 9. 2022, kde potvrdil, že konkrétní rozhodný kurz pro přepočet není stanoven a dodavatelé jsou oprávněni využít kurz pro ně výhodnější. Právě tento okamžik, tedy 20. 9. 2022, kdy bylo na profilu zadavatele uveřejněno vysvětlení ZD č. 23a, je dle navrhovatele třeba považovat za okamžik, kterým začala běžet 15denní zákonná lhůta pro podání námitky proti předmětnému opomenutí zadavatele.

155. S ohledem na uvedené skutečnosti se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda navrhovatel neměl napadat postup zadavatele spočívající v neprodloužení lhůty pro podání nabídek ve vztahu ke změně pravidla pro přepočet hodnoty zakázky realizované v zahraničí již v námitkách podaných ve lhůtě 15 dnů ode dne 29. 6. 2022 , tedy v návaznosti na vysvětlení ZD č. 4a ze dne 29. 6. 2022.

156. V této souvislosti Úřad uvádí, že zadavatel uveřejnil na svém profilu dne 29. 6. 2022 vysvětlení ZD č. 4a, kde v odpovědi na dotaz č. 4.2D konstatoval, že v případě veřejných zakázek realizovaných v zahraničí je dodavatel pro přepočet hodnoty zakázky z cizí měny na české koruny oprávněn využít takový kurz, který je pro něj výhodnější. Zadavatel tedy citovaným vysvětlením ZD jednoznačně a určitě změnil pravidlo stanovené v zadávací dokumentaci pro přepočet hodnoty veřejné zakázky z cizí měny na české koruny. Úřad má za to, že zadavatel sdělil na dotaz dodavatele jasnou odpověď a všem dodavatelům muselo být zřejmé, jak mají v případě přepočtu hodnoty veřejné zakázky postupovat. V závěru cit. vysvětlení ZD zadavatel uvedl, že s ohledem na povahu dotazu a odpovědi nepřistupuje k prodloužení lhůty pro podání nabídek. Úřad tedy nemůže souhlasit s navrhovatelem, že k vyjasnění daného pravidla došlo až v rámci vysvětlení ZD č. 23a a 15denní lhůta pro podání námitek začala běžet až ode dne 20. 9. 2022, neboť v tomto pozdějším případě se jednalo toliko o dotaz dodavatele na skutečnost, která byla vyjasněna již v rámci vysvětlení ZD č. 4a. Sdělení zadavatele týkající se pravidla pro přepočet hodnoty zakázky realizované v zahraničí ve vysvětlení ZD č. 23a je po obsahové stránce zcela totožné s předchozím vysvětlením zadavatele v rámci vysvětlení ZD č. 4a, zadavatel tedy v pozdějším vysvětlení ZD neuvedl v této věci žádné nové skutečnosti. Pokud zadavatel na fakticky totožnou otázku odpovídal znovu ve vysvětlené ZD č. 23a, bylo to dáno tím, že obdržel totožnou otázku jako ve vysvětlení ZD č. 4a, nikoliv tím, že by v dané věci existovala jakákoliv objektivní nesrovnalost, která by vysvětlení vyžadovala. V žádném případě pak nelze ve vztahu k pozdějšímu vysvětlení ZD hovořit o jakékoliv změně zadávací dokumentace. Ke změně zadávací dokumentace už z povahy věci obecně ani nemůže dojít tím, že zadavatel potvrdí již dříve poskytnutou informaci. Pravidlo pro přepočet hodnoty zakázky realizované v zahraničí bylo ze strany zadavatele dostatečně stanoveno ve vysvětlení ZD č. 4a, a pokud má tedy navrhovatel za to, že na základě „doplnění, resp. změny informací obsažených v jednotlivých částech ZD, potenciálně dochází k rozšíření okruhu možných účastníků zadávacího řízení“, jak uvedl navrhovatel v návrhu, pročež by měl zadavatel prodloužit lhůtu pro podání nabídek dle § 99 odst. 2 zákona, měla být předmětná námitka uplatněna ve vztahu k vysvětlení ZD č. 4a. V této souvislosti Úřad připomíná ustálenou rozhodovací praxi ohledně té skutečnosti, že vysvětlení zadávací dokumentace se stává součástí zadávací dokumentace, zadávacích podmínek (viz např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-12706/2021/162/HSc ze dne 28. 6. 2021), tedy v tomto konkrétním případě zadavatel prostřednictvím vysvětlení ZD č. 4a ze dne 29. 6. 2023 stanovil nové jednoznačné pravidlo, které se stalo součástí zadávacích podmínek, přičemž pokud z dříve uveřejněných dokumentů zadávací dokumentace případně vyplývalo pravidlo obsahově opačné, nově stanovené pravidlo jako později stanovené neguje pravidlo dřívější, a není zde žádný prostor pro pochybnosti ohledně toho, které pravidlo se uplatní.

157. Úřad konstatuje, že v posuzovaném případě navrhovatel rozporoval postup zadavatele spočívající v neprodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na poskytnutí vysvětlení zadávací dokumentace, jež zahrnovalo změnu zadávací dokumentace. Podle navrhovatele měl zadavatel postupovat v rozporu s ustanovením § 99 odst. 2 zákona, které stanoví, že pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

158. K uvedenému Úřad uvádí, že ustanovení § 99 odst. 2 zákona zadavateli jednoznačným způsobem ukládá, jakým způsobem má postupovat v případě, že povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Pokud povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, zadavatel tuto lhůtu přiměřeně prodlouží. Z citovaného ustanovení zákona v dalším vyplývá, jakým způsobem má zadavatel postupovat, pokud změna nebo doplnění zadávací dokumentace může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, tzn. jaký úkon má učinit, pokud povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, nebo pokud změna nebo doplnění zadávací dokumentace může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení. Z uvedeného lze dovodit, že v případě postupu zadavatele, k němuž dochází na základě ustanovení § 99 odst. 2 zákona, se jedná o úkony zadavatele. Tuto skutečnost je pak nutné reflektovat při aplikaci § 242 zákona.

159. Pokud tedy navrhovatel v souvislosti s vysvětlením zadávací dokumentace č. 23a napadal (tímto návrhem a jemu předcházejícími námitkami) porušení zákona v tom smyslu, že v rámci něj zadavatel provedl změnu zadávacích podmínek, aniž by lhůtu pro podání nabídek prodloužil dostatečným způsobem, přestože se mělo jednat o změnu, jejíž povaha dle navrhovatele prodloužení lhůty vyžadovala, měl proti tomuto postupu zadavatele (tj. proti neprodloužení lhůty pro podání nabídek) brojit námitkami ve lhůtě 15 dnů ode dne, kdy bylo uveřejněno na profilu zadavatele vysvětlení zadávací dokumentace č. 4a, které ve skutečnosti ustanovovalo předmětnou změnu zadávacích podmínek, tj. ve lhůtě 15 dnů následujících po dni 29. 6. 2022, tj. do dne 14. 7. 2022, což však neučinil.

160. Navrhovatel námitky směřující vůči údajnému porušení zákona zadavatelem v souvislosti se změnou zadávací dokumentace obsaženou ve vysvětlení ZD č. 4a učinil až součástí námitek č. 3 proti zadávacím podmínkám, jež zadavateli doručil až dne 28. 9. 2022. Z právě řečeného je tudíž zřejmé, že námitky navrhovatele týkající se údajného porušení zákona zadavatelem v souvislosti s uvedeným neprodloužením lhůty pro podání nabídek v návaznosti na předmětnou změnu zadávacích podmínek, nebyly uplatněny včas, tj. jedná se o námitky opožděné, tzn. námitky podané po lhůtě stanovené v § 242 odst. 2 zákona, pročež navrhovatel nesplnil jednu ze základních podmínek pro podání návrhu, kterou je právě podání námitek řádně a včas. Otázku zákonnosti postupu zadavatele v souvislosti s neprodloužením lhůty pro podání nabídek nelze podle Úřadu podřadit pod zadávací podmínky (a tedy přijmout výklad, že lhůta pro podání námitek se řídí dle § 242 odst. 4 zákona), neboť se nejedná o podmínku, kterou stanoví zadavatel. Naopak, prodloužení lhůty pro podání nabídek ve smyslu § 99 odst. 2 zákona je ze zákona vyplývající povinností zadavatele, tj. § 99 odst. 2 stanoví, jakým způsobem musí zadavatel postupovat a jaký úkon má zadavatel učinit, pokud dojde ke změně nebo doplnění zadávací dokumentace, tedy že musí přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek (případně i tak, aby od odeslání nebo změny zadávací dokumentace činila nejméně celou sovu původní délku). Tento výklad Úřad zastává i s ohledem na ochranu (a právní jistotu) zadavatelů i dodavatelů při zadávání veřejných zakázek. Dodavatelé by totiž měli brojit proti nezákonnému postupu zadavatele spočívajícímu v nezákonném neprodloužení lhůty pro podání nabídek rychle a neprodleně, tedy v okamžiku, kdy byl zadavatel podle zákona povinen lhůtu pro podání nabídek prodloužit, tedy ve lhůtě stanovené zákonem pro podání námitek proti úkonu zadavatele, neboť zadavatel daný úkon neprovedl v souladu se zákonem, a tedy v době, kdy lze ještě reálně případný nezákonný postup napravit; stejně tak v době, kdy ještě dodavatelé mohou na tuto skutečnost reagovat při přípravě svých nabídek. Uvedené závěry vyplývají i z dosavadní rozhodovací praxe Úřadu, odkázat lze mj. na již zmiňované rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. 12706/2021­/162/HSc ze dne 28. 6. 2021.

161. Úřad na tomto místě konstatuje, že situace by byla odlišná v případě, pokud by navrhovatel zpochybňoval samotnou zákonnost znění zadávacích podmínek ve znění pozdějšího vysvětlení zadávací dokumentace. Případné námitky by pak směřovaly proti zadávací dokumentaci, přičemž by je v souladu s § 242 odst. 4 zákona bylo možné podat až do skončení lhůty pro podání nabídek, tj. do 29. 9. 2022. Z obsahu námitek č. 3, stejně tak z podaného návrhu je však zřejmé, že navrhovatel nerozporuje informace uvedené ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 23a jako takové (tzn. znění zadávacích podmínek), nýbrž výhradně napadá postup zadavatele v souvislosti s neprodloužením lhůty pro podání nabídek v návaznosti na učiněnou změnu zadávací dokumentace (kdy zadavatel přistoupil ke změně pravidla pro přepočet hodnoty zakázky realizované v zahraničí). V takovém případě Úřad podané námitky identifikuje jako námitky směřující proti postupu zadavatele, které měly být podány ve lhůtě 15 dnů dle § 242 odst. 2 zákona, což, jak vyplývá z výše uvedeného, navrhovatel neučinil. Pro úplnost Úřad doplňuje, že skutečnost, že se v daném případě jedná o námitky proti postupu zadavatele, nikoliv o námitky proti zadávacím podmínkám, lze dovodit z rozhodovací praxe Úřadu (k tomuto viz např. rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S0092/2020/VZ, ÚOHS-S0255/2018/VZ nebo ÚOHS-S0217/2018/VZ, potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0147/2018/VZ).

162. Vzhledem k tomu, že navrhovatel ve vztahu k výše vymezené části návrhu, tj. v části návrhu týkající se zákonnosti postupu zadavatele dle § 99 odst. 2 zákona nevyužil v zákonné lhůtě primární způsob ochrany před tvrzeným nezákonným postupem zadavatele, tedy nepodal včasné námitky, je Úřad povinen dle § 257 písm. h) zákona správní řízení v této části bez dalšího zastavit, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

K požadavku na kvalifikaci dle bodu 5.4 zadávací dokumentace

Relevantní ustanovení právních předpisů

163. Podle § 78 odst. 1 zákona zadavatel může požadovat, aby minimální roční obrat dodavatele nebo obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky dosahoval zadavatelem určené minimální úrovně, a to nejdéle za 3 bezprostředně předcházející účetní období; jestliže dodavatel vznikl později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu v požadované výši za všechna účetní období od svého vzniku.

164. Podle § 78 odst. 5 zákona dodavatel prokáže obrat výkazem zisku a ztrát dodavatele nebo obdobným dokladem podle právního řádu země sídla dodavatele.

165. Podle § 78 odst. 6 zákona zadavatel není oprávněn požadovat ekonomickou kvalifikaci v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému.

166. Podle § 151 odst. 4 zákona postupuje zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky, která není koncesí, podle části čtvrté, páté, nebo šesté a použije také části první, druhou, desátou až třináctou, pokud není v této části stanoveno jinak. Při zadávání sektorové veřejné zakázky, která je koncesí, zadavatel postupuje podle části osmé.

167. Podle § 167 odst. 1 zákona zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky může stanovit i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 76 a § 81 až § 88 se použijí obdobně. Zadavatel však nesmí zejména

a) stanovit některým dodavatelům podmínky, které nejsou stanoveny jiným dodavatelům, nebo

b) požadovat doklady, zkoušky nebo jiné údaje bez vážného důvodu opakovaně.

168. V Příloze č. 1, „Společný slovník pro veřejné zakázky (CPV)“, Nařízení Komise (ES) č. 213/2008 ze dne 28. listopadu 2007, kterým se mění nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV) a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES o postupech při zadávání veřejných zakázek, pokud jde o přezkum CPV (dále jen „Nařízení Komise o CPV“), je uvedeno:

„Struktura klasifikačního systému

            1. CPV se skládá z hlavního slovníku a doplňkového slovníku.

2. Hlavní slovník je založen na stromové struktuře sestávající nejvýše z devítimístných kódů se slovním popisem produktu, činnosti nebo služby, které jsou předmětem smlouvy.

Číselný kód je osmimístný a dále se dělí na:

— oddíly, určené prvními dvěma číslicemi (XX000000-Y),

— skupiny, určené prvními třemi číslicemi (XXX00000-Y),

— třídy, určené prvními čtyřmi číslicemi (XXXX0000-Y),

— kategorie, určené prvními pěti číslicemi (XXXXX000-Y).

Každá z posledních tří číslic kódu odpovídá dalšímu upřesnění v rámci jednotlivých kategorií.

Devátá číslice slouží k ověření předešlých čísel.“

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

169. Zadavatel stanovil v bodu 2.1 zadávací dokumentace, že „účelem této nadlimitní sektorové veřejné zakázky na služby zadávané v otevřeném řízení dle ustanovení § 56 ZZVZ je provedení geotechnického monitoringu pro výstavbu trasy I.D metra v Praze, jehož úkolem je zajistit tok informací o chování horninového masivu při jeho zasažení inženýrským dílem nebo probíhajícími přírodními procesy v oblasti dotčené Stavbou (jak je tento pojem definován níže). Součástí předmětu plnění je pasportizace spočívající ve výchozím pasportu, repasportu během výstavby a konečném repasportu po dokončení Stavby.“

170. V bodu 3.3 „Klasifikace předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je uvedeno:

„Kód CPV: 71332000–4           Geotechnické služby

  Kód CPV: 71300000–1           Technicko-inženýrské služby“

171. V bodu II.1.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek je jako hlavní kód CPV uveden kód „71332000“ a v čl. II.2.2) cit. oznámení je jako dodatečný kód CPV uveden kód „71300000“.

172. V bodu II.1.2) formuláře „oznámení o zahájení zadávacího řízení – veřejné služby“ uveřejněného v Úředním věstníku Evropské unie je jako hlavní kód CPV uveden kód „71332000 Geotechnické služby“ a v čl. II.2.2) cit. oznámení je jako dodatečný kód CPV uveden kód „71300000 Technicko-inženýrské služby“.

173. Zadavatel stanovil v bodu 3.1.1 „Předmět geotechnického monitoringu“ zadávací dokumentace následující:

„Geotechnický monitoring spočívá ve sběru informací o chování horninového masivu při jeho zasažení inženýrským dílem nebo probíhajícími přírodními procesy. Geotechnický monitoring v celém rozsahu zaznamenává, vyhodnocuje, kvalifikuje a kvantifikuje získané údaje ve vzájemných souvislostech, vytváří, případně diagnozuje a prognózuje soubor očekávaných pozorování i technických dat, a tím umožňuje a zaručuje operativní řešení interakce inženýrského díla s jím kontaktovaným horninovým masivem, navrhuje optimální technická opatření včetně jejich sledování a kontrolování.

Je to soubor měření, pozorování a hodnocení zaměřený na sledování a kontrolu reakce horninového prostředí a dočasné výstroje na stavbu (ražbu) štol a na sledování všech indukovaných účinků v oblasti dotčené stavbou. Vnější obálka těchto oblastí se nazývá zónou sledování. V této zóně je pak realizován geotechnický monitoring. Základními součástmi geotechnického monitoringu jsou jednak měření různého typu účelně vybraná v přiměřené četnosti vzhledem k významu a podmínkám stavby a jednak výkon stálého odborného dozoru ražby. Geotechnická měření plní mimo jiné rovněž funkci kontroly správnosti výpočtových postupů a modelů, na jejichž základě bude dimenzováno ostění nebo jsou stanoveny mezní hodnoty namáhání i velikost povolených deformací.“

174. Zadavatel stanovil v bodu 3.1.2 „Předmět pasportizace“ zadávací dokumentace následující:

„Úkolem pasportizace je před zahájením realizace Stavby popis a hodnocení stávajícího stavebnětechnického stavu budov nadzemní zástavby, stávajících tunelů metra a inženýrských sítí před jejich ovlivněním od realizace Stavby. Pasportizací bude zjištěn a zdokumentován aktuální stavebnětechnický stav konstrukcí budov, stávajících tunelů, inženýrských sítí, resp. povrchů (objektů), stavební změny, stav oprav, rozsah a závažnost případných poruch stavebních konstrukcí, aktuální seismická odolnost objektů a aktuální deformační odolnost budov stávající zástavby nacházejících se v zóně možného ovlivnění ze strany realizace Stavby. Podrobná znalecká pasportizace a repasportizace technického stavu všech objektů v zóně ohrožení se pořídí bezprostředně před Stavbou, případně se ověří opětně těsně před zahájením Stavby, zda nedošlo k změnám. Pasportizace zejména obsahuje úplný podrobný soupis všech poškození, nedostatků a závad na exteriéru i interiéru Stavby, aktuální seismickou odolnost objektů a aktuální deformační odolnost objektů. V rámci pasportizace bude proveden návrh na osazení měřících bodů a monitorovacích prvků dotčených objektů a inženýrských sítí. V případě potřeby bude prováděna průběžná znalecká pasportizace vybraných objektů během realizace Stavby. Po dokončení stavebních prací bude provedena závěrečná znalecká repasportizace včetně vyhotovení znaleckých posudků. Během realizace Stavby bude prováděna kontrola účinků trhacích prací. Pasportizace se dělí na tyto tři fáze:

 • Výchozí pasport

 • Repasport během výstavby

 • Konečný repasport po dokončení stavby a ustálení deformací.“

175. V bodu 5.4 „Ekonomická kvalifikace podle § 78 ZZVZ“ zadávací dokumentace se uvádí:

„Splnění tohoto kritéria kvalifikace prokáže dodavatel předložením:

Způsob prokázání splnění:

dokladu osvědčujícího roční obrat dodavatele, který dosahoval alespoň výše 200.000.000,–           Kč bez DPH, a to za každé ze 3 bezprostředně předcházejících uzavřených účetních období. Pokud dodavatel vznikl později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu v požadované výši za všechny účetní období od svého vzniku.

Předložením čestného prohlášení o výši obratu s uvedením požadovaných údajů. Vzor čestného prohlášení o výši obratu tvoří Přílohu č. 7 této zadávací dokumentace. Přílohou čestného prohlášení budou příslušné výkazy zisku a ztrát dodavatele nebo obdobné doklady podle právního řádu země sídla dodavatele. Z těchto dokladů musí být ověřitelné, že dodavatel v každém z bezprostředně předcházejících tří uzavřených účetních období (popř. za účetní období od svého vzniku) dosáhl alespoň minimální požadované výše celkového ročního obratu. Skutečností rozhodnou pro určení posledních tří uzavřených účetních období je okamžik zahájení zadávacího řízení. Čestné prohlášení musí být podepsáno osobou oprávněnou jednat za dodavatele.“

Právní posouzení

176. Ve vztahu ke stanovenému kritériu ekonomické kvalifikace navrhovatel namítá, že zadavatel není oprávněn dle § 78 odst. 6 zákona požadovat ekonomickou kvalifikaci v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému a dodává, že vzhledem k tomu, že předmět veřejné zakázky je klasifikován jako geotechnické služby, resp. technicko-inženýrské služby, které jsou ve společném slovníku pro veřejné zakázky označeny kódy CPV: 71332000–4 a CPV: 71300000–1, uplatní se uvedený zákaz i na právě šetřené zadávací řízení.

177. K požadavkům na ekonomickou kvalifikaci Úřad obecně konstatuje, že smyslem prokazování ekonomické kvalifikace je potvrzení schopnosti účastníka plnit své finanční závazky. Je zřejmé, že řádnou realizaci veřejné zakázky může zajistit pouze způsobilý (tzn. kvalifikovaný) dodavatel, který zadavateli prokáže svou ekonomickou stabilitu. Stanovení výše obratu za poslední tři účetní období je pak důležité zejména při veřejných zakázkách, při kterých vykonává dodavatel pro zadavatele činnosti zpravidla v delším časovém úseku a pro zadavatele je tedy nezbytné vybrat dodavatele, který výší obratu prokáže jistou míru stability a rovněž míru existenční závislosti, resp. nezávislosti, na dané veřejné zakázce, neboť případné neplnění ze strany dodavatele by ohrozilo realizaci veřejné zakázky. Podle ustanovení § 78 odst. 6 zákona není však zadavatel oprávněn požadovat prokázání ekonomické kvalifikace v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému.

178. V důvodové zprávě se k ust. § 78 zákona mj. uvádí: „Zadavatel není oprávněn vyžadovat ekonomickou kvalifikaci v případě veřejných zakázek uvedených v oddílu 71 slovníku CPV (zejména architektura a jiné obdobné služby). V případě těchto služeb požadavek na vysoký obrat není vhodný a mohl by vést k nepřiměřenému omezování soutěže. Odkaz na celý oddíl slovníku CPV byl zvolen z důvodu právní jistoty.“

179. Oddíl 71 nazvaný „Architektonické, stavební, technické a inspekční služby“ tvoří podle Přílohy č. 1 „Společný slovník pro veřejné zakázky (CPV)“ Nařízení komise o CPV tyto skupiny služeb: architektonické a související služby; technicko-inženýrské služby; územní plánování a architektura krajiny; služby ve stavebnictví; technické testování, analýza a poradenství; monitorování a kontrola; poradenství v oblasti dodávek vody a odpadu; laboratorní služby.

180. Zadavatel v šetřeném případě v bodu 3.3 zadávací dokumentace uvedl CPV kódy: 71332000–4 – geotechnické služby a 71300000–1 – technicko-inženýrské služby. V oddílu II.  oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek zadavatel jako hlavní kód CPV uvedl kód 71332000 a jako dodatečný kód uvedl CPV kód 71300000. Stejně tak v oddílu II. oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného v Úředním věstníku Evropské unie uvedl zadavatel jako hlavní CPV kód 71332000 a jako dodatečný CPV kód 71300000.

181. Úřad předně provedl posouzení předmětu veřejné zakázky ve vztahu k CPV kódům uvedeným zadavatelem v oznámení o zahájení zadávacího řízení a v zadávací dokumentaci a konstatuje, že CPV kódy odpovídají předmětu veřejné zakázky tak, jak je podrobně popsán v bodu 3.1.1 a 3.1.2 zadávací dokumentace, tzn. že CPV kódy pokrývají služby vyplývající z popisu předmětu geotechnického monitoringu a z popisu předmětu pasportizace.

182. Úřad dále uvádí, že pro zatřídění do kategorie „služeb uvedených v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému“ jsou rozhodné první dvě číslice CPV kódu. V daném případě tedy do oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému spadají oba dva CPV kódy, tedy jak hlavní CPV kód „71332000–4 – Geotechnické služby“, tak i dodatečný CPV kód „71300000–1 – technicko-inženýrské služby“, které zadavatel uvedl jak v zadávací dokumentaci, tak v oznámení o zahájení zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek, tak i v Úředním věstníku Evropské unie.

183. Ve vztahu k nyní šetřenému případu Úřad uvádí, že zadavatel stanovil požadavky na prokázání kritéria kvalifikace v bodě 5.4 zadávací dokumentace nazvaném „Ekonomická kvalifikace podle § 78 ZZVZ“, přičemž stanovil, že dodavatel prokáže splnění tohoto kritéria předložením „dokladu osvědčujícího roční obrat dodavatele, který dosahoval alespoň výše 200.000.000,– Kč bez DPH, a to za každé ze 3 bezprostředně předcházejících uzavřených účetních období. Pokud dodavatel vznikl později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu v požadované výši za všechny účetní období od svého vzniku.“

184. Úřad dále uvádí, že z bodu 2.1 zadávací dokumentace jednoznačně vyplývá, že zadavatel zadává nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku na služby, která není koncesí (o těchto skutečnostech není ani sporu).

185. Postup při zadávání sektorových veřejných zakázek zákonodárce upravil v sedmé části zákona, přičemž v § 151 odst. 4 zákona vymezil konkrétní části zákona, na základě nichž musí zadavatel postupovat v případě zadávání sektorové veřejné zakázky, která není koncesí, nad rámec zvláštních ustanovení vymezených právě v části sedmé zákona. Z citovaného ustanovení zákona vyplývá, že při zadávání sektorové veřejné zakázky postupuje zadavatel podle části čtvrté, páté nebo šesté zákona a zároveň také podle části první, druhé, desáté až třinácté zákona, pokud není v sedmé části zákona stanoveno jinak.

186. Podle § 167 odst. 1 zákona zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky může stanovit i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 76 a § 81 až § 88 zákona se použijí obdobně. Komentář[6] k § 167 odst. 1 zákona potom uvádí: „Veřejný zadavatel je při zadávání sektorových veřejných zakázek povinen vymezit v zadávacích podmínkách požadavky na prokázání základní způsobilosti dle § 74 včetně způsobů prokázání dle § 75. Dále je veřejný zadavatel povinen požadovat prokázání profesní způsobilosti dle § 77 odst. 1 s výjimkou zadávání sektorových veřejných zakázek v JŘBU. Využití dalších kritérií profesní způsobilosti stanovených v § 77, kritérií ekonomické kvalifikace dle § 78 a kritérií technické kvalifikace dle § 79 je pouze na uvážení veřejného zadavatele. Pro potřeby sektorové veřejné zakázky může veřejný zadavatel také stanovit jiná kritéria kvalifikace, než která jsou vymezena v části čtvrté zákona, přičemž ustanovení o obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení a společná ustanovení o kvalifikaci by měla být použita shodně.“

187. Předseda Úřadu v bodě 42 druhostupňového rozhodnutí k právě šetřené věci uvedl, že při zadávání sektorové veřejné zakázky má zadavatel širší možnosti stanovit si kritéria kvalifikace, což znamená, že nejenže může zvolit zcela vlastní kritéria kvalifikace, ale logicky je na jeho uvážení i modifikované využití dalších v zákoně zakotvených kritérií kvalifikace profesní, ekonomické či technické. Zároveň je v § 167 odst. 1 zákona výslovně uvedeno, že při využití vlastních kritérií kvalifikace se ustanovení § 76, a § 81 až 88 zákona použijí obdobně.

188. V bodě 43 a 44 druhostupňového rozhodnutí předseda Úřadu dále uvedl, že již v rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0060/2021/VZ, č. j. ÚOHS-12706/2021/162/HSc, HBa ze dne 28. 6. 2021 (viz jeho bod 320) bylo konstatováno, že je z jazykového výkladu ustanovení § 167 odst. 1 zákona zřejmé, že se zadavatelům povoluje stanovit jakákoliv kritéria kvalifikace, pokud dodrží stanovená pravidla. Předseda Úřadu k tomu dodává, že pokud by taková možnost měla být korigována dalšími omezeními (mimo výslovné odkazy na ustanovení § 76, a § 81 až 88 zákona), byla by tato omezení v předmětném odstavci jistě uvedena. Lze tedy v plném rozsahu souhlasit se závěrem, že pokud je dovoleno zadavateli stanovit jiné, zcela nové kritérium kvalifikace, musí mu být logicky umožněno i modifikovat kritérium stávající, v daném případě kritérium ekonomické kvalifikace. Dále předseda Úřadu uvádí, že zadavatel tedy vytváří fakticky vlastní kvalifikační kritérium, pro které pouze používá zákonnou úpravu jako východisko (zde ekonomickou kvalifikaci se základem v § 78 zákona). Je však zcela nepodstatné, zda zadavatel modifikuje zákonné pravidlo svou úpravou nebo naopak vlastní pravidlo popisuje pomocí odkazu na zákonnou úpravu, neboť obě možnosti odpovídají dikci ustanovení § 167 odst. 1 zákona. Bylo by totiž nesmyslné, aby zadavatelé měli dovoleno buď pouze stanovit požadavek na kvalifikaci dle § 78 zákona, nebo požadavek zcela nový, který není v § 78 zákona zmíněn. Takový výklad by znamenal, že se zadavatel při formulaci vlastního kritéria kvalifikace musí důsledně vyvarovat začlenění, byť jen části, kritérií stanovených v § 78 zákona, což je přístup poněkud absurdní, nadto by pak praktické využití § 167 odst. 1 zákona bylo minimální.

189. Ve vztahu k právě šetřenému případu předseda Úřadu potom v druhostupňovém rozhodnutí konstatoval, že „zadavatel při zadávání dané sektorové veřejné zakázky s využitím § 167 odst. 1 zákona zvolil vlastní kritérium kvalifikace, jímž je modifikované kritérium ekonomické kvalifikace. Vzhledem k tomu, že v § 167 odst. 1 zákona je výslovný analogický odkaz na ustanovení § 76, a § 81 až 88 zákona, nelze zadavateli přičítat k tíži, že se neřídil § 78 odst. 6 zákona vylučujícím z ekonomické kvalifikace zakázky na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému. Při použití jazykového, systematického a logického výkladu ustanovení § 167 odst. 1 zákona je totiž třeba konstatovat, že zadavatel nebyl při stanovení vlastního kritéria kvalifikace (inspirovaného kritériem ekonomickým dle § 78 zákona) povinen řídit se ustanovením § 78 odst. 6 zákona v případě dané sektorové veřejné zakázky.“

190. S ohledem na výše uvedené, zejména skutečnost, že Úřad je vázán právními závěry učiněnými předsedou Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, Úřad konstatuje, že v právě projednávaném případě zadavatel zadával sektorovou veřejnou zakázku, u které zákon v § 167 odst. 1 zákona dává při volbě kritérií kvalifikace větší volnost, když si zadavatel může stanovit vlastní kritéria kvalifikace. Zadavatel tedy v bodě 5.4 zadávací dokumentace stanovil vlastní kritérium kvalifikace, kterým je modifikované kritérium ekonomické kvalifikace a ust. § 78 odst. 6 zákona se na něj nevztahovalo.

191. Úřad uvádí, že navrhovatel podal k Úřadu dne 13. 6. 2023 podnět k zahájení přezkumného řízení ve smyslu § 94 správního řádu z téhož dne (shodný dokument pak navrhovatel učinil též přílohou jeho vyjádření ze dne 18. 8. 2023), kdy navrhovatel spatřuje nezákonnost rozhodnutí o rozkladu v dovození možnosti modifikace zákonem stanovených kvalifikačních kritérií ze strany zadavatele sektorové veřejné zakázky a v dovození skutečnosti, že zadavatelem stanovené kritérium je modifikací zákonem stanoveného kritéria. Navrhovatel se ve své argumentaci proti rozhodnutí o rozkladu dovolává zejména znění evropských směrnic, konkrétně Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES (dále také jen „sektorová směrnice“) a Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále také jen „zadávací směrnice“).

192. Přípisem č. j. ÚOHS-23547/2023/161, sp. zn. ÚOHS-V0090/2023/PZ ze dne 27. 6. 2023 předseda Úřadu sdělil navrhovateli, že nebyly naplněny důvody pro zahájení přezkumného řízení z následujících důvodů, přičemž Úřad na tam uvedené závěry též odkazuje. Nejprve předseda Úřadu zdůraznil, že sektorová směrnice obsahuje úpravu sektorového zadávání, které stojí relativně samostatně a ze zadávací směrnice přejímá toliko základní instituty. Ze zadávací směrnice vyplývá, že co není v kritériích kvalifikace dovoleno, je zakázáno, nicméně jsou zde kritéria kvalifikace upravena dosti obecně. Regulace v sektorové směrnici je však opačná, kdy sektorová směrnice má na kritéria kvalifikace dánu úplnou volnost (při dodržení pouze základních zásad). Dále předseda Úřadu uvádí, že systematika zákona je však pojata tak, že úprava sektorových veřejných zakázek byla přiřazena do zákona a není upravena zákonem samostatným, specifika samostatné úpravy je však nutné s ohledem na sektorovou směrnici zachovat a promítají se právě např. v § 167 odst. 1 zákona. Záměrem zákonodárce bylo v části o sektorových zakázkách reflektovat právě sektorovou směrnici. Účelem formulace § 167 odst. 1 zákona není, aby kritéria ze zadávací směrnice musela být použita v té podobě, v jaké v ní byla popsána, kritéria pro sektorové veřejné zakázky proto mohou být modifikována. Nelze nutit sektorové zadavatele, aby si museli vymýšlet zcela jiná kritéria, modifikaci stávajících kritérií proto lze u sektorové veřejné zakázky povolit. Na takovém výkladu je třeba setrvat, což odpovídá bodu 43 rozhodnutí o rozkladu a tam citovanému rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0060/2021/VZ č. j. ÚOHS-12706/2021/162/HSc, HBa ze dne 28. 6. 2021.

193. Předseda Úřadu je rovněž toho názoru, že ustanovení § 78 odst. 6 zákona, dle něhož zadavatel není oprávněn požadovat ekonomickou kvalifikaci v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, a na které se odvolává navrhovatel, je ustanovení dané čistě národní úpravou, která se vztahuje na nadlimitní veřejné zakázky a nevychází ze zadávací směrnice, tím méně ze směrnice sektorové. Ustanovení § 78 odst. 6 zákona obsahuje přísnější vnitrostátní právní úpravu, a jde tak již i nad rámec zadávací směrnice. Tím spíše proto nelze této přísné právní úpravě podřizovat sektorové veřejné zakázky, pro něž je právě již ze sektorové směrnice dána větší volnost, a to i pro volbu kvalifikačních kritérií. Aplikace § 78 odst. 6 zákona v případě sektorové veřejné zakázky je tak vyloučena ustanovením § 167 odst. 1 zákona. Dle předsedy Úřadu jedině takový výklad zákona plně odpovídá legislativnímu záměru vycházejícímu právě z evropských směrnic, zejména pak směrnice sektorové v tomto případě. Argumentace navrhovatele evropskými směrnicemi k nutnosti aplikace ustanovení § 78 odst. 6 zákona, které jde svou přísností nad rámec těchto směrnic, je v daném případě sektorové veřejné zakázky zcela nepřípadná. Předseda Úřadu uzavírá, že v souladu s evropskými směrnicemi je třeba prosazovat takový výklad zákona pro sektorové veřejné zakázky poskytující sektorovému zadavateli širokou volnost nastavit si vlastní kvalifikační kritéria, a to logicky včetně kritérií ekonomických.

194. Úřad na základě shora popsaných skutečností konstatuje, že kritérium ekonomické kvalifikace stanovené zadavatelem v bodě 5.4 zadávací dokumentace nelze považovat za rozporné se zákonem.

K požadavkům na seznam významných služeb

Relevantní ustanovení zákona

195. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

196. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

197. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

198. Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

199. Podle § 73 odst. 6 zákona platí, že pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit,

a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a

b) minimální úroveň pro jejich splnění.

200. Podle § 79 odst. 1 zákona kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

201. Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud jeto nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

202. V bodu 5.5.1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že z předloženého seznamu významných služeb musí vyplývat, že dodavatel v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení realizoval:

„a) alespoň dvě (2) významné služby spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, přičemž

• finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,– Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM, 
• obsahem nejméně jedné (1) z nich byl geotechnický monitoring při ražbách metodou    TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m,
• finanční rozsah nejméně jedné (1) další z nich činil alespoň 100.000.000,– Kč bez DPH.“

203. Ve vysvětlení ZD č. 23a se v dotazu č. 19.2 uvádí následující:

„Dodavatel v souvislosti s požadavkem dle bodu 5.5.1 ZD dále konstatuje, že v současné době bývá ražba podzemních staveb prováděna v zásadě dvěma způsoby/metodami, kterými jsou: –  konvenční tunelování, označované též jako cyklické ražby;

 - mechanizované tunelování, prováděné plno-profilovými tunelovacími stroji, a to buď razicími stroji (TBM), nebo štíty různého typu.

Z Dodavatelem provedeného průzkumu trhu mj. vyplynulo, že v mnoha z pohledu ražby podzemních staveb vyspělých zemích je metoda konvenčního tunelování označována různě např. prostřednictvím názvů jako např. Spritzbetonbau­weise, Sequential Excavation Method atd., přičemž tyto metody konvenčního tunelování se po obsahové stránce zcela či z významné části shodují s ražbou podzemních staveb prováděnou metodou NRTM a geotechnický monitoring je naprosto shodný.

V tomto kontextu si tedy Dodavatel dovoluje Zadavatele upozornit na potenciálně diskriminační povahu označení metody ražby písmenným označením „NRTM“, a to zejména ve vztahu k zahraničním dodavatelům, v jejichž zemích původu není toto označení běžné a k naprosto shodné činnosti geotechnického monitoringu.

Odstraní Zadavatel netransparentní/ne­jednoznačnou a diskriminační povahu požadavku stanoveného zejména v čl. 5.5.1. ZD tak, že nahradí název metody pro ražbu podzemních staveb NRTM obecným názvem konvenční tunelování (cyklické ražby), tzn. požadavkem na referenci při geotechnickém monitoringu při ražbách metodou konvenčního tunelování (cyklické ražby)?“

Na uvedený dotaz č. 19.2 zadavatel odpověděl následujícím způsobem:

„Zadavatel samozřejmě potvrzuje, že nepožaduje, aby všechny relevantní významné služby obsahovaly název nová rakouská tunelovací metoda nebo zkratku NRTM. Takový požadavek by byl absurdní už jen proto, že v zahraničí se obvykle hovoří odlišnými jazyky a využití tohoto označení v českém jazyce tak nelze očekávat. Stěžejní je samozřejmě věcné naplnění požadavků zadavatele, nikoliv jen název významné služby.

Pokud se odlišně označené metody věcně shodují, jak tvrdí dodavatel, může taková významná služba bez problémů sloužit k prokázání kvalifikace. V případě jakýchkoliv pochybností bude mít hodnotící komise možnost vyžádat si od dodavatelů objasnění nebo doplnění nabídky spočívající např. v podrobnějším popisu významné služby.“

204. Ve vysvětlení ZD 23a se v dotazu č. 19.6 uvádí následující:

„Dodavatel v souvislosti s požadavkem dle čl. 5.5.1 ZD a dle čl. 5.5.2 ZD a dle čl. 10.2. dále konstatuje, že v současné době bývá ražba podzemních staveb prováděna v zásadě dvěma způsoby/metodami, kterými jsou:

 - konvenční tunelování, označované též jako cyklické ražby;

 - mechanizované tunelování, prováděné plno-profilovými tunelovacími stroji, a to buď razicími stroji (TBM), nebo štíty různého typu.

Z Dodavatelem provedeného průzkumu trhu mj. vyplynulo, že v mnoha z pohledu ražby podzemních staveb vyspělých zemích je metoda TBM označována i prostřednictvím jiných názvů jako např. TBE a apod., přičemž tyto metody mechanizované tunelování se po obsahové stránce zcela či z významné části shodují s ražbou podzemních staveb prováděnou metodou TBM, přičemž geotechnický monitoring je naprosto shodný.

V tomto kontextu si tedy Dodavatel dovoluje Zadavatele upozornit na diskriminační povahu označení metody ražby písmenným označením „TBM“, a to zejména ve vztahu k zahraničním dodavatelům, v jejichž zemích původu není toto označení běžné a ve vztahu ke geotechnickému monitoringu.

Odstraní zadavatel diskriminační požadavek na monitoring při ražbě metodou TBM, kdy z hlediska provedení (a tedy i vlastní zkušenosti dodavatele) není metoda TBM nijak zásadně odlišná od jiných způsobů mechanizovaného tunelování, prováděné plno-profilovými tunelovacími stroji (razicími stroji nebo štíty různého typu. a prováděný geotechnický monitoring je naprosto totožný nebo obdobný?

Odstraní Zadavatel netransparentní/ne­jednoznačnou a diskriminační povahu požadavku stanoveného zejména v čl. 5.5.1. ZD a v čl. 5.5.1. ZD a v čl. 10.2, tak, že nahradí název metody pro ražbu podzemních staveb TBM názvem mechanizované tunelování?

Odstraní Zadavatel požadavek na ražbu metodou TBM a nahradí jej požadavkem na zkušeností při mechanizovaném tunelování?“

Na uvedený dotaz č. 19.6 zadavatel odpověděl následujícím způsobem:

„Zadavatel samozřejmě potvrzuje, že nepožaduje, aby všechny relevantní významné služby obsahovaly název tunnel boring machine nebo zkratku TBM. Ačkoliv se v tomto případě jedná o označení v anglickém jazyce, ani v tomto případě nelze vyloučit, že se v zahraničí bude používat jiný termín, např. v místním jazyce. Stěžejní je samozřejmě věcné naplnění požadavků zadavatele, nikoliv jen název významné služby.

Pokud se odlišně označené metody věcně shodují, jak tvrdí dodavatel, může taková významná služba bez problémů sloužit k prokázání kvalifikace. V případě jakýchkoliv pochybností bude mít hodnotící komise možnost vyžádat si od dodavatelů objasnění nebo doplnění nabídky spočívající např. v podrobnějším popisu významné služby.“

Právní posouzení

205. V právě šetřeném případě zadavatel požaduje v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace prokázat technickou kvalifikaci předložením seznamu významných služeb, z něhož bude vyplývat, že dodavatel v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení realizoval alespoň dvě významné služby spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, přičemž

• „finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,– Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM“ (dále jen „požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou ‚NRTM’“),
• „obsahem nejméně jedné (1) z nich byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m“ (dále jen „požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou ‚TBM‘ o průměru ražby nejméně 5,9 m“) a
• „finanční rozsah nejméně jedné (1) další z nich činil alespoň 100.000.000,– Kč bez DPH“ (dále jen „požadavek na geotechnický monitoring o finančním rozsahu nejméně 100 mil. Kč bez DPH“).

206. K požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ navrhovatel namítá, že z hlediska kvality zkušenosti dodavatelů by mělo pro zadavatele být bez významu, jakou konkrétní metodou byl daný tunel ražen (pokud se alespoň jednalo o metodu spadající do vzájemně příbuzných a v základní principech shodných konvenčních tunelovacích metod), neboť metody a obsah monitoringu i vlastní výkon činnosti geomonitoringu jsou u metod konvenčního tunelování totožné, mění se metoda ražby a nikoliv metody a obsah monitoringu. Navrhovatel k tomu dodává, že uvedená zadávací podmínka je nastavena mimo možnosti okruhu soutěžitelů, kteří sice mají potřebné know-how a zkušenosti pro kvalitní plnění předmětu veřejné zakázky, nicméně neměly doposud možnost realizovat veřejné zakázky o zadavatelem požadovaných parametrech.

207. K požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m navrhovatel namítá, že v celé České republice, potažmo i v celém středoevropském regionu, byla v uplynulých 10 letech realizována pouze 1 veřejná zakázka spočívající v geotechnickém monitoringu, jejímž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m. Navrhovatel dále uvádí, že i tato metoda je podmnožinou zastřešující kategorie tzv. mechanizovaného tunelování a v základních principech se od jiných metod v této kategorii neodlišuje. Dle navrhovatele je monitoring u všech těchto metod v principu totožný. Navrhovatel dále brojí proti požadavku zadavatele na průměr ražby 5,9 m, neboť z pohledu provádění geotechnického monitoringu je bezpředmětné, jaký byl průměr ražby, jelikož obsahová náplň a kvalita takto nabyté zkušenosti zůstává neměnná. 

208. K požadavku na geotechnický monitoring o finančním rozsahu nejméně 100 mil. Kč bez DPH navrhovatel namítá, že v celé Evropě, ale i v celosvětovém měřítku byly v uplynulých 10 letech (tj. 2012–2022) realizovány v uvedeném objemu pouze nižší jednotky zakázek spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, které splňují požadavek na hodnotu alespoň 100 mil. Kč bez DPH. V České republice se dle navrhovatele jedná rovnou o dvě zakázky, a to monitoring na stavbě „Prodloužení trasy metra A Dejvická – Nemocnice Motol“ a dále na stavbě „Tunelového komplexu Blanka“.

209. Úřad v obecné rovině uvádí, že stanovení konkrétních kritérií technické kvalifikace je plně v gesci zadavatele, ten je však při jejich výběru povinen respektovat jednotlivá zákonná ustanovení, v nichž se zároveň odráží i základní zásady postupu zadavatele uvedené v § 6 zákona, které jsou ve vztahu ke kritériím technické kvalifikace promítnuty i do ustanovení § 73 odst. 6 zákona, v němž se uvádí, že kritéria technické kvalifikace musí být stanovena přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Pokud by požadavky zadavatele neodpovídaly jeho oprávněným potřebám ve vztahu k dané veřejné zakázce, porušil by zadavatel jednu ze zásad postupu zadavatele vymezených v § 6 odst. 1 zákona, a sice zásadu přiměřenosti, přičemž takovým postupem by mohlo zároveň dojít i k porušení zásady zákazu diskriminace (§ 6 odst. 2 zákona), neboť takové excesivní stanovení požadavků na technickou kvalifikaci by mohlo nedůvodně omezit okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit. Zadavatel je s ohledem na dodržení základních zásad zadávacího řízení povinen stanovit kritéria technické kvalifikace takovým způsobem, aby zajistil rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit.

210. Zásadou zákazu diskriminace se zabýval již rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 9/2007 ze dne 11. 10. 2007 a následný rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, kde je konstatováno, že „smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 zákona k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné (přímé), tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté (nepřímé), pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“ Krajský soud také v citovaném rozsudku vyslovil právní názor, dle kterého skrytou formou diskriminace v zadávacím řízení je postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je „zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky“. Nejvyšší správní soud k tomu v citovaném rozsudku dále konstatoval, že „klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy ‚zjevná nepřiměřenost‘ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu. (…) V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria ‚zjevné nepřiměřenosti‘ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky (…).“ V této souvislosti Úřad poznamenává, že zejména ve vztahu k podmínkám kvalifikace, jejich vymezování, jakož i požadavkům zadavatelů na jejich prokazování je často diskutována nikoli zjevná neboli přímá diskriminace, ale právě tzv. skrytá diskriminace účastníků zadávacích řízení.

211. V souvislosti s užitím pojmu „zjevná nepřiměřenost“ v citované judikatuře Úřad také podotýká, že zásada přiměřenosti (proporcionality) byla do zákona přejata z dikce evropských zadávacích směrnic, přičemž zakotvení této zásady vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. Zadavatel však současně (při zvažování, jak v zadávacím řízení postupovat) naráží na dva protichůdné principy, totiž omezení dodavatelů (v důsledku jím nastavených zadávacích podmínek, především pak podmínek účasti, vč. podmínek kvalifikace) na ty, kteří jsou způsobilí realizovat plnění (v zadavatelem požadované kvalitě), a na obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti pak primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele (takového, který bude reálně schopen veřejnou zakázku v požadované kvalitě a v požadovaných termínech realizovat), na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se o zásadu, kterou by se zadavatel nepochybně měl řídit ve všech fázích zadávacího řízení, tedy i při vymezení požadavků na kvalifikaci dodavatelů účastnících se soutěže o veřejnou zakázku. Úřad v této souvislosti současně akcentuje v citovaných rozsudcích konstatovaný závěr, že za skrytou diskriminaci lze považovat kvalifikační předpoklady zjevně excesivní, jasně vybočující z oprávněných potřeb dané zakázky, jakož i nevyhnutelnost poměřovat případnou diskriminaci či zjevnou nepřiměřenost vždy ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce a jejím individuálním podmínkám.

212. Na základě shora uvedeného lze v obecné rovině shrnout, že požadavky na technickou kvalifikaci jsou zadávacími podmínkami ve smyslu § 28 odst. 1 písm. a) bod 2. zákona. Pravidla pro zadávací podmínky upravuje mj. § 36 odst. 1 zákona a ten stanoví, že zadávací podmínky nemohou vytvářet bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Současně lze na základě již uvedeného konstatovat, že zákon prostřednictvím citovaných ustanovení dává zadavateli možnost v zadávacím řízení požadovat plnění způsobilé naplnit jeho potřeby (cestou realizace zadávacího řízení), a rovněž toto plnění požadovat od způsobilého dodavatele, přičemž zákon současně chrání férovou soutěž o veřejnou zakázku. Jak již bylo shora konstatováno, v podstatě každá zadávací podmínka je omezující, a tudíž způsobilá „někoho“ ze soutěže o veřejnou zakázku vyloučit. Přesto (nebo právě proto) případné omezení musí být vždy odůvodnitelné oprávněnými potřebami zadavatele a je to právě zadavatel, kdo musí unést důkazní břemeno, že se skutečně nejedná o bezdůvodnou překážku v hospodářské soutěži o veřejnou zakázku. Je to však současně zadavatel, který je oprávněn formulovat zadávací podmínky dle svých představ, neboť on jediný zná své potřeby (a měl by být tedy i oprávněn rozhodnout, jakým způsobem dojde jejich naplnění). Je též nepochybné, že po zadavateli nelze požadovat, aby jím stanovené zadávací podmínky měly na všechny dodavatele stejný dopad. Kvalifikace je tím pomyslným sítem umožňujícím zadavateli zúžit okruh potenciálních účastníků zadávacího řízení na ty, u kterých je vyšší pravděpodobnost, že budou schopni plnění v odpovídající kvalitě realizovat. Zadavatel má tak při realizaci svých potřeb zákonem aprobovaný nástroj, prostřednictvím kterého si může sám určit, jakým způsobem dojde naplnění svých požadavků, jaká kritéria mu zajistí požadovanou úroveň plnění. To vše za předpokladu, že nastavená kritéria nebudou zjevně nepřiměřená ve vztahu k povaze jím poptávaného plnění co do jeho velikosti, složitosti či technické náročnosti.

213. Předmětem posouzení Úřadu tedy je, zda zadavatel v souladu se zákonem stanovil kritérium technické kvalifikace v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace, tzn. vymezil požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“, požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m a požadavek na geotechnický monitoring o finančním rozsahu nejméně 100 mil. Kč bez DPH, ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, oprávněným potřebám zadavatele a podmínkám panujícím na relevantním trhu, přiměřeně. Úřad k tomu uvádí, že při posouzení předmětných požadavků zadavatele je nutné zkoumat dva aspekty, a to důvodnost požadavku zadavatele (zájem na získání kvalitního dodavatele nebo plnění) a dopad těchto požadavků na hospodářskou soutěž (zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže). Samotnou důvodnost požadavku zadavatele pak je nutno posoudit ještě ve dvou aspektech, a to, zda zadavatel předestřel dostatečně konkrétní a logické zdůvodnění, které má potenciál obhájit použití daného požadavku, a dále zda toto odůvodnění skutečně má k danému požadavku potřebný vztah.

K předmětu veřejné zakázky

214. Úřad se nejprve zabýval posouzením celkového charakteru (povahy) šetřené veřejné zakázky, tedy konkrétních okolností, za kterých hodlá zadavatel předmětné požadavky technické kvalifikace uplatňovat. V šetřeném případě jsou předmětem plnění veřejné zakázky práce a činnosti spojené s provedením geotechnického monitoringu raženého díla při realizaci stavby úseku metra a dále pasportizace stavu budov, sítí a objektů s touto stavbou souvisejících. Z uvedeného vyplývá, že se jedná o činnosti, které jsou zapotřebí při výstavbě úseku metra (samotná stavba je předmětem veřejné zakázky s názvem „Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory – stavební část: Z2022–000598), přičemž je evidentní, že bez řádného provedení monitoringu a pasportizace nemohou probíhat samotné stavební práce. Z dokumentace o zadávacím řízení plyne, že daná stavba je budována ve složitých geologických podmínkách, navíc v intravilánu obce pod hustou městskou zástavbou. Složitost realizace předmětu plnění veřejné zakázky vyplývá rovněž z odborného vyjádření ze dne 23. 5. 2023, neboť se zde uvádí, že u dopravních tunelů jsou nároky na geotechnický monitoring výrazně vyšší a rovněž, že rozsah a podrobnost geotechnického monitoringu ovlivňují faktory, mezi něž patří skutečnosti, zda ražba probíhá v intravilánu v blízkosti pozemní zástavby, komunikací, inženýrských sítí a jiných objektů citlivých na deformace, otřesy či hluk.

215. Dle názoru Úřadu je nezpochybnitelné, že se v případě předmětu šetřené veřejné zakázky jedná svým charakterem o (minimálně v České republice) ojedinělý typ poskytovaných služeb, které kladou vysoké nároky na koordinaci činností, tak na personální (odborné) zdroje. Provádění geotechnického monitoringu u raženého díla takového významu nelze řadit mezi standardní typ geotechnických služeb.

216. Úřad současně podotýká, že velmi vysoká je v posuzovaném případě rovněž předpokládaná hodnota veřejné zakázky (680 000 000 Kč bez DPH), což dle názoru Úřadu jednoznačně svědčí o mimořádném rozsahu i náročnosti veřejné zakázky. Lze tedy uzavřít, že se v případě šetřené veřejné zakázky nejedná o plnění tzv. „běžné“, které by se realizovalo relativně často a u něhož je obecně možné předpokládat, že je schopný je realizovat velmi široký okruh potenciálních dodavatelů, ale jde o plnění svým rozsahem a charakterem nestandardní.

K namítanému kritériu technické kvalifikace

217. Úřad uvádí, že nejprve mimo jiné provedl šetření na trhu, kdy oslovil dodavatele, kteří požádali o poskytnutí neveřejné části zadávací dokumentace, tj. přílohy č. 5 – projektová dokumentace a zároveň nebyli součástí společnosti, která podala do zadávacího řízení nabídku, a požádal je mimo jiné o vyjádření, zda by při zvažování účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku byli schopni doložit požadavek zadavatele na předložení seznamu významných služeb dle bodu 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace a dále o sdělení veřejných zakázek, které splňují všechny požadavky zadavatele týkající se významných služeb dle uvedeného bodu zadávací dokumentace. Úřad nejprve uvádí, že společnost SAFETY PRO s.r.o. neposkytla Úřadu odpověď a 3 společnosti (AZ GEO, s.r.o.; Mott MacDonald CZ, spol. s r.o. a GEOSAN GROUP a.s.) nebyly schopny odpovědět na dotaz Úřadu, jelikož předmět plnění veřejné zakázky není dle jejich stanoviska předmětem jejich činnosti.

218. Dále Úřad uvádí, že společnost SGS Czech republic, s.r.o. ve vyjádření uvedla, že by požadavek zadavatele na geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou „NRTM“ nesplnila. Ostatní požadavky, tj. požadavek na referenční zakázku, jejímž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m a požadavek na referenční zakázku o finančním rozsahu nejméně 100 mil. Kč bez DPH, by uvedená společnost splnila pouze pomocí poddodavatele. Společnost SAMSON Praha, spol. s r.o. ve vyjádření uvedla, že by požadavky zadavatele na seznam významných služeb podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona nebyla schopna doložit. Ve vztahu k veřejným zakázkám, které by mohly splňovat všechny požadavky zadavatele týkající se významných služeb dle bodu 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace, dodavatel SGS Czech republic, s.r.o. sdělil, že „zakázek na služby, které bychom nesplnili, bylo, dle našich informací, v posledním období vypsáno velmi málo“. Dodavatel SAMSON Praha, spol. s r.o. uvedl v této věci ve vyjádření, že mu nejsou „známy v ČR jiné než VZ na prodloužení metra trasy A v hl. městě v Praze“.

219. Společnost HOCHTIEF CZ a.s. sdělila, že „požadavky na doložení významných služeb, které jsou obsahem Žádosti, jsou ve vztahu k významu a složitosti šetření veřejné zakázky z věcného hlediska přiměřené“. Úřad tedy uzavírá, že z provedeného šetření na trhu vyplývá, že minimálně dva dodavatelé působící na relevantním trhu sdělili, že by nebyli schopni prokázat splnění požadavků zadavatele dle bodu 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace a jeden dodavatel považuje předmětné požadavky ve vztahu k předmětu veřejné zakázky za přiměřené.

220. Ve vztahu k provedenému šetření na trhu předseda Úřadu v bodu 61 druhostupňového rozhodnutí uvedl, že „[u] takto vysoce odborné a technické otázky, jakými metody ‚NRTM’ a ‚TBM’ ve spojení s geotechnickým monitoringem bezesporu jsou, je navíc diskutabilní spolehnout se pouze na průzkum trhu spočívající v oslovení 7 dodavatelů (z nichž 1 vůbec neodpověděl), kteří si požádali o neveřejnou část dokumentace a zároveň nepodali nabídku do zadávacího řízení, s dotazy na jejich schopnost doložit požadované technické reference. Navíc vzhledem k roztříštěnosti, nejednoznačnosti a neúplnosti jejich odpovědí (viz body 59 až 62 napadeného rozhodnutí) je důvodnou otázkou, zda takové odpovědi je vůbec možno brát jako reprezentativní vzorek pro vystavění důvěryhodné argumentace v neprospěch zadavatele. Ostatně odpovědi dotázaných dodavatelů, že by byli či nebyli schopni splnit technické požadavky zadavatele, nevypovídají nic o objektivní důvodnosti takových požadavků, ale toliko o dopadu těchto požadavků na hospodářskou soutěž, což je zjištění směřující do jiné části ustanovení § 36 odst. 1 zákona.“

221. Úřad dále uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“, požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m a rovněž požadavek na geotechnický monitoring o finančním rozsahu nejméně 100 mil. Kč bez DPH koresponduje s předmětem veřejné zakázky. Předmětem plnění veřejné zakázky jsou práce a činnosti spojené s provedením geotechnického monitoringu raženého díla při realizaci stavby „provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory“ a dále pasportizace stavu budov, sítí a objektů souvisejících s uvedenou stavbou dle přílohy č. 5 zadávací dokumentace (projektová dokumentace), přičemž předpokládaná hodnota byla zadavatelem stanovena ve výši 680 mil. Kč bez DPH. Projektová dokumentace obsahuje mj. technickou zprávu – B. Monitoring raženého díla, z jejíhož obsahu (např. z kapitoly 4.3 „Geotechnické hodnocení horninového masivu“) vyplývá, že ražené dílo při realizaci předmětné stavby bude prováděno mj. metodou „NRTM“ i metodou „TBM“. Zadavatel dále předložil jako přílohu vyjádření ze dne 7. 12. 2022 výtah ze souhrnné technické zprávy stavby úseku Olbrachtova – Nové Dvory, ze kterého vyplývá, že ostění tunelu kruhového průřezu bude o průměru 5,3/5,8 m, přičemž ve vyjádření dále uvedl, že průměr ražby bude 6,1 m. V obecné rovině by se tedy mohlo jevit, že předmětný požadavek koresponduje s předmětem veřejné zakázky, nicméně na danou problematiku nelze nahlížet toliko tímto zjednodušeným pohledem, neboť zákonnost daného požadavku je třeba posoudit v jeho komplexnosti, tzn. např. jaké další požadavky jsou na dodavatele kladeny v rámci požadované reference, a zejména zda důvod, pro který zadavatel přistoupil k vymezení příslušného požadavku, je přiměřený jeho potřebě.

222. V tomto kontextu Úřad podotýká, že za situace, kdy je požadavek na kvalifikaci dodavatelů koncipován tak, že stanoví velmi specifické (např. s ohledem na situaci na relevantním trhu) podmínky k prokázání jeho splnění, je na místě posuzovat jeho zákonnost „přísnější“ optikou, neboť může ve svém důsledku vytvořit neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, byť by se prima facie mohl jevit jako přiměřený, resp. reflektující předmět veřejné zakázky. Obdobně se ostatně vyjádřil i předseda Úřadu v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0058/2021/VZ, č. j. ÚOHS-13127/2021/163/MBr ze dne 14. 5. 2021, v němž konstatoval, že „[p]ři stanovení zadávacích podmínek platí, že nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Čím striktnější a přísnější zadávací podmínky jsou, tím detailněji je zadavatel musí zdůvodnit, což je názor vycházející i z judikatury Nejvyššího správního soudu, který v rozsudku ze dne 28. 3. 2013, č. j. 1 Afs 69/2012 mj. uvedl: ‚S ohledem na individuální povahu každé zakázky je pak zadavateli ponechána velká míra volnosti. Zadavatel může (např. v technických podmínkách, kvalifikačních požadavcích) stanovit konkrétní požadavky, bez jejichž splnění se dodavatel nemůže o veřejnou zakázku úspěšně ucházet. Jejich stanovením tak přímo ovlivňuje okruh možných dodavatelů. Z tohoto důvodu je zapotřebí k počtu a míře takových požadavků přistupovat striktně v duchu výše uvedených zásad. Tyto zásady se navíc přímo promítají i v některých ustanoveních zákona (…). Protože se jedná převážně o ustanovení dispozitivní, musí být potřeba takového požadavku odůvodnitelná. Zjednodušeně lze říci, že čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky budou kladeny na jejich odůvodnění.‘“

223. Z veřejně dostupných zdrojů, konkrétně z Věstníku veřejných zakázek, Úřad dále zjistil, že zadavatel zahájil dne 7. 1. 2020 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené zadávací řízení za účelem zadání sektorové veřejné zakázky „Komplexní geotechnický monitoring a pasportizace pro stavbu: ‚Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část’“ (tj. již dříve zmiňovaná tzv. předchozí veřejná zakázka). Ze zadávací dokumentace předchozí veřejné zakázky (konkrétně z bodu 3.1.1 „Předmět geotechnického monitoringu“ a z bodu 3.1.2 „Předmět pasportizace“) přitom plyne, že předmět plnění předchozí veřejné zakázky je principiálně shodný s předmětem plnění právě šetřené veřejné zakázky, neboť činnosti prováděné v rámci geotechnického monitoringu a pasportizace jsou de facto totožné. Ze zadávacích dokumentací obou veřejných zakázek Úřad po porovnání jejich obsahu zjistil, že požadavky zadavatele na prokázání kritérií technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona jsou rozdílné. Zatímco v právě šetřené veřejné zakázce zadavatel stanovil mj. požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“, v případě předchozí veřejné zakázky stanovil požadavek pouze na „geotechnický monitoring při ražbách“.

224. V této souvislosti Úřad požádal zadavatele o sdělení konkrétních skutečností, na jejichž základě se odlišuje předmět plnění šetřené veřejné zakázky od předmětu plnění předchozí veřejné zakázky. Zadavatel totiž požaduje u předmětné veřejné zakázky prokázat požadavek na geotechnický monitoring při ražbách konkrétně metodou „NRTM“, ačkoliv tento požadavek (na konkrétní uplatněnou metodu ražby) nestanovil v rámci požadovaného seznamu významných služeb u předchozí veřejné zakázky. Zadavatel poskytl Úřadu vyjádření ze dne 7. 12. 2022, z něhož vyplývá, že při realizaci obou úseků (úseku Pankrác – Olbrachtova i úseku Olbrachtova – Nové Dvory) budou ražby tunelů prováděny mj. metodou „NRTM“. Zadavatel přesto stanovil požadavky na prokázání kritérií technické kvalifikace odlišně, neboť u předchozí veřejné zakázky zadavateli postačovala k prokázání technické kvalifikace zkušenost dodavatele s geotechnickým monitoringem pouze obecně při ražbách. Naproti tomu u nyní šetřené veřejné zakázky stanovil zadavatel požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“.

225. Předseda Úřadu v této souvislosti v bodu 59 druhostupňového rozhodnutí uvedl, že „[k]aždou veřejnou zakázku je potřeba posuzovat v prvé řadě samostatně a žádat odůvodnění požadavků zadavatele v rámci takové samostatné zakázky, jelikož každá veřejná zakázka má svá specifika. I pokud v minulosti zadavatel nějaký požadavek na technickou kvalifikaci nevznesl, neznamená to automaticky, že takový požadavek nemůže být pro nyní zadávanou veřejnou zakázku opodstatněný, ostatně ani to, že by nebyl býval opodstatněný i pro veřejnou zakázku předchozí. Skutečnost, že určitý požadavek nebyl použit, totiž v žádném případě neznamená, že použit být nemohl.“ Předseda Úřadu dále dodal, že komparaci s dřívější veřejnou zakázkou je možno provést, ale spíše jako doplnění či podporu nosné argumentace, nikoli jako hlavní argument pro nedůvodnost daného požadavku u stávající veřejné zakázky.

226. Předseda Úřadu dále uvedl, že vzhledem k tomu, že se v šetřeném případě jedná o správní řízení zahájené na návrh, nikoli z moci úřední, je to zejména zadavatel, kdo je povinen své specifické zadávací podmínky, tj. požadavky na metody „NRTM“ a „TBM“ (o průměru ražby nejméně 5,9 m) dostatečně odůvodnit a také svá tvrzení prokázat. Předseda Úřadu tedy zavázal Úřad, aby dal prostor zadavateli, který nejdříve shrne a ujasní důvody stanovení předmětných požadavků a následně dostatečně odborně podepře svá tvrzení pro použití zkušeností s geomonitoringem při ražbách metodami „NRTM“ a „TBM“ (o průměru ražby nejméně 5,9 m) a právě jen těmito metodami (a ne jinými) pro danou veřejnou zakázku.

227. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad je pro účely dalšího postupu ve správním řízení, tedy v rámci nového projednání věci, vázán právním názorem předsedy Úřadu, přistoupil k novému posouzení věci, kdy se zabýval tím, zda požadavek zadavatele na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ a požadavek zadavatele na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ (o průměru ražby nejméně 5,9 m) byl stanoven u právě šetřené veřejné zakázky v souladu se zákonem. 

228. Úřad nejprve uvádí, že z veřejně dostupných zdrojů, konkrétně z „Uživatelské příručky pro konvenční tunelování“ vydané v roce 2019 Českou tunelářskou asociací ITA-AITES, z.s. a z „Uživatelské příručky pro mechanizované tunelování“ vydané v roce 2014 stejnou společností,[7] zjistil, že metoda ražby „NRTM“ spadá do konvenčního tunelování, označované též jako cyklické ražby a metoda ražby „TBM“ spadá do mechanizovaného tunelování, které je prováděno plnoprofilovými tunelovacími stroji. Jako konvenční tunelování lze dle „Uživatelské příručky pro konvenční tunelování“ označit všechny způsoby ražby tunelů, při nichž nejsou použity plnoprofilové tunelovací stroje, přičemž pro konvenční tunelování je typický cyklický postup ražby, který může být realizován buď pomocí trhacích prací, nebo pomocí strojního rozpojování. Naproti tomu mechanizované tunelování probíhá dle „Uživatelské příručky pro mechanizované tunelování“ pomocí plnoprofilových tunelovacích strojů, kterými je možno provádět kontinuálně rozpojování horniny v celé čelbě tunelu bez použití trhacích prací a současně je možno téměř plynule budovat tunelové ostění.

229. Úřad dále uvádí, že zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci (mj. v technické zprávě – B. monitoring raženého díla) podrobné požadavky na činnosti geotechnického monitoringu při realizaci daného podzemního díla, tj. úseku metra Olbrachtova – Nové Dvory, včetně konkrétního uvedení, které požadavky jsou relevantní pro ražbu metodou „NRTM“ a které požadavky jsou relevantní pro ražbu metodou „TBM“. Z technické zprávy vyplývá, že některé činnosti geotechnického monitoringu se shodují u obou metod ražby a některé činnosti jsou specifické pro každou uvedenou metodu (např. činnosti dokumentace čeleb a nezajištěné části výrubu, sledování a hodnocení nadvýlomů, kontrola účinků trhacích prací, měření zatížení sekundárního ostění jsou specifické pro ražbu metodou „NRTM“ a činnosti geologická dokumentace a sledování ražeb M-TBM, měření spár mezi segmenty tunelu TBM, sledování procesů ražby EPB-TBM jsou specifické pro ražbu metodou „TBM“).

230. S ohledem na skutečnost, že zadavatel stanovil podrobné požadavky na činnosti geotechnického monitoringu při realizaci daného podzemního díla,  včetně konkrétního uvedení, které požadavky jsou relevantní pro jednotlivé metody použité ražby, činí Úřad dílčí závěr, že zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil přesný rámec činností geotechnického monitoringu požadovaných u realizace předmětu veřejné zakázky a všichni dodavatelé si mohli udělat ve vztahu k metodě ražby „NRTM“ a metodě ražby „TBM“, které budou použity u realizace daného podzemního díla, jasnou představu o činnostech geotechnického monitoringu požadovaných v rámci předmětu plnění veřejné zakázky.

231. Úřad požádal zadavatele o sdělení důvodů, pro které stanovil v rámci kritérií technické kvalifikace požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ a požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ (o průměru ražby nejméně 5,9 m). Zadavatel předložil odborné vyjádření ze dne 23. 5. 2023, které tvoří přílohu vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž se ve vztahu ke geotechnickému monitoringu u předmětných metod uvádí následující. Různé metody ražby kladou různé nároky na činnost a odborné znalosti a zkušenosti týmu geotechnického monitoringu včetně geologického sledování, kdy požadavky na geotechnický monitoring a geologické sledování jsou v případě metody „NRTM“ a metody „TBM“ rozdílné. Geotechnický monitoring prováděný na povrchu a z povrchu je u obou metod ražby sice podobný, nicméně monitoring realizovaný v podzemí je již odlišný. U metody „NRTM“ je monitoring zaměřený na monitoring konvergencí (deformace dočasného ostění), přičemž daný monitoring je jedním z hlavních podkladů pro úpravy způsobu ražby a zajištění. U metody „TBM“ není prováděno měření konvergencí daného ostění, nicméně jsou vyhodnocovány a upravovány parametry použitého tunelovacího stroje. Geologické sledování se u obou metod rovněž liší, neboť u metody „NRTM“ může geolog vizuálně zkontrolovat a zaznamenat čelbu a u metody „TBM“ si celkovou představu musí získat z tunelovacího stroje. Odlišnosti lze spatřovat také ve vztahu k nadvýlomům, kdy v případě metody „NRTM“ lze nadvýlomy vizuálně zkontrolovat a je možné je geodeticky zaměřit, čímž je ověřen jejich objem, naproti tomu u metody „TBM“ je třeba objem nadvýlomů odvozovat nepřímo pomocí vážení rubaniny a pomocí stanovení objemové hmotnosti horninového masivu. Rovněž lze spatřovat rozdíly při zatřiďování horninového masivu do tříd, neboť technologické třídy používané u metody „NRTM“ jsou zcela odlišné od tříd používaných u metody „TBM“, pro zatřiďování jsou používány odlišné podklady a pro roli geotechnika jsou tedy třeba odlišné zkušenosti a znalosti.

232. Dle Úřadu lze tedy obecně identifikovat rozdíly mezi geotechnickým monitoringem prováděným při ražbě metodou „NRTM“ a metodou „TBM“. Z odborného vyjádření ze dne 23. 5. 2023 je zřejmé, že nároky na geotechnický monitoring prováděný u konvenčního tunelování, kam spadá metoda „NRTM“, jsou odlišné od nároků na geotechnický monitoring mechanizovaného tunelování, kam spadá metoda „TBM“, neboť potřebné odborné znalosti a zkušenosti u poskytovatelů těchto služeb nejsou totožné. Úřad je tak toho názoru, že je důvodné rozlišovat mezi geotechnickým monitoringem prováděným při ražbách předmětnými metodami a klást tak specifické požadavky na kvalifikaci. Zadavatel byl tedy oprávněn požadovat v rámci kritérií technické kvalifikace prokázání zkušeností s geotechnickým monitoringem přímo při ražbách metodou „NRTM“ a zkušeností s geotechnickým monitoringem přímo při ražbách metodou „TBM“.

233. Navrhovatel v návrhu namítá, že vzhledem k tomu, že metoda „NRTM“ spadá do metod tzv. konvenčního tunelování, mělo by být pro zadavatele bez významu, jakou konkrétní metodou byl tunel ražen, pokud se alespoň jedná o metodu spadající do vzájemně příbuzných a v základních principech shodných metod konvenčního tunelování, neboť výkon činnosti geomonitoringu je u všech metod konvenčního tunelování v principu totožný.

234. Ve vztahu k požadavku zadavatele na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ Úřad nejprve uvádí, že zadavatel ve vysvětlení ZD č. 23a v rámci odpovědi na obdobný dotaz navrhovatele č. 19.2, zda zadavatel odstraní údajně diskriminační požadavek tak, že nahradí název metody pro ražbu podzemních staveb „NRTM“ obecným názvem konvenční tunelování, uvedl, že „nepožaduje, aby všechny relevantní významné služby obsahovaly název nová rakouská tunelovací metoda nebo zkratku NRTM. Takový požadavek by byl absurdní už jen proto, že v zahraničí se obvykle hovoří odlišnými jazyky a využití tohoto označení v českém jazyce tak nelze očekávat. Stěžejní je samozřejmě věcné naplnění požadavků zadavatele, nikoliv jen název významné služby.

Pokud se odlišně označené metody věcně shodují, jak tvrdí dodavatel, může taková významná služba bez problémů sloužit k prokázání kvalifikace. V případě jakýchkoliv pochybností bude mít hodnotící komise možnost vyžádat si od dodavatelů objasnění nebo doplnění nabídky spočívající např. v podrobnějším popisu významné služby.“

235. V této souvislosti Úřad uvádí, že z „Uživatelské příručky pro konvenční tunelování“, na niž sám navrhovatel odkazoval v návrhu, Úřad zjistil, že mezi metody konvenčního tunelování patří metoda „NRTM“, „Drill&Blast“, „ADECO-RS (Lunardi Method)“, „SCL“, „Lasershell“, Obvodový vrub „Perforex“, „KERNBAUWEISE (jádrová metoda)“, Prstencová metoda a Ražba pod zastropením. S ohledem na stanovený požadavek zadavatele na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ a vysvětlení ZD č. 23a požádal Úřad zadavatele o sdělení, zda by některou z výše uvedených metod konvenčního tunelování neakceptoval k prokázání předmětného požadavku. Z odborného vyjádření ze dne 13. 6. 2023 a rovněž také z „Uživatelské příručky pro konvenční tunelování“ vyplývá, že do konvenčního tunelování patří metoda ražby „NRTM“, která může mít v zahraničí alternativní názvy např. „Spritzbe­tonbauweise“ nebo „Sequential Excavation Method (SEM)“ a dále metody, v jejichž základu lze principy metody „NRTM“ najít, i když technologické postupy těchto dalších metod mohou přinášet nová řešení (např. „ADECO-RS“, „SCL“, „Lasershell“, „KERNBAUWEISE“). Na druhou stranu do konvenčního tunelování spadají také metody (např. Ražba pod zastropením, metoda Obvodového vrubu, „Drill&Blast“, Prstencová metoda), které vykazují podstatné odlišnosti od metody „NRTM“. Z odborného vyjádření je dále zřejmé, že s metodami, které vykazují podstatné odlišnosti od metody „NRTM“ souvisí také výrazně nižší rozsah prováděného geotechnického monitoringu. Z uvedených skutečností tedy vyplývá, že se v případě konvenčního tunelování nejedná o jednoznačné pojmy ve vztahu k názvu jednotlivých metod i obsahového vymezení těchto metod. Rovněž nelze obecně říci, že monitoring u všech metod konvenčního tunelování je totožný/obdobný, neboť rozsah prováděného geotechnického monitoringu se může u jednotlivých metod lišit. V této souvislosti Úřad konstatuje dílčí závěr, že s tvrzením navrhovatele ohledně toho, že metody a obsah geomonitoringu i vlastní výkon činnosti geomonitoringu jsou u všech metod konvenčního tunelování totožné, mění se metoda ražby a nikoliv metody a obsah monitoringu, je nutno na základě skutkových zjištění (jejichž relevantnost v průběhu správního řízení navrhovatel nijak nezpochybnil) nesouhlasit, neboť se prokázal pravý opak, přičemž na tomto vyvráceném skutkovém východisku byla založena logika námitkové argumentace navrhovatele v dané věci.

236. Zadavatel ve vyjádření ze dne 13. 6. 2023 v této souvislosti uvádí, že pokud by některý účastník zadávacího řízení předložil k prokázání daného kritéria technické kvalifikace seznam významných služeb obsahující služby poskytování geotechnického monitoringu při ražbách některou z výše uvedených metod konvenčního tunelování, postupoval by tak, že by ve spolupráci s příslušnými odborníky podrobně prověřil činnosti geotechnického monitoringu prováděné v rámci dané služby, resp. metody ražby. Pokud by tyto činnosti ve většině korespondovaly s činnostmi uvedenými pro metodu „NRTM“ tak, jak jsou uvedeny v zadávací dokumentaci (tzn. dokumentace čeleb, sledování nadvýlomů, zatřídění horninového masivu, použití příslušných metod geotechnického monitoringu atd.), považoval by zadavatel uvedenou metodu konvenčního tunelování za věcně zcela rovnocennou metodě „NRTM“ i v případě, že název metody by přímo označení „NRTM“ neobsahoval. Zadavatel dále uvádí, že nyní může potvrdit, že by jako referenci akceptoval i významnou službu spočívající v poskytování služeb geotechnického monitoringu při ražbách metodami označenými jako „Spritzbetonbau­weise“, „Sequential Excavation Method (SEM)“, jelikož z pohledu zadavatele se jedná v zásadě pouze o alternativní označení metody ražby „NRTM“ užívané v zahraničí. Naopak, geotechnický monitoring při Ražbách pod zastropením, metodu Obvodového vrubu, „Drill&Blast“ a Prstencovou metodu by zadavatel jako odpovídající významné služby velmi pravděpodobně neakceptoval, jelikož v těchto případech nelze odpovídající rozsah služeb geotechnického monitoringu očekávat. Zadavatel k tomu doplňuje, že by si v případě pochybností od účastníků vyžádal podrobnější informace ke konkrétním významným službám, nebo že by si předložené informace nezávisle ověřil.

237. Ve vztahu k uvedeným tvrzením zadavatele navrhovatel v rámci vyjádření ze dne 4. 7. 2023 namítá, že zadavatel mohl již na počátku zadávacího řízení v zadávací dokumentaci identifikovat a označit všechny metody, které jsou jinou metodou než „NRTM“ a které by zadavatel akceptoval vč. stanovení stěžejních obsahových činností geomonitoringu, které by měla zkušenost s geomonitoringem při ražbě jinou konvenční metodou než metodou „NRTM“ obsahovat. Navrhovatel k tomu doplňuje, že zadavatel tak však neučinil, přičemž tak činí až nyní, a to stále netransparentně a neurčitě.

238. V kontextu uvedeného Úřad odkazuje na vysvětlení ZD č. 23a a uvádí k tomu, že zadavatel v odpovědi na dotaz č. 19.2 ve vztahu k metodě „NRTM“ obecně uvedl (v návaznosti na též pouze obecně formulovaný dotaz), že nepožaduje, aby všechny relevantní významné služby obsahovaly název nová rakouská metoda nebo zkratku „NRTM“ a jasně potvrdil, že stěžejní je věcné naplnění požadavků zadavatele v tom smyslu, zda se i odlišně označené metody věcně shodují či nikoliv. Úřad souhlasí s navrhovatelem, že nelze vyloučit, že by bylo možné, aby zadavatel v zadávací dokumentaci, potažmo ve vysvětlení ZD, identifikoval a označil všechny metody, které nejsou nazvány „NRTM“ a které by v nabídkách dodavatelů akceptoval (byť v takové situaci by naopak vyvstalo riziko, zda by vůbec bylo možné učinit takový výčet úplným vyčerpávajícím způsobem tak, aby nebyla opomenuta žádná možná eventualita). Na druhou stranu však nelze přehlédnout, že zadavatel zároveň již v citovaném vysvětlení sdělil, že „[s]těžejní je samozřejmě věcné naplnění požadavků zadavatele, nikoliv jen název významné služby“ a dále, že „[p]okud se odlišně označené metody věcně shodují, jak tvrdí dodavatel, může taková významná služba bez problémů sloužit k prokázání kvalifikace. V případě jakýchkoliv pochybností bude mít hodnotící komise možnost vyžádat si od dodavatelů objasnění nebo doplnění nabídky spočívající např. v podrobnějším popisu významné služby.“ Z uvedeného je dle Úřadu zřejmé, že zadavatel jednoznačně dodavatelům sdělil, že nebude metodu předloženou v rámci relevantní významné služby posuzovat pouze podle jejího názvu, nýbrž podle naplnění požadavků zadavatele, tzn. podle požadavků na činnosti geotechnického monitoringu stanovené v zadávací dokumentaci (konkrétně v technické zprávě – B. monitoring raženého díla). Zadavatel tím tedy umožnil předložit v rámci významných služeb také metody, které se nenazývají „NRTM“, nicméně náplň geotechnického monitoringu je u nich obdobná geotechnickému monitoringu u metody „NRTM“. Vzhledem k tomu, že zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci konkrétní požadavky na činnosti geometrického monitoringu, které se vztahují k (pojmu) ražba metodou „NRTM“, měli všichni dodavatelé jasnou představu o požadovaných činnostech monitoringu u metody „NRTM“, a tedy i o tom, zda jejich reference splňuje požadavky zadavatele.

239. Navrhovatel v návrhu ve vztahu k metodě ražby „TBM“ obdobně rovněž namítá, že tato metoda spadá do metod tzv. mechanizovaného tunelování, přičemž tato metoda se v základních principech neliší od jiných metod v této kategorii a výkon činnosti geomonitoringu je u všech metod mechanizovaného tunelování rovněž v principu totožný.

240. Ve vztahu k požadavku zadavatele na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ Úřad uvádí, že zadavatel ve vysvětlení ZD č. 23a v rámci odpovědi na dotaz č. 19.6 uvedl, že „[n]epožaduje, aby všechny relevantní významné služby obsahovaly název tunnel boring machine nebo zkratku TBM. Ačkoliv se v tomto případě jedná o označení v anglickém jazyce, ani v tomto případě nelze vyloučit, že se v zahraničí bude používat jiný termín, např. v místním jazyce. Stěžejní je samozřejmě věcné naplnění požadavků zadavatele, nikoliv jen název významné služby.

Pokud se odlišně označené metody věcně shodují, jak tvrdí dodavatel, může taková významná služba bez problémů sloužit k prokázání kvalifikace. V případě jakýchkoliv pochybností bude mít hodnotící komise možnost vyžádat si od dodavatelů objasnění nebo doplnění nabídky spočívající např. v podrobnějším popisu významné služby.“

241. Z „Uživatelské příručky pro mechanizované tunelování“, jež obsahuje základní informace o mechanizovaných tunelovacích metodách, a na niž odkazoval sám navrhovatel v návrhu, Úřad zjistil, že mechanizované tunelování (kam spadá rovněž metoda „TBM“) je prováděno plnoprofilovými tunelovacími stroji, nicméně značná typová variabilita strojů a vývojové prolínání jejich konstrukčních prvků komplikuje jednoznačné a všemi akceptované terminologické dělení. Zejména názory na správný význam termínu „TBM“ nejsou jednotné. Dle citované uživatelské příručky lze tedy říci, že všechny typy tunelovacích strojů je vhodné označovat jako „TBM“, přičemž tunelovací stroje jsou potom dvojího typu, a sice razicí stroje bez štítu a razicí stroje se štítem.

242. S ohledem na stanovený požadavek zadavatele na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ a vysvětlení ZD č. 23a požádal Úřad zadavatele o sdělení, zda by některý z názvů mechanizovaného tunelování uvedených v dané příručce neakceptoval k prokázání předmětného požadavku. Ve vyjádření ze dne 13. 6. 2023 zadavatel uvádí, že v případě pochybností ohledně prokázání splnění požadavků technické kvalifikace by zadavatel opět prověřil činnosti geotechnického monitoringu prováděného v rámci dané významné služby a pokud by činnosti v převážném rozsahu korespondovaly s činnostmi uvedenými pro ražbu metodou „TBM“ v zadávací dokumentaci (tzn. dokumentace geologických podmínek, sledování nadvýlomů, zatřídění horninového masivu, použití příslušných metod geotechnického monitoringu atd.), považoval by metodu použitou v rámci dané reference za zcela rovnocennou metodě „TBM“ i v případě, že by daná významná služba přímo označení „TBM neobsahovala. Zadavatel dále doplňuje, že lze předpokládat, že by z metod mechanizovaného tunelování uvedených v „Uživatelské příručce pro mechanizované tunelování“ akceptoval služby geotechnického monitoringu poskytované u všech těchto metod a zároveň nevylučuje, že by si v případě pochybností vyžádal od účastníků podrobnější informace ke konkrétním významným službám, nebo že by si předložené informace nezávisle ověřil.

243. Ve vztahu k uvedeným tvrzením zadavatele navrhovatel v rámci vyjádření ze dne 4. 7. 2023 namítá, že zadavatel „stanovil požadavek na referenční službu při ražbě metodou TBM bez umožnění prokázání kvalifikačního požadavku jinými metodami mechanizovaného tunelování a bez jakéhokoli transparentního referenčního rámce pro účel jím indikovaného individuálního posouzení zkušenosti neobsahující TBM v jejím názvu. To, že tak zadavatel činí (avšak stále velmi nedokonale) nyní, samozřejmě nemůže zhojit předchozí netransparentní/ne­důvodně omezující stanovení zadávacích podmínek, kterému byl zadavatel jistě schopen, jak se nyní ukazuje, bez problémů předejít.“

244. V této souvislosti Úřad odkazuje na vysvětlení ZD č. 23a a uvádí, že zadavatel v odpovědi na dotaz č. 19.6 ve vztahu k metodě „TBM“ obecně uvedl (v návaznosti na též pouze obecně formulovaný dotaz), že nepožaduje, aby všechny relevantní významné služby obsahovaly název „tunnel boring machine“ nebo zkratku „TBM“ a opět potvrdil, že stěžejní je věcné naplnění požadavků zadavatele v tom smyslu, zda se i odlišně označené metody věcně shodují či nikoliv. Úřad k tomu shodně jako u metody „NRTM“ (viz výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí) uvádí, že by bylo možné, aby zadavatel v zadávací dokumentaci, potažmo ve vysvětlení ZD, identifikoval a označil všechny metody, které neobsahují název „TBM“ a které by v nabídkách dodavatelů akceptoval (byť v takové situaci by naopak vyvstalo zmiňované riziko, zda by vůbec bylo možné učinit takový výčet úplným vyčerpávajícím způsobem). Na druhou stranu však nelze přehlédnout, že zadavatel zároveň v citovaném vysvětlení uvedl, že „[s]těžejní je samozřejmě věcné naplnění požadavků zadavatele, nikoliv jen název významné služby“ a dále, že „[p]okud se odlišně označené metody věcně shodují, jak tvrdí dodavatel, může taková významná služba bez problémů sloužit k prokázání kvalifikace. V případě jakýchkoliv pochybností bude mít hodnotící komise možnost vyžádat si od dodavatelů objasnění nebo doplnění nabídky spočívající např. v podrobnějším popisu významné služby.“ Z uvedeného je dle Úřadu zřejmé, že zadavatel jednoznačně dodavatelům sdělil, že nebude metodu předloženou v rámci relevantní významné služby posuzovat pouze podle jejího názvu, nýbrž podle věcného naplnění požadavků zadavatele, čímž umožnil předložit v rámci významné služby také ty služby, které případně neobsahují pojem „TBM“, nicméně náplň geotechnického monitoringu je u nich obdobná geotechnickému monitoringu u metody „TBM“. Vzhledem k tomu, že zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci konkrétní požadavky na činnosti geometrického monitoringu, které se vztahují k (pojmu) ražba metodou „TBM“, měli všichni dodavatelé jasnou představu o požadovaných činnostech monitoringu u metody „TBM“, a tedy i o tom, zda jejich reference splňuje požadavky zadavatele.  

245. Úřad na tomto místě považuje za nutné ve vztahu ke konvenčnímu a mechanizovanému tunelování shrnout, že ze skutkových zjištění vyplývá, že neexistuje zcela sjednocená praxe co se týče identifikace užitých metod tunelování. Možné odlišnosti v přístupu v zahraničí (zejména u metody „NRTM“) a celková složitost dané problematiky je objektivní stav věci, který nelze klást za vinu zadavateli (tato skutečnost musela být zřejmá i navrhovateli jako profesionálovi v daném oboru). V takové situaci je tedy poměrně logické, že zadavatel použil v požadavcích v rámci technické kvalifikace termíny, které shodně používá v předmětu plnění veřejné zakázky na stavbu daného úseku metra, tj. „NRTM“ a „TBM“, jakož i v předmětu plnění zde šetřené veřejné zakázky na doprovodný geotechnický monitoring u stavby daného úseku metra. Ve vztahu ke geotechnickému monitoringu prováděnému u jednotlivých metod lze potom říci, že tento monitoring nemusí být u všech metod obdobný a zkušenosti tedy nemusí být automaticky přenositelné. Na druhou stranu však nelze a priori říci, že by se monitoring u každé z metod konvenčního či mechanizovaného tunelování navzájem lišil od jiné metody natolik, že by se nemohlo jednat o zkušenosti totožné nebo obdobné. Vždy musí tedy záležet na věcném posouzení konkrétní reference, tzn. posouzení skutečného rozsahu činností prováděného geotechnického monitoringu v každém jednotlivém případě.

246. Úřad dále uvádí, že zadavatel svým vysvětlením předmětných pojmů („NRTM“ a „TBM“) ve vysvětlení ZD č. 23a zachoval pro účely zadávacího řízení jejich nejširší význam v tom smyslu, že jsou těmito pojmy myšleny metody patřící do konvenčního (v případě „NRTM“) nebo mechanizovaného (v případě „TBM“) tunelování, u nichž je rozsah geotechnického monitoringu obdobný s geotechnickým monitoringem prováděným u předmětných metod tunelování. Tento výklad zadavatel poté potvrdil v průběhu správního řízení (a logicky rozvinul v konkrétních podrobnostech v návaznosti na další argumentaci navrhovatele uplatněnou v jeho průběhu). Výklad zadavatele vychází ze zjištěného skutkového stavu (potvrzeného odbornými vyjádřeními) a nejde tedy o libovůli zadavatele, ani o náznak netransparentnosti. V této souvislosti Úřad uvádí, že pokud by se při posuzování konkrétní reference vyskytly pochybnosti o tom, jestli taková reference požadavky na geotechnický monitoring splňuje, či nikoliv, bylo by nutno tyto pojmy vykládat široce a v neprospěch zadavatele. Úřad v tomto odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-36936/2021/161/HBa, sp. zn. ÚOHS-R0150/2021/VZ, kde se uvádí, že „[v]ztah mezi zadavatelem a dodavateli je vztahem soukromoprávním (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. dubna 2013, č. j. 1 Afs 2/2013–46, nebo rozsudek téhož soudu ze dne 21. 3. 2018, č. j. 1 As 403/2017–50). Je pravdou, že zákon do předkontraktační fáze daného vztahu vnáší rigidní a formalizovanou úpravu daného procesu, to nicméně neznamená, že by nedocházelo k jistým přesahům soukromoprávních institutů i do zadávacího řízení. Jedním z těchto přesahů jsou i otázky interpretace pojmů, které jsou uvedeny v zadávací dokumentaci [srov. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 3. 9. 2018, č. j. ÚOHS-R0111/2018/VZ-25541/2018/32­1/Edo/ZSř nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 7. 2010, č. j. 8 Afs 12/2010–268 v návaznosti na § 558 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb.]“. Dle § 557 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, se pojem – pokud umožňuje různý výklad – vyloží v neprospěch toho, kdo jej použil jako první (zde zadavatele). Smyslem, proč zadavatelé obecně stanovují podmínky technické kvalifikace, je, aby došlo k selekci dodavatelů a zadávacího řízení se nadále účastnili pouze ti, kteří jsou – alespoň dle přesvědčení zadavatele – schopni veřejnou zakázku realizovat. K tíži zadavatele by pak vedl výklad podmínek technické kvalifikace (včetně požadavku na předložení referenčních zakázek), který by vedl k co možná nejmenšímu omezení hospodářské soutěže. K závěru, že pojmy, které umožňují různý výklad, by se měly vykládat způsobem, který vede k co nejmenšímu omezení hospodářské soutěže, dospěl i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 9. 6. 2014, č. j. 8 Afs 44/2013–29. Úřad tedy konstatuje, že pojmy „NRTM“ a „TBM“ užité v předmětném požadavku technické kvalifikace je tedy nutno chápat v nejširším pojetí, tedy jako metody patřící do konvenčního (v případě „NRTM“) nebo mechanizovaného (v případě „TBM“) tunelování, u nichž reálně vykonávané činnosti geotechnického monitoringu korespondují s činnostmi stanovenými v zadávací dokumentaci k těmto metodám u této veřejné zakázky, což koresponduje s vysvětlením zadavatele.

247. Úřad připomíná, že z § 36 odst. 3 zákona plyne zadavateli povinnost stanovit a poskytnout zadávací podmínky dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, přičemž zadávací podmínky musí být stanoveny dostatečně jasně a srozumitelně. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci rámec činností geotechnického monitoringu prováděného u ražby předmětnými metodami a dále v rámci vysvětlení zadávací dokumentace objasnil význam použitých pojmů „NRTM“ a „TBM“, neboť jednoznačně sdělil, že významné služby nemusí obsahovat dané zkratky a stěžejní je věcné naplnění požadavků zadavatele. Úřad k tomu dodává, že k zadávacím podmínkám a jejich znění je potřeba přistupovat s určitou mírou racionality a s touto racionalitou je i vykládat. S takovou optikou mají na zadávací podmínky nahlížet i dodavatelé, přičemž na dodavatele je nutno pohlížet také jako na profesionály ve svém oboru, resp. na subjekty, které jsou nadány jistou mírou odbornosti.  Posouzení splnění podmínky stanovení zadávacích podmínek v dostatečných podrobnostech pro to, aby se dodavatelé mohli účastnit zadávacího řízení na veřejnou zakázku, tak musí probíhat právě ve vztahu k dodavatelům s určitou mírou odbornosti. S ohledem na skutkové okolnosti šetřeného případu tak Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu s § 36 odst. 3 zákona, neboť zadávací podmínky jsou dostatečně určité, podrobné a srozumitelné, aby dodavatel mohl vědět, jaké reference předložit. Úřad k tomu podotýká, že sám navrhovatel neoznačil žádnou konkrétní metodu z konvenčního či mechanizovaného tunelování, resp. příslušnou referenční zakázku, kterou by neoprávněně nemohl v rámci kritérií technické kvalifikace použít, a to ani v případné žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace či podaných námitkách.

248. Není tedy pravda, že záměr zadavatele byl vysvětlen až v průběhu správního řízení, jak tvrdí navrhovatel, neboť přístup zadavatele je konsistentní, jelikož uvedené především vyplývá přímo ze zadávací dokumentace a zadavatel také poskytl vysvětlení předmětných pojmů již v rámci vysvětlení zadávací dokumentace. Je tedy zřejmé, že smyslem požadovaných referencí je získat dodavatele, který má zkušenosti a kapacity s realizací obdobných činností jako bude realizace předmětu veřejné zakázky. Pokud tedy navrhovatel namítá, že diskriminováni jsou dodavatelé s realizovanou jinou metodou konvenčního nebo mechanizovaného tunelování, u níž by ale geotechnický monitoring byl podobný, přesto by takovou referenci nemohli uplatnit, Úřadu se jeví, že taková hypotetická situace ani v podstatě nemůže nastat, protože přesně právě v tomto duchu, aby se zadavatel vyvaroval neoprávněnému odmítnutí takové reference, bude zadavatel pos­tupovat, jak dopředu předesílá, že bude posuzovat věcnou podobnost jednotlivých činností geomonitoringu poskytovaných u významných služeb. Rovněž následné tvrzení navrhovatele, že užitý výklad zadavatele představuje změnu zadávacích podmínek, nemůže dle Úřadu obstát, neboť zadávací podmínky ve své komplexnosti takový výklad umožňují a takový výklad je jediný správný.

249. Úřad dále uvádí, že by bylo možné uvažovat o tom, že by v zájmu větší jednoznačnosti zadavatel mohl přímo u dané kvalifikační podmínky uvést podrobný vyčerpávající výčet, které ze stěžejních obsahových činností geotechnického monitoringu by měla zkušenost s geomonitoringem při ražbě konvenční metodou jinou než „NRTM“ a mechanizovanou metodou označenou jiným názvem než „TBM“ obsahovat, jak namítá navrhovatel. Z logiky věci však vyplývá, že aby požadavek zadavatele dával vůbec smysl, tzn. měl pro něj zamýšlený význam ověření kvalifikace pro poptávané služby poskytované v rámci veřejné zakázky, je přípustný jako jediný možný racionální výklad právě ten, že dané reference dodavatele mají spočívat v pokud možno shodných činnostech jako plnění předmětné veřejné zakázky, tzn. měly by osvědčovat zkušenost s poskytováním právě těch činností, které byly jasně specifikovány v zadávací dokumentaci, mj. v technické zprávě – B. monitoring raženého díla. Dle Úřadu by bylo zcela absurdní, kdyby zadavatel v tomto případě ve vztahu ke kritériu technické kvalifikace naplňoval předmětné pojmy zcela jiným obsahem, než jaký u těchto pojmů stanovil na jiném místě zadávací dokumentace, tzn. kdyby v technické kvalifikaci ověřoval zkušenosti s poskytováním zcela jiných činností než těch, které mají být předmětem plnění veřejné zakázky pro jednotlivé metody ražby. Pokud tedy navrhovatel namítá, že zadavatel nestanovil žádný referenční rámec, se kterým chtěl porovnávat jednotlivé obsahové prvky jiných metod než „NRTM“ a „TBM“, tak s tím nemůže Úřad souhlasit, neboť naopak z racionálního výkladu zadávací dokumentace jako celku vycházejícího z logiky a smyslu věci tento referenční rámec ze zadávací dokumentace vyplývá, a každý dodavatel z něj mohl vycházet.

250. K námitce navrhovatele týkající se obou metod ražby a spočívající v tvrzení, že zadavatel stanovil požadavek na referenční službu při ražbě danou metodou bez umožnění prokázání kvalifikačního požadavku jinými metodami konvenčního nebo mechanizovaného tunelování a bez jakéhokoli transparentního referenčního rámce pro účely jím indikovaného individuálního posouzení zkušenosti neobsahující „NRTM“ nebo „TBM“ v jejím názvu, tak Úřad shrnuje, že zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci rámec činností geotechnického monitoringu požadovaných u obou metod ražby, mj. v technické zprávě – B. monitoring raženého díla, a dále v rámci vysvětlení zadávací dokumentace objasnil užité pojmy „NRTM“ a „TBM“, kdy jasně potvrdil, že stěžejní je věcné naplnění požadavků zadavatele, čímž umožnil prokázat stanovené požadavky všemi v úvahu přicházejícími metodami konvenčního a mechanizovaného tunelování. Navrhovatel však stále bez snahy o racionální a odůvodněný výklad užité pojmy „NRTM“ a „TBM“ vykládá nejvíce zužujícím způsobem tak, aby uměle navodil dojem situace, že některý dodavatel může být hypoteticky diskriminován, s čímž však nelze souhlasit.

251. Úřad tedy činí dílčí závěr, že postup zadavatele je v tomto kontextu důvodný, přezkoumávané požadavky zadavatele nevedou k porušení zásady zákazu diskriminace ani zásady přiměřenosti, neboť žádný z dodavatelů geotechnického monitoringu jiných metod konvenčního a mechanizovaného tunelování, pokud by byl geotechnický monitoring u nich podobný jako monitoring požadovaný u předmětu plnění šetřené veřejné zakázky, nemohl být diskriminován.

252. S ohledem na vše výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel předložil Úřadu logické a racionální zdůvodnění, proč požaduje prokázat zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „NRTM“ a geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „TBM“. Zadavatel odůvodňuje stanovené požadavky tím, že požadavky na geotechnický monitoring a geologické sledování jsou v případě metody „NRTM“ a metody „TBM“ rozdílné a zkušenosti získané při provádění geotechnického monitoringu a geologického sledování u zmiňovaných metod nejsou automaticky přenositelné. Potřebné odborné znalosti a zkušenosti u poskytovatelů těchto služeb nejsou totiž totožné, neboť u metody „NRTM“ je monitoring zaměřen zejména na monitoring konvergencí (deformace dočasného ostění), přičemž u metody „TBM“ není tento monitoring prováděn, rovněž geologické sledování se u obou metod liší a odlišnosti lze spatřovat také ve vztahu k nadvýlomům a zatřiďování horninového masivu do tříd. Dané požadavky zadavatele rovněž korespondují s předmětem plnění veřejné zakázky (obě metody budou použity při realizaci raženého díla – příslušného úseku metra). Úřad je tak toho názoru, že je důvodné rozlišovat mezi geotechnickým monitoringem prováděným při ražbách předmětnými metodami a požadovat v rámci kritérií technické kvalifikace prokázání zkušeností s geotechnickým monitoringem přímo při ražbách metodou „NRTM“ a zkušeností s geotechnickým monitoringem přímo při ražbách metodou „TBM“. Předmětné požadavky zadavatele jsou tedy přiměřené vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky a dle přesvědčení Úřadu představují nástroj pro legitimní selekci dodavatelů a nevedou k bezdůvodné diskriminaci potenciálních dodavatelů.

253. Navrhovatel v návrhu dále napadá ve vztahu k požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ také průměr ražby stanovený zadavatelem v hodnotě nejméně 5,9 m. V této věci se zadavatel ve svém zdůvodnění takto nastaveného požadavku odkazuje na odborné vyjádření ze dne 23. 5. 2023, v němž se nejprve v obecné rovině uvádí, že významným faktorem ovlivňujícím rozsah geotechnického monitoringu a geologického sledování je velikost příčného řezu výrubu, neboť u menších profilů (např. konvenčně ražené štoly nebo mechanizovaně prováděné mikrotunelování) jsou obecně nároky výrazně nižší než u větších profilů (např. dopravní tunely), u nichž jsou obecně nároky výrazně vyšší. V odborném vyjádření ze dne 13. 6. 2023, na které zadavatel ve své obraně rovněž odkazuje, se dále již konkrétně uvádí, že v případě mechanizovaného tunelování (kam spadá rovněž metoda „TBM“) je rozlišováno mikrotunelování, malé profily a velké profily. Rozhraní jednotlivých kategorií není v odborné literatuře přesněji definováno, nicméně za mikrotunelování je možné považovat profily od 0,3 m do cca 2,5 m. Minimální průměr velkoprofilových tunelovacích strojů není v odborné literatuře přesně definován, nicméně zpracovatelé odborného vyjádření uvádí, že zadavatelem zvolená hranice 5,9 m se „jeví jako odpovídající a určitě spadá do intervalu, kde lze tento předěl očekávat“. Dále z tohoto vyjádření vyplývá, že zeminové štíty (TBM) od velikosti cca 6 m se liší od strojů s menším průměrem, neboť již bývají vybaveny třemi úrovněmi tlakových senzorů v pracovní komoře a dále umožňují ražbu v polouzavřeném (částečně zapaženém) módu. V odborném vyjádření se dále uvádí, že z pohledu provádění geotechnického monitoringu by požadavky zadavatele nesplnilo mikrotunelování, které vykazuje v porovnání s mechanizovaným tunelováním větších profilů výrazné odlišnosti a rovněž u menších profilů lze shledat odlišnosti z pohledu monitoringu.

254. Úřad opětovně uvádí, že účelem technické kvalifikace je zajištění toho, aby zadavatel k plnění veřejné zakázky vybral takového dodavatele, jenž bude reálně schopen po stránce odborných schopností, zkušeností či materiálního zajištění předmět veřejné zakázky úspěšně splnit. Zadavatel je přitom povinen zadávací podmínky v podobě technické kvalifikace stanovit tak, aby mu tyto na jedné straně poskytovaly záruku, že obdrží kvalitní plnění, na straně druhé, aby však určitým dodavatelům bezdůvodně přímo či nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu a nejednalo se o zadávací podmínky zjevně nepřiměřené. Ve vztahu k předmětnému požadavku zadavatele má Úřad za to, že zadavatel předložil Úřadu logické a racionální důvody, proč požaduje prokázat zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m. Z předložených odborných vyjádření vyplývá, že významným faktorem ovlivňujícím rozsah geotechnického monitoringu je velikost průměru ražby, kdy u větších profilů (např. dopravní tunely) jsou obecně nároky na geotechnický monitoring výrazně vyšší. Dále dle odborných vyjádření uvedený průměr ražby náleží do hranice pro velkoprofilové tunelovací stroje, které se liší od strojů menších průměrů svým vybavením a možností ražby, přičemž nároky na geotechnický monitoring a geologické sledování je již u těchto tunelovacích strojů rovněž vyšší. Rovněž s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky, kdy se v právě projednávané věci jedná o zajištění geotechnického monitoringu u stavby dopravního tunelu, u nějž jsou dle výše uvedeného vyšší nároky na geomonitoring a rovněž vzhledem ke skutečnosti, že předmět plnění není běžný, ale svým rozsahem a charakterem nestandardní a významný, neboť bez řádného provedení monitoringu a pasportizace nemohou probíhat samotné stavební práce, tj. stavba daného úseku metra, je pochopitelné, že zadavatel má velký zájem získat opravdu zkušeného a odborně zdatného dodavatele. Předmětný požadavek zadavatele nelze tedy označit za „excesivní“, neboť je přiměřený poptávanému předmětu plnění veřejné zakázky a dle přesvědčení Úřadu představuje nástroj pro legitimní selekci dodavatelů a nevede k bezdůvodné diskriminaci potenciálních dodavatelů.

255. K námitce navrhovatele spočívající v tvrzení, že v celé České republice, potažmo i v celém středoevropském regionu byla v uplynutých 10 letech realizována pouze jedna veřejná zakázka spočívající v geotechnickém monitoringu, jejímž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m a dále, že v celé Evropě, ale i v celosvětovém měříku byly v uplynulých 10 letech realizovány v objemu 100 mil. Kč bez DPH pouze nižší jednotky veřejných zakázek, uvádí Úřad následující. U takto složitých a ve své podstatě jedinečných zakázek, jako je rovněž právě šetřená veřejná zakázka, lze přepokládat, že jich bylo a bude realizováno spíše menší množství. Je však nutno dodat, že veřejná zakázka s předpokládanou hodnotou ve výši 680 mil. Kč bez DPH má potenciál přilákat zahraniční dodavatele, u nichž lze předpokládat, že budou disponovat referenčními zakázkami požadovaného rozsahu z celého světa (přičemž nelze samozřejmě vyloučit, že takovými referencemi může disponovat i dodavatel z České republiky). Úřad proto uvádí, že počet potenciálních referenčních zakázek realizovaných na území České republiky, resp. střední Evropy nehraje žádnou roli, neboť lze použít referenční zakázky vykonané v rámci celé Evropy či dokonce v rámci celého světa. Úřad k tomu dodává, že zadavatel umožnil použít reference poskytnuté v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení, čímž zvýšil pravděpodobnost, že tyto kvalifikační požadavky bude schopno splnit více dodavatelů. Úřad je rovněž toho názoru, že vzhledem k tomu, že předmět plnění veřejné zakázky není běžný, ale svým rozsahem a charakterem nestandardní a významný, je pochopitelné, že zadavatel v rámci vymezení kritérií kvalifikace vznáší na dodavatele tomu odpovídající požadavky (tj. požadavky, jež mohou být přísnější než v případě méně rozsáhlých služeb). Úřad nepřehlédl ani to, že zadavatel taktéž předložil seznam referenčních zakázek, které dle jemu dostupných informací splňují požadavky zadavatele, přičemž uvedené nasvědčuje minimálně tomu, že zadavatel má přehled o možných referenčních službách, a to i ze zahraničí.

256. Úřad dále doplňuje, že přestože navrhovatel nenapadá výši minimální hodnoty referenční zakázky 100 mil. Kč bez DPH, Úřad dodává, že z poměru minimální finanční hodnoty referenční zakázky a předpokládané hodnoty veřejné zakázky (tj. 680 mil. Kč bez DPH) vyplývá, že se jedná o cca 15 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Úřad tak konstatuje, že zejména s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky a s ohledem na složitost předmětu veřejné zakázky, považuje požadavek na finanční hodnotu referenční zakázky za přiměřený.

257. Úřad tak k této části návrhu uzavírá, že kritérium technické kvalifikace stanovené zadavatelem v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace, tedy požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“, požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m a požadavek na geotechnický monitoring o finančním rozsahu nejméně 100 mil. Kč bez DPH není v rozporu se zákonem.

K požadavku na osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost dle písm. f) bodu 5.5.2 zadávací dokumentace

Relevantní ustanovení zákona

258. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

259. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

260. Podle § 79 odst. 2 může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat

c) seznam techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména těch, které zajišťují kontrolu kvality nebo budou provádět stavební práce, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli,

d) osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

261. V bodu 5.5.2 zadávací dokumentace zadavatel uvedl seznam techniků a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona, přičemž stanovil:

„f) u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost:

• Minimálně 5 let praxe v oboru;
• Úřední oprávnění pro ověřování výsledků zeměměřických činností v rozsahu § 13 odst. 1) písm. c) ZemZ, nebo obdobné oprávnění vydané v jiném státu než v ČR, které v této jiné zemi opravňuje jeho držitele k ověřování výsledků zeměměřičských činností v rozsahu odpovídajícím § 13 odst. 1) písm. c) ZemZ;
• Osvědčení o odborné způsobilosti pro výkon funkce hlavní důlní měřič podle ZoHČ, ve znění VoOk; […]“.

262. V bodu 5.3.3 zadávací dokumentace zadavatel stanovil odbornou způsobilost podle § 77 odst. 2 písm. c) zákona, přičemž mj. požadoval:

úřední oprávnění pro ověřování výsledků zeměměřických činností v rozsahu dle § 13 odst. 1 písm. c) zákona č. 200/1994 Sb., o zeměměřictví a o změně a doplnění některých zákonů souvisejících s jeho zavedením, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZemZ“).	Předložením předmětného oprávnění.
oprávnění k hornické činnosti a činnosti prováděné hornickým způsobem dle ustanovení § 5 odst. 2 zákona č. 61/1988 Sb., o hornické činnosti, výbušninách a o státní báňské správě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZoHČ“), a dle § 4 písm. c) vyhlášky č. 298/2005 Sb., o požadavcích na odbornou kvalifikaci a odbornou způsobilost při hornické činnosti nebo činnosti prováděné hornickým způsobem a o změně některých právních předpisů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „VoOK“).  Zadavatel požaduje oprávnění v rozsahu hornických činností dle § 2 písm. i) ZoHČ, a činností prováděných hornickým způsobem dle § 3, písm. c), e) a i) ZoHČ.	Předložením předmětného oprávnění.
osvědčení o odborné způsobilosti pro výkon funkce hlavní důlní měřič podle ZoHČ, ve znění VoOK.	Předložením předmětného osvědčení.

Další zjištěné skutečnosti

263. V dokumentu Technické podmínky 237 jsou v čl. 4.1.2 uvedeni následující klíčoví pracovníci zhotovitele monitoringu:

„a) Zodpovědný řešitel zakázky (hlavní manažer monitoringu)

  b) Vedoucí kanceláře monitoringu

  c) Hlavní geotechnik monitoringu

  d) Hlavní (odpovědný) geolog

  e) Hlavní geodet

  f) Inženýr informačního systému monitoringu

  g) Ostatní specialisté.“

264. Technické podmínky 237 v čl. 5.2.2 upravují požadavky na odbornou úroveň personálu a zhotovitele monitoringu následovně:

• „Hlavní geotechnik monitoringu, vedoucí kanceláře monitoringu, hlavní manager monitoringu (osvědčení o autorizaci osob ČKAIT, ve smyslu zákona č. 360/1992 Sb., ve znění pozdějších předpisů, v oboru geotechnika).“
• „Hlavní (odpovědný) geolog (osvědčení o odborné způsobilosti v oboru inženýrská geologie ve smyslu zákona č. 62/1998 Sb., ve znění pozdějších předpisů, v rozsahu § 2 odst. 2 písm. d) vyhlášky č. 206/2011 Sb., ve znění pozdějších předpisů).“
• „Hlavní geodet (osvědčení hlavní důlní měřič dle požadavků vyhlášky ČBÚ Vyhl. ČBÚ č. 435/1992 Sb.) o důlně měřické dokumentaci při hornické činnosti a některých činnostech prováděných hornickým způsobem, ve znění pozdějších předpisů a oprávnění k provádění geodetických prací dle zákona č. 200/1994 Sb. o zeměměřictví, ve znění pozdějších předpisů, v rozsahu dle § 13, odst. 1, písm. c).“

Právní posouzení

265. Navrhovatel v návrhu brojí proti požadavku stanovenému zadavatelem v bodu 5.5.2 písm. f) zadávací dokumentace, aby osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost disponovala úředním oprávněním v rozsahu § 13 odst. 1 písm. c) zákona o zeměměřictví (dále jen „oprávnění o zeměměřictví“) a osvědčením o odborné způsobilosti pro výkon funkce hlavní důlní měřič podle zákona o hornické činnosti ve znění vyhlášky při hornické činnosti (dále jen „osvědčení pro výkon funkce hlavní důlní měřič“). Navrhovatel je toho názoru, že tyto doklady zajišťují většinou samostatně dvě osoby a nemají jakoukoli vzájemnou souvislost z legislativního pohledu i v rámci plnění veřejné zakázky (kterým jsou činnosti spojené s geotechnickým monitoringem na povrchu a v podzemí). Dle navrhovatele navíc platí, že funkce hlavní důlní měřič je navázána na realizaci samotné výstavby podzemní stavby, kterou zajišťuje zhotovitel stavby, přičemž k tomu dodává, že i pokud by důlně měřičské činnosti měly souvislost s plněním veřejné zakázky, pak platí, že zadavatel nepřiměřeně kumuluje požadavky na dva odlišné odborné předpoklady u jedné osoby, čímž nedůvodně omezuje hospodářskou soutěž.

266. Úřad nejprve uvádí, že oprávnění o zeměměřictví v rozsahu § 13 odst. 1 písm. c) zákona o zeměměřictví uděluje Český úřad zeměměřický a katastrální a uděluje se pro ověřování geodetického podkladu pro výstavbu, dokumentace o vytyčovací síti, dokumentace o vytyčení prostorové polohy, rozměru a tvaru stavby pro účely výstavby a o dohledu na dodržování její prostorové polohy a geodetické části dokumentace skutečného provedení stavby, která obsahuje geometrické, polohové a výškové určení dokončené stavby nebo technologického zařízení. Naproti tomu osvědčení pro výkon funkce hlavní důlní měřič vydávají orgány státní báňské správy, přičemž hlavní důlní měřič je podle § 2 písm. m) vyhlášky při hornické činnosti fyzická osoba, která je způsobilá provádět a řídit důlně měřickou činnost. Je odpovědná za správnost a úplnost vyhotovené důlně měřické dokumentace a její odborné vedení, doplňování a uchovávání. Úřad tedy přisvědčuje navrhovateli, že oprávnění o zeměměřictví a osvědčení pro výkon funkce hlavní důlní měřič vydávají odlišné organizace na základě rozdílných právních norem a předpisů.

267. Zadavatel v této souvislosti ve vyjádření ze dne odkazuje na technické podmínky 237, konkrétně na čl. 5.2.2, v němž jsou upraveny požadavky na odbornou úroveň personálu a zhotovitele monitoringu a uvádí, že je zřejmé, že nestanovil požadavky k prokázání tohoto kritéria kvalifikace jakkoliv neobvykle, nepřiměřeně nebo nepodloženě.

268. Ve vztahu k technickým podmínkám 237, na které zadavatel odkazuje ve vyjádření, Úřad nejprve uvádí, že tento dokument vydalo Ministerstvo dopravy České republiky, odbor pozemních komunikací a územního plánu a jeho obsahem je stanovení pravidel provádění geotechnického monitoringu při přípravě a výstavbě silničních, dálničních a městských tunelů pozemních komunikací a dále se také vztahuje i na geotechnický monitoring podzemních děl s výstavbou tunelů souvisejících. V této souvislosti Úřad uvádí, že odkazovaný dokument je „pouze“ dokumentem doporučujícím určitý postup, přičemž stanovuje závazná pravidla toliko v rámci subordinace, tedy ve zde šetřeném případě nejsou pro zadavatele závazná.  Na druhou stranu Úřad doplňuje, že v tomto dokumentu doporučená pravidla mohou být při zadávání těchto veřejných zakázek nápomocna všem zadavatelům.

269. Z obsahu tohoto dokumentu vyplývá, že stanovuje mj. požadavky na odbornou úroveň personálu a zhotovitele geotechnického monitoringu, kdy mezi klíčové pracovníky zhotovitele geotechnického monitoringu patří také osoba hlavního geodeta. V bodu 5.2.2 technických podmínek 237 je stanoveno, že hlavní geodet musí disponovat osvědčením pro výkon funkce hlavní důlní měřič a zároveň oprávněním k provádění geodetických prací v rozsahu dle 13 odst. 1 písm. c) zákona o zeměměřictví. Ve vztahu k osobě hlavního geodeta se v technických podmínkách dále uvádí [konkrétně v bodu 4.1.2 písm. e)], že hlavní geodet zodpovídá za správnost provádění i hodnocení všech geodetických měření a za zpracování výsledku všech geodetických měření prováděných v podzemí i na povrchu, dále zajišťuje zapracování geodetické, geologické a specifické dokumentace v podobě vstupů do databáze monitoringu a této osobě jsou metodicky i věcně podřízeny všechny subjekty, které v rámci týmu zhotovitele monitoringu provádějí geodetická měření. S ohledem na právě uvedené skutečnosti Úřad tedy shrnuje, že dle technických podmínek 237 je klíčovým pracovníkem zhotovitele geotechnického monitoringu mj. osoba hlavního geodeta, která má disponovat jak osvědčením pro výkon funkce hlavní důlní měřič, tak oprávněním o zeměměřictví, tzn. na uvedenou osobu jsou kladeny stejné požadavky jako na osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost v předmětné veřejné zakázce obdobným způsobem, jak je to požadováno zadavatelem v tomto případě. K výše uvedenému Úřad dodává, že rozdílné pojmenování daných pozic (osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost v zadávacích podmínkách a osoba hlavní geodet v technických podmínkách 237) je nepodstatné, neboť požadavky na uvedené osoby jsou totožné (viz výše).

270. S ohledem na uvedené skutečnosti Úřad nemůže souhlasit s argumentací navrhovatele, že funkce hlavní důlní měřič je navázána na realizaci samotné výstavby podzemní stavby, kterou zajišťuje zhotovitel stavby, neboť dle technických podmínek 237 je osoba hlavního důlního měřiče využívána i při realizaci geotechnického monitoringu raženého díla, kde primárně zodpovídá za činnosti související s geodetickým měřením prováděným při realizaci podzemního díla a zastává tudíž při provádění geotechnického monitoringu jednu z klíčových funkcí.

271. Jak již bylo výše v rámci obecných východisek konstatováno, musí nastavené kritérium kvalifikace odpovídat velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky. V posuzovaném případě se přitom jedná o předmět plnění, který není běžný, ale svým rozsahem a charakterem nestandardní a významný. S ohledem na tyto skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel byl při stanovení předmětného požadavku u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost veden oprávněnou snahou o zabezpečení kvalifikovaného zajištění předmětu plnění veřejné zakázky a tento požadavek zadavatele spočívající v kumulaci oprávnění o zeměměřictví a osvědčení pro výkon funkce hlavní důlní měřič u jedné osoby, která se bude podílet na plnění veřejné zakázky je tak nutno považovat za legitimní a nelze jej označit za nepřiměřený ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a bezdůvodně omezující hospodářskou soutěž. Vždy je totiž nutné přihlédnout ke konkrétním skutkovým okolnostem, v tomto případě tedy ke zcela výjimečnému charakteru, rozsahu a náročnosti veřejné zakázky a de facto ojedinělosti tohoto typu služeb v České republice. Nelze tedy po zadavateli požadovat, aby se při formulaci požadavků na kvalifikaci spokojil pouze s nejnižší možnou úrovní příslušného kritéria, která přichází v úvahu (v daném případě tedy s rozdělením požadavku na disponování oprávněním o zeměměřictví a osvědčením pro výkon funkce hlavní důlní měřič u více osob) neboť existují případy, kdy právě výjimečnost předmětu veřejné zakázky opravňuje zadavatele k tomu, aby své nároky na dodavatele či jeho tým zpřísnil, což je i případ nyní šetřené veřejné zakázky.

272. Úřad na základě shora popsaných skutečností konstatuje, že požadavek stanovený u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost spočívající v disponování oprávněním o zeměměřictví a osvědčením pro výkon funkce hlavní důlní měřič nelze považovat za rozporný se zákonem.

K požadavku na stanovenou hodnotu služby u osoby uvedené v písm. d), f) a g) bodu 5.5.2 zadávací dokumentace

Relevantní ustanovení zákona

273. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

274. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

275. Podle § 79 odst. 2 může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat

c) seznam techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména těch, které zajišťují kontrolu kvality nebo budou provádět stavební práce, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli,

d) osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

276. V bodu 5.5.2 zadávací dokumentace zadavatel uvedl seznam techniků a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona, přičemž stanovil:

„d) osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru hydrogeologie:

• minimálně 5 let praxe v oboru hydrogeologie;
• osvědčení o odborné způsobilosti podle § 3 odst. 3 ZoGP, ve znění VoOZP, v oboru hydrogeologie; a
• zkušenost s činností v týmu monitoringu, realizačním týmu zhotovitele nebo projekčním týmu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby s hodnotou poskytované služby ve výši minimálně 30.000.000,– Kč bez DPH.“

„f) u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost:

• minimálně 5 let praxe v oboru;
• úřední oprávnění pro ověřování výsledků zeměměřických činností v rozsahu § 13 odst. 1) písm. c) ZemZ, nebo obdobné oprávnění vydané v jiném státu než v ČR, které v této jiné zemi opravňuje jeho držitele k ověřování výsledků zeměměřičských činností v rozsahu odpovídajícím § 13 odst. 1) písm. c) ZemZ;
• osvědčení o odborné způsobilosti pro výkon funkce hlavní důlní měřič podle ZoHČ, ve znění VoOk; a
• zkušenost s činností v týmu monitoringu, realizačním týmu zhotovitele nebo projekčním týmu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby s hodnotou poskytované služby ve výši minimálně 30.000.000,– Kč bez DPH.“

„g) u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru báňský projektant:

• minimálně 5 let praxe v oboru;
• doklad o autorizaci jako autorizovaný inženýr nebo technik dle AutZ, v oboru geotechnika;
• oprávnění k projektování a navrhování objektů a zařízení, které jsou součástí hornické činnosti a činnosti prováděné hornickým způsobem podle ZoHČ, v rozsahu § 3 písm. f) a i) tohoto zákona; a
• zkušenost s činností v týmu monitoringu, realizačním týmu zhotovitele nebo projekčním týmu při výstavbě podzemní stavby s hodnotou poskytované služby ve výši minimálně 25.000.000,– Kč bez DPH.“

Právní posouzení

277. Navrhovatel v této části návrhu namítá, že požadavek na hodnotu poskytované služby ve výši minimálně 30 000 000,– Kč bez DPH stanovený u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru hydrogeologie a osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost a požadavek na hodnotu poskytované služby ve výši minimálně 25 000 000,– Kč bez DPH stanovený u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru báňský projektant jsou stanoveny nelogicky, nepřiměřeně a nedůvodně omezují hospodářskou soutěž. Navrhovatel nejprve uvádí, že každá z těchto osob vykonává a má i v rámci veřejné zakázky vykonávat úzce specializovanou činnost, která je pro plnění veřejné zakázky sice nezastupitelná, nicméně současně může tvořit pouze marginální část plnění, kdy např. konkrétně v rámci veřejné zakázky je tato činnost finančně vyjádřitelná na úrovni pouze několika málo procent z „hodnoty služby“, v rámci které měla být dle zadavatele požadovaná zkušenost získána. Dále uvádí, že hodnota služby jako taková nic nevypovídá o rozsahu reálné zkušenosti dané osoby získané při výkonu dané činnosti a dále, že zadavatel „službu“ prakticky vůbec nedefinuje a touto službou nemusí být ani geotechnický monitoring. Dále navrhovatel uvádí, že platí, „že dané profese často nevykonávají jejich vlastní odbornou činnost jako zaměstnanci nějaké větší ‚služby‘ (např. v rámci geomonitoringu), nýbrž sami danou službu (např. hydrogeologické služby) poskytují, resp. vykonávají danou činnost jako zaměstnanci subjektu, který tuto konkrétní službu poskytuje – toto je běžnou praxí v zahraničí, nicméně v takovýchto případech je Zadavatelem definovanou ‚hodnotou služby‘ právě např. samotná hydrogeologická či zeměměřická služba, neboť tato služba je účtována objednateli (buďto jako poddodávka či přímo vůči investorovi stavby).“ Navrhovatel doplňuje, že „vadným je již samotné vymezení těchto činností v podobě navázání na ‚hodnotu služby’ (zejména tedy zřejmě geomonitoringu, neboť např. zhotovitel ani jeho realizační tým žádnou službu neposkytuje).“

278. Úřad se nejprve zabýval tvrzením, že zadavatel prakticky vůbec nedefinuje „službu“. K tomu Úřad uvádí, že požadavky na předmětné osoby jsou v zadávacích podmínkách vymezeny obdobným způsobem. Nejprve je zadavatelem vymezena pozice, kterou měla daná osoba v rámci reference vykonávat, tj. pozice v týmu monitoringu, realizačním týmu zhotovitele nebo projekčním týmu při výstavbě nebo rekonstrukci, resp. pouze při výstavbě (u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru báňský projektant) podzemní stavby a dále je uvedeno „s hodnotou poskytované služby“ v dané výši Kč bez DPH.  Z uvedeného dle Úřadu vyplývá, že se vždy jedná o služby poskytované týmem monitoringu, realizačním týmem zhotovitele nebo projekčním týmem při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby. Z uvedeného kvalifikačního požadavku dle Úřadu vyplývá, že příslušná osoba měla působit na určité pozici v rámci realizace veřejné zakázky, u níž byla poskytována služba týmem monitoringu, realizačním týmem zhotovitele nebo projekčním týmem při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby. Z uvedeného tedy dle Úřadu nelze dovodit, že by daná osoba měla sama vykonat službu v požadované hodnotě, ale jedná se vždy o celkovou cenu služby poskytnutou v rámci daného týmu, kterou vykonala určitá společnost, u níž osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru hydrogeologie, osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost a osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru báňský projektant pracovala jako člen týmu (ať už tyto osoby vykonaly svoji část činnosti v pracovněprávním nebo jiném vztahu vůči dané společnosti). S ohledem na uvedené Úřad uvádí, že tvrzení navrhovatele, že činnost vykonaná danou osobou může tvořit pouze marginální část plnění, je v daném případě irelevantní, neboť jak Úřad dovodil výše, podstatná je celková cena služby poskytnutá v rámci konkrétního týmu. K námitce navrhovatele, že „zhotovitel ani jeho realizační tým žádnou službu neposkytuje“, uvádí Úřad následující. Pokud navrhovatel namítal konkrétní skutečnost, že realizační tým zhotovitele výstavby či rekonstrukce podzemní stavby neposkytuje při výstavbě či rekonstrukci podzemní stavby žádné služby, tak Úřad je toho názoru, že není vyloučeno, že realizační tým zhotovitele může poskytovat při uvedených činnostech související odborné služby (např. geotechnický monitoring), např. prostřednictvím svých zaměstnanců. Uvedená námitka navrhovatele tedy nemůže obstát. Úřad rovněž nepřehlédl, že navrhovatel brojil v námitkách č. 1 proti skutečnosti, že zadavatel původně umožňoval v bodě 5.5.2 zadávací dokumentace u předmětných osob prokázat požadované zkušenosti výlučně s činností v týmu monitoringu. Zadavatel na uvedenou námitku reagoval změnou zadávací dokumentace, kdy vyhověl žádosti navrhovatele, a nově stanovil, že u všech členů realizačního týmu uvedených v bodě 5.5.2 zadávací dokumentace připouští prokázání požadovaných zkušeností nejen s činností v týmu monitoringu, ale rovněž s činností v realizačním týmu zhotovitele nebo projekčním týmu. Jeví se tak zcela neodůvodněné, pokud by nyní navrhovatel brojil proti podmínce, jejíhož přijetí do zadávací dokumentace se dříve domáhal.

279. K tvrzení navrhovatele, že předmětné osoby poskytují dané služby jako zaměstnanci subjektu, který tuto konkrétní službu poskytuje, přičemž „hodnotou služby“ je potom právě např. samotná hydrogeologická či zeměměřická služba, Úřad uvádí následující. Zadavatel požadoval prokázat u předmětných osob zkušenost s činností mimo jiné v týmu monitoringu, přičemž hydrogeologické či zeměměřické služby mohou být dle Úřadu součástí geotechnického monitoringu a tyto služby lze tedy považovat za služby poskytované rovněž v určitém týmu monitoringu (a to bez ohledu na to, zda tyto osoby vykonaly svoji část činnosti v pracovněprávním nebo jiném vztahu vůči dané společnosti, jak již bylo řečeno výše). Úřad má tedy za to, že skutečnost, že předmětné osoby poskytují dané služby jako zaměstnanci subjektu, který tuto konkrétní službu poskytuje, nemá v šetřeném případě vliv na posouzení toho, zda předmětný kvalifikační požadavek na osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru hydrogeologie, osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost a osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru báňský projektant je stanoven přiměřeně a nediskriminačně.

280. Úřad dále podotýká, že navrhovatel již v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0235/2020/VZ ve věci přezkumu předchozí veřejné zakázky obdobně jako v právě šetřeném případě namítal nejasnost a neurčitost pojmu „hodnota požadované služby“ uvedeného u požadavků na technickou kvalifikaci u dvou osob ze seznamu techniků. Úřad ve vydaném rozhodnutí č. j. ÚOHS-29085/2021/400/AIv ze dne 27. 8. 2021 následně rozhodl, že návrh navrhovatele se mj. v části návrhu obsahující citovanou námitku zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, přičemž navrhovatel poté v rámci podaného rozkladu tuto skutečnost již nenapadal.

281. Úřad tak k této části návrhu uzavírá, že požadavek na osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru hydrogeologie, osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost a osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru báňský projektant uvedený v bodě 5.5.2 písm. d), f) a g) zadávací dokumentace stanovil zadavatel v souladu se zákonem.

K údajnému nesouladu s technickými podmínkami 237

Relevantní ustanovení zákona

282. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

283. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

284. Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení 

285. Vysvětlení ZD č. 5a ze dne 29. 6. 2022 bylo uveřejněno na profilu zadavatele téhož dne. V tomto vysvětlení zadavatel uvedl celkem 6 vysvětlení. Na dotaz č. 5.4 „[s] ohledem na technickou, finanční a časovou náročnost každé podzemní stavby předpokládáme, že Zadavatel dokumentace monitoringu si zajistil nezávislé expertní posouzení kvality zadávací dokumentace na výběr zhotovitele monitoringu a to v souladu s požadavky uvedenými v TP 237. Prosíme o zaslání všech expertních posouzení týkajících se dokumentace monitoringu a pasportizací, které si nechal Zadavatel zpracovat,“ uvedl zadavatel následující:

„Zadavatel konstatuje, že tato část žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace se netýká zadávacích podmínek, které by dodavatelé potřebovali znát pro účast v zadávacím řízení. Zadavatelem této veřejné zakázky není Ministerstvo dopravy České republiky ani jemu podřízená organizace a technické podmínky Ministerstva dopravy České republiky se tak na zadavatele neaplikují.“

286. Vysvětlení ZD č. 23b – neveřejné ze dne 20. 9. 2022 bylo zasláno dodavatelům, kteří v souladu se zadávací dokumentací zažádali o poskytnutí neveřejné části zadávací dokumentace. V tomto vysvětlení zadavatel uvedl celkem 2 vysvětlení, přičemž v dotazu č. 19.2 je uvedeno následující: „Zadavatel v rámci ‚Vysvětlení zadávací dokumentace č. 5a – veřejné‘ ze dne 29. 6. 2022 v odpovědi na dotaz č. 5.4 týkající se expertních posouzení zadávací dokumentace na výběr zhotovitele GTM a pasportizací, které si je zadavatel souladu s požadavky TP-237 povinen opatřit, uvedl následující: […].  V projektové dokumentaci poskytnuté Zadavatelem (konkrétně v části Technická zpráva – 1.4 Výchozí normy, předpisy, vyhlášky), která tvoří přílohu č. 5 ZD, je však uvedeno, že jedním ze základních předpisů a norem, podle kterých je navržen a bude realizován geotechnický monitoring, jsou právě TP237 Geotechnický monitoring tunelů pozemních komunikací. Z uvedeného dle názoru Dodavatele jednoznačně vyplývá závazek Zadavatele i vybraného dodavatele aplikovat při realizaci monitoringu postupy a normy obsažené v TP-237. Dodavatel tedy Zadavatele žádá o vysvětlení tohoto zjevného rozporu a zjednání nápravy v podobě uvedení relevantních informací stran aplikace TP-237, a to ve vztahu ke všem předchozím vysvětlením ZD, které zadavatel ‚odbyl’ s odkazem na neaplikovatelnost TP-237, čímž vytvořil také zmatečnost celé ZD (PD).“

Na uvedený dotaz č. 19.2 zadavatel odpověděl následujícím způsobem:

„Zadavatel znovu potvrzuje, že zadavatelem této veřejné zakázky není Ministerstvo dopravy České republiky ani jemu podřízená organizace a technické podmínky Ministerstva dopravy České republiky se tak na zadavatele neaplikují. Uvedené však neznamená, že by na daný dokument nebylo možné odkázat v rámci smluvní dokumentace, resp. projektové dokumentace, která bude přílohou smlouvy uzavírané s vybraným dodavatelem, a podle tohoto dokumentu postupovat při plnění veřejné zakázky na základě smluvní dohody mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem. Tento smluvní závazek však nabude účinnosti teprve s účinností uzavírané smlouvy a nemá dopad do zadávacího řízení jako takového, na které směřovaly dotazy dodavatelů.“

Právní posouzení

287. Navrhovatel namítá, že zadavatel nestanovil jasné a transparentní zadávací podmínky v podrobnostech potřebných pro řádné sestavení nabídky, neboť zadávací podmínky nebyly sestaveny v souladu s hledisky a s náležitostmi dle technických podmínek 237. Navrhovatel k tomu dodává, že technické podmínky 237 mají věcný a logický dopad do zadávacího řízení, neboť pokud je předmětem veřejné zakázky provádění monitoringu tunelů pozemních komunikací či podzemních děl s nimi souvisejících, dané technické podmínky a postupy se na takové zadávací řízení musí uplatnit (viz bod 1.2.1. technických podmínek 237), a to obzvláště za situace, pokud jsou tyto podmínky následně vtaženy do smluvního vztahu mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem. Navrhovatel zároveň doplňuje, že „pokud dle TP-237 existuje jakákoli povinnost, např. povinnost Zadavatele zajistit expertní posouzení ZD a zadavatel tuto povinnost před zahájením zadávacího řízení nesplní, existuje reálný předpoklad, že případné negativní důsledky spojené s nesplněním této povinnosti, negativním a zcela zásadním způsobem ovlivní realizační fázi Veřejné zakázky.“ Navrhovatel dále odkazuje na vysvětlení ZD č. 5a, konkrétně na odpověď na dotaz č. 5.4 a dále na vysvětlení ZD č. 23b, konkrétně na odpověď na dotaz č. 19.2.

288. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že z § 36 odst. 3 zákona zadavateli plyne povinnost stanovit a poskytnout zadávací podmínky dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel je tedy mj. povinen prostřednictvím zadávací dokumentace poskytnout dodavatelům veškeré informace potřebné pro zpracování nabídky a řádné nacenění předmětu plnění. Jinými slovy je nezbytné, aby zadavatel například dostatečně vymezil předmět veřejné zakázky, neboť pouze takovým způsobem může docílit toho, že obdrží vzájemně porovnatelné nabídky. Obdobné závěry, tedy že zadávací podmínky musí obsahovat takové informace, na základě kterých budou dodavatelé schopni určit nabídkovou cenu předmětu veřejné zakázky, neboť dodavatelé musí mít možnost učinit si jasnou a konkrétní představu o požadovaném plnění, které by měli pro zadavatele realizovat, a to právě zejména s ohledem na řádné a úplné nacenění nabídek, vyplývají rovněž z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 19/2011–116 ze dne 2. 8. 2012, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 7 Afs 72/2012–45 ze dne 22. 11. 2012.

289. Úřad dále uvádí, že z bodu 1.4 „Výchozí normy, předpisy, vyhlášky“ technické zprávy – B. monitoring raženého díla vyplývá, že jedním ze základních předpisů a norem, podle kterých je navržen a bude realizován geotechnický monitoring, jsou mj. technické podmínky 237.

290. K argumentu navrhovatele, že zadavatel měl aplikovat technické podmínky 237, Úřad uvádí, že tento dokument v bodě 1.2.1, na který odkazuje navrhovatel, uvádí: „Tyto TP platí pro návrh a provádění monitoringu všech tunelů pozemních komunikací a podzemních děl s nimi souvisejících v průběhu výstavby. V přiměřeném rozsahu se vztahují i pro monitoring těchto děl v průběhu jejich provozování.“ V této souvislosti Úřad dále odkazuje na bod 268. odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde se již vyjadřoval k povaze dokumentu technických podmínek 237 a opětovně konstatuje, že tyto podmínky vydalo Ministerstvo dopravy České republiky, odbor pozemních komunikací a územního plánu a stanovují pravidla provádění geotechnického monitoringu při přípravě a výstavbě silničních, dálničních a městských tunelů pozemních komunikací a dále se také vztahují i na geotechnický monitoring podzemních děl s výstavbou tunelů souvisejících. Úřad opětovně uvádí, že technické podmínky 237 nejsou obecně závazným právním předpisem a vzhledem k tomu, že zadavatel není ani podřízen Ministerstvu dopravy České republiky, nevztahují se na něj pravidla stanovená pro provádění geotechnického monitoringu v těchto podmínkách.  Na druhou stranu právě uvedené dle Úřadu nevylučuje, aby zadavatel při zadávání veřejné zakázky z těchto podmínek dobrovolně vycházel a postupoval podle nich, ani to, aby bylo podle těchto podmínek bylo postupováno co se týče průběhu samotné realizace plnění veřejné zakázky po jejím zadání, pokud se na tom obě smluvní strany dohodnou.

291. K tvrzení navrhovatele, že dle technických podmínek 237 existuje povinnost zadavatele zajistit expertní posouzení zadávací dokumentace, uvádí Úřad následující. V bodu 5.1.1 „zadávací dokumentace na výběr zhotovitele monitoringu“ technických podmínek 237 se uvádí: „Zadavatel dokumentace monitoringu si může pořídit nezávislé expertní posouzení kvality zadávací dokumentace na výběr zhotovitele monitoringu.“ Z uvedeného ustanovení technických podmínek je tedy dle Úřadu jednoznačně zřejmé, že nezávislé expertní posouzení kvality zadávací dokumentace na výběr zhotovitele monitoringu bylo v technických podmínkách stanoveno jako možnost zadavatele, a nikoliv jako povinnost, jak tvrdí v návrhu navrhovatel.

292. Úřad k tomu doplňuje, že uvedení technických podmínek 237 v technické zprávě jako předpisu či normy, podle které je navržen a bude realizován geotechnický monitoring,  v právě posuzovaném případě neznamená povinnost zadavatele vypracovat a případně poskytnout dodavatelům další dílčí podklady typu „nezávislého expertního posouzení kvality zadávací dokumentace“ nad rámec těch podkladů (údajů), které jsou nezbytné pro účast dodavatelů v zadávacím řízení ve smyslu § 36 odst. 3 zákona, přičemž jak vyplývá z výše uvedeného, ve zde posuzovaném případě ani není pravdou, že by dle samotného znění technických podmínek 237 zadavatel vůbec byl povinen pořídit „nezávislé expertní posouzení kvality zadávací dokumentace“, neboť pořízení tohoto posouzení bylo stanoveno pro zadavatele jako možnost, a nikoliv jako povinnost.

293. Úřad rovněž uvádí, že navrhovatel v návrhu ani neuvádí, jaké další údaje by měly v zadávací dokumentaci chybět, resp. z jakého důvodu by měly být potřebné pro účast dodavatelů v zadávacím řízení.

294. S ohledem na shora uvedené nelze konstatovat, že by zadavatel tím, že odkázal v zadávací dokumentaci na technické podmínky 237 v souvislosti s následnou realizací geotechnického monitoringu a rovněž skutečnost, že nevyhotovil expertní posouzení správnosti zadávací dokumentace dle těchto technických podmínek, postupoval v rozporu s § 36 odst. 3 zákona a nestanovil by tak zadávací podmínky veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení. Dle Úřadu měli dodavatelé na základě zadávacích podmínek jasnou představu o tom, co je předmětem veřejné zakázky, jaké jsou požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky, a jak mají připravit své nabídky. Absence expertního posouzení správnosti zadávací dokumentace tak nemá vliv na určitost zadávacích podmínek, ani na zpracování nabídky a nabídkové ceny. Úřad k tomu dodává, že pokud by snad zadavatel takovým „nezávislým expertním posouzením kvality zadávací dokumentace“ skutečně disponoval (i přesto, že to nebylo jeho povinností), z ničeho neplyne povinnost učinit součástí zadávací dokumentace veškerou dokumentaci, kterou má zadavatel k veřejné zakázce k dispozici. Zadavatel je pouze povinen obsáhnout do zadávací dokumentace takové údaje, které vystihují předmět plnění veřejné zakázky a jiné její klíčové aspekty natolik detailně, že dodavatelé budou schopni podat nabídky, a které současně zajišťují, že podané nabídky budou porovnatelné (srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-12706/2021/162/HSc ze dne 28. 6. 2021).

295. S ohledem na vše shora uvedené Úřad konstatuje, že skutečnost, že zadavatel neposkytl dodavatelům další technické podklady dle technických podmínek 237 neimplikuje v tomto případě stanovení nejasných a netransparentních zadávacích podmínek a nemohlo tak dojít k porušení § 36 odst. 3 zákona.

K nastavení hodnocení nabídek

Relevantní ustanovení zákona

296. Podle § 114 odst. 1 zákona zadavatel v zadávací dokumentaci stanoví, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti.

297. Podle § 114 odst. 2 zákona se ekonomická výhodnost nabídek hodnotí na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality včetně poměru nákladů životního cyklu a kvality. Zadavatel může ekonomickou výhodnost nabídek hodnotit také podle nejnižší nabídkové ceny nebo nejnižších nákladů životního cyklu.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

298. V bodu 10 „způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality. Kritérium hodnocení se bude hodnotit ve vztahu k následujícím kritériím hodnocení a váhám, které představují podíl jednotlivých kritérií hodnocení na celkovém hodnocení:

Kritéria hodnocení	Váha kritéria v celkovém hodnocení
Nabídková cena	80 %
Zkušenosti vybraných členů odborného personálu dodavatele	20 %

299. V bodu 10.2 „zkušenosti vybraných členů odborného personálu dodavatele“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že  „[p]ředmětem hodnocení nabídek v rámci kritéria hodnocení Zkušenosti vybraných členů odborného personálu dodavatele bude míra splnění parametrů uvedených v tabulce níže v tomto článku u vybraných členů odborného personálu dodavatele zapojených do realizace veřejné zakázky, a to parametrů nad rámec minimální úrovně kvalifikace stanovené v čl. 5 této zadávací dokumentace (tzn. že není možné opakovaně užít referenční zakázky uvedené dodavatelem za účelem splnění technické kvalifikace).

Zadavatel uvádí, že referenční zakázka, která bude v tabulce obsažené v profesním životopise (dle vzoru v Příloze č. 10 této zadávací dokumentace) uvedena jako první, bude primárně použita pro prokázání kvalifikace příslušného člena odborného personálu dodavatele a nesmí být předmětem hodnocení. Další referenční zakázky budou použity pro hodnocení. Pokud zadavatel první referenční zakázku pro účely prokázání kvalifikace neuzná, využije pro prokázání technické kvalifikace další referenční zakázku v pořadí, která v důsledku uvedeného nebude předmětem hodnocení.

Zadavatel dále uvádí, že referenční zakázka, která bude v tabulce profesního životopisu (dle vzoru v Příloze č. 10 této zadávací dokumentace) uvedena jako první, musí být rovněž uvedena v seznamu odborného personálu dle vzoru obsaženého v Příloze č. 9 této zadávací dokumentace.

Zadavatel stanoví lhůtu v délce 20 let od zahájení zadávacího řízení, ve které musely být realizovány uvedené bodované referenční stavby, které vykazují příslušní členové odborného personálu jako svoji zkušenost. Zadavatel pro vyloučení veškerých pochybností uvádí, že dodavatel je oprávněn uvést neomezené množství referenčních zakázek, kdy zadavatel uzná u každého člena odborného personálu dodavatele nejvýše 4 reference, které budou splňovat požadované parametry, když jedna bude započítána pro účely prokázání technické kvalifikace a zbývající nejvýše tři pro účely přidělení bodů u každé hodnocené role.“

Člen odborného personálu dodavatele	Bodové kritérium 1	Bodové kritérium 2	Maximální bodové ohodnocení (zkušenosti/pra­xe/počty osob nad rámce maxima již nejsou hodnoceny)
Osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika	zkušenost v pozici vedoucího nebo zástupce vedoucího kanceláře monitoringu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby s hodnotou poskytované služby ve výši minimálně 30.000.000,– Kč bez DPH 1 bod za každou dodatečnou referenci, maximálně 3 body	–	Maximálně 3 body
Osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – TBM	zkušenost s činností v týmu monitoringu, realizačním týmu zhotovitele nebo projekčním týmu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m 1 bod za dodatečnou referenci, maximálně 3 body	–	Maximálně 3 body
Osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru inženýrská geologie	zkušenost s činností v týmu monitoringu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby s hodnotou poskytované služby ve výši minimálně 30.000.000,– Kč bez DPH;     1 bod za každou dodatečnou referenci, maximálně 2 body	zkušenost s činností v týmu monitoringu, realizačním týmu zhotovitele nebo projekčním týmu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m   1 bod za dodatečnou referenci, maximálně 3 body	Maximálně 5 bodů

Právní posouzení

300. Navrhovatel brojí proti způsobu hodnocení nabídek, konkrétně proti kritériu hodnocení „zkušenosti vybraných členů odborného personálu dodavatele“ (dále jen „kritérium kvality“) a přidělené váze tomuto kritériu ve výši 20 %. Navrhovatel uvádí, že „ve světle reálného stavu relevantního trhu a při zohlednění náročnosti síta kvalifikačních požadavků Zadavatele, je předmětné Zadavatelem stanovené hodnotící kritérium referencí členů realizačního týmu prvkem, který naprosto zásadním a definitivním způsobem pokřivuje hospodářskou soutěž o Veřejnou zakázku, a to ve prospěch skupiny společností poskytujících Zadavateli obdobné plnění v rámci VZ Pankrác – Olbrachtova, a naopak zásadním způsobem znevýhodňuje okruh dostatečně zkušených a kvalitních dodavatelů.“ Navrhovatel dále uvádí, že je evidentní, že realizační tým je rozhodujícím hlediskem pro úspěch v zadávacím řízení, neboť s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky představuje váha 20 % natolik významnou finanční částku, že s ohledem na ziskovost poskytovaného plnění je fakticky vyloučeno ztrátu hodnocení v této části kompenzovat snížením nabídkové ceny, neboť taková cena není v současné době reálně dosažitelná. Navrhovatel rovněž považuje stanovenou váhu kritéria zkušenosti vybraných členů odborného personálu dodavatele za nepřiměřenou charakteru a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky a je přesvědčen, že snížení váhy daného hodnotícího kritéria by zadavateli stále zajišťovalo dostatečnou přidanou hodnotu pro realizaci veřejné zakázky, aniž by současně docházelo k významnému zvýhodnění konkrétní skupiny dodavatelů.

301. Zadavatel v šetřeném případě hodnotil nabídky podle jejich ekonomické výhodnosti na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality, přičemž se za účelem získání kvalitního plnění rozhodl ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky hodnotit kromě nabídkové ceny také zkušenosti vybraných členů odborného personálu dodavatele, konkrétně zkušenosti osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika, osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – TBM a osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru inženýrská geologie.

302. Úvodem Úřad nejprve obecně uvádí, že zadávací podmínky jsou nejvýznamnějším zdrojem informací, na jejichž základě zpracovávají dodavatelé své nabídky, a proto zákon zadavateli ukládá povinnost vymezit jejich prostřednictvím veškeré podrobnosti nezbytné pro účast dodavatele v zadávacím řízení; mezi tyto zadávací podmínky přitom patří i pravidla pro hodnocení nabídek. Dále Úřad konstatuje, že právě hodnocení nabídek je jednou z klíčových fází zadávacího řízení směřující k výběru dodavatele plnění veřejné zakázky. Aby zadavatel mohl vybrat pro něj nejvhodnější nabídku, má povinnost již v zadávací dokumentaci vymezit pravidla, na jejichž základě tento výběr provede. Jedním z předpokladů pro to, aby hodnocení nabídek proběhlo v souladu se zákonem, je stanovení kritérií hodnocení a dalších pravidel pro hodnocení nabídek, která budou splňovat požadavky základních zásad zadávacího řízení zakotvených v § 6 zákona. Je třeba si uvědomit, že výlučnou odpovědnost za celý průběh zadávacího řízení, a tedy i za stanovení kritérií hodnocení a vymezení pravidel pro hodnocení nabídek, nese zadavatel.

303. V této souvislosti Úřad připomíná, že zadavatel je tím, kdo je oprávněn stanovit požadavky na předmět plnění, tedy i kritéria hodnocení, a to tak, aby odpovídaly jeho potřebám a reflektovaly jeho požadavky na předmět plnění veřejné zakázky, přičemž Úřadu nepřísluší zasahovat do představ zadavatele o tom, jaká nabídka je k plnění veřejné zakázky vhodnější než jiná. Úřadu pouze přísluší zkoumat jasnost, srozumitelnost a ověřitelnost kritérií hodnocení a jejich případný diskriminační charakter, jak ostatně vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 10/2009–113 ze dne 12. 8. 2010, v němž je mj. uvedeno, že „[z]ákon (…) neobsahuje nástroj, prostřednictvím něhož by mohl Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zasahovat do zadavatelem stanovených dílčích hodnotících kritérií, tedy zadavatele ‚opravovat‘ v jeho představách o tom, jakou nabídku má on sám považovat za nabídku nejlépe odpovídající jeho potřebám. Na Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže však je posoudit, zda konkrétní dílčí hodnotící kritéria jsou kritérii určitými (musí být zřejmé, co zadavatel zamýšlí preferovat), jednoznačnými (dílčí kritéria nesmějí připouštět dvojí výklad), schopnými být předmětem hodnocení za předem jasně stanovených pravidel a nediskriminač­ními.“

304. Co se týče hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti, Úřad konstatuje, že zákon umožňuje zadavateli požadovat kvalitnější plnění i přes vyšší cenu. Zadavatel tak může kromě ceny, resp. čistě ekonomických kritérií, při hodnocení zohledňovat též i kvalitativní aspekty poptávaného plnění. Při hodnocení nabídek na základě kritérií kvality se pak jednoduše může stát, že zvítězí nabídka dodavatele, který nabízí z pohledu zadavatele kvalitnější plnění, ačkoliv je za vyšší cenu. Při stanovení kvalitativních kritérií hodnocení musí zadavatel brát vždy v potaz, že tato kritéria musí být spojena s předmětem veřejné zakázky a nesmí být diskriminační tím, že by bezdůvodně zvýhodňovala určitou skupinu dodavatelů.

305. Kvalitativní hlediska v užším smyslu lze chápat jako aspekty předmětu veřejné zakázky, které mohou pro zadavatele znamenat vyšší technickou, užitnou, estetickou hodnotu, resp. aspekty, u kterých lze očekávat, že jejich vyšší úroveň lépe zajistí uspokojení současných či budoucích potřeb zadavatele. Zadavatel musí s přihlédnutím ke svým potřebám sám uvážit, který aspekt plnění je pro něj natolik důležitý, že by se měl odrazit ve stanovených kritériích hodnocení.

306. Podle ustanovení § 115 odst. 1 zákona musí zadavatel v zadávací dokumentaci stanovit pravidla pro hodnocení nabídek, která zahrnují kritéria hodnocení, metodu vyhodnocení nabídek v jednotlivých kritériích a váhu nebo jiný matematický vztah mezi kritérii. Úřad uvádí, že určení výše váhy daného kritéria je přitom zcela v dispozici zadavatele, který na základě svého vlastního úsudku a potřeb zhodnotí, nakolik je pro něj určitý parametr důležitý. Zadavatel definuje požadavky podle svých potřeb či představ o předmětu veřejné zakázky a podmínkách její realizace, proto Úřad ani navrhovatel nejsou oprávněni posuzovat, co je pro zadavatele v rámci plnění veřejné zakázky důležité, a jakou váhu by tudíž konkrétnímu kritériu měl dát. Předseda Úřadu k tomu dále uvádí v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0122/2019/VZ­26282/2019/322/HSc ze dne 25. 9. 2019, že „[p]řiměřenost důvodů pro nastavení určité zadávací podmínky ve vztahu k charakteru veřejné zakázky je třeba posuzovat i s ohledem na relevantní trh. Striktněji by tedy muselo být přistupováno k odůvodnění takového hodnotícího kritéria, které by svou vahou (např. 75 %) působilo v podstatě obdobně jako samotné kvalifikační kritérium dle § 79 zákona, tedy by z možnosti získání veřejné zakázky určité subjekty de facto diskvalifikovalo a tím zužovalo relevantní trh. Naopak benevolentněji lze přistupovat k odůvodnění takového kritéria, které určité kvalitě sice přiznává v soutěži o zakázku jistou výhodu, avšak nevylučuje z účasti další subjekty, které by byly schopny veřejnou zakázku realizovat.“ S ohledem na výše uvedené Úřad nemůže souhlasit s tvrzením navrhovatele, že váha stanoveného kritéria kvality je v právě posuzovaném případě nepřiměřená charakteru a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž snížení váhy daného hodnotícího kritéria by zadavateli stále zajišťovalo dostatečnou přidanou hodnotu pro realizaci veřejné zakázky, aniž by současně docházelo k významnému zvýhodnění konkrétní skupiny dodavatelů. Úřad k tomu uvádí, že zadavatel hodnotí v rámci kritéria kvality zkušenosti vybraných členů odborného personálu dodavatele, přičemž uvedené osoby tvoří dle přílohy č. 9 zadávací dokumentace součást odborného personálu dodavatele, který se bude podílet na realizaci veřejné zakázky, tedy práce a činnosti spojené s provedením geotechnického monitoringu a dále pasportizace stavu budov, sítí a objektů. Úřad je toho názoru, že stanovené kritérium kvality odpovídá předmětu veřejné zakázky, resp. potřebě zadavatele získat kvalitní a zkušený tým odborníků, kteří budou realizovat předmět plnění veřejné zakázky a to rovněž s ohledem na skutečnost, že se v právě projednávané věci jedná o předmět plnění, který není běžný, ale svým rozsahem a charakterem nestandardní a významný, neboť bez řádného provedení monitoringu a pasportizace nemohou probíhat samotné stavební práce, tj. stavba daného úseku metra. K samotné výši váhy kritéria kvality Úřad potom uvádí, že hodnotu 20 % nepovažuje za nijak excesivní a stanovením této váhy zadavatel dle Úřadu zcela nevyloučil, že by nemohl dodavatel v soutěži o veřejnou zakázku uspět i za předpokladu, že by jeho nabídka nebyla v předmětném hodnotícím kritériu vyhodnocena jako nejvýhodnější; s ohledem na přidělenou váhu tomuto kritériu hodnocení tedy zadavatel takovému dodavateli již a priori neznemožnil, že by nemohl posuzovanou veřejnou zakázku získat.  Úřad nad to připomíná, že při vícekriteriálním hodnocení nabídek, kdy zadavatel kromě ceny hodnotí i jiná kritéria, nemusí vždy zvítězit nabídka s nejnižší nabídkovou cenou.

307. K námitce navrhovatele spočívající v tvrzení, že předmětné hodnotící kritérium kvality je prvkem, „který naprosto zásadním a definitivním způsobem pokřivuje hospodářskou soutěž o Veřejnou zakázku, a to ve prospěch skupiny společností poskytujících Zadavateli obdobné plnění v rámci VZ Pankrác – Olbrachtova, a naopak zásadním způsobem znevýhodňuje okruh dostatečně zkušených a kvalitních dodavatelů,“ uvádí Úřad následující. Zadavatel má ze zákona dány konkrétní možnosti, kterak ověřit, potažmo docílit toho, aby obdržel plnění, jež bude plně uspokojovat jeho potřeby. Těmito možnostmi jsou myšleny především kritéria kvalifikace, stejně tak hodnotící kritéria kvality. Kritéria kvalifikace přitom představují „síto“ pro možnost úspěšné účasti v soutěži o veřejnou zakázku. Pakliže tedy příslušný dodavatel není schopen konkrétnímu zadavatelem stanovenému požadavku v rámci kvalifikačních kritérií dostát, má pro něj tato skutečnost obecně nepříznivý následek v možnosti veřejnou zakázku získat, resp. se o ni vůbec ucházet. Vedle kritérií kvalifikace může zadavatel pro zajištění požadované kvality plnění stanovit rovněž hodnotící kritéria kvality. Úřad k hodnotícím kritériím kvality sděluje, že tato představují rozdíl oproti kvalifikačním kritériím, jelikož nevytváří „síto“, co se možnosti ucházet se o veřejnou zakázku týče, tzn. „nezabraňují“ dodavateli v účasti v zadávacím řízení. Zadavatel na základě hodnotících kritérií kvality tedy, zjednodušeně řečeno, „pouze“ lépe hodnotí ty aspekty nabízeného plnění, které více odpovídají jeho představám, resp. požadavkům na poptávaný předmět plnění. Po zadavatelích nelze přitom požadovat, aby při stanovení zadávacích podmínek zkoumali konkrétní situaci jednotlivých dodavatelů působících na daném trhu a zadávací podmínky přizpůsobovali jejich individuálním potřebám. Obecně lze tedy konstatovat, že je zcela běžné, že některým dodavatelům budou zadavatelem stanovená kritéria hodnocení vyhovovat méně a některým více. Nejde přitom o diskriminaci, ale o projev aktuální situace na daném trhu.

308. Úřad na základě shora popsaných skutečností neshledal, že by kritérium hodnocení „zkušenosti vybraných členů odborného personálu dodavatele“ vč. přidělené váhy ve výši 20 % bylo stanoveno v rozporu se zákonem.

Závěr

309. Úřad na základě všech výše uvedených skutečností uzavírá, že s ohledem na to, že části návrhu týkající se neprodloužení lhůty pro podání nabídek nepředcházely řádně a včas podané námitky, Úřad dle § 257 písm. h) zákona správní řízení ve vztahu k této části návrhu zastavil, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Ve vztahu k požadavku na ekonomickou kvalifikaci, k požadavkům na seznam významných služeb, k požadavku na osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost dle písm. f) bodu 5.5.2 zadávací dokumentace, k požadavku na stanovenou hodnotu služby u osoby uvedené v písm. d), f) a g) bodu 5.5.2 zadávací dokumentace, k údajnému nesouladu s technickými podmínkami 237 a k nastavení pravidel hodnocení nabídek Úřad nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření, a proto rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí těchto částí návrhu tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1. JUDr. Jaromír Císař, advokát, Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha

2. Mgr. Tadeusz Zientek, advokát, Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy