ÚOHS-S0195/2023/VZ-31676/2023/500

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 3. 4. 2023 na návrh ze dne 31. 3. 2023, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha,
• navrhovatel – Gecons s.r.o., IČO 07809069, se sídlem Vídeňská 297/99, 639 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 30. 3. 2023 Mgr. Pavlem Říčkou, advokátem, ev. č. ČAK 11515, advokátní kancelář Ad Acta Advokátní kancelář, s.r.o., IČO 01812912, se sídlem Türkova 2319/5b, 149 00 Praha 4,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v otevřeném řízení zahájeném za účelem uzavření rámcové dohody „Diagnostika nestabilních úseků železničního spodku“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 11. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 11. 2022 pod ev. č. Z2022–045116, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 8. 11. 2022 pod ev. č. 2022/S 215–618808, ve znění pozdějších oprav,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – Gecons s.r.o., IČO 07809069, se sídlem Vídeňská 297/99, 639 00 Brno – ze dne 31. 3. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha – učiněných  v otevřeném řízení zahájeném za účelem uzavření rámcové dohody „Diagnostika nestabilních úseků železničního spodku“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 11. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 11. 2022 pod ev. č. Z2022–045116, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 8. 11. 2022 pod ev. č. 2022/S 215–618808, ve znění pozdějších oprav, se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Odůvodnění

I.               POSTUP ZADAVATELE PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 3. 11. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejněné otevřené řízení za účelem uzavření rámcové dohody „Diagnostika nestabilních úseků železničního spodku“, jehož oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 11. 2022 pod ev. č. Z2022–045116, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 8. 11. 2022 pod ev. č. 2022/S 215–618808, ve znění pozdějších oprav (dále jen „zadávací řízení“ nebo „rámcová dohoda“).

2. V bodě 4. zadávací dokumentace zadavatel mj. určil, že předmětem zadávacího řízení je uzavření rámcové dohody s pěti dodavateli, jimž budou následně zadávány dílčí veřejné zakázky postupem podle § 132 odst. 3 písm. b) zákona, tedy bez obnovení soutěže. Předmětem dílčích zakázek bude jednak provedení (zpracování) projektu inženýrskogeo­logických průzkumů (dále jen „IGP“), jakož i samotná realizace IGP pražcového podloží a zemních těles nestabilních úseků tratí, včetně závěrečné zprávy.

3. Dne 9. 3. 2023 zadavatel obdržel námitky navrhovatele – Gecons s.r.o., IČO 07809069, se sídlem Vídeňská 297/99, 639 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 30. 3. 2023 Mgr. Pavlem Říčkou, advokátem, ev. č. ČAK 11515, advokátní kancelář Ad Acta Advokátní kancelář, s.r.o., IČO 01812912, se sídlem Türkova 2319/5b, 149 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne, které směřovaly proti zadávacím podmínkám stanoveným v zadávacím řízení. Tyto námitky zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 24. 3. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které navrhovatel obdržel téhož dne, v plném rozsahu odmítl.

4. S ohledem na skutečnost, že zadavatel nevyhověl námitkám navrhovatele, a tento nesouhlasí s argumentací zadavatele, který podané námitky ve smyslu § 245 odst. 2 zákona odmítl, podal navrhovatel dne 3. 4. 2023 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 31. 3. 2023 (dále jen „návrh“).

II.             OBSAH NÁVRHU

5. Úvodem svého návrhu navrhovatel konstatuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem a označuje je za diskriminační. Podle navrhovatele jsou zadávací podmínky nepřiměřené a bezdůvodně omezují hospodářskou soutěž. Navrhovatel rovněž uvádí, že zadávací podmínky nebyly v plné míře stanoveny transparentně a natolik podrobně, aby umožnily přípravu vzájemně porovnatelných nabídek. V důsledku tohoto pochybení zadavatele při stanovení zadávacích podmínek hrozí navrhovateli újma spočívající v nemožnosti účastnit se zadávacího řízení a sestavit závaznou nabídku.

6. Navrhovatel rovněž uvádí, že je plně způsobilý kvalitně realizovat dílčí veřejné zakázky, jež budou zadávány na základě rámcové dohody. V následující části návrhu navrhovatel konkretizuje tvrzená pochybení zadavatele při vymezení zadávacích podmínek.

7. Navrhovatel má za to, že zadavatel realizuje pouze jedno zadávací řízení, do kterého sloučil dvě vzájemně oddělitelná a nepodmíněná plnění (služby/dílo), která spolu formálně, věcně a funkčně nesouvisejí, proto by podle navrhovatele neměly být považovány za jedinou veřejnou zakázku, ale za zakázky samostatné. Nadto zadavatel (podle navrhovatele) stanovil, že dodavatel zaměřený na zpracování projektu IGP se může účastnit soutěže o dílčí veřejné zakázky na zpracování IGP projektu pouze tehdy, pokud splňuje nejen kvalifikační požadavky, které se vztahují ke zpracování projektu, ale i požadavky, které se vztahují k samotné realizaci tohoto IGP projektu. K tomu však měl zadavatel ještě stanovit další zadávací podmínku, že je vyloučeno, aby tentýž dodavatel realizoval zpracování IGP projektu a následně tento projekt i realizoval.

8. Navrhovatel opakovaně zdůrazňuje, že je schopen realizovat obě zadavatelem požadovaná plnění, resp. oba typy dílčích veřejných zakázek, které mají být na základě rámcové dohody realizovány. Současně však dodává, že sloučením dvou plnění do předmětu jednoho zadávacího řízení bylo navrhovateli znemožněno účastnit se soutěže o poskytování služeb, tj. zpracování projektu IGP, a to „[…] bez ohledu na nepřiměřenost či přiměřenost stanovených kvalifikačních požadavků k Dílu (tedy samotné realizaci IGP), neboť tyto nemají k předmětu (a tedy i k rozsahu a složitosti předmětu) Služeb žádný relevantní vztah.“ Následně dodává, že když zadavatel vymezil nepřiměřeně a diskriminačně zadávací podmínky vztahující se „takřka výhradně“ k realizaci IGP, omezil tím potenciální dodavatele služeb (zpracování projektu IGP), jakož i potenciální dodavatele díla (realizace IGP), kteří by jinak byli schopni dílo realizovat.

9. Výše popsanou část návrhu navrhovatel shrnuje tak, že zadavatel buď neoprávněně sloučil dvě samostatná plnění (samostatné „veřejné zakázky“) do předmětu jednoho zadávacího řízení, a pro tyto stanovil společné a nepřiměřené kvalifikační požadavky, nebo, pokud předmětná samostatná plnění představují jednu veřejnou zakázku podle § 18 zákona, zadavatel pochybil, když tuto veřejnou zakázku nerozdělil na části, přestože sám současné poskytování obou plnění jedním dodavatelem výslovně zakazuje. Navrhovatel svá tvrzení podepírá odkazem na rozhodovací praxi Úřadu[1], soudní judikaturu, směrnici Evropského parlamentu a Rady (EU)[2], jakož i odkazem na odbornou literaturu[3].

10. V následující části svého návrhu navrhovatel brojí proti požadavku zadavatele, aby účastníci zadávacího řízení předložili seznam významných referencí s obdobným charakterem plnění jako je předmět veřejné zakázky, jež byly realizovány v posledních pěti letech před zahájením zadávacího řízení.

11. Navrhovatel předně brojí proti tomu, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení zásadně změnil koncept zadávacích podmínek dotčeného zadávacího řízení, když měl „nově“ stanovit požadavek, aby účastníci doložili realizaci referenčních zakázek, které se týkají provedení „podrobného IGP“ (namísto původního „IGP“), aniž by tento svůj postup zadavatel odůvodnil, což navrhovatel považuje za netransparentní. Podle navrhovatele není důvod vztahovat kvalifikaci výlučně k podrobným průzkumům, neboť, mimo jiné, má navrhovatel za to, že v případě provádění IGP na nestabilních úsecích železničního spodku dochází ke zpracování zejména posudků „doplňkových“. Navrhovatel shrnuje, že dodavatel, který disponuje zkušeností s realizací předběžného či doplňkového průzkumu, nemůže být apriori diskvalifikován z možnosti provést i průzkum podrobný, neboť se jedná o identickou činnost, vykazující odlišnost pouze v rozsahu a detailech. Navrhovatel má rovněž za to, že „předběžné“, „podrobné“ i „doplňkové“ průzkumy realizují tytéž osoby se stejnou úrovní odborné kvalifikace, proto řešený požadavek zadavatele považuje za nepřiměřený, diskriminační a za omezující ve vztahu k hospodářské soutěži.

12. Podstatnou část svého návrhu navrhovatel směřuje proti požadavku zadavatele na prokázání kritéria technické kvalifikace dodavatelů, když podle navrhovatele zadavatel vymezil minimální úroveň tohoto kritéria tak, že po účastnících zadávacího řízení požaduje, aby předložili minimálně dvě referenční zakázky poskytnuté za posledních pět let, přičemž jejich finanční objem musí v souhrnu dosahovat částky 18 500 000,– Kč bez DPH a současně finanční objem alespoň jedné této reference musí zahrnovat IGP v hodnotě alespoň 7 500 000,– Kč bez DPH. Navrhovatel má za to, že právě požadovaná hodnota alespoň jedné referenční zakázky ve výši min. 7 500 000,– Kč je zcela zjevně nepřiměřená, neboť podle navrhovatele neodpovídá situaci a možnostem většiny dodavatelů působících na relevantním trhu. Navrhovatel je přesvědčen, že zakázky tohoto finančního objemu realizují pro zadavatele, který má na daném trhu monopol, prakticky dokola stále stejné subjekty, což vede k uzavření hospodářské soutěže pro dodavatele, kteří zadavatelem požadované reference nemají, a mít je nemohou, neboť je nemají jak a kde získat. Navrhovatel tuto popsanou skutečnost označuje za „zacyklení procesu“.

13. Navrhovatel má za to, že zadavatel svým postupem diskvalifikuje ty dodavatele, kteří mají dostatečné zkušenosti i kapacity k plnění zakázek o menších finančních objemech a mohli by je bez obtíží realizovat. Podle navrhovatele měl zadavatel rozdělit „[…] veřejnou zakázku na části podle (pásem) hodnot plnění […].“

14. Navrhovatel ve svém návrhu rovněž vyjadřuje názor, že se zadavatel nachází v nejistotě ohledně hodnot dílčích veřejných zakázek, které bude na základě předmětné rámcové dohody zadávat, což mu však nezabránilo přistoupit k nastavení kvalifikačního kritéria na úrovni nejvyšší očekávané hodnoty budoucí dílčí zakázky, což podle navrhovatele vede k nedůvodnému vytváření překážek hospodářské soutěže. Z uvedeného důvodu by podle navrhovatele měla být rámcová dohoda odstupňována v určitých stupních, resp. pásmech, ke kterým by byly stanoveny přiléhavé kvalifikační požadavky. Podle navrhovatele tedy zadavatel nepřiměřeně, diskriminačně a nedůvodně omezil hospodářskou soutěž, když shora popsaným způsobem stanovil svůj požadavek na prokázání kritéria technické kvalifikace prostřednictvím dotčených požadavků.

15. Nad rámec uvedeného navrhovatel rovněž označil za rozporný se zákonem požadavek zadavatele, aby účastníci zadávacího řízení ve svých nabídkách předložili osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších referencí. Navrhovatel se totiž domnívá, že přestože zadavatel zadává sektorovou veřejnou zakázku, svůj požadavek stanovil podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona. Podle navrhovatele tedy zadavatel nemá možnost odchýlit se od kvalifikačních požadavků vymezených a formulovaných čtvrtou částí zákona. Podle navrhovatele je požadavek zadavatele na získání osvědčení objednatele služeb „(…) neúměrně a nedůvodně zatěžující v rozporu se základními principy nové právní úpravy dle ZZVZ (…)“ a je třeba na něj pohlížet jako na nezákonný. Na podporu svého tvrzení navrhovatel připojuje odkazy na odbornou literaturu[4] i rozhodovací praxi Úřadu[5].

16. Závěrečná část návrhu směřuje proti navrhovatelem tvrzeným vadám zadávací dokumentace. Konkrétně se jedná o položku 2.10. „Inklinometrické měření“. Podle navrhovatele zadavatel tuto položku ve výkazu výměr uvedl jako položku definovanou jednotkou „ks“, když však podle navrhovatele nebyl znám rozsah měření, proto nebylo možné dotčenou položku nacenit. Tuto skutečnost navrhovatel zahrnul do svých námitek, které byly zadavatelem vypořádány v rámci rozhodnutí o námitkách, v němž zadavatel upřesnil, že rozsah inklinometrického měření je dán součtem položek 1.1.11 a 1.1.12. Navrhovatel ve svém návrhu připouští, že tímto vysvětlením zadavatele došlo k vyjasnění, jak dotčenou položku ve výkazu výměr vyplnit, avšak trvá na tom, že daná položka byla zadavatelem stanovena nejasně, netransparentně a neumožňovala řádné nacenění nabídky.

17. Navrhovatel ve svém návrhu rovněž napadá položku č. 4.16 výkazu výměr, která je definována jako „Stanovení znečištění zemin v rozsahu dle Vyhl. 294/2005 Sb.“ Navrhovatel zdůrazňuje, že se jedná o neplatný právní předpis, který byl podle zadavatele zrušen k 1. 1. 2021, tj. téměř dva roky před zahájením dotčeného zadávacího řízení. Navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že neplatná vyhláška, na kterou zadavatel odkázal, stanovuje činnosti a jejich rozsah jinak než platné předpisy, proto nebylo možné dotčenou položku výkazu výměr řádně a srovnatelně ocenit. Navrhovatel dodává, že výkaz výměr byl i v dotčené části zadavatelem stanoven netransparentním a nejasným způsobem, jenž brání nacenění.

18. Navrhovatel svůj výše popsaný návrh uzavírá shrnutím, že mu výše popsaným postupem zadavatele při stanovení zadávacích podmínek předmětného zadávacího řízení vznikla podstatná újma spočívající v tom, že není schopen účastnit se zadávacího řízení, sestavit, nacenit a podat nabídku, což v důsledku povede k tomu, že nebude moci realizovat předmět plnění dílčích veřejných zakázek, získat přiměřený zisk a nabýt referenční zkušenosti. Navrhovatel žádá Úřad, aby zrušil zadávací řízení na uzavření rámcové dohody.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

19. Úřad obdržel předmětný návrh dne 3. 4. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 3. 4. 2023. Předmět správního řízení je vymezen obsahem návrhu.

20. Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel.

21. Dne 13. 4. 2023 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatele z téhož dne (dále jen „vyjádření k návrhu“).

Vyjádření zadavatele k návrhu

22. Zadavatel úvodem svého vyjádření k návrhu označuje návrh navrhovatele za nedůvodný; a následně se vyjádřil k rozsahu stanoveného předmětu plnění. Zadavatel se označuje za investorskou organizaci státu, která zadává velké množství geologických průzkumů a návazných sanačních prací. Zadavatel sice připouští, že při vymezení zadávacích podmínek postupoval poněkud specificky, avšak současně dodává, že tak činil s ohledem na svoje zkušenosti v dané oblasti, když má za to, že běžné postupy zadávání IGP nejsou pro jeho potřeby vhodné. Z uvedeného důvodu musel klást relativně vyšší požadavky na kvalifikaci dodavatelů a zavést takový systém, aby jednotliví účastníci rámcové dohody mohli realizovat vždy buď projektování nebo samotnou realizaci průzkumu. Tímto chtěl zadavatel docílit, aby kvalifikovaný realizátor dozoroval nad kvalitou projektu.

23. Zadavatel zdůrazňuje, že má za to, že navrhovatel není k podání návrhu věcně legitimován, neboť není schopen podat nabídku, ani kdyby zadavatel jeho námitkám v plném rozsahu vyhověl. Zadavatel svá tvrzení odvozuje od skutečnosti, že k založení dodavatele došlo v lednu roku 2019 a zadavatel, co by prakticky monopolní zadavatel stavebních prací na železničních drahách v ČR, nemá informaci, že by navrhovatel dosud uskutečnil projekční ani realizační práce na stavbách drah. Podle zadavatele není navrhovatel schopen splnit požadavek zadavatele na prokázání technické kvalifikace v podobě doložení zkušeností s prováděním IGP na drážních stavbách.

24. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu zdůrazňuje, že jsou to právě jeho potřeby, které  jsou primárně určující pro vymezení předmětu veřejné zakázky. Zadavatel potřeboval zajistit provádění inženýrskogeo­logických průzkumů v geologicky složitých podmínkách nestabilních úseků železničních drah. Cílem zadavatele bylo získat „[…] malý stabilní okruh vysoce kvalifikovaných dodavatelů s komplexními zkušenostmi (jak s projektováním, tak i s realizací), kteří se budou při zajišťování obou druhů činností nejen střídat, ale rovněž alternovat.“ Zadavatel chce takto zavést systém, ve kterém se budou vždy dva účastníci rámcové dohody kontrolovat vzájemně.

25. Zadavatel opakovaně zdůrazňuje, že rozhodnutí o předmětu veřejné zakázky a způsobu jeho plnění je jeho výsostným rozhodnutím, neboť zadavatel toto rozhodnutí činí podle svých potřeb, které on sám zná nejlépe. Zadavatel zvolenými zadávacími podmínkami zamýšlel vytvořit jakýsi rotační systém, ve kterém se budou střídat účastníci rámcové dohody, a to vždy buď na pozici projektanta či na pozici realizátora průzkumu. Zadavatel koncipoval předmět rámcové dohody i s důrazem na časovou úsporu oproti zadávání dvou zadávacích řízení. Zadavatel tvrdí, že spojení těchto plnění do jedné rámcové dohody nemá samo o sobě diskriminační charakter, tedy nemůže omezit možnost způsobilých dodavatelů podat nabídku.

26. Zadavatel vychází ze své dlouholeté zkušenosti na relevantním trhu, když má za to, že všichni příhodní dodavatelé v praxi projektují IGP a současně jej i realizují. Zadavatel zdůrazňuje, že ostatně i sám navrhovatel ve svém návrhu prohlašuje, že je schopen realizovat oba typy dílčích veřejných zakázek, jež budou na základě rámcové dohody zadávány.

27. Zadavatel uvádí, že může v přiměřené míře požadovat jakýkoliv kvalifikační požadavek, který dokládá schopnost dodavatele plnit konkrétní veřejné zakázky. Zadavatel tvrdí, že by stanovil požadavek na zkušenost s realizací IGP i v případě, že by zakázky rozdělil a realizaci projekčních prací by zadával v samostatném zadávacím řízení. Zadavatel zdůrazňuje, že se IGP bude provádět na rozsáhlých a geologicky velmi komplikovaných oblastech, na kterých jsou umístěny stavby starší než sto let, mnohdy bez relevantní projektové dokumentace. Zadavatelem poptávané průzkumné práce budou mnohem složitější než běžně prováděné inženýrsko-geologické průzkumy. Zadavatel ze své praxe rovněž vyvozuje, že pokud má projektant zkušenost s realizací IGP, zvyšuje tato zkušenost jeho kvalifikaci k provádění projekčních prací, které zadavatel poptává a naopak. Zadavatel rovněž uvádí, že na relevantním trhu je běžné, že se dodavatelé zabývají jak projektováním, tak i realizací průzkumů, což ostatně tvrdí i navrhovatel. Zadavatel zdůrazňuje, že realizace IGP je stále součástí přípravných prací k zadání případných sanačních stavebních prací, proto úzce souvisí s projektem IGP.

28. V následující části svého vyjádření k návrhu zadavatel reaguje na námitku navrhovatele, která souvisí se změnou zadávací dokumentace, kdy měl zadavatel v průběhu zadávacího řízení uvést, že bude k prokázání kritéria technické kvalifikace požadovat „podrobný IGP“ namísto původního „IGP“. Zadavatel však zdůrazňuje, že učinil průzkum údajů uvedených v registru smluv a z něj vyvozuje, že navrhovatel nedisponuje žádnou referencí na provádění IGP v libovolném stupni na železniční trati. Tedy, i kdyby navrhovateli vyhověl a svůj požadavek na předložení „podrobného“ IGP by stáhl, navrhovatel by stále kvalifikaci nesplňoval. Podle zadavatele navrhovatel není aktivně legitimován k podání návrhu.

29. Zadavatel dále odkazuje na normu ČSN P 73 1005, která rozlišuje „předběžný IGP“, „podrobný IGP“ a „doplňkový IGP“, a obsahuje popis každého typu IGP. Podle zadavatele z uvedené normy vyplývá, že jediným plnohodnotným IGP je právě řešený „podrobný IGP“, další dva typy nepředstavují rovnocenné plnění. Zadavatel shrnuje, že pokud se v běžné praxi používá pojem „IGP“, aniž by byl více specifikován, je tím zamýšlen právě „podrobný IGP“. Přestože zadavatel v původní verzi zadávací dokumentaci uváděl jen pojem „IGP“ zamýšlel tím právě „podrobný IGP“. V průběhu zadávacího řízení si však uvědomil, že označení, jež plně neodpovídá přiléhavé technické normě, by mohlo působit neurčitě či zavádějícím způsobem, proto se rozhodl zadávací dokumentaci v části, ve které jsou vymezeny kvalifikační požadavky, upřesnit a používat pojem „podrobný IGP“. Zadavatel dále popisuje jednotlivé typy IGP a rozdíly mezi nimi.

30. Zadavatel uvádí, že svým výše popsaným postupem pouze odstranil nepřesnost v textu zadávací dokumentace, nedošlo k její změně ani ke změně koncepce kvalifikačních požadavků. Z opatrnosti se zadavatel rozhodl, že v důsledku „upřesnění“ zadávací dokumentace prodlouží lhůtu pro podání nabídek. Zadavatel dodává, že nemá povinnost odůvodňovat změny a úpravy zadávací dokumentace. Zadavatel odmítá, že by svým postupem zapříčinil zpřísnění kvalifikace.

31. Zadavatel dodává, že předmětem plnění rámcové dohody mají být právě činnosti na úrovni „podrobného IGP“. „Doplňkový IGP“ bude zpracováván pouze v případě potřeby na základě výsledků zpracovaného IGP.

32. V další části svého vyjádření k návrhu zadavatel oponuje navrhovateli, který tvrdí, že zadavatel stanovil nepřiměřeně požadavky na prokázání kritéria technické kvalifikace dodavatelů. Zadavatel předně opakovaně zdůrazňuje, že podle něj navrhovatel není aktivně legitimován, neboť nesplňuje parametr minimální úrovně kvalifikačního kritéria, což je požadavek zadavatele, aby dodavatelé doložili plnění referenčních zakázek, v rámci kterých realizovali IGP na železniční trati.

33. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu následně obhajuje svůj požadavek na předložení min. jedné referenční zakázky ve výši min. 7 500 000,– Kč, což podle něj již bylo podrobně vypořádáno v rozhodnutí o námitkách navrhovatele. Zadavatel uvádí, že zakázky na IGP v hodnotě přes 7 500 000,– Kč běžně zadává, zmiňuje, že všechny tři poslední zakázky tohoto druhu, které zadával, přesahovaly tuto hranici. Zadavatel předpokládá, že na základě dotčené rámcové dohody bude realizovat dílčí veřejné zakázky s obdobným finančním objemem. Z uvedeného důvodu považuje požadovanou hodnotu referenční zakázky za přiměřenou. Zadavatel dodává, že zadává i jiné veřejné zakázky na provádění IGP i mimo rámec šetřené rámcové dohody, a to v rámci své investiční činnosti, přičemž vždy postupuje tak, aby vznesl požadavek na finanční objem referencí výrazně pod předpokládanou hodnotou zakázky.

34. Zadavatel odmítá, že by svým postupem přispěl k uzavření trhu, jak ve svém návrhu tvrdí navrhovatel, nicméně zdůrazňuje, že v rámci šetřené rámcové dohody bude poptávat plnění komplikovaných IGP, jenž kladou vysoké nároky na zkušenost dodavatele.

35. K požadavku zadavatele, aby účastníci zadávacího řízení do svých nabídek zahrnuli osvědčení (referenční listy) dokládající realizaci referenčních zakázek, zadavatel zdůrazňuje, že jej stanovil jako „jiný kvalifikační požadavek“ podle § 167 odst. 1 zákona a nejedná se o požadavek podle § 79 odst. 2 písm. a) či b) zákona.

36. Zadavatel dále uvádí, že jeho požadavek na předmětné osvědčení pouze vykazuje podobné znaky jako kvalifikační požadavek podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona a nesouhlasí s tím, že by účastníky zadávacího řízení neúměrně zatěžoval a ovlivňoval možnost podat v zadávacím řízení nabídku.

37. Podle zadavatele navrhovatel žádnou relevantní referencí nedisponuje, protože podle veřejně dostupných informací, které má zadavatel k dispozici, dospěl k závěru, že navrhovatel žádné IGP na stavbě železniční dráhy nikdy nerealizoval.

38. Nad rámec uvedeného zadavatel doplňuje, že podle § 79 odst. 5 zákona může dodavatel namísto osvědčení předložit i rovnocenný doklad. Podle zadavatele tento „rovnocenný doklad“ představují dokumenty, jenž mají dodavatelé k dispozici a jsou součástí jejich povinně vedené evidence.

39. Závěrem svého vyjádření k návrhu zadavatel sděluje, že navrhovatelem namítané „vady“ ve výkazu výměr ve skutečnosti nepředstavují nejasnost, což dokládá i fakt, že všichni účastníci zadávacího řízení dokázali ocenit položku č. 2.10 „Inklinometrické měření“. Zadavatel dodává, že způsob nacenění této položky navrhovateli ozřejmil již v rozhodnutí o jeho námitkách, proto zadavateli není nyní zřejmé, zda je či není tato dílčí námitka součástí návrhu navrhovatele. Co se týče položky č. 4.16 ve výkazu výměr, v níž je odkazováno na již neúčinnou právní normu – vyhlášku č. 294/2005 Sb., má zadavatel za to, že profesionálnímu dodavateli musí být známo, že výše citovaná vyhláška byla s účinností od 7. 8. 2021 nahrazena vyhláškou č. 273/2021 Sb., o podrobnostech nakládání s odpady, a dotčenou položku výkazu výměr je tedy nezbytné nacenit podle aktuálně platného právního předpisu.

40. Zadavatel Úřadu navrhuje, aby návrh navrhovatele zamítl.

Další průběh správního řízení

41. Usnesením ze dne 19. 4. 2023 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace pořízené v souvislosti s provedenými ú­kony.

42. Usnesením ze dne 27. 4. 2023 Úřad vyzval navrhovatele, aby sdělil:

• jakou minimální hodnotu zadavatelem požadované reference by považoval za přiměřenou, přičemž současně odůvodní výši jím navrhované přiměřené hodnoty,
• jakým konkrétním způsobem by doložil požadovanou referenci, jejíž hodnotu má za přiměřenou.

43. V reakci na výše uvedené usnesení obdržel Úřad dne 10. 5. 2023 sdělení navrhovatele ze dne 9. 5. 2023 (dále jen „sdělení navrhovatele ze dne 9. 5. 2023“), ve kterém se navrhovatel ohrazuje, že je výlučně úkolem zadavatele, aby zdůvodnil svoje požadavky a byl schopen obhájit, že jsou souladné se základními zásadami zadávacího řízení. Navrhovatel má za to, že s ohledem na výše uvedené usnesení Úřadu, jež mu bylo adresováno, Úřad nesprávně vyvodil, že navrhovatel brojí pouze proti hodnotě požadovaných referenčních zakázek. Navrhovatel zdůrazňuje, že dotčená rámcová dohoda má potenciál „zakonzervovat“ hospodářskou soutěž, zadavatel nedůvodně sloučil dvě nepodmíněná plnění, přičemž pro ně stanovil společné kvalifikační požadavky. Navrhovatel dále namítá, že „Zadavatel do zadávané veřejné zakázky nedůvodně agregoval potenciální dílčí plnění o nedefinovaných dílčích hodnotách, a to jak směrem nahoru, tak dolů (…)“, což mělo vést k tomu, že byl nejen navrhovatel, ale i celá řada menších dodavatelů ze zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody fakticky vyloučen.

44. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel má povědomí o okruhu potenciálních dodavatelů, kteří splňují kvalifikaci, z čehož vyvozuje, že zadavatel musel vědět, do jaké míry omezuje hospodářskou soutěž. Podle navrhovatele zadavatel nemá jasnou představu o hodnotě dílčích zakázek, které budou zadávány na podkladě rámcové dohody, z čehož navrhovatel usuzuje, že hodnoty dílčích veřejných zakázek se mohou řádově pohybovat od desítek tisíc Kč až po stanovenou předpokládanou hodnotu rámcové dohody – 180 000 000,– Kč. Navrhovatel však má za to, že se ve většině případů bude jednat o dílčí veřejné zakázky s nižším finančním objemem, které by mohli realizovat dodavatelé, kteří jsou však postupem zadavatele při vymezení zadávacích podmínek, resp. při vymezení způsobu prokázání kritéria technické kvalifikace, ze zadávacího řízení apriori vyloučeni.

45. Navrhovatel vyzývá Úřad, aby od zadavatele požadoval informace o tom, jací konkrétní dodavatelé jsou schopni splnit stanovené kvalifikační předpoklady a na základě čeho zadavatel usoudil, že dodavatelé, kteří realizovali zakázky o nižších hodnotách, nejsou vhodní, aby realizovali pouze některé dílčí veřejné zakázky, jež budou zadány na základě rámcové dohody.

46. Závěrem navrhovatel dodává, že pokud je součástí předmětu plnění projekční činnost, požadavek na realizaci IGP nemůže být odůvodnitelný a přiměřený. Navrhovatel konečně připouští, že s ohledem na vymezení předmětu plnění v tomto konkrétním případě by „(…) požadavky na referenční zakázky neměly přesahovat řád desítek, maximálně statisíců Kč.“

47. K dotazu Úřadu, jak by navrhovatel prokázal, že disponuje referencí ve finančním objemu, který považuje za adekvátní, odpověděl Úřadu, že by „(…) danou referenci samozřejmě doložil zákonem stanoveným způsobem (…)“.

48. Nad rámec uvedeného navrhovatel opakovaně zdůrazňuje, že disponuje veškerými veřejnoprávními oprávněními potřebnými pro obě části plnění rámcové dohody, přičemž činnosti obsaženy v předmětu plnění rámcové dohody představují jeho hlavní podnikatelskou aktivitu, již vykonává zcela běžně.

49. Usnesením ze dne 10. 5. 2023 (dále jen „usnesení Úřadu ze dne 10. 5. 2023“) Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonů:

• písemnému sdělení okruhu subjektů, které na relevantním trhu zadávají veřejné zakázky s obdobným předmětem plnění, jako veřejné zakázky zadávané na základě dotčené rámcové dohody,
• písemnému sdělení okruhu dodavatelů, kteří působí na relevantním trhu, a to včetně dodavatelů, kteří mají sídlo mimo území ČR,
• písemnému sdělení počtu veřejných zakázek, které zadavatel zadával během posledních pěti let, jejichž hodnota dosahovala alespoň částky 7 500 000,– Kč bez DPH, a svým předmětem plnění odpovídaly požadavkům definovaným v bodu 12 „Technická kvalifikace dle § 79 a 167 odst. 1 ZZVZ“ zadávací dokumentace, přičemž současně označí i konkrétní uchazeče, kteří dotčené veřejné zakázky realizovali, jakož i písemnému sdělení způsobu stanovení předpokládané hodnoty dílčích veřejných zakázek v celkové výši 180 000 000,– Kč bez DPH, které budou na základě citované rámcové dohody zadávány, a to v takové míře podrobnosti, aby bylo zřejmé, kolik veřejných zakázek a v jakých objemech zadavatel plánoval na základě předmětné rámcové dohody zadat.

50. Dne 16. 5. 2023 Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-18375/2023/500 nařídil předběžné opatření, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít v předmětném zadávacím řízení rámcovou dohodu až do pravomocného skončení správního řízení.

51. Dne 18. 5. 2023 Úřad obdržel podání zadavatele z téhož dne (dále jen „sdělení“).

Obsah sdělení

52. Ve sdělení zadavatel uvádí, že je v rámci České republiky fakticky monopolním zadavatelem poptávaných služeb, které jsou předmětem rámcové dohody. Zadavatel se rovněž domnívá, že Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnosti, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, Vysočany, 190 00 Praha 9, v současné době rovněž realizuje IGP na budované trati linky D pražského metra.

53. Dále zadavatel připojuje následující výčet dodavatelů, o kterých se domnívá, že působí na relevantním trhu, a to včetně dodavatelů, kteří mají sídlo mimo území ČR:

• 4G consite s.r.o., IČO 27624218, se sídlem Šlikova 406/29, 169 00 Praha 6 (dále jen „4G consite s.r.o.“),
• AZ GEO, s.r.o., IČO 25358944, se sídlem Chittussiho 1186/14, 710 00 Ostrava (dále jen „AZ GEO, s.r.o.“),
• AZ SANACE a.s., IČO 25033514, se sídlem Pražská 53/37, 400 01 Ústí nad Labem (dále jen „AZ SANACE a.s.“),
• CAD-ECO a.s., IČO 36787957, se sídlem Svätoplukova 28, 821 08 Bratislava (dále jen „CAD-ECO a.s.“),
• Geocomplex a.s., IČO 31322638, se sídlem Twin City Tower, Mlynské Nivy 10, 821 09 Bratislava (dále jen „Geocomplex a.s.“), 
• Geofos s.r.o., IČO 36006980, se sídlem P.O.Hviezdoslava 3778/68, 010 01 Žilina (dále jen „Geofos s.r.o.“),
• GEOSTAR, spol. s r.o., IČO 13690337, se sídlem Tuřanka 240/111, 627 00 Brno (dále jen „GEOSTAR, spol. s r.o.“),
• GeoTec-GS, a.s., IČO 25103431, se sídlem Chmelová 2920/6, 106 00 Praha 10 (dále jen „GeoTec-GS, a.s.“),
• Geotechnika Ďurove s.r.o., IČO 08390568, se sídlem Závodu míru 584/7, 360 17 Karlovy Vary (dále jen „Geotechnika Ďurove s.r.o.“),
• GEOtest, a.s., IČO 46344942, se sídlem Šmahova 1244/112, 627 00 Brno (dále jen „GEOtest, a.s.“),
• INGEO a.s. ŽILINA, IČO 31562795, se sídlem Bytčická 16, 010 01 Žilina (dále jen „INGEO a.s. ŽILINA“),
• INSET s.r.o., IČO 03579727, se sídlem Lucemburská 1170/7, 130 00 Praha 3 (dále jen „INSET s.r.o.“),
• KOLEJCONSULT & servis, spol. s r.o., IČO 25301110, se sídlem Křenová 131/35, 602 00 Brno (dále jen „KOLEJCONSULT & servis, spol. s r.o.“),
• MORAVIA CONSULT Olomouc a.s., IČO 64610357, se sídlem Legionářská 1085/8, 779 00 Olomouc (dále jen „MORAVIA CONSULT Olomouc a.s.“),
• Mott MacDonald CZ, spol. s r.o., IČO 48588733, se sídlem Národní 984/15, 110 00 Praha 1 (dále jen „Mott MacDonald CZ, spol. s r.o.“)
• Projekce iGEO, s.r.o., IČO 06190499, se sídlem náměstí 28. října 1899/11, 602 00 Brno (dále jen „Projekce iGEO, s.r.o.“),
• PUDIS a.s., IČO 45272891, se sídlem Podbabská 1014/20, 160 00 Praha 6 (dále jen „PUDIS a.s.“),
• SAFETY PRO s.r.o., IČO 28571690, se sídlem Přerovská 434/60, 779 00 Olomouc (dále jen „SAFETY PRO s.ro.“),
• SAGASTA s.r.o., IČO 04598555, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 00 Praha 4 (dále jen „SAGASTA s.r.o.“),
• SG Geotechnika a.s., IČO 41192168, se sídlem Geologická 988/4, 152 00 Praha 5 (dále jen „SG Geotechnika a.s.“),
• STRABAG Rail a.s., IČO 25429949, se sídlem Železničářská 1385/29, 400 03 Ústí nad Labem (dále jen „STRABAG Rail a.s.“),
• STRIX Inženýring, spol. s.r.o., IČO 25435396, se sídlem Polní 4795, 430 01 Chomutov (dále jen „STRIX Inženýring, spol. s.r.o“),
• SUDOP PRAHA a.s., IČO 25793349, se sídlem Olšanská 2643/1a, 130 80 Praha 3 (dále jen „SUDOP PRAHA a.s.“),
• SUDOP BRNO, spol. s r. o., IČO 44960417, se sídlem Kounicova 688/26, 602 00 Brno (dále jen „SUDOP BRNO, spol. s. r.o.“),
• TESIA speciální technické práce s.r.o., IČO 10882294, se sídlem Luční 2435/17, 616 00 Brno (dále jen „TESIA speciální technické práce s.r.o.“).

54. Vedle dodavatelů, kteří podle zadavatele působí na relevantním trhu, zadavatel označil i veřejné zakázky, které zadával během posledních pěti let, jejichž hodnota dosahovala alespoň částky 7 500 000,– Kč bez DPH, a svým předmětem plnění odpovídaly požadavkům definovaným v bodu 12 „Technická kvalifikace dle § 79 a § 167 odst. 1 ZZVZ“ zadávací dokumentace. Nad rámec uvedeného zadavatel specifikoval i konkrétní uchazeče, kteří předmětné veřejné zakázky realizovali:

• „Zajištění geologických průzkumů a projektových prací v km 179,000 – 181,415 v úseku Hájek – Dalovice“, cena 17 642 065,– Kč, zhotovitel STRIX Chomutov, a.s., IČO 27274535, se sídlem Polní 4795, 430 01 Chomutov (dále jen „STRIX Chomutov, a.s.“),
• „Choceň – Uhersko BC“, cena 23 741 000,– Kč, zhotovitel společnost „GeoTec + SG“ (sdružení dodavatelů GeoTec-GS, a.s. a SG Geotechnika, a.s.),
• „Modernizace trati Brno – Přerov, 5. stavba Kojetín – Přerov“, cena 10 000 000,– Kč, zhotovitel ,,Společnost KojPře“ [dodavatelé MORAVIA CONSULT Olomouc a.s., SAGASTA s.r.o.  a EXprojekt s.r.o., IČO 29285801, se sídlem Heršpická 758/13, 619 00 Brno (dále jen „EXprojekt s.r.o.“)],
• „Rekonstrukce traťového úseku Nesovice (mimo) – Kyjov (mimo)“, cena 8 000 104,– Kč, zhotovitel SUDOP BRNO, spol. s r. o.,
• „Sanace tělesa železničního spodku Hájek – Dalovice 177,850 – 181,500“, cena 8 335 300,– Kč, zhotovitel SG Geotechnika, a.s.,
• „Modernizace traťového úseku Nymburk (včetně) – Lysá nad Labem (včetně)“, cena 12 282 350,– Kč, zhotovitel společnost „SP + SAG + MMD_Nymburk – Lysá_DÚR“ (dodavatelé SUDOP PRAHA a.s., SAGASTA s.r.o. a Mott MacDonald CZ, spol. s r.o).

55. Závěrem předmětného sdělení zadavatel popisuje, že předpokládané hodnoty dílčích veřejných zakázek stanovil na základě údajů a informací o zakázkách obdobného předmětu plnění, s tím, že potenciálně hodlá realizovat následující dílčí plnění:  

• 2 zakázky v ceně 2 000 000,– Kč (lokalita H Police – Stružnice, Horní Lideč – Střelná),
• 2 zakázky v ceně 4 000 000,– Kč (lokalita Blažovice – Slavkov u Brna, Děčín – Povrly),
• 3 zakázky v ceně 5 000 000,– Kč (lokalita Brno Chrlice – Sokolice Telnice, Mosty u Jablunkova – státní hranice, Chotětov – Mladá Boleslav),
• 2 zakázky v ceně 6 000 000,– Kč (lokalita Hranice na Moravě – Hranice na Moravě Město, Luleč – Vyškov na Moravě),
• 2 zakázky v ceně 7 500 000,– Kč (lokalita Česká Lípa – Blíževedly, Stružnice – Česká Lípa),
• 9 zakázek v ceně 8 000 000,– Kč (lokalita Hrušky – Moravská Nová ves, Zákupy – Mimoň, Valašské Klobouky – Brumov, Cejřov – Chast nad Chrudimi, Moravská nová Ves – Lužnice, Klášterec nad Ohří – Cheb, Uherské Hradiště – Kunovice, Brniště – Jablonné v Podještědí, Dolní Beřkovice – Hněvice),
• 1 zakázku v ceně 9 000 000,– Kč [lokalita Bad Brandbach (DBAG) – Cheb],
• 1 zakázku v ceně 9 500 000,– Kč (lokalita Třeboň – Lomnice nad Lužnicí),
• 1 zakázku v ceně 10 000 000,– Kč (lokalita Jihlava – Dobronín),
• 1 zakázku v ceně 12 000 000,– Kč (lokalita Protivec – Bochov),
• 1 zakázku v ceně 13 500 000,– Kč (lokalita Chotiměř – Úpořiny).

56. Výčet potenciálních zakázek, které zadavatel plánuje realizovat na základě rámcové dohody, zadavatel doplňuje o upřesnění, že se celkem jedná o 25 zakázek, přičemž jejich cena bude stanovena na základě projektu IGP a bude i součástí předpokládaných hodnot uvedených veřejných zakázek. Současně zadavatel nevylučuje, že by mohla nastat událost, jež by ohrozila provoz dráhy, vyžadující IGP, na což by zadavatel musel reagovat a poptávat plnění v dotčené náhradní lokalitě.

Další průběh správního řízení

57. Úřad přípisem ze dne 24. 5. 2023 (dále jen „přípis 1“) žádal dodavatele, kteří v předmětném zadávacím řízení podali nabídku, aby uvedli, zda jim bylo při tvorbě nabídky zřejmé, jakým způsobem nacenit položku uvedenou v bodu č. 2.10. „Inklinometrické měření“ výkazu výměr, aniž by bylo nezbytné žádat zadavatele o vysvětlení, k čemuž připojí obecný popis způsobu nacenění této položky.

58. V souvislosti s výše popsaným přípisem 1 Úřad obdržel následující odpovědi účastníků zadávacího řízení:

• Dne 26. 5. 2023 Úřad obdržel vyjádření dodavatele KOLEJCONSULT & servis, spol. s r.o., který Úřadu sdělil, že v předmětném zadávacím řízení podal nabídku jako společník ve sdružení „INKOSAGE“, a co se týče kalkulace předmětné položky, odkázal na společníky INSET s.r.o. a GEOSTAR, spol. s r.o., kteří tuto položku vyčíslovali.
• Dne 28. 5. 2023 Úřad obdržel vyjádření dodavatele SAGASTA s.r.o. ze dne 26. 5. 2023, který rovněž uvedl, že nabídku podal jako společník ve sdružení „INKOSAGE“, přičemž mu v rámci tohoto sdružení nebyla svěřena pravomoc tvorby ceny nabídky, současně však dodal, že mu bylo zřejmé, jakým způsobem dotčenou položku nacenit, aniž by bylo nezbytné žádat zadavatele o vysvětlení.
• Dne 30. 5. 2023 Úřad obdržel vyjádření dodavatele SG Geotechnika a.s., ve kterém uvádí, že jelikož představují odborného dodavatele, bylo jim zřejmé, jakým způsobem nacenit předmětnou položku, aniž by museli zadavatele žádat o vysvětlení.
• Dne 30. 5. 2023 Úřad obdržel vyjádření dodavatele AZ GEO, s.r.o., z téhož dne, ve kterém uvedl, že se zadávacího řízení účastnil jako společník sdružení „RD Diagnostika železničního spodku“ a odpověď Úřadu zašle jménem celého sdružení dodavatel GEOtest, a.s., který je vedoucí společník tohoto sdružení.
• Dne 30. 5. 2023 Úřad obdržel vyjádření dodavatele INSET s.r.o. z téhož dne, který uvedl, že inklinometrická měření jsou standardní měření, která pravidelně provádí a naceňují v nabídkách. Nad rámec uvedeného dodavatel zdůrazňuje, že dotčené inklinometrické měření tvořilo jen cca 0,1 % z objemu celkové nabídkové ceny, což nebylo z ekonomického hlediska pro dodavatele významné. Dodavatel nežádal zadavatele o doplňující informace.
• Dne 30. 5. 2023 Úřad obdržel vyjádření dodavatele GEOSTAR, spol. s r.o., z téhož dne, který Úřadu sdělil, že mu bylo při tvorbě nabídky zřejmé, jakým způsobem nacenit dotčenou položku ve výkazu výměr, aniž by musel žádat zadavatele o vysvětlení. Nad rámec uvedeného tento dodavatel doplnil, že inklinometrické měření podle něj tvoří pouze cca 0,1 % z celkového objemu ceny zakázky, proto kalkulaci této položky dodavatel věnoval pouze nezbytnou pozornost a vytvořil pouze orientační cenovou kalkulaci.
• Dne 31. 5. 2023 Úřad obdržel vyjádření dodavatele GeoTec-GS, a.s. z téhož dne, ve kterém tento dodavatel uvádí, že se jedná o běžně využívanou položku výkazů výměr, bylo mu tedy zřejmé, jakým, způsobem ji nacenit. Rovněž tento dodavatel dodává, že vzhledem k předpokládanému objemu ve vztahu k ostatním součástem výkazu výměr a předpokládané hodnotě se podle něj jedná o okrajový náklad s minimálním vlivem na celkovou nabídkovou cenu.
• Dne 31. 5. 2023 Úřad obdržel vyjádření dodavatele GEOtest, a.s., z téhož dne, ve kterém tento dodavatel uvádí, že mu bylo naprosto zřejmé, jak tuto položku nacenit, přičemž tuto informaci poskytuje i za ostatní dodavatele, kteří jsou členové společnosti „RD Diagnostika železničního spodku“, tj. CAD-ECO a.s., 4G consite s.ro. a TESIA speciální technické práce s.r.o. a AZ GEO, s.r.o.
• Dne 1. 6. 2023 Úřad obdržel vyjádření dodavatele SUDOP PRAHA a.s. ze dne 29. 5. 2023, který uvedl, že dotčenou položku považuje za běžnou, a to co do významu a rozsahu, tak do způsobu nacenění. Z toho důvodu neměl dodavatel žádné pochybnosti, jak tuto položku nacenit. Nad rámec uvedeného dodavatel vyjádřil názor, že „Po obsahové stránce je tato položka u Zadavatele v odborných kruzích natolik ustálená, že požadavky na její vysvětlení bychom považovali za projev profesní neznalosti.“
• Dne 31. 5. 2023 Úřad obdržel vyjádření dodavatele STRIX Inženýring, spol. s.r.o., z téhož dne, který předně sdělil, že jako vedoucí společník odpovídá za sdružení společností STRIX Inženýring, spol. s.r.o., GEMATEST spol. s r.o., G impuls Praha spol. s r.o. a Geotechnika Ďurove s.r.o. Dodavatel STRIX Inženýring, spol. s.r.o. sdělil, že mu bylo zřejmé, jakým způsobem má nacenit položku uvedenou v bodu č. 2. 10. „Inklinometrické měření“, neboť dlouhodobě provádí průzkumné inženýrsko-geologické a geotechnické práce. Podle dotčeného dodavatele je mu postup zadavatele zřejmý, neboť zadavatelem požadované práce standardně nabízí, vykonává a provádí.

59. V reakci na výše popsané sdělení zadavatele Úřad rovněž vydal přípis ze dne 26. 5. 2023 (dále jen „přípis 2“), jímž vyzval dodavatele[6], které zadavatel ve svém citovaném vyjádření označil, že působí na relevantním trhu, aby Úřadu sdělili odpovědi na následující otázky:

• zda jsou schopni realizovat předmět plnění dotčené rámcové dohody v plném rozsahu, tj. zda jsou schopni provést projekt IGP, tak i samotnou realizaci IGP pražcového podloží a zemních těles nestabilních úseků tratí včetně závěrečné zprávy (v případě, že mohou realizovat pouze část předmětu plnění, nechť ji specifikují);
• zda disponují zadavatelem požadovanými referencemi a jsou způsobilí prokázat technické kvalifikační kritérium způsobem, který zadavatel vymezil v zadávací dokumentaci;
• jaký je nejvyšší finanční objem přiléhavé reference, jíž dodavatelé disponují;
• zda dotázaní dodavatelé disponují přiléhavou referencí z ciziny (včetně uvedení jejího finančního objemu);
• zda má na odpovědi dotázaných dodavatelů na výše uvedené otázky vliv požadavku zadavatele, že se musí jednat o reference s obdobným předmětem plnění, který podle zadavatele představuje provedení pouze „podrobného IGP“.

60. Dne 1. 6. 2023 Úřad obdržel vyjádření dodavatele STRABAG Rail a.s. z téhož dne, který na otázky Úřadu uvedl následující odpovědi:

• je schopen realizovat předmět plnění v plném rozsahu pouze ve spolupráci se specializovanými poddodavateli,
• nedisponoval a ani nyní nedisponuje zadavatelem požadovanými referencemi, jejichž úroveň je vymezena zadávací dokumentací,
• disponuje referencí ve výši 4 100 000,– Kč z provedení IGP na veřejné zakázce „Revitalizace trati Lovosice – Česká Lípa na úseku o délce 17,5 km“, současně však dodává, že se jednalo pouze o jednokolejnou železniční trať,
• nedisponuje referencemi z ciziny,
• požadavek zadavatele, že se musí jednat o reference, které se pojí s provedením pouze „podrobného IGP“, podle něj nemá žádný podstatný vliv na výše uvedené odpovědi,

61. Dne 2. 6. 2023 Úřad obdržel přípis dodavatele SAFETY PRO s.r.o. z téhož dne, v němž dotčený dodavatel zodpověděl otázky Úřadu následovně:

• [obchodní tajemství]

62. Dne 5. 6. 2023 Úřad obdržel vyjádření dodavatele INGEO a.s. ŽILINA z téhož dne, který předložené otázky nezodpověděl, neboť požadované práce nerealizoval a současně dodal, že v dotčeném zadávacím řízení nebyl zadavatelem osloven.

63. Dne 5. 6. 2023 Úřad obdržel nedatovaný přípis dodavatele Projekce iGEO s.r.o., který sděluje, že:

• je schopen realizovat průzkumné práce v plném rozsahu pro jednotlivé dílčí zakázky, neboť disponuje vybavenou laboratoří mechaniky zemin, strojním vybavením a potřebným softwarem. Dodavatel Projekce iGEO s.r.o. rovněž dodává, že má zkušenosti s prováděním průzkumných prací pro sanaci sesuvů i s projektováním řešení,
• dodavatel Projekce iGEO s.r.o. nedisponuje žádnou referenční zakázkou ve výši 7 500 000,– Kč bez DPH, zřejmě by nesplnil ani souhrnný objem realizovaných IGP ve výši 18 500 000,– Kč za dobu pěti let,
• nejvyšší finanční objem referenční zakázky, kterou disponuje, je ve výši 4 200 000,– Kč bez DPH, přičemž se však jednalo o předběžný průzkum,
• dodavatel Projekce iGEO s.r.o. dále uvádí, že nedisponuje relevantní referencí z ciziny, když podle něj zadavatelem nastavená kritéria nedokáží mnohdy splnit ani velké zahraniční společnosti. Dodavatel Projekce iGEO s.r.o. odkazuje na zadavatele „OBB“ zadávajícího v Rakousku, který poptává zvlášť terénní práce (vrtání) a zvlášť konzultační činnost a vyhodnocení průzkumných prací,
• podle dodavatele Projekce iGEO s.r.o. má požadavek na podrobný IGP vliv na relevantnost reference, avšak současně připouští, že podle jeho názoru se jedná o „slovíčkaření“, neboť průzkumné práce pro jednotlivé etapy se v ČR provádí obdobným způsobem.

64. Dne 5. 6. 2023 Úřad obdržel přípis dodavatele PUDIS a.s. z téhož dne, který uvedl následující:

• dodavatel PUDIS a.s. je schopen realizovat předmět plnění v plném rozsahu,
• dodavatel PUDIS a.s. disponuje zadavatelem požadovanými referencemi,
• nejvyšší finanční objemy požadovaných referencí odpovídají referencím, kterými dodavatel s ohledem na rozsah a dobu poskytovaných prací, účastech na zakázkách v pozicích od samostatného dodavatele přes člena sdružení či poddodavatelské plnění disponuje,
• dodavatel PUDIS s.s. kladně odpověděl i na dotaz Úřadu, zda disponuje přiléhavou referencí z ciziny,
• podle dodavatele PUDIS a.s. má požadavek zadavatele, že se musí jednat o reference dokládající provedení pouze „podrobného IGP“, vliv na jeho odpovědi, a to především s ohledem na jeho dispoziční možnosti, rozsah a dobu poskytovaných pra­cí.

Závěrem svého přípisu se dodavatel PUDIS a.s. omluvil za stručné odpovědi, neboť je momentálně časově vytížen z důvodu účasti na probíhajících a připravovaných zakázkových činnostech. 

65. Dne 8. 6. 2023 Úřad obdržel vyjádření od dodavatele GEOFOS s.r.o. ze dne 1. 6. 2023, který Úřadu sdělil následující odpovědi:

• dodavatel GEOFOS s.r.o. svoji činnost převážně realizuje na území Slovenské republiky, proto o účasti v zadávacím řízení neuvažoval, požadovanou referencí nedisponuje, musel by využít poddodavatele (za předpokladu, že tato možnost není zadavatelem vyloučena) nebo nabídku podat jako člen sdružení dodavatelů v rámci společné nabídky,
• dodavatel závěrem obecně konstatuje, že s ohledem na technický i finanční rozsah předmětu veřejné zakázky nepovažuje požadavky zadavatele stran referenčních zakázek za nepřiměřené či diskriminační.

66. Žádostmi o sdělení ze dne 28. 6. 2023 Úřad vyzval dodavatele STRIX Chomutov, a.s., GeoTec-GS, a.s., SG Geotechnika a.s., MORAVIA CONSULT Olomouc a.s., SAGASTA s.r.o., Exprojekt s.r.o, SUDOP BRNO, spol. s.r.o., SG Geotechnika, a.s., SUDOP PRAHA a.s., SAGASTA s.r.o. a Mott MacDonald CZ, spol. s r.o., aby verifikoval tvrzení zadavatele obsažené v jeho výše popsaném sdělení (ze dne 18. 5. 2023), v němž zadavatel uvedl, že se tito uvedení dodavatelé v přechozích pěti letech podíleli na realizaci veřejných zakázek, které zadavatel zadával a mohly by být v šetřeném zadávacím řízení použity jako referenční zakázky k prokázání technické kvalifikace účastníků zadávacího řízení.

67. V reakci na citovanou žádost Úřad dne 29. 6. 2023 obdržel sdělení dodavatele MORAVIA CONSULT Olomouc a.s., který v pozici vedoucího společníka sdružení dodavatelů „Společnost KojPře“ (dalšími společníky tohoto sdružení jsou dodavatelé SAGASTA s.r.o. a Exprojekt s.r.o.) potvrdil, že součástí předmětu plnění veřejné zakázky „Modernizace trati Brno – Přerov, 5. stavba Kojetín – Přerov“ je i provedení podrobného inženýrskogeo­logického průzkumu ve výši 10 000 000,– Kč bez DPH. Dodavatel MORAVIA CONSULT Olomouc a.s. však současně uvedl, že předmět plnění této zakázky je nyní právě v realizaci, neboť smlouva o dílo, kterou se zadavatelem uzavřel, nabyla účinnosti dne 31. 3. 2023.

68. Dne 30. 6. 2023 Úřad obdržel sdělení dodavatele STRIX Chomutov, a.s. z téhož dne, který uvedl (doloženo objednávkovým listem č. 19/650010466 ze dne 19. 12. 2019 a osvědčením vystaveným zadavatelem), že si zadavatel u něj objednal zajištění geologických průzkumů a projektových prací v částce 20 000 000,– Kč bez DPH, přičemž finálně dodavatel STRIX Chomutov a.s. žádal po zadavateli celkem úhradu ve výši 18 337 143,– Kč bez DPH s tím, že tuto zakázku dodavatel STRIX Chomutov a.s. realizoval ve spolupráci s poddodavatelem STRIX Inženýring, spol. s.r.o., jehož podíl na zakázce činil 96,21 %, tj. 17 642 065,– Kč.

69. Dne 30. 6. 2023 Úřad obdržel sdělení dodavatele GeoTec GS, a.s. ze dne 29. 6. 2023, který potvrdil informace zadavatele, že jako zhotovitel zakázky „Choceň – Uhersko BC“ provedl podrobný inženýrskogeo­logický průzkum v ceně 23 741 000,– Kč bez DPH a potvrzuje informace poskytnuté zadavatelem.

70. Dne 30. 6. 2023 Úřad obdržel sdělení dodavatele EXprojekt s.r.o. z téhož dne, který odkázal na sdělení vedoucího společníka sdružení dodavatelů „Společnost KOjPře“ – dodavatele Moravia Consult Olomouc, jehož odpověď ze dne 29. 6. 2023 byla již výše popsána.

71. Dne 3. 7. 2023 Úřad obdržel sdělení dodavatele SUDOP PRAHA a.s. z téhož dne, který uvedl, že v rámci veřejné zakázky „Modernizace traťového úseku Nymburk (včetně) – Lysá nad Labem (včetně)“ měl zajistit předběžný IGP v ceně 12 282 350,– Kč. Současně však zdůrazňuje, že IGP není dosud dokončen, navíc se jedná o předběžný, nikoliv podrobný IGP. Původně poskytnutou informaci zadavatelem týkající se této zakázky dodavatel SUDOP PRAHA a.s. sice nemůže potvrdit, avšak nad rámec uvedeného dodává, že by byl schopen doložit dokončenou referenční zakázku v požadovaných parametrech a požadovaném finančním objemu, realizovanou za posledních 5 let, přičemž označil čtyři referenční zakázky, kde byl realizován podrobný IGP, a sice: „Zdvoukolejnění trati Branický most – Praha – Krč – odb. Spořilov“, „Modernizace trati Nemanice I – Ševětín“, „Modernizace trati Plzeň – Domažlice – st. Hranice SRN, 1. stavba, nová trať Plzeň (mimo) – Stod (včetně)“ a „Rekonstrukce žst. Děčín východ dolní nádraží.“

72. Dne 3. 7. 2023 Úřad obdržel sdělení dodavatele SG Geotechnika a.s. z téhož dne, který Úřadu sdělil, že stran veřejné zakázky „Choceň – Uhersko BC“ může potvrdit informace zadavatele, když v rámci dotčené veřejné zakázky realizoval (jako vedoucí společník sdružení dodavatelů „GeoTec+SG“) podrobný IGP v celkové ceně 23 741 000,– Kč.

73. Dodavatel SG Geotechnika a.s. se téhož dne vyjádřil i k veřejné zakázce „Sanace tělesa železničního spodku Hájek Dalovice 177,850 – 181,500“. I v tomto případě dotčený dodavatel potvrdil informace zadavatele, neboť uvedl, že předmětnou zakázku realizoval v ceně 8 335 300,– Kč bez DPH v rozsahu podrobného IGP, přestože IGP byl zadán podle názvu jako „doplňkový“ s tím, že »(…) v článku 1.1.3 Zvláštních technických podmínek, které tvoří přílohu č. 2 smlouvy o dílo, je jednoznačně specifikován jako průzkum „dle předpisu SŽ S4 – Železniční spodek – v rozsahu podrobného průzkumu“ (…)«.

74. Usnesením ze dne 14. 7. 2023 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

75. Dne 18. 7. 2023 Úřad obdržel sdělení dodavatele SAGASTA s.r.o. ze dne 17. 7. 2023, který potvrdil, že jako člen sdružení „Společnost KOjPře“ realizuje veřejnou zakázku „Modernizace trati Brno – Přerov, 5. stavba Kojetín – Přerov“. Jedná se o podrobný inženýrskogeo­logický průzkum ve výši 10 000 000,– Kč bez DPH, který však prozatím nebyl realizován.

76. Dne 18. 7. 2023 Úřad obdržel ještě jedno sdělení dodavatele SAGASTA s.r.o. ze dne 17. 7. 2023, ve kterém dodavatel potvrdil, že jako člen společnosti „SP + SAG + MMD_Nymburk – Lysá_DÚR“ realizuje veřejnou zakázku „Modernizace traťového úseku Nymburk (včetně) – Lysá nad Labem (včetně). Smluvní cena za provedení IGP je ve výši 12 282 350,– Kč bez DPH, avšak tento průzkum dosud nebyl realizován. Nejedená se o podrobný IGP, ale o průzkum předběžný.

77. Usnesením ze dne 19. 7. 2023 Úřad opakovaně stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

78. Dne 21. 7. 2023 Úřad obdržel sdělení dodavatele SUDOP BRNO, spol. s r.o. ze dne 20. 7. 2023, který potvrdil, že v rámci veřejné zakázky „Rekonstrukce traťového úseku Nesovice (mimo) – Kyjov (mimo)“ zhotovil podrobný IGP v hodnotě 8 310 104,– Kč bez DPH.

79. Usnesením č. j. ÚOHS-27638/2023/523 ze dne 21. 7. 2023 Úřad do třetice, neboť musel zohlednit i shora citované sdělení dodavatele SUDOP BRNO, spol. s r.o., stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

80. Dne 27. 7. 2023 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí“). Navrhovatel z výše popsaného sdělení zadavatele vyvodil, že zadavatel, jakožto monopolní zadavatel tohoto druhu zakázek v ČR, dohledal pouze 6 použitelných referenčních zakázek. Navrhovatel dodává, že dvě z těchto dvou zakázek – „Kojetín – Přerov“, „Nymburk – Lysá nad Labem“ nebyly dokončeny, tj. nejsou použitelné pro účely prokázání kvalifikace. Veřejná zakázka „Hájek – Dalovice 177,850 – 181,500“[7] podle navrhovatele nepředstavuje podrobný průzkum. Podle navrhovatele se však jednalo o průzkum doplňkový, což vyplývá ze smlouvy, jež je uveřejněna v registru smluv[8], jakož i z toho „(…) že na takřka totožném úseku dle údajů uvedených ve Vyjádření zadavatele prováděla podrobný průzkum společnost STRIX Chomutov, a.s.“.

81. Navrhovatel dále uvádí, že „[s]kutečnost, že danou zakázku považuje uvedený dodavatel za dostačující, mj. rovněž znamená, že tímto byla potvrzena další z návrhových námitek Navrhovatele, tedy, že Zadavatel nepřiměřeně a diskriminačně neumožňuje předložení jiných než podrobných průzkumů, včetně (a hlavně) průzkumů doplňkových.“ Dále navrhovatel cituje část svého návrhu a poté odkazuje na dokument „SŽ S4 Železniční spodek“, ze kterého následně vyvozuje, že není možné vyloučit zkušenost s doplňkovým průzkumem, neboť je často prováděn v rozsahu podrobného průzkumu, a to i ve větším detailu. Obdobné by podle navrhovatele mělo platit i u průzkumů předběžných. V souvislosti s uvedeným navrhovatel prostřednictvím poznámky pod čarou č. 1 odkazuje na technické podmínky, které upravují průzkumy silničních dopravních staveb, které mají, podle navrhovatele, vycházet z totožných technických norem, jako předpis „SŽ S4“.

82. Navrhovatel shrnuje, že zadavatel ve skutečnosti označil pouze tři relevantní referenční zakázky, což je podle navrhovatele nedostačující počet pro zajištění dostatečné úrovně hospodářské soutěže. Navrhovatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0028/2022/VZ ze dne 27. 4. 2022, sp. zn.ÚOHS-R0134/2021/VZ ze dne 8. 11. 2021, jakož i rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 15/2009–71 ze dne 10. 3. 2011. Navrhovatel odkazuje i na znění čl. 18 odst. 1 směrnice 2014/24/EU.

83. Navrhovatel se dále vyjadřuje k nabídkám, jež zadavatel v průběhu zadávacího řízení obdržel. Navrhovatel se podivuje nad tím, jak je možné, že účastníci zadávacího řízení, resp. sdružení dodavatelů, jsou schopni prokázat splnění daného kvalifikačního požadavku, když zohlední fakt, že podle navrhovatele : „[…] i) existují pouze 3 použitelné zakázky, ii) hodnota těchto zakázek není taková, aby na ni mohlo participovat více subjektů, kteří by pak mohli splnit požadavek samostatně (vzhledem k tomu, co každý skutečně realizoval), a iii) Zadavatel neumožňuje prokázat splnění požadavku poddodavatelem.“ Navrhovatel dodává, že však nezná obsah nabídek, proto na toto téma nebude dále spekulovat. V souvislosti s nabídkami navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že byly podány dvě samostatné nabídky od společností, které jsou majetkově úzce spjaté se společností SUDOP GROUP a.s., a to „nabídka č. 5: GeoTec-GS, a.s. (stejný okruh skutečných majitelů jako u zbývajících společností a SUDOP Group a.s.); SUDOP PRAHA a.s. (jediný akcionář: SUDOP GROUP a.s.), a nabídka č. 1: GEOtest, a.s. (jediný akcionář: SUDOP GROUP a.s.), tudíž reálně se jedná o nabídky 4, z nichž minimálně u 2 má navrhovatel značnou pochybnost o způsobu prokázání kvalifikace, jak již bylo nastíněno výše“.

84. Navrhovatel dále zpochybňuje sdělení dodavatele PUDIS a.s., jehož jediným akcionářem je společnost SUDOP GROUP a.s., proto podle slov navrhovatele nelze jeho sdělení „brát zcela vážně“.

85. Navrhovatel zpochybňuje rovněž sdělení zadavatele stran plánovaných dílčích zakázek, které zadavatel hodlá na základě rámcové dohody zadat, a to především s ohledem na jejich předpokládanou hodnotu. Ačkoliv toto sdělení navrhovatel označuje za „ne zcela důvěryhodné“, přesto má za to, že potvrzuje jeho námitky obsažené v návrhu, když podle něj, z dotčeného sdělení zadavatele vyplývá, že většina zakázek bude o hodnotě 8 000 000,– Kč a níže, z čehož navrhovatel vyvozuje, že požadavek zadavatele na referenční zakázku ve výši 7 500 000,– Kč působí zcela zbytečně nepřiměřeně, diskriminačně a přísně.

86. Co se týče dotazu Úřadu adresovanému účastníkům zadávacího řízení, kteří podali nabídky, navrhovatel označuje obsah Úřadem obdržených odpovědí za „nepřekvapivý“, když má za to, že dodavatel, který podá nabídku, nebude následně zpochybňovat vlastní způsob nacenění a tím i reálnost nabízené ceny, neboť by se tím vystavil v probíhajícím zadávacím řízení možným problémům i riziku vyloučení. Podle navrhovatele jsou tato vyjádření stále velmi „neurčitá/nejasná“, neboť, podle navrhovatele, většina z těchto Úřadem oslovených dodavatelů „poměrně alibisticky“ shodně uvádí, že přestože jim vše bylo zcela zřejmé, jedná se o práce v hodnotě 0,1 % z objemu nabídkové ceny, tudíž se nad naceněním ani moc nepozastavovali. Navrhovatel by za průkaznější považoval, pokud by Úřad oslovil externí dodavatele, kteří nemají zájem na „nezpochybnění vlastních nabídek“.

87. Závěrem navrhovatel Úřadu sděluje „mírné doplnění jeho právní argumentace“ ohledně navrhovatelem namítaného požadavku zadavatele na předložení osvědčení objednatelů o provedení referenčních zakázek. Navrhovatel žádá Úřad, aby jeho argumenty řádně vypořádal, nejen odkázal na přechozí rozhodnutí předsedy Úřadu. Navrhovatel odkazuje na článek 80 směrnice 2014/25/EU, resp. články 59 až 61 směrnice č. 2014/24/EU, s odkazem na její přílohu XII.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí

88. Dne 31. 7. 2023 Úřad obdržel vyjádření zadavatele ze dne 28. 7. 2023. Zadavatel předně shrnuje, že má za to, že Úřad provedl relativně rozsáhlý průzkum trhu k ověření jeho vybraných tvrzení. Co se týče ocenění položky výkazu výměr týkající se inklinometrického měření má zadavatel za to, že Úřadem shromážděné podklady potvrdily názor zadavatele, že zadávací podmínky jsou v této části srozumitelné a poskytují podklad pro podání nabídky.

89. K vymezené šíři předmětu plnění veřejné zakázky zadavatel připouští, že v tomto směru se Úřadu podařilo shromáždit o poznání méně podkladů, zjevně z důvodu nedostatečné kooperace Úřadem oslovených dodavatelů. I přes uvedené má zadavatel za to, že Úřadem shromážděné podklady potvrdily, že předmět plnění tak, jak byl v šetřeném zadávacím řízení zadavatelem koncipován, není nepřiměřeně široký a relevantní dodavatelé jsou schopni provádět oba druhy činností. Zadavatel upozorňuje, že dodavatel GEOFOS s.r.o. je dodavatelem staveb pozemních komunikací, který prakticky v ČR nepůsobí a dodavatel STRABAG Rail a.s. představuje rovněž dodavatele s jiným zaměřením, když podle informací zadavatele představuje velkou stavební společnost, jež je především zaměřena na provádění hlavní části stavebních prací, nikoliv práce průzkumné či projekční.

90. Co se týče přiměřenosti požadavku zadavatele na předložení referenčních zakázek, jejichž předmětem plnění bylo provedení podrobného IGP, zadavatel uvádí, že z odpovědí, které Úřad během svého dotazování obdržel, nepřímo vyplývá, že mezi předběžným a podrobným IGP je kvalitativní rozdíl. Zadavatel má za to, že pokud dodavatelé, kteří realizovali zadavatelem označené referenční zakázky, uvedli, že nesplňují požadavek na podrobný IGP, neboť v zadavatelem označených referenčních zakázkách realizovali předběžný IGP, je třeba z této odpovědi vyvodit i ten závěr, že zadavatel ve své zadavatelské praxi rozlišuje tyto dva druhy IGP a za rozdílné je rovně považují i oslovení dodavatelé.

91. Zadavatel se dále vyjadřuje k finančnímu objemu referenčních zakázek, když uvádí, že z odpovědí, jež Úřad získal, vyplývá, že pouze na českém trhu existuje řada dodavatelů, kteří těmito odpovídajícími referencemi disponují a vyplývá z nich i rovněž ta skutečnost, že zadavatel veřejné zakázky tohoto druhu a finančního objemu pravidelně zadává. Podle zadavatele dotčené kvalifikační požadavky tedy odpovídají jeho běžným potřebám, které zadavatel chce plněním uzavřené rámcové dohody uspokojit. Zadavatel má za to, že pokud dodavatel SAGASTA s.r.o. ve své odpovědi uvedl, že jím potvrzovaná referenční zakázka ještě není ukončena, lze z uvedeného rovněž vyvodit, že zadavatel zakázky tohoto druhá a finančního objemu zadává.  

92. Závěrem svého vyjádření zadavatel upozorňuje na skutečnost, kterou „vyčetl“ z Úřadem dálkově zpřístupněného spisu, a to, že Úřad navrhovatele vyzval, aby doložil reference, kterými sám disponuje, což navrhovatel odmítl. Zadavatel z tohoto usuzuje, že je zřejmé, že navrhovatel není pro plnění veřejné zakázky vůbec kvalifikován, a to bez ohledu na finanční objem či spojení dvou druhů plnění, proti kterým ve svém návrhu brojí.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

93. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K aktivní legitimaci navrhovatele

Relevantní ustanovení zákona

94. Podle § 5 zákona se dodavatelem rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Za dodavatele se považuje i pobočka závodu; v takovém případě se za sídlo dodavatele považuje sídlo pobočky závodu.

95. Podle § 105 odst. 2 zákona může zadavatel, v případě veřejné zakázky na služby nebo stavební práce nebo v případě veřejné zakázky na dodávky zahrnující umístění nebo montáž, v zadávací dokumentaci požadovat, aby zadavatelem určené významné činnosti při plnění veřejné zakázky byly plněny přímo vybraným dodavatelem.

96. Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.

97. Podle § 250 odst. 1 zákona lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a)      zadávacím podmínkám,

b)      dobrovolnému oznámení,

c)      vyloučení účastníka zadávacího řízení,

d)      rozhodnutí o výběru dodavatele,

e)      volbě druhu zadávacího řízení, nebo

f)       postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

98. Podle § 251 odst. 1 věty první zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá.

Zjištěné skutečnosti

99. Podle bodu 4 zadávací dokumentace je předmětem zadávacího řízení uzavření rámcové dohody s 5 dodavateli, jimž budou následně zadávány dílčí veřejné zakázky postupem dle § 132 odst. 3 písm. b) zákona (tedy bez obnovení soutěže).

100. Předmětem jednotlivých dílčích veřejných zakázek, které budou následně zadávány na základě rámcové dohody dle bodu 4.2. zadávací dokumentace je:

• Provedení projektu inženýrskogeo­logických průzkumů, přičemž hlavními cíli je:
• „Zpracovat projekt pro realizaci průzkumu v textové a grafické podobě. Vstupními parametry budou podklad z map, předcházejících průzkumů a dokumentů SŽ popisujících předmětný nestabilní úsek (karta nestabilního úseků), dokumentů Geofondu.
• Zpracovat projekt pro realizaci průzkumů (pro všechny stupně dokumentace) potřebných pro Stavební správy SŽ v textové a grafické podobě. Vstupnými parametry budou podklady z map, předcházejících průzkumů a dokumentů Geofondu.
• Výsledkem bude textová část obsahující popis jednotlivých metod pro daný průzkum, dále grafická část se situací, kde budou zakresleny jednotlivá průzkumná díla (vrty, kopané sondy, penetrace).
• Samotný projekt se odevzdává v tištěné podobě (4 paré) a digitální podobě (2×PDF, 2× Editovatelný soubor) na USB nosiči.“

Samotná realizace IGP pražcového podloží a zemních těles nestabilních úseků tratí včetně závěrečné zprávy, přičemž hlavními cíli je:

• „Zajistit v dostatečné míře údaje o inženýrskoge­ologických poměrech a geotechnických vlastnostech konstrukčních vrstev, celého zemního tělesa a dotčeného okolí trasy.
• Shromážděné údaje musí umožnit návrh všech částí tělesa železničního spodku, tj. konstrukce pražcového podloží splňující požadavky na únosnost a promrzání, odvodňovacího zařízení (zejména vsakovacích objektů), svahů zemního tělesa, sanace nestabilního zemního tělesa, případně i sanace / zajištění sesuvných území, které mohou ohrozit železniční trať.
• Rozsah průzkumu může být v rámci realizace upraven dle požadavků projektanta tak, aby byly získány potřebné podklady pro zpracování projektové dokumentace navrhovaných konstrukcí.
• Zaměření projektu průzkumu především na poruchy, deformace, stabilitu svahů a na místa, kde projektová dokumentace uvažuje se zásahy do svahů zemního tělesa, které by mohly vyvolat problémy s jejich stabilitou (změna sklonu svahu, rozšíření drážní stezky atd.).
• U poruch a deformací zemního tělesa (zahrnující např. příčné a podélné prohlubně, štěrková hnízda, vodní pytle) je v rámci podrobného průzkumu nutno zjistit jejich příčiny a rozsah a stanovit prognózu jejich vývoje.
• V případě potřeby doplňkového průzkumu pro jednotlivé stavební objekty nebo konstrukce v rámci projekčních prací pro Stavební zprávu Západ a Stavební zprávu Východ.“

101. Zadavatel dále v bodu 4. 3 zadávací dokumentace blíže specifikoval předmět plnění dílčích veřejných zakázek, které budou následně zadávány na základě rámcové dohody, ve vztahu k samotné realizaci IGP pražcového podloží a zemních těles nestabilních úseků tratí včetně závěrečné zprávy nebo v případě potřeby doplňkového průzkumu pro jednotlivé stavební objekty nebo konstrukce v rámci projekčních projekčních prací, následovně:

• „Vrtné práce (jádrové vrty vrtané TK, horizontálně vrtané vrty, jádrové vrty vrtané dvojitou jádrovkou, piesometrické vrty, inklinometrické vrty, kopané šachtice).
• Související práce s vrtními pracemi (příprava pracovišť, likvidace vrtů, archivace a skartace vrtního jádra, osazení zhlaví).
• Odběr vzorků (odběr vzorků zemin, hornin a vody).
• Polní zkoušky (piesometrické zkoušky, dynamické penetrační zkoušky, inklinometrické měření, měření Schmidtovym tvrdoměrem, statická zatěžovací zkouška, rázová zatěžovací zkouška).
• Geofyzikální práce (seizmické metody, odporové metody, gravimetrie, georadarové metody, karotážní měření, metoda spontání polarizace).
• Laboratorní práce (základní klasifikační rozbory, zkoušky vzorků stlačitelnost, stanovení bobtnacího tlaku, krabicový smyk, triaxiální zkouška, stanovení propustnosti, prostý tlak, technologické rozbory, rozbor vody, agresivita zemin, petrografický rozbor hornin, stanovení obsahu jílových materiálů).
• Geodetické práce (vytyčení sond a polních zkoušek, polohopisné a výškopisné zaměření sond, zaměření studní a vztažných objektů, vytyčení a ověření podzemních inž.sítí, zajištění vstupu na pozemky, zaměření lokality 3D skenerem).
• Hydrogeologické práce (rešerše archivních podkladů, hydrodynamické odběrové zkoušky, vsakovací zkoušky, hydrodynamické nálevové zkoušky, odběry vzorků, rozbory vody, hydrologocká měření).
• Inženýrskogeo­logický průzkum pražcového podloží (B. železniční spodek) a zemního tělesa (C. zemní tělesa).
• Závěrečná zpráva a vyhodnocení inženýrskogeo­logického průzkumu. Závěrečná zpráva bude obsahovat popis a výsledky jednotlivých prací průzkumu a doporučenou možnost realizace sanace. Odevzdává se ve tištěné formě (4.paré) a digitálníformě (2× PDF a 2× Editovatelný soubor) na USB nosiči.“

102. V bodu 12.1.3. zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že dodavatel nemůže k prokázání splnění požadavku na prokázání technické kvalifikace použít reference, které poskytl výlučně prostřednictvím poddodavatele, aniž by se na plnění zakázky podílel.

Právní posouzení

103. Úřad uvádí, že zadavatel hned v úvodní části svého vyjádření k návrhu namítá, že navrhovatel není aktivně legitimován k podání návrhu. Podle zadavatele by navrhovatel nebyl schopen podat nabídku, resp. splnit zadavatelem požadovanou kvalifikaci, bez ohledu námitky obsažené v jeho návrhu. Zadavatel má za to, že i kdyby námitkám navrhovatele vyhověl v celém rozsahu, navrhovatel by přesto nebyl schopen podat relevantní nabídku.

104. Výše uvedený názor zadavatel dále v dotčeném vyjádření rozvíjí s tím, že představuje téměř monopolního zadavatele stavebních prací na železničních drahách. Podle zadavatele byly všechny technické kvalifikační požadavky stanoveny tak, aby obsahovaly požadavek na zkušenost s IGP na drážní stavbě, resp. na stavbě železničních drah.

105. Zadavatel rovněž uvedl, že si v Registru smluv ověřil, že navrhovatel, jenž vznikl teprve v lednu roku 2019, neprovedl žádné projekční ani realizační práce na stavbách drah, což zadavatel podle svých slov vydedukoval ze skutečnosti, že v Registru smluv nenašel žádnou přiléhavou smlouvu, ze které by vyplýval opak. Z popsaného zjištění zadavatel vyvodil, že i kdyby námitkám navrhovatele vyhověl, tj. rozdělil by předmět plnění na dvě části, upravil stanovené finanční limity u požadovaných referenčních zakázek, stejně by navrhovatel neobstál vzhledem k požadavku zadavatele na doložení zkušeností s prováděním IGP na drážních stavbách. Absenci aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu zadavatel podle Úřadu namítá ve svém předmětném vyjádření opakovaně.

106. Navrhovatel na výhrady zadavatele stran jeho absence aktivní legitimace k podání návrhu reagoval striktně odmítavě, když ve svém sdělení ze dne 9. 5. 2023 zdůrazňuje, že disponuje veškerými veřejnoprávními oprávněními potřebnými pro obě části plnění rámcové dohody, přičemž činnosti obsažené v předmětu plnění rámcové dohody představují jeho hlavní podnikatelskou aktivitu, již vykonává zcela běžně.

107. Úřad předně konstatuje, že podmínky aktivní legitimace k podání námitek a návrhu uvedené ve výše citovaných ustanovení zákona spočívají v tom, že stěžovatel, resp. navrhovatel musí být dodavatelem ve smyslu ustanovení § 5 zákona a současně mu postupem zadavatele hrozí či vznikla újma.

108. Rozhodovací praxe Úřadu (srov. např. rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0333/2021/VZ, č. j.  ÚOHS-05216/2022/500, ze dne 10. 2. 2022) dotčenou zákonnou definici dodavatele interpretuje tak, že z hlediska konkrétní veřejné zakázky je dodavatelem právě takový subjekt, který buď vykonává činnost či dodává určité zboží, službu či stavební práci, o něž má zadavatel zájem, a právě za účelem uspokojení tohoto zájmu zadavatel vypsal dané zadávací řízení.

109. Co se týče druhé podmínky, tj. že navrhovateli postupem zadavatele hrozí či vznikla újma, Úřad pojem „újma“ obsahově vykládá v širším významu než pojem „škoda“. Úřad má proto za to, že stěžovatelem, resp. navrhovatelem, tvrzená újma nemusí být přímo vyčíslena. Podle Úřadu postačí, pokud stěžovatel obecně popíše následky, které mu v důsledku jednání zadavatele vznikly. Ustanovení § 241 odst. 1, resp. § 244 odst. 3 zákona připouští za dostačující již samotnou hrozbu újmy na právech případného stěžovatele, resp. navrhovatele. Z uvedeného Úřad vyvozuje, že aktivně legitimován bude ten stěžovatel, resp. navrhovatel, který prokáže újmu spočívající ve ztrátě minimálně teoretické možnosti danou veřejnou zakázku získat, když jako subjekt, který podniká v daném oboru tvrdí, že zadávací podmínky byly stanoveny tak, že mu znemožňují účast v zadávacím řízení. Postačí tedy, pokud nelze vyloučit, že by navrhovatel mohl být schopen předmět plnění dané veřejné zakázky realizovat a postupem zadavatele pozbyl možnost v daném zadávacím řízení soutěžit a eventuálně danou zakázku získat.

110. Úřad uvádí, že z výpisu z obchodního rejstříku navrhovatele vyplývá, že předmět jeho podnikání činí následující činnosti:

• výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona,
• projektová činnost ve výstavbě,
• provádění staveb, jejich změn a odstraňování,
• geologické práce,
• výkon zeměměřických činností.

111. Navrhovatel se na svých webových stránkách[9] prezentuje jako dodavatel, který provádí projekční práce spočívající ve zpracování kompletních projektových dokumentací, kdy je schopen zajistit rovněž geotechnický průzkum, geodetické zaměření, stavebně technický průzkum, biologický a dendrologický průzkum, aj. Navrhovatel rovněž na svých webových stránkách nabízí provedení stavebních prací, a to především prací geotechnických. Vedle uvedeného navrhovatel provádí i konzultační práce a monitoring, tj. pasportizaci objektů, ale i další práce spočívající v technickém dozoru stavebníka, geotechnickém dozoru, zpracování investičních záměrů a studií, jakož i provedení geodetických prací.

112. Ve vztahu k šetřenému případu Úřad uvádí, že navrhovatel je, mimo jiné, dodavatelem projektové činnosti ve výstavbě, geologických a geotechnických prací, což jsou činnosti, které tvoří poptávaný předmět plnění či s ním alespoň úzce souvisí. V tomto směru Úřad nemá pochyb, že navrhovatel splňuje první podmínku, má-li být považován za aktivně legitimovaného k podání návrhu, tj. že naplňuje definici dodavatele podle ustanovení § 5 zákona.

113. Co se týče hrozící či vzniklé újmy, jež mu, jako dodavateli, postupem zadavatele měla vzniknout, Úřad má za to, že navrhovatel jak v námitkách, tak i v samotném návrhu svoji újmu vyjádřil. 

114. Jak již bylo výše popsáno, zadavatel absenci aktivní legitimace k podání návrhu odvozuje od svého zjištění, že navrhovatel představuje relativně mladou obchodní společnost, založenou teprve v roce 2019, jíž v Registru smluv nedohledal jako dodavatele projekčních či realizačních prací na stavbách drah. Zadavatel dospěl k závěru, že navrhovatel není schopen doložit žádnou referenční zakázku, jejímž předmětem plnění by bylo provedení IGP na drážních stavbách, a to jednoduše z toho důvodu, že žádnou zakázku, která by mohla vzhledem k požadavkům zadavatele na prokázání kritéria technické kvalifikace, posloužit jako referenční zakázka, nerealizoval, a to bez ohledu na její výši. 

115. K uvedenému Úřad sděluje, že přestože v průběhu správního řízení navrhovatel predikci zadavatele ohledně chybějící reference o provedení IGP na drážních stavbách relevantně nikterak nevyvrátil, Úřad nepovažuje zadavatelem tvrzenou absenci dotčené reference za klíčovou pro posouzení aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu. S ohledem na poměrně rozsáhlý předmět plnění rámcové dohody, kdy zadavatel jednak poptává dodavatele, jenž bude schopen zpracovat projekt IGP, současně však bude schopen již zpracovaný projekt IGP realizovat, což v sobě bez pochyby zahrnuje řadu dílčích činností (výše uvedených), je zřejmé, že zejména menší, resp. méně zkušení, dodavatelé budou vedeni potřebou úzké spolupráce, neboť mají-li být vůbec schopni podat nabídku, budou se seskupovat formou poddodavatelského systému či formou sdružení do společností. V šetřeném případě zadavatel sice, jak bylo výše popsáno v bodu 12.1.3, využil poddodavatelského omezení podle ustanovení § 105 odst. 2 zákona, to však navrhovateli nebrání, aby podal společnou nabídku v rámci sdružení dodavatelů, na základě čehož by se mohl účastnit dotčeného zadávacího řízení, přestože by nedisponoval potřebnou referencí.

116. Stran posouzení otázky aktivní legitimace Úřad rovněž zohlednil aktuální rozhodovací praxi předsedy Úřadu, zejm. rozhodnutí sp. zn. R0006/2023, č. j. ÚOHS-07653/2023/163 ze dne 1. 3. 2023, ze kterého explicitně vyplývá, že rozhodovací práce Úřadu a předsedy Úřadu nemá mít za cíl pojímat možnost obrany proti postupům zadavatele příliš restriktivně. Právní názor, že aktivní legitimaci k podání námitek, resp. návrhu, je nutno vykládat extenzivně, neboť je žádoucí, aby přezkumné řízení před Úřadem bylo dostupné co nejširšímu okruhu navrhovatelů ostatně zazněl již v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 48/2013–272 ze dne 30. 5. 2014.

117. Vzhledem k výše uvedenému Úřad sumarizuje, že navrhovatele považuje za aktivně legitimovaného k podání návrhu.

K příliš široce vymezenému předmětu veřejné zakázky

Relevantní ustanovení zákona 

118. Podle § 6 odst. 2 musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

119. Podle § 35 zadavatel může rozdělit veřejnou zakázku na více částí, pokud tím neobejde povinnosti stanovené tímto zákonem. Pokud zadavatel zadává více částí veřejné zakázky v jednom zadávacím řízení, vymezí rozsah těchto částí a stanoví pravidla pro účast dodavatele v jednotlivých částech a pro zadání těchto částí.

120. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

121. Předmět plnění dotčené rámcové dohody zadavatel podrobně vymezil v bodu č. 4 zadávací dokumentace, jak bylo výše popsáno v části odůvodnění tohoto rozhodnutí, která se zabývala otázkou aktivní legitimace navrhovatele.

122. Přílohu č. 8 zadávací dokumentace tvoří návrh rámcové dohody na provedení stavebních prací, jejíž článek II., body 2.1. a 2.2. vymezují způsob zadávání dílčích veřejných zakázek následovně:

„2.1. Pro poskytování služeb

a.      Objednatel bude vyzývat Zhotovitele k uzavření smlouvy na dílčí veřejnou zakázku na základě Rámcové dohody postupně dle pořadí umístění nabídek Zhotovitelů po hodnocení a posouzení podmínek účasti v rámci Zadávacího řízení, a to cyklicky. Pro účely uzavření dílčí smlouvy na první dílčí veřejnou zakázku na základě Rámcové dohody Objednatel vyzve Zhotovitele dle uvedeného schématu zadávání dílčích veřejných zakázek: 

BCDEA → CDEAB → DEABC → EABCD → ABCDE ……

b.      Odmítne-li Zhotovitel uzavřít smlouvu na dílčí veřejnou zakázku, vyzve Objednatel pro účely uzavření smlouvy na tuto veřejnou zakázku Zhotovitele bezprostředně následujícího po Zhotoviteli, který odmítl uzavřít smlouvu na dílčí veřejnou zakázku.

2. 2. Pro zhotovení Díla

a.      Objednatel bude vyzývat Zhotovitele k uzavření smlouvy na dílčí veřejnou zakázku na základě Rámcové dohody obdobným způsobem uvedeným v čl. II. odst. 2 bodě 2.1. písm. a) a b) této Rámcové dohody.

b.      Zhotovitel, který byl vyzván k uzavření dílčí smlouvy, jejímž předmětem bylo poskytování Služeb (provedení projektu inženýrskogeo­logických průzkumů) a tuto dílčí smlouvu s Objednatelem uzavřel, nemůže již být následně vyzván k uzavření dílčí smlouvy, jejímž předmětem bude zhotovení Díla, tedy samotná realizace IGP pražcového podloží a zemních těles nestabilních úseků tratí včetně závěrečné zprávy v rozsahu určeném přílohou č. 2b této Rámcové dohody realizovaného na základě Služeb – projektu inženýrskogeo­logických průzkumů nestabilního úseku. Jinými slovy tedy týž Zhotovitel, který prováděl projekt inženýrskogeo­logických průzkumů na určeném nestabilním úseku, nemůže zároveň realizovat IGP pražcového podloží a zemních těles nestabilních úseků tratí včetně závěrečné zprávy v rozsahu určeném přílohou č. 2b této Rámcové dohody na témže úseku. V rámci oslovení Zhotovitelů pro zhotovení Díla platí následující pravidla:

i.            Zhotovitel, který byl jako první osloven na poskytnutí Služeb a odmítl, není osloven na zhotovení Díla vycházejícího z odmítnuté Služby. 

ii.            Zhotovitel, jenž realizuje Služby, není osloven k realizaci Díla vycházejícího z realizované Služby.

iii.            při uzavírání dílčích smluv pak bude postupovat dle uvedeného schématu zadávání dílčích veřejných zakázek: ACDE → BDEA → CEAB->DABC->EABC

c.       Odmítne-li zhotovitel uzavřít smlouvu na dílčí veřejnou zakázku, vyzve Objednatel pro účely uzavření smlouvy na tuto veřejnou zakázku Zhotovitele bezprostředně následujícího po Zhotoviteli, který odmítl uzavřít smlouvu na dílčí veřejnou zakázku při dodržení pravidel č. i. – iii. uvedených výše v písm. b).“

Shrnutí argumentace účastníků a relevantních zjištění 

123. Navrhovatel má za to, že zadavatel realizuje pouze jedno zadávací řízení, jehož předmětem jsou formálně, věcně i funkčně nesouvisející, resp. vzájemně nepodmíněná a oddělitelná plnění. Podle navrhovatele tato plnění představují samostatné zakázky, avšak v zadávacím řízení pro ně zadavatel stanovuje společné podmínky kvalifikace.

124. Navrhovatel má za to, že tím, jak zadavatel vymezil předmět rámcové dohody, došlo k nedůvodnému omezení hospodářské soutěže, neboť se soutěže o dílčí veřejné zakázky na provedení projektu IGP nemohou účastnit ti dodavatelé, kteří nemají potřebnou zkušenost se samotnou realizací IGP. Podle navrhovatele tak nastala situace, kdy dodavatel, který je zaměřený na zpracování projektu IGP, se zadávacího řízení může účastnit pouze tehdy, pokud splňuje nejen kvalifikační požadavky, které se pojí se zpracováním projektu, ale i požadavků, jež se váží k samotné realizaci IGP, a naopak. Navrhovatel k uvedenému zdůrazňuje, že sám zadavatel v zadávacích podmínkách explicitně vyloučil, aby tentýž dodavatel realizoval obě části výše popsaného plnění, z čehož navrhovatel usuzuje, že zadavatel popsaným nastavením předmětných zadávacích podmínek sám dává najevo, že daná plnění nejsou funkčně a věcně provázaná.  

125. Navrhovatel tvrdí, že je schopen pro zadavatele realizovat oba typy dílčích zakázek, které budou na základě rámcové dohody zadávány, toto své tvrzení opírá o fakt, že disponuje živnostenskými oprávněními a osvědčeními nezbytnými k provádění obou částí zadavatelem požadovaného předmětu plnění. Navrhovatel rovněž uvádí, že jeho účasti v zadávacím řízení brání především kvalifikační požadavky spojené se samotnou realizací IGP, přičemž v důsledku sloučení realizace IGP s vypracováním projektu IGP nemůže usilovat ani o veřejné zakázky, které by se týkaly jen vypracování projektu IGP.

126. Navrhovatel shrnuje, že sloučením dvou samostatných plnění do jednoho předmětu plnění rámcové dohody byl navrhovateli (jakož i celé řadě jiných dodavatelů) znemožněno realizovat veřejné zakázky jejichž předmětem plnění bude vypracování projektu IGP, a to bez ohledu na nepřiměřenost stanovených požadavků na kvalifikaci vztahujících se k samotné realizaci IGP, neboť se jedná o předpoklady, které podle navrhovatele nemají  k předmětu plnění spočívajícím ve vypracování projektu IGP žádný relevantní vztah. Nad rámec uvedeného navrhovatel vyjadřuje názor, že zadavatel kvalifikační požadavky, jež mají podle navrhovatele výrazně omezující, nepřiměřený a diskriminační charakter, téměř výhradně vztahuje k realizaci IGP, čímž omezuje nejen dodavatele, kteří vypracovávají projekt IGP, tak i dodavatele, kteří projekt IGP realizují.

127. Navrhovatel má za to, že zadavatel buď neoprávněně sloučil dvě samostatná plnění do předmětu jednoho zadávacího řízení a pro tyto dvě veřejné zakázky stanovil společné a nepřiměřené kvalifikační požadavky, nebo, pokud uvedená samostatná plnění představují jednu veřejnou zakázku na základě hledisek dle § 18 zákona, tuto veřejnou zakázku nerozdělil na části, přestože sám současné poskytování plnění jedním dodavatelem v rámci jedné veřejné zakázky nevyžaduje, resp. dokonce ji výslovně zakazuje. Navrhovatel má za to, že zadavatel jednal v rozporu se zásadou zákazu diskriminace a svým postupem vyvolal bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže.

128. Navrhovatel dále vyjadřuje názor, že pokud by zadavatel rozdělil plnění a každou jeho část zadával zvlášť, v rámci dvou samostatných zadávacích řízení na uzavření rámcových dohod, zajistil by si ověření kvality plnění, jíž se nyní dovolává ve snaze obhájit svůj zvolený postup.

129. Na podporu svých tvrzení navrhovatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R0326/2012/VZ ze dne 17. 6. 2013 (dále jen „R 326/2023“), na které navazují rozsudky Krajského soudu v Brně ze dne 9. 10. 2014, č. j. 62 Af 75/2013–109 a Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 9. 2015, č. j. 3 As 212/2014–36. Navrhovatel rovněž zmiňuje preambuli SMĚRNICE EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY  2014/25/EU, jakož i odbornou literaturu, která se vztahuje k nedovolenému sloučení veřejných zakázek – ŠEBESTA, Milan, NOVORNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 243 (dále jen „odborná literatura“).

130. Zadavatel ve vyjádření k návrhu, stran navrhovatelem namítaného příliš široce vymezeného předmětu zadávacího řízení, argumentuje tím, že podle zákona č. 77/2002 Sb. o akciové společnosti České dráhy, státní organizaci Správa železnic a o změně zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o Českých dráhách“), zadává velké množství geologických průzkumů a návazných sanačních prací, a to jak pro nově budované, resp. nově modernizované úseky železničních tratí, tak při sanacích poruch stávajících traťových úseků. Jeho zadavatelská činnost je rozsáhlá a dlouhodobá, zaměstnává vlastní geotechniky a geology. Zadavatel má za to, že provádění průzkumů traťových úseků, které ovlivňují různé „nestability“, což bylo v minulosti zapříčiněno například tím, že drážní stavby byly budovány na geologicky nevhodných místech či nevhodným způsobem, patří k nejnáročnějším geotechnickým a geologickým činnostem. Zadavatel má za to, že se jedná o natolik náročný a specifický předmět plnění, že bylo nutné při sestavení zadávacích podmínek postupovat právě zvoleným způsobem, který navrhovatel ve svém návrhu napadá. Zejména se jedná o zvýšené nároky zadavatele na prokázání kvalifikace, s ohledem na náročnost předmětu plnění veřejné zakázky, jakož i vytvoření „zadávacího systému“, kdy účastníci rámcové dohody při zadávání jednotlivých dílčích veřejných zakázek vždy buď vypracují projekt IGP nebo budou IGP realizovat. Zadavatel tak chce mít jistotu, že realizátor projektu IGP provede kontrolu kvality projektu.

131. Zadavatel má za to, že zákon slučování různých plnění do jedné veřejné zakázky obecně nezakazuje, nelze však takto činit neodůvodněně a nesmí tento postup zadavatele dosáhnout diskriminačního charakteru. Zadavatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R0098/2020/VZ ze dne 30. 7. 2020.

132. Zadavatel zdůrazňuje, že při vymezení předmětu rámcové dohody byl veden potřebou zajistit provádění inženýrskogeo­logických průzkumů v geologicky složitých podmínkách nestabilních úseků železničních drah. Na základě rámcové dohody chce zadavatel získat malý a stabilní okruh vysoce kvalifikovaných dodavatelů s komplexními zkušenostmi pojícími se s projektováním i realizací IGP, kteří se budou při zajišťování obou druhů činnosti střídat, popřípadě alternovat. Zadavatel zvolil postup, který mu zajistí kvalitní projekty a kvalitně prováděné realizace IGP založené na objektivní a nestranné kontrole, kdy se vždy dva účastníci rámcové dohody kontrolují vzájemně.

133. Zadavatel zdůrazňuje, že rozhodnutí o předmětu veřejné zakázky představuje jeho výsostné právo, neboť tak činí s ohledem na svoje potřeby, které hodlá plněním veřejné zakázky uspokojit.

134. Zadavatel se dále vyjadřuje ke zvolené formě zadávacího řízení, když uvádí, že rámcovou dohodu zvolil z toho důvodu, že nestabilní úseky železniční trati, tj. úseky kde dochází k pohybům v jejich podloží, se vyznačují značnou dynamikou, v jejímž důsledku mohou výsledky provedeného průzkumu poměrně rychle zastarat. Pro zadavatele je proto důležité, aby realizace průzkumu proběhla s co nejkratším časovým odstupem od vypracování projektu, aby mohl bezprostředně po realizaci IGP přistoupit k sanaci.

135. Zadavatel má za to, že při vymezení předmětu plnění vycházel ze svých potřeb a zkušeností, což je jeho výsada, která nepodléhá žádnému přezkumu. Zadavatel zdůrazňuje, že při stanovení předmětu veřejné zakázky vyšel z předpokladu, že všichni relevantní dodavatelé v praxi vždy provádí obě činnosti, zabývají se tedy jednak projektováním IGP, tak i jejich samotnou realizací.

136. Zadavatel reaguje na tvrzení navrhovatele obsažené v jeho návrhu, když uzavírá, že navrhovatel nebyl způsobem, kterým zadavatel stanovil předmět plnění rámcové dohody, nikterak omezen v možnosti podat nabídku, neboť navrhovatel sám ve svém návrhu uvedl, že je schopen plnit obě dílčí činnosti zadávané v rámci veřejné zakázky, přičemž dodává, že za tímto účelem disponuje potřebnými veřejnoprávními opatřeními.

137. Jak již bylo popsáno výše zadavatel Úřadu ve svém sdělení označil ty dodavatele, o nichž se domnívá, že se pohybují na relevantním trhu a současně označil referenční zakázky (včetně jejich zhotovitelů), které v posledních pěti letech realizoval, jež svými parametry odpovídají referenčním zakázkám, které zadavatel požaduje předložit v rámci šetřeného zadávacího řízení. K uvedenému Úřad doplňuje, že v zadávacím řízení zadavatel obdržel celkem pět nabídek, ať už od jednotlivých dodavatelů (samostatně) či společností dodavatelů.

138. Úřad na základě svého (již výše popsaného) přípisu 2 oslovil část dodavatelů, které zadavatel označil ve svém sdělení jako dodavatele působící na relevantním trhu, avšak  v šetřeném zadávacím řízení nepodali nabídku a ani nebyli zadavatelem označeni jako zhotovitelé jeho referenčních zakázek (viz poznámka pod čarou č. 6), aby Úřadu, mimo jiné, sdělili, zda jsou schopni realizovat předmět plnění rámcové dohody v plném rozsahu, tj. zda jsou schopni provést projekt IGP, tak i samotnou realizaci IGP pražcového podloží a zemních těles nestabilních úseků tratí včetně závěrečné zprávy (v případě, že mohou realizovat pouze část předmětu plnění, nechť jí specifikují). Úřad takto oslovil celkem 8 dodavatelů, od kterých obdržel celkem 6 odpovědí. Dvě z těchto odpovědí nejsou relevantní, neboť se obsahově míjí s dotazem Úřadu, v jednom případě dotázaný dodavatel připustil, že kompletní předmět plnění rámcové dohody by byl schopen plnit pouze ve spolupráci s poddodavateli a tři zbývající dotázaní dodavatelé odpověděli na dotaz Úřadu kladně.

139. Úřad tedy sumarizuje, že zadavatel obdržel celkem pět nabídek, jeden Úřadem oslovený dodavatel uvedl, že by byl schopen realizovat předmět plnění ve spolupráci s poddodavateli, tři dodavatelé odpověděli, že jsou schopni realizovat celý předmět plnění.

Právní posouzení

140. Úřad předně konstatuje, že v části návrhu, ve které navrhovatel brojí proti příliš široce vymezenému předmětu plnění, z jeho strany zaznívají fakticky protichůdná tvrzení. Navrhovatel na straně jedné zdůrazňuje, že je schopen realizovat obě zadavatelem požadovaná plnění, resp. oba typy plnění, které mají být na základě rámcové dohody realizovány, současně však na straně druhé dodává, že sloučením dvou plnění do předmětu jednoho zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody mu bylo znemožněno účastnit se soutěže o poskytování služeb, tj. zpracování projektu IGP, a to „[…] bez ohledu na nepřiměřenost či přiměřenost stanovených kvalifikačních požadavků k Dílu (tedy samotné realizaci IGP), neboť tyto nemají k předmětu (a tedy i k rozsahu a složitosti předmětu) Služeb žádný relevantní vztah.“

141. Úřad považoval za účelné získat alespoň povšechnou představu o relevantním trhu, proto oslovil část dodavatelů (viz poznámka pod čarou č. 6) s otázkou, zda jsou schopni realizovat celý předmět plnění. Čtyři oslovení dodavatelé uvedli, že jsou schopni plnit celý předmět rámcové dohody, jeden z nich však pouze ve spolupráci s poddodavateli. Zadavatel v dotčeném zadávacím řízení obdržel pět nabídek, až na jednu se jednalo o nabídky podané v rámci sdružení dodavatelů. Sám navrhovatel ve svém návrhu tvrdí, že je schopen realizovat obě části předmětu plnění rámcové dohody. Úřad tedy sumarizuje, že existuje minimálně deset subjektů (dodavatelů či sdružení dodavatelů), kteří jsou schopni plnit celý předmět veřejné zakázky. Úřad má za to, že se jistě nejedná o finální počet dodavatelů, kteří jsou schopni realizovat celý poptávaný předmět rámcové dohody, neboť zadavatel ve svém sdělení označil dalších šest veřejných zakázek, které zadával během posledních pěti let, s obdobným charakterem plnění, jako je předmět rámcové dohody. Z uvedeného Úřad dovodil, že zhotovitelé těchto referenčních zakázek jsou rovněž schopni plnit celý předmět rámcové dohody. Je však současně nezbytné dodat, že tento svůj předpoklad Úřad u zhotovitelů zadavatelem označených referenčních zakázek již neověřoval, proto k němu přihlíží spíše okrajově.

142. Navrhovatel svá tvrzení stran příliš široce vymezeného předmětu plnění, jež má diskriminační charakter, opírá o rozhodnutí předsedy Úřadu R 326/2012, jakož i na něj navazující soudní judikaturu[10], na něž ve svém návrhu odkazuje. Úřad předně uvádí, že dotčené rozhodnutí, resp. rozsudky, se vztahují k nyní již neúčinnému zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), nicméně Úřad má za to, že obecná východiska lze vztáhnout i na nyní platný a účinný zákon. V rámci R 326/2012 však byl šetřen případ, kdy předmět veřejné zakázky tvořila plnění, která spolu vzájemně nesouvisela a která byla svým charakterem plněními odlišnými. V popisovaném případu zadavatel poptával tři různé lékařské přístroje, jejichž dodání na sebe nemuselo nutně navazovat, každý z nich fungoval samostatně a obsluhován mohl být rovněž samostatně. Zadavatel však nepřipustil dílčí plnění předmětu veřejné zakázky, uchazeči tedy mohli podat nabídky pouze na celou zakázku. Vzhledem k tomu, že předmět plnění tvořila plnění, která spolu vzájemně nesouvisela, zadavateli nic nebránilo, aby předmět této veřejné zakázky rozdělil na části. Úřad zdůrazňuje, že v tomto popisovaném případě nabídku podali pouze dva dodavatelé, přestože bylo zjištěno, že na relevantním trhu reálně figurovalo více dodavatelů, byť ne každý byl schopen dodat současně všechny lékařské přístroje.

143. V případě, na který navrhovatel odkázal, předseda Úřadu dospěl k závěru, že z ustanovení § 98 odst. 1 ZVZ (srov. § 35 zákona) sice nevyplývá povinnost zadavatele rozdělit veřejnou zakázku na části, avšak zadavatel je vždy povinen postupovat tak, aby zákon dodržel včetně zásad ve smyslu ustanovení § 6 zákona. Předseda Úřadu tak dovodil, že zadavatel je povinen vždy rozdělit veřejnou zakázku na části, připouští-li to povaha předmětu veřejné zakázky, když by zadavatel mohl vymezením příliš širokého předmětu plnění porušit zásadu diskriminace.

144. Podle Úřadu se však nyní šetřený případ ve vícero bodech natolik odlišuje, že na něj nelze závěry navrhovatelem předkládaného rozhodnutí předsedy Úřadu R 326/2012, resp. rozsudků soudů, bez dalšího vztáhnout. Předně, nelze tvrdit, že by zadavatelem poptávané části plnění, tj. provedení projektu IGP nikterak nesouviselo s následnou realizací IGP. V bodu 4.2.1. zadávací dokumentace, kde je vymezen předmět rámcové dohody, je uvedeno, že hlavním cílem provedení projektu IGP bude zpracovat projekt pro realizaci průzkumu, přičemž výsledkem provedení projektu IGP bude textová část, která popíše jednotlivé metody pro daný průzkum, a dále grafická část se zakreslenými jednotlivými průzkumnými díly, tj. vrty, kopané sondy a penetrace. Z uvedeného Úřad vyvozuje že vypracování projektu IGP představuje jakousi teoretickou přípravu pro následné faktické provedení IGP. Úřad má tedy za to, že byť je předmět plnění vymezen poměrně široce, jeho jednotlivé části na sebe v zásadě navazují a jistou souvislost mezi nimi lze spatřit. Nad to nelze přehlížet argumentaci zadavatele a okolnosti, které jej ke sloučení činností do jedné veřejné zakázky vedly. Úřad předmětnou argumentaci zadavatele, a tedy důvody, které zadavatele k takto vymezenému předmětu veřejné zakázky přiměly, považuje za důvodnou, mající ratio, které je třeba reflektovat a nelze nijak v tomto ohledu zpochybňovat jak významnost požadovaného plnění zadavatele, tak i do určité míry specifické postavení zadavatele.

145. Jak už bylo výše popsáno, zadavatel svůj postup při vymezení předmětu rámcové dohody obhajuje tím, že se jedná o průzkumy nestabilních úseků, tj. míst, která pro drážní stavby nejsou geologicky vhodná nebo míst, kde byly drážní stavby v minulosti postaveny nevhodným způsobem, což podnítilo potřebu zadavatele zajistit kontrolu kvality obou částí poptávaného plnění tím, že se při tvorbě projektu IGP a následné realizaci IGP, budou dodavatelé střídat, tj. v rámci dané dílčí veřejné zakázky zadávané na základě rámcové dohody nebude jeden dodavatel realizovat obě části předmětu plnění.

146. Úřad sice vzal na vědomí argument navrhovatele, že této kýžené kontroly kvality by bylo možné dosáhnout i v případě, že by zadavatel rozdělil předmět rámcové dohody a poptával zvlášť vypracování projektu IGP a následnou realizaci IGP. Současně však Úřad musel zohlednit i tvrzení zadavatele, že se nestabilní úseky vyznačují značnou dynamikou a hrozí tu reálné nebezpečí, že výsledky provedeného průzkumu rychle pozbydou relevance, proto je pro zadavatele podstatné, aby vypracování projektu IGP a jeho následná realizace proběhly s minimálním časovým odstupem, tedy nejlépe kontinuálně.

147. Úřad musel proto zvážit, zda zájem zadavatele na kvalitním a rychlém provedení projektu IGP a realizaci IGP mohl legitimizovat určitou míru omezení okruhu dodavatelů, kteří působí na relevantním trhu, resp. terminologií ustanovení § 36 zákona, zda takto předmět veřejné zakázky nestanovil bezdůvodně. Úřad dodává, že k určité míře omezení části dodavatelů, kteří působí na relevantním trhu, dochází při zadávání veřejné zakázky, resp. při uzavírání rámcové dohody, vždy, neboť zadávací podmínky dopadají na dodavatele různou intenzitou. V tuto chvíli Úřad považuje za účelné odkázat na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0012/2023/VZ, č. j. ÚOHS-08631/2023/161, ze dne 14. 3. 2023, v němž předseda Úřadu uvedl, že: „[…] závěr o porušení zákazu (skryté) diskriminace nelze učinit mechanicky, nýbrž výlučně na základě zhodnocení všech relevantních okolností daného případu, které musí být posouzeny jak jednotlivě, tak ve vzájemné souvislosti. Podstatná hlediska v takovém případě představují odůvodnění oprávněnosti zvoleného postupu ze strany zadavatele a dopad stanovených zadávacích podmínek na konkurenční prostředí. Takto vymezeným východiskům pro posouzení věci není co vytknout.“ V dotčeném rozhodnutí předseda Úřadu dále vyjadřuje názor, že vymezení předmětu veřejné zakázky obecně patří k výlučným oprávněním zadavatele, neboť je to právě a pouze sám zadavatel, který zná své potřeby a je legitimně oprávněn rozhodnout o způsobu jejich zajištění. Předseda Úřadu rovněž uvedl, že je třeba zabývat se i „strukturou a souvislostí současně poptávaných plnění“.

148. Co se týče vzájemné souvislosti plnění, Úřad má za to, že obě plnění na sebe navazují, jak již bylo uvedeno, zadavatel poptává vypracování projektu IGP, na jehož základě (s přípustnými úpravami[11]) poté bude realizovat samotný IGP.

149. Úřad rovněž dospěl k závěru, že vysvětlení zadavatele týkající se nestability podloží železničního spodku, z níž vyplývají jednak zvýšené nároky na rychlost realizace IGP (poté, co byl vypracován projekt IGP), tak i na kvalitu poptávaných plnění, jejíž dosažení zadavatel chce pojistit tím, že každou část plnění bude realizovat jiný dodavatel a vzájemně se tak budou kontrolovat, Úřad považuje za přesvědčivé a relevantní a nikoliv neopodstatněné.

150. Co se týče bodu 78. preambule směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014, na který navrhovatel ve svém návrhu rovněž odkazuje, Úřad uvádí, že z něj sice vyplývá že by zadavatelé měli být vybízeni k tomu, aby rozsáhlé veřejné zakázky (zejména z kapacitních důvodů) rozdělovali na části za účelem umožnění účasti malých a středních podniků, čehož se ostatně ve svém návrhu domáhá navrhovatel, nikoliv však za situace, kdy by takové rozdělení s sebou neslo pro zadavatele riziko vyšších ekonomických nebo technických nároků nebo riziko, že „by potřeba koordinovat jednotlivé zhotovitele daných částí mohla vážně ohrožovat řádné plnění veřejné zakázky“. Tuto část směrnice Úřad nutně musel zohlednit právě vzhledem k tomu, že zadavatel uvedl a odůvodnil svůj vážný zájem na tom, aby po vypracování projektu IGP promptně následovala samotná realizace IGP.

151. Jak již bylo výše popsáno, zadavatel ve svém návrhu odkázal i na odbornou literaturu, která se však zabývá zákazem slučování předmětů nesouvisejících veřejných zakázek a jejich následnému zadávání jako jedné veřejné zakázky, což je pojímáno jako diskriminační vůči dodavatelům, kteří jsou schopni dodat jen část takové veřejné zakázky. Úřad se však již výše vyjádřil, že v šetřeném případě nelze jednotlivé částí poptávaného předmětu plnění bez dalšího označit za zcela nesouvisející, resp. Úřad má za prokázané, že tyto jednotlivé části poptávaného předmětu plnění na sebe navazují.

152. Rovněž je na místě zopakovat, že z provedeného šetření a dostupných podkladů nevyplynulo, že by právě rozsah poptávaného plnění zásadním způsobem omezoval relevantní trh.

153. Úřad uzavírá, že nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že zadavatel jednal (skrytě) diskriminačně, resp. jednal v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, když svým výše popsaným postupem vyvolal bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže. Úřad má totiž za prokázané, že zadavatel svůj postup při vymezení předmětu plnění dostatečně odůvodnil. Současně Úřad dospěl ke zjištění, že na relevantním trhu působí minimálně deset dodavatelů (včetně navrhovatele), kteří jsou (samostatně či v rámci sdružení dodavatelů) schopni realizovat poptávaný předmět plnění v plném rozsahu, a mohli by spolu tedy o realizaci poptávaného předmětu plnění soutěžit. Úřad má tedy zato, že zadavatel při vymezení předmětu plnění rámcové dohody postupoval v souladu se zákonem a neporušil ustanovení § 6 odst. 2 zákona v kombinaci s ustanovením § 36 dost. 1 zákona.

K požadavkům zadavatele na prokázání technické kvalifikace

Relevantní ustanovení zákona

154. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

155. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

156. Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1. podmínky průběhu zadávacího řízení,

2. podmínky účasti v zadávacím řízení,

3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4. pravidla pro hodnocení nabídek,

5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

157. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

158. Podle § 73 odst. 6 zákona musí zadavatel, pokud požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, stanovit v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky:

a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a

b) minimální úroveň pro jejich splnění.

159. Podle § 79 odst. 1 zákona zadavatel stanoví kritéria technické kvalifikace za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

160. Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

161. Podle § 99 odst. 1 zákona může zadavatel zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.

162. Podle § 99 odst. 2 zákona pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

163. Podle § 151 odst. 4 zákona zadavatel postupuje při zadávání sektorové veřejné zakázky, která není koncesí, podle části čtvrté, páté, nebo šesté a použije také části první, druhou, desátou až třináctou, pokud není v této části stanoveno jinak. Při zadávání sektorové veřejné zakázky, která je koncesí, zadavatel postupuje podle části osmé.

164. Podle § 167 odst. 1 zákona se při zadávání sektorové veřejné zakázky ustanovení § 76, § 77 odst. 3 a § 81 až 88 použijí obdobně. Zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky může stanovit i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté. Zadavatel však nesmí zejména

a)             stanovit některým dodavatelům podmínky, které nejsou stanoveny jiným dodavatelům, nebo

b)             požadovat doklady, zkoušky nebo jiné údaje bez vážného důvodu opakovaně.

K požadavku zadavatele na prokázání technického kvalifikačního kritéria prostřednictvím referenčních zakázek, jejichž předmětem bylo provedení podrobného IGP

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

165. V zadávací dokumentaci (ve znění ke dni zahájení zadávacího řízení) zadavatel v jejím bodu 12 „Technická kvalifikace dle § 79 a 167 odst. 1 ZZVZ“ požaduje po účastnících zadávacího řízení, aby v rámci podané nabídky předložili „seznam obsahující významné reference, jehož vzor je upraven jako Příloha č. 3 této zadávací dokumentace s obdobným charakterem plnění, jako je předmět veřejné zakázky, poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení:

–        ceny

–        doby jejich poskytnutí

–        identifikace objednatele

Obdobným charakterem jako je předmět plnění veřejné zakázky se rozumí práce na provedení IGP pro stavby železničních drah ve smyslu § 5 odst. 1 a § 3 odst. 1 zák. č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů, jejichž předmětem byly následující činnosti uvedené níže pod písm. a), b) a c). 

a)      Provedení IGP v nestabilním úseku železniční trati v délce minimálně 250 m.

b)      Provedení IGP pro projekt/dokumentaci ve stupni záměr projektu nebo dokumentace pro vydání rozhodnutí o umístění stavby pro opravu, rekonstrukci nebo modernizaci železniční trati v délce souvislého traťového úseku minimálně 3,5 km.

c)      Provedení IGP, kdy obsahem každé z nich byl IGP buď pražcového podloží, nebo zemního tělesa železničního spodku poskytnutých dodavatelem na stavbách železničních drah, jak jsou vymezeny v § 5 odst. 1 a v § 3 odst. 1 zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů.“

166. Z předložené dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že původní lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 12. 12. 2022, v 9:00 hod. a následně byla prodlužována, a to mj. „Vysvětlením zadávací dokumentace – Dodatek č. 5“ ze dne 23. 1. 2023 do 3. 2. 2023 do 9:00, „Vysvětlením zadávací dokumentace – Dodatek č. 6“ ze dne 26. 1. 2023 do 10. 2. 2023 do 9:00 a „Vysvětlením zadávací dokumentace – Dodatek č. 9“ ze dne 10. 3. 2023 do 20. 3. 2023 do 9:00.

167. Zadavatel v reakci na dotaz č. 19 popsaný v dokumentu „Vysvětlení zadávací dokumentace – Dodatek č. 7“ ze dne 31. 1. 2023 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 7“) uvedl, že „[…] požadavek na provedení IGP pro projekt/do­kumentaci ve stupni záměr projektu opustil, přičemž stanovil požadavek na provedení podrobného IGP u činností uvedených v čl. 12.1. písm. a) až c) zadávací dokumentace.“ Zadavatelsoučasně uvedl, že v souvislosti s výše uvedenými změnami „přiměřeně prodlužuje lhůtu pro podání nabídek. Vzhledem ke skutečnosti, že bylo zadavatelem provedeno takové vysvětlení/změ­na/doplnění zadávací dokumentace, které může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, postupuje zadavatel v souladu s ust. § 99 odst. 2 ZZVZ (…)“ a prodloužil lhůtu pro podání nabídek na den 13. 3. 2023, tedy tak, aby od odeslání změny zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

168. Vzhledemk výše uvedenému došlo v rámci bodu 12 „Technická kvalifikace dle § 79 a 167 odst. 1 ZZVZ“ zadávací dokumentace ke změně v bodech a) až c) následovně:

a)      Provedení podrobného IGP v nestabilním úseku železniční trati v délce minimálně 250 m.

b)      Provedení podrobného IGP pro opravu, rekonstrukci, modernizaci, nebo optimalizaci železniční trati v délce souvislého traťového úseku minimálně 3,5 km.

c)      Provedení podrobného IGP, kdy obsahem každé z nich byl IGP buď pražcového podloží, nebo zemního tělesa železničního spodku poskytnutých dodavatelem na stavbách železničních drah, jak jsou vymezeny v § 5 odst. 1 a v § 3 odst. 1 zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů.

Zadavatel nově pod body a) až c) dotčené části zadávací dokumentace rovněž připojil následující vysvětlení: „(Podrobný IGP pro železniční stavby je popsán v předpise SŽ S4 Železniční spodek v příloze 9. Obecně je podrobný průzkum popsán v ČSN P 73 1005 Inženýr­skogeologický průzkum, z kterého ustanovení předpisu SŽ S4 vychází. Norma ČSN pak vychází z obecně platného evropského předpisu ČSN EN 1997–2 Eurokód 7: Navrhování geotechnických konstrukcí – Část 2: Průzkum a zkoušení základové půdy.)“

Shrnutí argumentace účastníků a relevantních zjištění 

169. Navrhovatel má za to, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení zásadně změnil koncept zadávacích podmínek dotčené veřejné zakázky, když měl „nově“ stanovit požadavek, aby účastníci doložili realizaci referenčních zakázek, které se týkají provedení „podrobného IGP“, (namísto původního „IGP“), aniž by tento svůj postup zadavatel odůvodnil, což navrhovatel považuje za netransparentní. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel popsaným postupem zcela zásadním způsobem zpřísnil kvalifikační předpoklady.

170. Podle navrhovatele není vztažení kvalifikace výlučně k podrobným průzkumům důvodné, neboť v případě provádění IGP na nestabilních úsecích železničního spodku dochází ke zpracování zejména posudků „doplňkových“. Navrhovatel shrnuje, že dodavatel, který disponuje zkušeností s realizací předběžného či doplňkového průzkumu, nemůže být apriori diskvalifikován z možnosti provést i průzkum podrobný, neboť se jedná o identickou činnost, vykazující odlišnost pouze v rozsahu a detailech. Navrhovatel má za to, že „předběžné“, „podrobné“ i „doplňkové“ průzkumy realizují tytéž osoby se stejnou úrovní odborné kvalifikace, proto řešený požadavek zadavatele považuje za nepřiměřený, diskriminační a za omezující ve vztahu k hospodářské soutěži.

171. Navrhovatel považuje předmětný požadavek zadavatele za nepřiměřený a diskriminační, neboť jeho prostřednictvím zadavatel bezdůvodně omezil hospodářskou soutěž.

172. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu odkázal na normu ČSN P 73 1005, která rozlišuje „předběžný IGP“, „podrobný IGP“ a „doplňkový IGP“, a obsahuje popis každého typu IGP. Podle zadavatele z uvedené normy vyplývá, že jediným plnohodnotným IGP je právě řešený „podrobný IGP“, další dva typy nepředstavují rovnocenné plnění. Zadavatel má za to, že pokud se v běžné praxi používá pojem „IGP“, aniž by byl více specifikován, je tím zamýšlen právě „podrobný IGP“. Podle zadavatele z této normy vyplývá, že jediným plnohodnotným IGP je právě ten „podrobný“. Pokud se v běžné praxi používá samotný pojem „IGP“, pojmově toto označení odpovídá „podrobnému IGP“. Přestože zadavatel v původní verzi zadávací dokumentaci uváděl jen pojem „IGP“ zamýšlel tím právě „podrobný IGP“. V průběhu zadávacího řízení si však uvědomil, že označení, jež plně neodpovídá přiléhavé technické normě, by mohlo působit neurčitě či zavádějícím způsobem, proto se rozhodl zadávací dokumentaci v části, ve které jsou vymezeny kvalifikační požadavky, upřesnit a používat pojem „podrobný IGP“.

173. Zadavatel dále popisuje jednotlivé typy IGP, takto:

• „předběžný IGP“ svým obsahem poskytuje pouze omezené informace, které neslouží ke kompletnímu návrhu stavby. Takový IGP není podle zadavatele svým obsahem kompletní, laboratorní a terénní zkoušky, jakož i měření a rozbory podzemních vod se při něm nedělají vůbec nebo jenom v omezeném rozsahu.
• „podrobný IGP“ je podle zadavatele nejkomplexnější, provádí se v nejobsáhlejší možné míře, aby zajistil komplexní pohled na „zájmové území“ z pohledu inženýrskogeo­logických poměrů a poměrů horninového masivu.
• „doplňkový IGP“ dodatečně doplňuje výsledky předcházejících průzkumů. Podle zadavatele se jedná o průzkum, který je nejméně obsáhlý, nemusí být vůbec realizován nebo obsahuje pouze jednotlivé typy zkoušek. Podle zadavatele tento typů průzkumu neposkytuje komplexní pohled na zájmové území.

174. Zadavatel uvádí, že svým výše popsaným postupem pouze odstranil nepřesnost v textu zadávací dokumentace, nedošlo k její změně ani ke změně koncepce kvalifikačních požadavků. Z opatrnosti se zadavatel rozhodl, že v důsledku „upřesnění“ zadávací dokumentace prodlouží lhůtu pro podání nabídek. Zadavatel dodává, že nemá povinnost odůvodňovat změny a úpravy zadávací dokumentace. Zadavatel odmítá, že by svým postupem zapříčinil zpřísnění kvalifikace.

175. Zadavatel dodává, že předmětem plnění rámcové dohody mají být právě činnosti na úrovni „podrobného IGP“. „Doplňkový IGP“ bude zpracováván pouze v případě potřeby na základě výsledků zpracovaného IGP. Zadavatel opakovaně zdůrazňuje, že pokud se v zadávací dokumentaci objeví pojem IGP bez další specifikace, rozumí se tím právě „podrobný IGP“.

176. Navrhovatel ve svém sdělení ze dne 9. 5. 2023 označil výše uvedené vysvětlení zadavatele za „až absurdní“ a trvá na tom, že zadavatel tento svůj postup nedokázal věrohodně vysvětlit.

177. Zadavatel ve svém sdělení označil šest referenčních zakázek, které zadával během posledních pěti let, jejichž hodnota dosahovala alespoň částky 7 500 000,– Kč bez DPH, a svým předmětem odpovídaly požadavkům definovaným v bodu 12. „Technická kvalifikace dle § 79 a § 167 odst. 1 ZZVZ“ zadávací dokumentace, a to:

• „Zajištění geologických průzkumů a projektových prací v km 179,000 – 181,415 v úseku Hájek – Dalovice“, u níž byla zhotovitelem STRIX Chomutov, a.s., potvrzena cena ve výši cca 18,3 mil. Kč bez DPH,
• „Choceň – Uhersko BC“, jejíž cena 23 741 000,– Kč byla zhotovitel byla dodavatelem GeoTec GS, a.s. i dodavatelem SG Geotechnika a.s. za společnost „GeoTec + SG“ potvrzena,
• „Modernizace trati Brno – Přerov, 5. stavba Kojetín – Přerov“, jejíž cena 10 000 000,– Kč byla dodavatelem SUDOP PRAHA a.s., jakožto vedoucím společníkem zhotovitele – sdružení ,,Společnost KojPře“ potvrzena (rovněž dále i dodavatelem SAGASTA s.r.o.), nicméně bylo současně sděleno, že předmět plnění této zakázky je nyní právě v realizaci, neboť smlouva o dílo, kterou se zadavatelem uzavřel, nabyla účinnosti dne 31. 3. 2023; současně však dodal, že by byl schopen doložit dokončenou referenční zakázku v požadovaných parametrech a požadovaném finančním objemu, realizovanou za posledních 5 let, přičemž označil čtyři referenční zakázky, kde byl realizován podrobný IGP,
• „Rekonstrukce traťového úseku Nesovice (mimo) – Kyjov (mimo)“, jejíž cena 8 000 104,– Kč byla zhotovitelem SUDOP BRNO, spol. s r. o., potvrzena,
• „Sanace tělesa železničního spodku Hájek – Dalovice 177,850 – 181,500“, jejíž cena 8 335 300,– Kč byla zhotovitelem SG Geotechnika, a.s., potvrzena,
• „Modernizace traťového úseku Nymburk (včetně) – Lysá nad Labem (včetně)“, jejíž cena 12 282 350,– Kč byla za zhotovitele – společnost „SP + SAG + MMD_Nymburk – Lysá_DÚR“ dodavatelem SAGASTA s.r.o. potvrzena, nicméně současně bylo Úřadu sděleno, že se jedná o předběžný IGP, který dosud nebyl realizován.

178. Dodavatel PUDIS a.s. Úřadu sdělil, že disponuje zadavatelem požadovanými referencemi.

179. V šetřeném zadávacím řízení bylo podáno celkem pět nabídek, na nichž participovali tito dodavatelé: GEOtest, a.s., CAD-ECO a.s., 4G consite s.r.o., TESIA speciální technické práce s.r.o., AZ GEO, s.r.o., SG Geotechnika a.s., STRIX Inženýring, spol. s r.o., GEMATEST spol. s r.o., G IMPULS Praha spol. s r.o., Geotechnika Ďurove s.r.o., INSET s.r.o., KOLEJCONSULT & servis, spol. s r.o., GEOSTAR, spol. s r.o., SAGASTA s.r.o., GeoTec-GS, a.s. a SUDOP PRAHA a.s.

180. Navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí zpochybňuje, že by IGP realizovaný v rámci zadavatelem označené referenční zakázky „Sanace tělesa železničního spodku Hájek Dalovice 177,850 – 181,500“předsta­voval podrobný IGP, podle něj se jednalo o průzkum doplňkový, což podle něj vyplývá ze smlouvy, jež byla uveřejněna v Registru smluv. Navrhovatel dále odkazuje na dokument „SŽ S4 Železniční spodek“, technické podmínky upravující průzkumy silničních dopravních staveb. Následně navrhovatel rozvíjí svoji argumentaci stran nezákonnosti, resp. nemožnosti, vyloučení referencí s doplňkovým průzkumem, přičemž odkazuje na rozhodovací praxi předsedy Úřadu i Krajského soudu v Brně. 

Právní posouzení

181. Úřad nejprve vypořádá tvrzení navrhovatele, že zadavatel shora popsaným způsobem, kdy v průběhu zadávacího řízení (podle navrhovatele) neodůvodněně změnil zadávací podmínky vztahující se k prokázání kritéria technické kvalifikace, jednal netransparentně.

182. Úřad předně uvádí, že zákon neodpírá zadavateli v otevřeném řízení možnost změnit (do doby podání nabídek) zadávací podmínky, má-li to zadavatel za účelné. Vzhledem k tomu, že je zadávací řízení poměrně vysoce formalizovaný, administrativně náročný proces, lze očekávat, že v průběhu zadávacího řízení dodavatelům či samotnému zadavateli vyvstanou jisté výkladové nejasnosti či nepřesnosti ohledně zadávacích podmínek, které následně bude nutné zhojit a zadávací dokumentaci změnit či upřesnit.

183. V šetřeném případě zadavatel sice vysvětluje, že navrhovatelem namítaná změna zadávacích podmínek ve skutečnosti představovala „pouze“ jakési upřesnění zadávací dokumentace, přesto se zadavatel z opatrnosti a vlastní iniciativy rozhodl postupovat podle ustanovení § 99 odst. 2 zákona, když prodloužil lhůtu k podání nabídek. Zadavatel na svém profilu uveřejnil oznámení o zahájení zadávacího řízení dne 7. 11. 2022, přičemž původní lhůta pro podání nabídek by uplynula dne 12. 12. 2022, v 9:00 hod. V průběhu zadávacího řízení zadavatel postupně, na základě celkem devíti vysvětlení zadávací dokumentace, prodloužil lhůtu pro podání nabídek až do dne 20. 3. 2023. Co se týče navrhovatelem namítané změny zadávacích podmínek, zadavatel ji učinil na základě vysvětlení zadávací dokumentace č. 7 ze dne 31. 1. 2023 a na jeho základě prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 13. 3. 2023. Následně ještě byla tato lhůta prodloužena na základě „Vysvětlení zadávací dokumentace – dodatku č. 9“.

184. Úřad má za to, že zadavatel postupoval v souladu s ustanovením § 99 odst. 1 zákona, který zadavateli umožňuje, aby před uplynutím lhůty pro podání nabídek změnil zadávací dokumentaci. Zadavatel řešenou změnu zadávacích podmínek, resp. zadávací dokumentace, souladně se zákonem provedl v době, kdy běžela lhůta pro podání nabídek, současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek a změnu uveřejnil za svém profilu. Je třeba zdůraznit, že zákon neukládá zadavateli povinnost, aby své rozhodnutí změnit zadávací dokumentaci vůči dodavatelům jakkoli vysvětloval či obhajoval, proto má Úřad za to, že zadavatel svým shora popsaným způsobem neporušil zákonnou zásadu transparentnosti, jak tvrdí navrhovatel.

185. Co se týče tvrzení navrhovatele, že požadavek zadavatele na prokázání technické kvalifikace prostřednictvím předloženého seznamu referenčních zakázek, jejichž předmět plnění spočíval v realizaci pouze podrobného IGP, je nepřiměřený, diskriminační a bezdůvodně omezuje hospodářskou soutěž, Úřad uvádí následující.

186. Jak už Úřad zdůraznil výše v části odůvodnění rozhodnutí, která se zabývala (ne)přiměřenou šíří poptávaného předmětu plnění, je to právě a jen zadavatel, kdo zná své potřeby. Přestože Úřad dohlíží, aby zadavatel svým postupem v zadávacím řízení bezdůvodně neomezoval hospodářskou soutěž, zachoval transparentnost a dodržoval zásadu zákazu diskriminace, Úřad nemá pravomoc posuzovat, zda zadavatel skutečně potřebuje realizovat ten který předmět plnění. Je nezpochybnitelným faktem, že zadávací podmínky, tj. rovněž kvalifikační podmínky jakéhokoliv poptávaného plnění vždy budou pro určitou skupinu dodavatelů limitující. Tato limitace však nesmí být ze strany zadavatele neodůvodněná a účelná, aby na jejím základě mohlo dojít či došlo k (skryté) diskriminaci.

187. Jak už bylo výše uvedeno v části odůvodnění rozhodnutí, která souvisela s vymezením předmětu poptávaného plnění, zadavatel v šetřeném zadávacím řízení poptává provádění průzkumů specifických traťových úseků, které jsou zatíženy různými nestabilitami. V důsledku těchto nestabilit dochází k deformaci drážních těles, v horším případě k jejich sesuvu. V těchto specifických úsecích byly traťové stavby budovány buď navzdory geologicky nevhodným poměrům nebo jejich realizace proběhla nevhodným způsobem. Podle tvrzení zadavatele se mnohdy jedná o staré stavby, které vznikaly již na přelomu 19. a 20. století, čemuž odpovídaly i tehdejší technologické postupy, které se z dnešního pohledu už mohou jevit jako nevhodné (mnohdy se jedná o staré stavby a nyní užívané technologické postupy při jejich realizaci ještě nebyly známy). Zadavatel popsaným způsobem obhajuje tvrzená specifika poptávaného předmětu plnění, kterým dle něj odpovídají rovněž požadavky na kvalifikaci potenciálních zhotovitelů.

188. Úřad reflektuje, že na tuzemském trhu je to téměř výlučně zadavatel, kdo má zkušenosti s poptáváním tohoto specifického předmětu plnění, když toto poptává několikrát ročně. Z uvedeného tak lze dovodit, že plnění v tomto (širším) rozsahu na relevantním trhu bývá poptáváno běžně. Pokud pak zadavatel tvrdí, že bude v rámci dílčích veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody poptávat zejména podrobné IGP, což určuje jeho zájem na tom, aby dodavatelé prokázali, že již v minulosti podrobný IGP realizovali, pak Úřad takové tvrzení zadavatele považuje za relevantní v tom smyslu, že požadovaná kvalifikace v tomto rozsahu odpovídá předmětu plnění.

189. Úřad se však v této souvislosti rovněž musel zabývat skutečností, zda zadavatel svým požadavkem nepřiměřeně neomezil hospodářskou soutěž, jak tvrdí navrhovatel.

190. Jak již bylo výše popsáno, zadavatel ve svém sdělení mimo jiné označil 6 veřejných zakázek, které měl zadávat během posledních pěti let, jež svým předmětem odpovídaly požadavkům definovaným v bodu 12. „Technická kvalifikace dle § 79 a § 167 odst. 1 ZZVZ“ zadávací dokumentace. Úřad dodává, že toto tvrzení zadavatele verifikoval prostřednictvím výše popsaných žádostí ze dne 28. 6. 2023 (viz výše odůvodnění tohoto rozhodnutí), kterými oslovil zadavatelem označené zhotovitele referenčních zakázek (STRIX Chomutov, a.s., GeoTec-GS, a.s., SG Geotechnika, a.s., MORAVIA CONSULT Olomouc a.s., SAGASTA s.r.o., EXprojekt s.r.o., SUDOP BRNO, spol. s r. o., SUDOP PRAHA a.s. a Mott MacDonald CZ, spol. s r.o.) s dotazem, zda mohou potvrdit informace poskytnuté zadavatelem. Ve čtyřech případech Úřadem oslovení dodavatelé potvrdili informace zadavatele, v jednom případě oslovený dodavatel potvrdil, že pro zadavatele realizuje podrobné IGP, avšak realizace ještě není ukončena, proto by realizace této veřejné zakázky nemohla být v šetřeném zadávacím řízení použita jako referenční a jeden dodavatel uvedl, že veřejná zakázka, v souvislosti s níž byl zadavatelem označen, nepředstavovala realizaci podrobného IGP, jednalo se pouze o předběžný IGP. Současně však tento dodavatel označil další čtyři veřejné zakázky, které v posledních pěti letech realizoval a jež by v šetřeném zadávacím řízení mohly být použity jako referenční zakázky, neboť se jednalo o realizaci podrobného IGP. Nad rámec uvedeného je třeba doplnit, že rovněž dodavatel PUDIS a. s. Úřadu sdělil, že disponuje zadavatelem požadovanými referencemi a je schopen splnit požadavek zadavatele na prokázání technické kvalifikace.  Úřad dále doplňuje, že v zadávacím řízení bylo podáno celkem pět nabídek.

191. Navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí vyjadřuje pochybnosti o tom, zda účastníci zadávacího řízení, kteří podali nabídky, skutečně byli schopni předložit zadavatelem požadované reference. Navrhovatel rovněž zdůrazňuje údajnou provázanost vlastnických struktur části účastníků zadávacího řízení, jakož i dodavatele PUDIS a.s., který sice nepodal nabídku, avšak v reakci na žádost Úřadu se relevantně vyjádřil k požadavkům zadavatele na referenční zakázky. Podle Úřadu v tomto kontextu jedná pouze o nepodložené spekulace navrhovatele, když spekulativní charakter dotčených „úvah“ v předmětném vyjádření připouští i sám navrhovatel; je úkolem zadavatele posoudit, zda obdržené nabídky obsahují přiléhavé reference.

192. Úřad na tomto místě musí uvést i tu skutečnost, že dodavatel SAFETY PRO s.r.o., kterého zadavatel rovněž ve svém sdělení označil jako relevantního dodavatele, popsal (v již výše uvedeném sdělení ze dne 2. 6. 2023) požadavek zadavatele vztahující se k podrobnému IGP jako velmi limitující faktor. Dodavatelé Projekce iGEO s.r.o. a PUDIS a.s. zase ve svém sdělení ze dne 5. 6. 2023 připustili, že podle nich má požadavek zadavatele na realizaci podrobného IGP vliv na jejich schopnost předložit požadovanou referenci, přestože dodavatel PUDIS a.s., jak bylo popsáno výše, současně tvrdil, že disponuje zadavatelem požadovanými referencemi. 

193. Tímto průzkumem trhu, který Úřad v průběhu správního řízení provedl a nyní nastínil, jakož i výčtem dodavatelů, kteří jako účastníci šetřeného zadávacího řízení podali nabídky (někteří z těchto dodavatelů byli zadavatelem označeni i jako zhotovitelé referenčních zakázek, které splňují požadavky zadavatele), Úřad neměl ambice zjistit přesný počet dodavatelů, kteří působí na relevantním trhu a mají zadavatelem požadované reference související s realizací podrobného IGP. Úřad tím zamýšlel získat určitý povšechný přehled o tom, zda zadavatel skutečně zadává veřejné zakázky, jejichž předmětem plnění je realizace podrobného IGP, zda se na relevantním trhu pohybuje vícero dodavatelů, kteří podrobné IGP realizovali, a disponují tak zadavatelem požadovanými referenčními zakázkami.

194. Úřad má za to, že přestože je požadavek zadavatele na předložení referenčních zakázek, jejichž předmětem plnění byla realizace výhradně podrobného IGP, pro část dodavatelů (včetně navrhovatele[12]), kteří působí na relevantním trhu, do jisté míry limitující, nelze hovořit o tom, že by zadavatel svým postupem zcela či podstatně omezil hospodářskou soutěž, když je zde stále prokazatelně početná skupina dodavatelů, kteří podrobný IGP realizovali a mohou zadavatelem požadované referenční zakázky doložit. Současně Úřad dospěl k závěru, že je zadavatel schopen svůj zvolený postup, resp. požadavek odůvodnit.

195. Navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí popíral, že by v případě referenční veřejné zakázky „Sanace tělesa železničního spodku Hájek Dalovice 177,850 – 181,500“došlo k realizaci podrobného IGP, když má za to, že se jednalo o doplňkový IGP, přičemž odkazuje na smlouvu, jež byla uzavřená za účelem realizace této zakázky, uveřejněnou v Registru smluv. Úřad v tuto chvíli nepovažuje za účelné provádět rozbor dotčené smlouvy, neboť za situace, kdy zadavatel tvrdí, že tuto zakázku zadal a akceptoval by ji jako referenční a Úřad má rovněž k dispozici vyjádření zhotovitele dotčené veřejné zakázky, ve kterém potvrzuje, že předmět této veřejné zakázky realizoval a svojí povahou představoval provedení podrobného IGP, Úřad nemá pochyb, že by tato veřejná zakázka v šetřeném zadávacím řízení byla zadavatelem akceptována jako referenční. Nadto i pokud by tomu tak nebylo, tj. tato jedna zakázka by nebyla požadovanou zakázkou referenční, na výše uvedené závěry by tato skutečnost neměla žádný vliv.

196. Navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí dále odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu, rozsudek Krajského soudu v Brně, jakož i technické podmínky upravující průzkumy silničních dopravních staveb, aby dále rozvíjel své argumenty, které zazněly již v jeho návrhu, a týkají se (navrhovatelem tvrzeného) nezákonného postupu zadavatele, který vzneseným požadavkem na referenční zakázky, jejichž předmětem plnění bylo provedení podrobného IGP, nezákonně omezil hospodářskou soutěž. K této části vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí však Úřad již nepřihlíží, a to s ohledem na zásadu koncentrace řízení, zakotvenou (pro navrhovatele) v ust. § 251 odst. 4 a 5 zákona. K zásadě koncentrace řízení se vyjádřil Nejvyšší správní soud např. ve svém rozsudku č. j. 3 As 62/2021–55 ze dne 22. 9. 2022, kde uvádí, že „[ú]čelem řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je umožnit rychlou a efektivní kontrolu zákonnosti postupu zadavatele. (…) Právě uvedené ohledy jsou důvodem, proč zákonodárce stanovil konkrétní lhůty pro některé úkony účastníků řízení tak, aby Úřad mohl rozhodnout ve věci co nejdříve. Jedná se například o desetidenní lhůtu zadavateli pro vyjádření k návrhu dle § 252 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek, či o lhůtu pro vyjádření k podkladům pro rozhodnutí podle § 261 odst. 3 téhož zákona, kterou stanoví Úřad v délce nejméně 7 dní, přičemž k pozdějším vyjádřením Úřad nepřihlíží, apod. Ostatně některé z právě zmíněných institutů, do nichž se promítá zásada koncentrace řízení (jako je tomu i u pro projednávaný případ relevantního § 251 odst. 5 zákona o zadávání veřejných zakázek, k tomu podrobněji viz níže), byly vtěleny již do předchozí úpravy zákona č. 137/2006 Sb. Stalo se tak novelou č. 40/2015 Sb. (účinnou od března 2015), u níž lze z důvodové zprávy seznat, že jedním z jejích hlavních cílů bylo umožnit koncentraci řízení před stěžovatelem a s tím spojené urychlení rozhodovacího procesu (zde především v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeného na návrh). Tento záměr zákonodárce v příslušné důvodové zprávě zdůraznil opakovaně. Dotčená právní úprava pak byla bez podstatných změn převzata i do zákona o zadávání veřejných zakázek, účinného od 1. 10. 2016.“.

197. Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že neshledal, že by zadavatel vymezil požadavek na předložení referenčních zakázek, jejichž předmětem plnění byla realizace podrobného IGP, nepřiměřeně, diskriminačně a způsobem (nezákonně) omezujícím hospodářskou soutěž, jak tvrdí navrhovatel.

K požadavku zadavatele na prokázání kritéria technické kvalifikace mj. prostřednictvím referenční zakázky o min. hodnotě 7. 500 000,– Kč (bez DPH) 

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

198. Zadavatel v bodu 12.1.1. zadávací dokumentace stanovil následující vymezení minimální úrovně kvalifikačního požadavku:

„Dodavatel v nabídce doloží minimálně 2 reference, které poskytl za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení a které kumulativně splňují následující požadavky:

• předmětem referenční zakázky byly práce na provedení IGP pro stavby železničních drah ve smyslu § 5 odst. 1 a § 3 odst. 1 zák. č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů definované v čl. 12.1 této Zadávací dokumentace, jejichž předmětem byly činnosti uvedené v čl. 12.1. Zadávací dokumentace pod písm. a), b) a c), přičemž zadavatel požaduje, aby činnost dle písm. a) byla doložena minimálně ve dvou referenčních zakázkách a každá z činností dle písm. b) a c) byla doložena alespoň v jedné referenční zakázce.
• alespoň jedna významná reference byla zároveň realizována na dvojkolejné trati;
• součástí alespoň jedné významné reference musí být provádění prací (IGP) v rámci noční výluky nebo provádění prací (IGP) v dvousměrném provozu v rámci výluky na dvojkolejné trati se zachováním provozu po souběžné koleji; 
• finanční objem těchto referencí musí v souhrnu dosahovat částky 18.500.000,– Kč bez DPH, přičemž finanční objem alespoň jedné významné reference musí zahrnovat IGP v hodnotě alespoň 7.500.000,– Kč bez DPH (tato uvedená částka se vztahuje pouze k hodnotě IGP, nikoliv k hodnotě celé referenční zakázky jako celku);
• včetně uvedení podrobné bližší specifikace každé požadované reference, ze které bude zřejmý charakter předmětu reference;
• včetně předložení osvědčení objednatele referencí o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších referencí.“

Shrnutí argumentace účastníků a relevantních zjištění

199. Navrhovatel má za to, že zadavatelem požadovaná hodnota alespoň jedné referenční zakázky ve výši 7 500 000,– Kč (bez DPH) je zcela zjevně nepřiměřená, neboť podle navrhovatele neodpovídá situaci a možnostem většiny dodavatelů na relevantním trhu. Navrhovatel je přesvědčen, že zakázky tohoto finančního objemu realizují pro zadavatele, který má na daném trhu monopol, prakticky dokola stále stejné subjekty, což vede k uzavření hospodářské soutěže pro dodavatele, kteří zadavatelem požadované reference nemají, a mít je nemohou, neboť je nemají jak a kde získat. Navrhovatel tuto popsanou skutečnost označuje za „zacyklení procesu“.

200. Podle navrhovatele zadavatel svým postupem diskvalifikuje ty dodavatele, kteří mají dostatečné zkušenosti i kapacity k plnění zakázek o menších finančních objemech a mohli by je bez obtíží realizovat.

201. Navrhovatel ve svém návrhu rovněž vyjadřuje názor, že se zadavatel nachází v nejistotě stran hodnot dílčích veřejných zakázek, které bude na základě předmětné rámcové dohody zadávat, což mu však nezabránilo přistoupit k nastavení kvalifikačního kritéria na úrovni nejvyšší očekávané hodnoty budoucí dílčí zakázky, což podle navrhovatele vede k nedůvodnému vytváření překážek hospodářské soutěže. Z uvedeného důvodu by podle navrhovatele měla být rámcová dohoda odstupňována v určitých pásmech, ke kterým by byly stanoveny přiléhavé kvalifikační požadavky. Podle navrhovatele tedy zadavatel nepřiměřeně, diskriminačně a nedůvodně omezil hospodářskou soutěž, když shora popsaným způsobem stanovil svůj požadavek na prokázání kritéria technické kvalifikace prostřednictvím dotčených kritérií.

202. Navrhovatel má tedy za to, že zadavatel stanovením požadavku na seznam významných referenčních zakázek, které budou odpovídat požadavku zadavatele na zkušenost s podrobným IGP o naddimenzované hodnotě, nepřiměřeně, diskriminačně a nedůvodně omezil hospodářskou soutěž. Navrhovatel tvrdí, že mezi požadavkem zadavatele na doložení referenčních zakázek a rozsahem či složitostí veřejných zakázek, které na základě rámcové dohody budou zadávány, reálně neexistuje žádná vazba. Navrhovatel má rovněž za to, že zadavatel nepřizpůsobil daný požadavek omezenému množství použitelných referenčních zakázek. Podle navrhovatele může těmito referenčními zakázkami disponovat pouze marginální množina dodavatelů.

203. Zadavatel uvádí že zakázky na IGP v hodnotě přes 7 500 000,– Kč (bez DPH) běžně zadává, přičemž dodává, že poslední tři zakázky tohoto druhu, které zadával, všechny svojí cenou přesahovaly dotčenou cenovou hranici. Zadavatel předpokládá, že na základě šetřené rámcové dohody bude realizovat dílčí veřejné zakázky s obdobným finančním objemem. Z uvedeného důvodu zadavatel považuje požadovanou hodnotu referenční zakázky za přiměřenou. Zadavatel dodává, že zadává i jiné veřejné zakázky na provádění IGP i mimo rámec šetřené rámcové dohody, a to v rámci své investiční činnosti, přičemž vždy postupuje tak, aby vznesl požadavek na finanční objem referencí výrazně pod předpokládanou hodnotou zakázky.

204. Zadavatel odmítá, že by svým postupem přispěl k uzavření trhu, jak ve svém návrhu tvrdí navrhovatel, nicméně zdůrazňuje, že v rámci šetřené rámcové dohody bude poptávat plnění komplikovaných IGP, jenž kladou vysoké nároky na zkušenost dodavatele.

205. Zadavatel ve svém sdělení označil šest referenčních zakázek, které Úřad ověřil u dodavatelů/zho­tovitelů (viz shrnutí výše v bodě 177 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dodavatel PUDIS a.s. Úřadu sdělil, že disponuje zadavatelem požadovanými referencemi.

206. Zadavatel ve svém sdělení uvedl rovněž výčet dílčích veřejných zakázek, které hodlá zadávat na základě uzavřené rámcové dohody, jejichž cena bude stanovena na základě projektu IGP a bude i součástí předpokládaných hodnot uvedených veřejných zakázek, kdy konkrétně identifikoval 2 zakázky v ceně 2 000 000,– Kč, 2 zakázky v ceně 4 000 000,– Kč, 3 zakázky v ceně 5 000 000,– Kč, 2 zakázky v ceně 6 000 000,– Kč, 2 zakázky v ceně 7 500 000,– Kč, 9 zakázek v ceně 8 000 000,– Kč, 1 zakázku v ceně 9 000 000,– Kč, 1 zakázku v ceně 9 500 000,– Kč, 1 zakázku v ceně 10 000 000,– Kč, 1 zakázku v ceně 12 000 000,– Kč a 1 zakázku v ceně 13 500 000,– Kč. Současně nevyloučil, že by mohla nastat událost, v jejímž důsledku by poptal další IGP mimo výše uvedené.

207. V šetřeném zadávacím řízení bylo podáno celkem pět nabídek, na nichž participovali tito dodavatelé: GEOtest, a.s., CAD-ECO a.s., 4G consite s.r.o., TESIA speciální technické práce s.r.o., AZ GEO, s.r.o., SG Geotechnika a.s., STRIX Inženýring, spol. s r.o., GEMATEST spol. s r.o., G IMPULS Praha spol. s r.o., Geotechnika Ďurove s.r.o., INSET s.r.o., KOLEJCONSULT & servis, spol. s r.o., GEOSTAR, spol. s r.o., SAGASTA s.r.o., GeoTec-GS, a.s. a SUDOP PRAHA a.s. 

Právní posouzení

208. Úřad uvádí, že zadavatel předložil seznam dílčích zakázek, které hodlá na základě rámcové dohody zadávat. Celkem se jedná o 25 zakázek, přičemž šestnáct z nich svým finančním objemem dosahují minimálně výše 7 500 000,– Kč bez DPH, ve čtrnácti případech jejich finanční objem převyšuje částku 7 500 000,– Kč bez DPH, což je zadavatelem požadovaná minimální hodnota alespoň jedné referenční zakázky, kterou navrhovatel považuje za zjevně nepřiměřenou, neboť podle něj neodpovídá situaci a možnostem většiny dodavatelů, kteří působí na relevantním trhu.

209. Úřad nepřehlédl, že navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí označuje výše uvedený seznam dílčích veřejných zakázek za „ne zcela důvěryhodný“, nicméně neuvádí, popř. nedokládá, z jakého důvodu k tomuto závěru dospěl. Toliko obecné ničím nepodložené konstatování navrhovatele tak nezavdává Úřadu pochybnost o relevantnosti zadavatelem poskytnutého seznamu plánovaných zakázek. Nadto v rozporu s touto svojí výhradou navrhovatel současně tvrdí, že dotčený seznam svým obsahem potvrzuje závěry obsažené v jeho návrhu, že většina zakázek, které zadavatel bude na základě rámcové dohody zadávat, bude rovna či menší hodnotě 8 000 000,– Kč (bez DPH).

210. Úřad v návaznosti na právě uvedené uvádí, že nemá za prokázané, že by zadavatelem požadovaná hodnota alespoň jedné referenční zakázky ve výši min. 7 500 000,– Kč (bez DPH) byla zjevně neopodstatněná, resp. zbytečně nepřiměřená a přísná, jak tvrdí navrhovatel, neboť zadavatel hodlá na základě rámcové dohody zadat, jak již bylo výše uvedeno, více než dvě třetiny z plánovaných dílčích veřejných zakázek, jejichž finanční objem bude stejný nebo vyšší, než je požadovaná minimální výše referenční zakázky. Z uvedeného důvodu lze považovat minimální požadovanou hodnotu referenční zakázky za přiměřenou ve vztahu k rozsahu předmětu zadávacího řízení. Argument navrhovatele obsažený v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí, že většina dílčích zakázek, které zadavatel hodlá zadat na základě rámcové dohody, bude svým finančním objemem rovna či nižší než 8 000 000,– Kč (bez DPH), Úřad označuje za irelevantní, neboť požadavek zadavatele na finanční objem alespoň jedné referenční zakázky se vztahoval k minimální hodnotě 7 500 000,– Kč (bez DPH) nikoliv k hodnotě 8 000 000,– Kč (bez DPH).

211. Úřad rovněž dále opakovaně uvádí, že zadavatel označil šest referenčních zakázek, které zadával v posledních pěti letech a svým finančním objemem rovněž převyšovaly částku požadované referenční zakázky, tj. 7 500 000,– Kč (bez DPH). Vzhledem k tomu, že Úřad nebyl schopen verifikovat tvrzení zadavatele ohledně těchto jím označených referenčních zakázek z veřejně přístupných zdrojů, obrátil se s žádostí o potvrzení zadavatelem uvedených skutečností přímo na zhotovitele těchto referenčních zakázek, kteří zpravidla informace předložené zadavatelem potvrdili. Co se týče smluvních cen těchto označených referenčních zakázek, Úřad uvádí, že všechny odpovídaly hodnotám, které uvedl zadavatel. V jednom případě však zhotovitelé upozornili Úřad na skutečnost, že předmětem realizované veřejné zakázky byl pouze předběžný IGP, k jehož realizaci ještě nedošlo, a v jednom případě se sice jednalo o podrobný IGP, avšak jeho realizace dosud nebyla ukončena, proto by tyto dvě veřejné zakázky v nyní šetřeném zadávacím řízení nebylo možné využít jako referenční. Dodavatel SUDOP PRAHA a.s. však ve svém sdělení označil další čtyři referenční zakázky, které odpovídají požadavkům zadavatele. Rovněž dodavatel PUDIS a.s., jenž v šetřeném zadávacím řízení nepodal nabídku ani nebyl zadavatelem označen jako dodavatel, který realizoval zadavatelem označené veřejné zakázky, jež by v šetřeném zadávacím řízení přicházely v úvahu jako referenční, uvedl, že disponuje přiléhavými referenčními zakázkami.

212. Zadavatel ve svém sdělení označil 25 dodavatelů, o kterých má za to, že působí na relevantním trhu. Úřad k těmto dodavatelům přiřadil tři další dodavatele (GEMATEST spol. s.r.o., G IMPULS Praha spol. s r.o. a STRIX Chomutov, a.s.), které sice zadavatel neoznačil, avšak v zadávacím řízení podali společně s dalšími (relevantními) dodavateli nabídku. Úřad dále k těmto dodavatelům (podle zadavatele) působícím na relevantním trhu přiřadil i dodavatele Exprojekt s.r.o., který sice nebyl zadavatelem označený jako dodavatel působící na relevantním trhu, avšak byl jedním ze zhotovitelů zadavatelem označené referenční zakázky.

213. Úřad na základě výše uvedeného dospěl k závěru, že se na relevantní trh čítá minimálně 29 dodavatelů. Z této množiny Úřad poté vyňal ty dodavatele, kteří se podíleli na referenčních zakázkách zadavatele, u nichž Úřad ověřil, že již byly realizovány a týkaly se podrobného IGP, jakož i účastníky zadávacího řízení, kteří podali nabídky, dodavatele PUDIS a.s., který Úřadu sdělil, že disponuje zadavatelem požadovanými referenčními zakázkami, a dodavatele SUDOP PRAHA a.s., který deklaroval dispozici čtyřmi referenčními zakázkami, které splňují požadavky zadavatele na prokázání technického kvalifikačního kritéria.

214. Z početné množiny 29 dodavatelů tak zůstalo pět dodavatelů, kteří výslovně uvedli, že požadované referenční zakázky nemají a pět dodavatelů, kteří na dotaz Úřadu buď vůbec neodpověděli nebo se jejich odpověď obsahově míjela s dotazem Úřadu a nelze ji považovat za relevantní.

215. Úřad tedy dospěl k výsledku, že minimálně 19 dodavatelů, kteří působí na relevantním trhu, jsou schopni určitým způsobem participovat na šetřeném zadávacím řízení. Úřad se záměrně vyhýbá tvrzení, že těchto min. 19 dodavatelů je schopno v šetřeném zadávacím řízení podat nabídku, resp. disponují referencí v požadované minimální výši 7 500 000,– Kč (bez DPH), neboť si je vědom skutečnosti, že určitá část z těchto 19 dodavatelů by mohla nabídku podat pouze v rámci sdružení dodavatelů. Úřad nicméně z uvedeného vyvozuje, že dotčený požadavek zadavatele na předložení referenční zakázky v minimální hodnotě 7 500 000,– Kč fakticky nevyloučil či podstatně neomezil hospodářskou soutěž. Nadto považuje Úřad na tomto místě za nezbytné zdůraznit, že – jak vyplývá z provedeného průzkumu trhu – aby došlo k rozšíření okruhu dodavatelů, musel by zadavatel snížit požadavek na minimální hodnotu referenční zakázky více než o 3 miliony Kč, tedy na hodnotu nižší, než je očekávaná hodnota drtivé většiny plánovaných dílčích veřejných zakázek.

216. Úřad tak na základě výše uvedeného uzavírá, že přestože je i v případě tohoto požadavku zadavatele na prokázání kritéria technické kvalifikace zjevná určitá míra omezení části dodavatelů, kteří působí na relevantním trhu, Úřad nemá za prokázané, že by zadavatel s ohledem na rozsah a složitost poptávaného plnění svým požadavkem na minimální výši ceny referenční zakázky nepřiměřeně, diskriminačně a nedůvodně omezil hospodářskou soutěž, jak tvrdí navrhovatel. 

K požadavku zadavatele na předložení referenčních listů objednatelů (osvědčení)

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

217. V zadávací dokumentaci je uvedeno, že se jedná o „nadlimitní sektorovou zakázku na stavební práce zadávanou v otevřeném řízení podle § 56 a násl. zákona“.

218. V bodu 1.1. zadávací dokumentace je uvedeno, že „[h]lavní předmět veřejné zakázky ve smyslu § 15 ZZVZ odpovídá veřejné zakázce na služby.“

219. V bodu 1.2. zadávací dokumentace je mimo jiné uvedeno, že „(…) toto zadávací řízení na uzavření rámcové dohody odpovídá dle § 131 odst. 2 zákona zadávacímu řízení na nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku na služby, zadávanému formou otevřeného řízení podle § 56 a násl. zákona“.

220. Ve věstníku veřejných zakázek byl v souvislosti s dotčenou rámcovou dohodou dne 7. 11. 2022 uveřejněn formulář „F05-Oznámení o zahájení zadávacího řízení – veřejné služby“ (pod ev. číslem F2022–045116), ve kterém je uvedeno, že hlavním předmětem činnosti zadavatele jsou železniční služby.

221. V bodu 12 zadávací dokumentace nadepsaném „Technická kvalifikace dle § 79 a 167 odst. 1 ZZVZ“ zadavatel požaduje seznam obsahující významné reference s obdobným charakterem plnění, jako je předmět veřejné zakázky, poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, kdy vzor tohoto seznamu tvoří přílohu č. 3 zadávací dokumentace (viz dále).

222. V bodu 12.1.1 „Vymezení minimální úrovně kvalifikačního požadavku“ je mimo jiné uvedeno, že zadavatel požaduje předložení „osvědčení objednatele referencí o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších referencí“.

223. V bodu 12.1.2. zadávací dokumentace je uveden následující způsob prokázání splnění dotčeného kvalifikačního požadavku: „Dodavatel prokáže splnění kvalifikačního požadavku předložením seznamu obsahujícím významné reference, ze kterého bude vyplývat splnění výše uvedených požadavků, jehož přílohou budou požadovaná osvědčení. Vzor seznamu, který je rovněž čestným prohlášením, je upraven jako Příloha č. 3 Zadávací dokumentace. Pokud dodavatel není z důvodů, které mu nelze přičítat, schopen předložit požadované osvědčení, je oprávněn předložit jiný rovnocenný doklad. Rovnocenným dokladem je zejména smlouva s objednatelem a doklad o uskutečnění plnění dodavatele.“

224. Přílohu č. 3 zadávací dokumentace tvoří „Čestné prohlášení o splnění technické kvalifikace“, v němž mají dodavatelé specifikovat objednatele reference, uvést předmět plnění významné reference, finanční objem reference i dobu realizace referenční zakázky. Přílohu tohoto čestného prohlášení tvoří prohlášení, která mají dodavatelé doplnit.

225. Ve „Vysvětlení zadávací dokumentace – Dodatek č. 3“ ze dne 16. 12. 2022 zadavatel k žádosti o vysvětlení, v níž je poukazováno na to, že není oprávněn požadovat osvědčení objednatelů referenčních zakázek uvedl, že „nepovažuje stanovený požadavek za nezákonný, neboť v tomto případě zadavatel postupuje dle ustanovení § 167 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Odkaz na ustanovení § 167 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek zadavatel zároveň doplnil do zadávací dokumentace.“

226. Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 7 zadavatel k žádosti o vysvětlení, v níž je opakovaně poukazováno na to, že není oprávněn požadovat osvědčení objednatelů referenčních zakázek uvedl, že se jedná o kritérium stanovené dle § 167 odst. 1 zákona a že je rozdílné od kritéria uvedeného v ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona. Připouští však, že se však jedná o jakousi „variaci“ tohoto zákonného kritéria, které ale není totožné. Zadavatel „upřesnil“ zadávací dokumentaci tím, že připustil, aby účastníci zadávacího řízení (z důvodů, jež jim není možné přičítat), nahradili toto osvědčení jiným rovnocenným dokladem.

Shrnutí argumentace účastníků

227. Navrhovatel označil dotčený požadavek zadavatele, aby účastníci zadávacího řízení ve svých nabídkách předložili osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších referencí, za nezákonný. Navrhovatel se totiž domnívá, že přestože zadavatel zadává sektorovou veřejnou zakázku, pokud svůj požadavek stanovil podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona, nemá (podle navrhovatele) možnost odchýlit se od kvalifikačních požadavků vymezených a formulovaných částí čtvrtou zákona. Podle navrhovatele je požadavek zadavatele na získání osvědčení objednatele služeb „(…) neúměrně a nedůvodně zatěžující v rozporu se základními principy nové právní úpravy dle ZZVZ (…)“ a je třeba na něj pohlížet jako na nezákonný. Na podporu svého tvrzení zadavatel připojuje odkazy na odbornou literaturu[13] i rozhodovací praxi Úřadu[14].

228. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu stran předmětného požadavku uvedl, že jej stanovil jako „jiný kvalifikační požadavek“ podle § 167 odst. 1 zákona a nejedná se o požadavek podle § 79 odst. 2 psím. a) či b) zákona.

229. Zadavatel dále uvádí, že jeho požadavek na předmětné osvědčení pouze vykazuje podobné znaky jako kvalifikační požadavek podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona a nesouhlasí s tím, že by účastníky zadávacího řízení neúměrně zatěžoval a ovlivňoval možnost podat v zadávacím řízení nabídku.

230. Nad rámec uvedeného zadavatel doplňuje, že podle § 79 odst. 5 zákona může dodavatel namísto osvědčení předložit i rovnocenný doklad. Podle zadavatele tento „rovnocenný doklad“ představují dokumenty, jenž mají dodavatelé k dispozici a jsou součástí jejich povinně vedené evidence.

Právní posouzení

231. Úřad předně uvádí, že v šetřeném případě zadavatel hodlá uzavřít rámcovou dohodu, přičemž podle § 131 odst. 2 zákona takto může učinit pouze na základě zadávacího řízení, které by byl oprávněn použít na veřejnou zakázku obdobného předmětu a předpokládané hodnoty. Jak již bylo výše citováno z bodu 1.2. zadávací dokumentace, předmětné zadávací řízení na uzavření rámcové dohody odpovídá zadávacímu řízení na nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku na služby, která je zadávaná formou otevřeného řízení.

232. Úřad obecně shrnuje, že v případě nadlimitních veřejných zakázek zadavatel nesmí požadovat prokázání jiných než v zákoně taxativně uvedených (viz § 79 odst. 2 zákona) kritérií technické kvalifikace a současně musí dodržet zákonem stanovený způsob prokázání těchto taxativně vymezených kritérií. Podle § 79 odst. 2 zákona tedy, v případě veřejných zakázek, jejichž předmětem plnění jsou služby, zadavatel sice může po účastnících zadávacího řízení požadovat seznam významných služeb poskytnutých za poslední tři roky před zahájením zadávacího řízení (případně i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže), avšak zákon již zadavateli neumožňuje požadovat rovněž osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších služeb, neboť podle zákona zadavatel takové osvědčení může vyžadovat pouze v případě veřejných zakázek, jejichž předmětem plnění byly stavební práce.

233. Úřad však současně zdůrazňuje, že jednotlivé dílčí veřejné zakázky, které zadavatel hodlá na základě dotčené rámcové dohody zadat, budou sektorovými veřejnými zakázkami podle § 151 odst. 1 zákona, neboť zadavatel je bude zadávat při výkonu, resp. v souvislosti s výkonem své relevantní činnosti podle § 153 odst. 1 písm. f) zákona. Právě v případě sektorových veřejných zakázek však zákon podle § 167 odst. 1 umožňuje zadavateli stanovit i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jak jsou vymezena v ustanovení § 79 odst. 2 zákona.

234. Tvrdí-li navrhovatel, že pokud zadavatel stanovil svůj požadavek podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona, nemá již možnost odchýlit se od kvalifikačních požadavků vymezených a formulovaných čtvrtou částí zákona, jak podle navrhovatele vyplývá z ustanovení § 167 odst. 1 zákona, Úřad považuje za účelné odkázat na aktuální rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0023/2023/VZ ze dne 24. 4. 2023, č. j. ÚOHS-15290/2023/161 (dále jen „R 23/2023“), neboť má za to, že je, mutatis mutandis, přiléhavé i vzhledem k nyní posuzovanému postupu zadavatele. 

235. Předseda Úřadu v právě citovaném rozhodnutí uvádí, že úprava kvalifikačních kritérií pro sektorové zadavatele vychází ze Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES (dále také jen „sektorová směrnice“). Sektorová směrnice upravuje zadávání veřejných zakázek v uvedených odvětvích zcela samostatně, odděleně od běžných veřejných zakázek, jejichž zadávání je upraveno Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále také jen „zadávací směrnice“). Jak plyne z odstavců 2 a 6 preambule sektorové směrnice, jejím účelem je úprava sektorového zadávání s ohledem na specifika daných odvětví tak, aby se sice blížilo zadávání veřejných zakázek dle zadávací směrnice, ale aby byly zvláštnosti odvětví zohledněny a aby byl vytvořen rámec pro řádnou obchodní praxi se zachováním co největší pružnosti. Z uvedeného plyne, že úprava sektorového zadávání stojí relativně samostatně a ze zadávací směrnice přejímá toliko základní instituty. Systematika zákona je však pojata tak, že úprava sektorových veřejných zakázek byla přiřazena do zákona a není upravena zákonem samostatným, specifika samostatné úpravy je však nutné s ohledem na sektorovou směrnici zachovat a promítají se právě např. v § 167 odst. 1 zákona (viz níže).

236. Komentářová literatura (viz Šebesta, M., Novotný, Machurek, T., P., Dvořák, D. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, Systém Beck-online) k § 167 odst. 1 zákona uvádí: „Veřejný zadavatel je při zadávání sektorových veřejných zakázek povinen vymezit v zadávacích podmínkách požadavky na prokázání základní způsobilosti dle § 74 včetně způsobů prokázání dle § 75. Dále je veřejný zadavatel povinen požadovat prokázání profesní způsobilosti dle § 77 odst. 1 s výjimkou zadávání sektorových veřejných zakázek v JŘBU. Využití dalších kritérií profesní způsobilosti stanovených v § 77, kritérií ekonomické kvalifikace dle § 78 a kritérií technické kvalifikace dle § 79 je pouze na uvážení veřejného zadavatele. Pro potřeby sektorové veřejné zakázky může veřejný zadavatel také stanovit jiná kritéria kvalifikace, než která jsou vymezena v části čtvrté zákona, přičemž ustanovení o obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení a společná ustanovení o kvalifikaci by měla být použita shodně.“

237. Jak vyplývá ze zákonných ustanovení a komentáře k nim citované v předchozím bodu, při zadávání sektorové veřejné zakázky má zadavatel širší možnosti stanovit si kritéria kvalifikace, což znamená, že nejenže může zvolit zcela vlastní kritéria kvalifikace, ale logicky je na jeho uvážení i modifikované využití dalších v zákoně zakotvených kritérií kvalifikace profesní, ekonomické či technické. Zároveň je v § 167 odst. 1 zákona výslovně uvedeno, že při využití vlastních kritérií kvalifikace se ustanovení § 76, a § 81 až 88 zákona použijí obdobně.

238. Již v rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0060/2021/VZ, č. j. ÚOHS-12706/2021/162/HSc, HBa ze dne 28. 6. 2021 (viz jeho bod 320.) bylo konstatováno, že je z jazykového výkladu ustanovení § 167 odst. 1 zákona zřejmé, že se zadavatelům povoluje stanovit jakákoliv kritéria kvalifikace, pokud dodrží stanovená pravidla. Pokud by taková možnost měla být korigována dalšími omezeními (mimo výslovné odkazy na ustanovení § 76, a § 81 až 88 zákona), byla by tato omezení v předmětném odstavci jistě uvedena. Lze tedy v plném rozsahu souhlasit se závěrem, že pokud je dovoleno zadavateli stanovit jiné, zcela nové kritérium kvalifikace, musí mu být logicky umožněno i modifikovat kritérium stávající, v daném případě kritérium technické kvalifikace. Zadavatel tedy vytváří fakticky vlastní kvalifikační kritérium, pro které pouze používá zákonnou úpravu jako východisko (zde technickou kvalifikaci se základem v § 79 zákona). Je však zcela nepodstatné, zda zadavatel modifikuje zákonné pravidlo svou úpravou nebo naopak vlastní pravidlo popisuje pomocí odkazu na zákonnou úpravu, neboť obě možnosti odpovídají dikci ustanovení § 167 odst. 1 zákona. Při vytváření vlastního či modifikovaného pravidla je však sektorový zadavatel vždy vázán ustanovením § 6 zákona, zejména zásadou přiměřenosti a zákazu diskriminace.

239. Podle Úřadu by totiž pozbývalo smyslu, aby měli zadavatelé dovoleno buď pouze stanovit požadavek na technickou kvalifikaci podle § 79 zákona, případně požadavek zcela nový, který není v ustanovení § 79 nikterak zmíněn. Takový výklad by znamenal, že se zadavatel při formulaci vlastního kritéria kvalifikace musí důsledně vyvarovat začlenění, byť jen části kritérií stanovených v § 79 zákona, což je přístup poněkud absurdní, nadto by pak praktické využití § 167 odst. 1 zákona bylo minimální. Lze tedy konstatovat, že zadavatel v předmětném zadávacím řízení s využitím § 167 odst. 1 zákona zvolil vlastní kritérium kvalifikace, jímž je modifikované kritérium technické kvalifikace dle § 79 zákona. Při použití jazykového, systematického a logického výkladu ustanovení § 167 odst. 1 zákona je totiž třeba konstatovat, že v případě předmětného zadávacího řízení zadavatel nebyl při stanovení vlastního kritéria kvalifikace (inspirovaného kritériem technickým dle § 79 zákona) povinen následovat taxativní výčet přípustných požadavků na prokázání technického kvalifikačního kritéria, jež jsou obsaženy v ustanovení § 79 odst. 2 zákona.

240. V kontextu výše uvedeného nelze přijmout tvrzení navrhovatele, že je dotčený požadavek zadavatele na předložení osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí referencí nezákonný. Co se týče tvrzení navrhovatele, že se jedná o požadavek zadavatele, který dodavatele neúměrně a nedůvodně zatíží, Úřad zdůrazňuje, že zadavatel ze svého požadavku sám částečně ustoupil, když připustil, že bude akceptovat i jiný rovnocenný doklad, za který považuje zejména smlouvu s objednatelem či doklad o uskutečnění plnění dodavatele.

241. Navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí Úřadu sdělil, že hodlá „mírně doplnit svoji právní argumentaci“ ve vztahu k danému požadavku zadavatele, když Úřad žádá, aby se při vypořádání argumentů navrhovatele nespokojil pouze s rozhodovací praxí předsedy Úřadu, ale zohlednil i konkrétní články sektorové a zadávací směrnice. K této části vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí však Úřad již nepřihlíží, a to s ohledem na zásadu koncentrace řízení zakotvenou v ust. § 251 odst. 5 zákona (viz k tomu část odůvodnění tohoto rozhodnutí označená jako „K požadavku zadavatele na prokázání technického kvalifikačního kritéria prostřednictvím referenčních zakázek, jejichž předmětem bylo provedení podrobného IGP, Právní posouzení“). Nadto považuje Úřad v této souvislosti za vhodné podotknout, že předseda Úřadu ve svých rozhodnutích znění právě uvedených směrnice nepochybně reflektuje (srov. k tomu např. právě výše citované rozhodnutí R 23/2023).

242. Vzhledem k výše uvedenému Úřad dospěl k závěru, že požadavek zadavatele na předložení osvědčení o realizovaných referenčních zakázkách, resp. jiného rovnocenného dokladu, není v rozporu se zákonem.

K tvrzeným vadám v soupisu prací a k nemožnosti nacenění nabídky

Relevantní ustanovení zákona

243. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

244. Podle ustanovení § 36 odst. 3 zákona zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

245. Podle § 98 odst. 1 zákona zadavatel může zadávací dokumentaci vysvětlit, pokud takové vysvětlení, případně související dokumenty, uveřejní na profilu zadavatele, a to

a)      nejméně 5 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, nebo

b)      v případech, kdy je lhůta pro podání nabídek zkrácena podle § 57 odst. 2 písm. b) nebo § 59 odst. 5, nejméně 4 pracovní dny před uplynutím lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek.

246. Podle § 98 odst. 3 zákona pokud o vysvětlení zadávací dokumentace písemně požádá dodavatel, zadavatel vysvětlení uveřejní, odešle nebo předá včetně přesného znění žádosti bez identifikace tohoto dodavatele. Zadavatel není povinen vysvětlení poskytnout, pokud není žádost o vysvětlení doručena včas, a to alespoň 3 pracovní dny před uplynutím lhůt podle § 98 odst. 1 zákona. Pokud zadavatel na žádost o vysvětlení, která není doručena včas, vysvětlení poskytne, nemusí dodržet lhůty podle § 98 odst. 1 zákona.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

247. Přílohu č. 1 zadávací dokumentace tvoří výkaz výměr, který má podobu tabulky s mnoha položkami. Úřad pro lepší přehlednost níže uvádí pouze dílčí položky výkazu výměr (umístěné v různých částech výkazu výměr), které s návrhem navrhovatele souvisí:

Položka        Výkon/dodávka prací	počet m.j.	jedn.	jedn. cena
1.1.11. Inkli­nometrické vrty vrtané TK se zabudováním                    inklinometrické pažnice	200	bm
1.1.12. Inkli­nometrické vrty vrtané dvojitou jádrovkou se                    zabudováním inklinometrické pažnice (⌀112 mm)	400	bm
2.10. Inklino­metrické měření	30	ks
4.16. Stanovení znečištění zemin v rozsahu dle Vyhl.            294/2005 Sb.[15]	80	zk

248. V bodu 4.5. zadávací dokumentace je uvedeno, že „V příloze č. 1 této ZD (Výkaz Výměr) je pro účely stanovení nabídkové ceny uveden předpokládaný objem jednotlivých položek prací v rámci dílčích zakázek, který je stanoven pouze pro zpracování nabídkové ceny za účelem hodnocení podaných nabídek. Skutečný rozsah, resp. objem prací však bude záležet na potřebách zadavatele a může se od objemu uvedeného v příloze č. 1 této ZD lišit (tj. může být vyšší nebo nižší).“

Shrnutí argumentace účastníků a relevantních zjištění

249. Navrhovatel tvrdí, že zadavatel položku 2.10. výkazu výměr „Inklinometrické měření“ uvedl jako položku definovanou jednotkou „ks“. Podle navrhovatele však nebyl znám rozsah měření, v důsledku čehož nebylo možné dotčenou položku nacenit. Tuto skutečnost navrhovatel zahrnul do svých námitek, které byly vypořádány rozhodnutím o námitkách zadavatele, který upřesnil, že rozsah inklinometrického měření je dán součtem položek 1.1.11 a 1.1.12. Navrhovatel ve svém návrhu připouští, že tímto vysvětlením zadavatele došlo k vyjasnění, jak dotčenou položku ve výkazu výměr vyplnit, avšak trvá na tom, že daná položka byla zadavatelem stanovena nejasně, netransparentně a neumožňovala řádné nacenění nabídky.

250. Navrhovatel rovněž namítá nezákonnost položky č. 4.16. výkazu výměr, která je definována jako „Stanovení znečištění zemin v rozsahu dle Vyhl. 294/2005 Sb.“ Navrhovatel zdůrazňuje, že tento uvedený předpis je již neplatný, byl zrušen ke dni 1. 1. 2021, tj. dva téměř dva roky před zahájením dotčeného zadávacího řízení. Navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že neplatná vyhláška, na kterou zadavatel odkázal, stanovuje činnosti a jejich rozsah jinak než platné předpisy, proto nebylo možné dotčenou položku výkazu výměr řádně a srovnatelně ocenit. Podle navrhovatele je výkaz výměr v dotčených částech netransparentní, když není jasný způsob jeho vyplnění, což ve finále brání jeho nacenění.

251. Závěrem ve svém vyjádření k návrhu zadavatel poukazuje na fakt, že všichni účastníci zadávacího řízení dokázali ocenit položku č. 2.10 „Inklinometrické měření“. Zadavatel dodává, že způsob nacenění této položky navrhovateli ozřejmil již v rozhodnutí o jeho námitkách, proto zadavateli mu není zřejmé, zda je či není tato dílčí námitka součástí návrhu navrhovatele. Co se týče položky č. 4.16 ve výkazu výměr, v níž je odkazováno na již neúčinnou právní normu – vyhlášku o odpadech, zadavatel má za to, že profesionálnímu dodavateli musí být známo, že výše citovaná vyhláška byla s účinností od 7. 8. 2021 nahrazena vyhláškou č. 273/2021 Sb., o podrobnostech nakládání s odpady, a dotčenou položku výkazu výměr je tedy nezbytné nacenit podle aktuálně platného právního předpisu.

252. Úřad přípisem 1 žádal dodavatele, kteří v předmětném zadávacím řízení podali nabídku (v šetřeném zadávacím řízení bylo podáno celkem pět nabídek), aby uvedli, zda jim bylo při tvorbě nabídky zřejmé, jakým způsobem nacenit položku uvedenou v bodu č. 2.10. „Inklinometrické měření“ výkazu výměr, aniž by bylo nezbytné žádat zadavatele o vysvětlení.

253. V souvislosti s výše popsaným přípisem 1 Úřad obdržel celkem osm odpovědí účastníků zadávacího řízení[16], v nichž se dodavatelé vyjádřili k dané otázce, přičemž tito shodně uvedli, že jim bylo/je zřejmé, jakým způsobem dotčenou položku nacenit, aniž by bylo nezbytné žádat zadavatele o vysvětlení. Současně někteří z dodavatelů poukazují na to, že se jedná o zcela marginální položku (cca 0,1 % z objemu celkové nabídkové ceny), proto jí nebyla věnována žádná zásadní pozornost. Dodavatel nežádal zadavatele o doplňující informace. Dodavatel SUDOP PRAHA a.s. rovněž dodal, že „[p]o obsahové stránce je tato položka u Zadavatele v odborných kruzích natolik ustálená, že požadavky na její vysvětlení bychom považovali za projev profesní neznalosti.“

254. Z předložené dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že navrhovatel v žádosti o vysvětlení ze dne 28. 2. 2023, mimo jiné, předkládá zadavateli dotazy týkající se soupisu prací, když konkrétně poukazuje na položky č. 1.2.15, č. 4.12., č. 1.2.4, 1.2.5, 5.5 a 5.6, přičemž zadavatele upozorňuje na jejich domnělé nejasnosti či nepřesnosti, popřípadě žádá zadavatele o vysvětlení ohledně způsobu jejich nacenění.

Právní posouzení

255. Úřad předně uvádí, že zadavatel v závěru svého rozhodnutí o námitkách srozumitelně vysvětlil, jakým způsobem má být naceněna položka č. 2.10 „Inklinometrické měření“, když uvedl, že rozsah této položky je dán realizací vrtných prací (položky č. 1.1.11. a 1.1.12.), jejichž součet činí 600 bm (běžných metrů). Navrhovateli „nejasná“ položka tedy podle zadavatele „ukládá změřit 600 bm inklinometrických vrtů 30ד.

256. V dotčeném rozhodnutí o námitkách se zadavatel rovněž vyjádřil k položce č. 4.16. výkazu výměr, když připustil, že skutečně odkázal na již neúčinnou vyhlášku o odpadech. Současně připojil vysvětlení, že vyhláška č. 294/2005 Sb. byla s účinností od 7. 8. 2021 nahrazena vyhláškou č. 273/2021 Sb., o podrobnostech nakládání s odpady. Zadavatel tedy navrhovatele spravil o tom, že je potřeba danou položku ocenit podle aktuálně platného právního předpisu.

257. Jak již bylo výše popsáno, Úřad u dodavatelů, kteří v šetřeném zadávacím řízení podali nabídky, ověřil, zda se při nacenění položky č. 2.10. potýkali, obdobně jako navrhovatel, s nějakými nejasnostmi. Ze všech relevantních odpovědí, které Úřad obdržel, vyplynulo, že zadavatelem oslovení dodavatelé věděli, jak mají danou položku nacenit. Část oslovených dodavatelů rovněž shodně vyjádřila názor, že se, vzhledem k předpokládanému objemu ostatních částí výkazu výměr, jedná pouze o okrajový náklad, jenž má na celkovou nabídkovou cenu minimální vliv. Navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí zpochybňuje předmětná vyjádření účastníků zadávacího řízení, když je označuje za neurčitá či nejasná či alibistická. Úřad dodává, že se však ze strany navrhovatele jedná pouze o nepodložené spekulativní zpochybnění jejich relevance.

258. Nad rámec uvedeného se Úřad pozastavuje nad tím, proč se navrhovatel v případě určitých nejasností ohledně zadávací dokumentace, včetně některých tvrzených nejasností ve výkazu výměr, byl schopen obrátit na zadavatele s žádostí o vysvětlení, zatímco v případě položek č. 2.10. a 4.16. výkazu výměr přistoupil kvůli těmto nejasnostem přímo k podání námitek, resp. návrhu. V popsaném postupu navrhovatele tak lze spatřovat účelovost. Nadto je z obsahu návrhu zřejmé, že na základě informací poskytnutých zadavatelem v rozhodnutí o námitkách (tj. stejných informací, které se mohl navrhovatel dozvědět v rámci vysvětlení zadávací dokumentace) již bylo navrhovateli zřejmé, jak předmětné položky nacenit. 

259. Co se týče položky č. 2.10. týkající se inklinometrického měření Úřad nemá za prokázané, že by ji zadavatel pro dodavatele, kteří se pohybují na relevantním trhu, stanovil nesrozumitelně, což je patrné z reakce oslovených dodavatelů (účastníků zadávacího řízení), které Úřad obdržel. Navíc zadavatel navrhovatele o způsobu nacenění této položky srozumitelným způsobem spravil v již ve svém rozhodnutí o námitkách (což konstatuje i sám navrhovatel).

260. Stran pochybení zadavatele při vymezení položky č. 4.16. výkazu výměr Úřad uvádí, že zadavatel ve výkazu výměr skutečně odkazoval na již neúčinnou normu, nicméně současně má Úřad za to, že pokud je navrhovateli známo, že zadavatelem označená norma již není účinná, měl by také vědět, případně být schopen z veřejně přístupných zdrojů zjistit, která norma byla přijata namísto té původní, a pokud by měl stále pochyby, nic mu nebránilo v tom, aby se na zadavatele obrátil s dotazem. Úřad má rovněž za to, že vzhledem k objemnosti zadávací dokumentace, resp. výkazu výměr, lze očekávat určitá administrativní pochybení či nepřesnosti, které však jsou snadno zhojitelné právě prostřednictvím vznesených dotazů.

261. V tomto směru Úřad podpůrně odkazuje na rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 5/2020 – 143 ze dne 28. 2. 2022, v němž se krajský soud zabýval, mimo jiné, i tím, že zadavatel v zadávacích podmínkách vznesl požadavek na homologaci vozidel podle neplatné unijní směrnice. Krajský soud takové pochybení zadavatele posoudil jako formální vadu, která není způsobilá ovlivnit výběr nejvýhodnější nabídky a nemůže mít za následek uložení nápravného opatření ve smyslu zrušení zadávacího řízení. Krajský soud v odůvodnění svého rozsudku rovněž vyjádřil údiv nad tím, proč dodavatel, který měl za to, že odkaz zadavatele na již neplatnou směrnici způsobuje interpretační nejistotu, primárně nevyužil možnosti vznést v tomto směru dotaz přímo na zadavatele.

262. Úřad sumarizuje, že nemá za prokázané, že by zadavatel položku č. 2.10 výkazu výměr stanovil netransparentně, což by účastníkům zadávacího řízení znemožnilo řádně nacenit nabídky. Co se týče položky č. 4.16 výkazu výměr, která odkazovala na již zrušenou vyhlášku o odpadech, Úřad konstatuje, že se jednalo pouze o formální pochybení zadavatele, které by bylo snadno zhojitelné na základě vzneseného dotazu.  Ani v případě položky č. 4.16. výkazu výměr Úřad nemá za prokázané, že by se jednalo o takové pochybení zadavatele, které by zapříčinilo netransparentnost výkazu výměr, jež by bránila jeho řádnému nacenění.

Závěr

263. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

264. Úřad na základě všech výše uvedených skutečností uzavírá, že ve vztahu k podanému návrhu nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření, a proto rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má

odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1

písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zasílají

Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1. Správa železnic, státní organizace, Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha

2. Mgr. Pavel Říčka, advokát, advokátní kancelář Ad Acta Advokátní kancelář, s.r.o., Türkova 2319/5b, 149 00 Praha 4,

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy