ÚOHS-R0076/2025/VZ-29110/2025

Ve správním řízení o rozkladu doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 17. 6. 2025 navrhovatelem

•          Freebike s.r.o., IČO 27143503, se sídlem Křižíkova 237/36a, 186 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 10. 2. 2025 JUDr. Pavlem Musilem, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 08810, KMVS, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 27864898, se sídlem Hellichova 458/1, 118 00 Praha,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-20416/2025/500 ze dne 3. 6. 2025, vydanému ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0278/2025/VZ ve věci návrhu navrhovatele na uložení zákazu plnění smlouvy s názvem „Smlouva o provozování systému sdílených jízdních kol“ uzavřené dne 24. 2. 2025 na veřejnou zakázku s názvem „Sdílená jízdní kola 2025 – 2027“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 12. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 12. 2024 pod ev. č. Z2024–062517 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 12. 2024 pod ev. č. 760407–2024 mezi zadavateli

•          město Žďár nad Sázavou, IČO 00295841, se sídlem Žižkova 227/1, 591 01 Žďár nad Sázavou, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 16. 4. 2025 Urban legal, advokátní kancelář s.r.o., IČO 17983835, se sídlem Slovákova 279/11, 602 00 Brno a

•          obec Polnička, IČO 00840670, se sídlem Polnička 225, 591 02 Polnička, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 14. 5. 2025 Urban legal, advokátní kancelář s.r.o., IČO 17983835, se sídlem Slovákova 279/11, 602 00 Brno,

            kteří dne 10. 12. 2024 uzavřeli smlouvu o společném zadávání,

a vybraným dodavatelem

•          REKOLA Bikesharing s.r.o., IČO 04893875, se sídlem Křenová 89/19, Trnitá, 602 00 Brno,

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád a podle § 152 odst. 6 písm. a) a § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0278/2025/VZ, č. j. ÚOHS-20416/2025/500 ze dne 3. 6. 2025

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.                   Postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky a postup Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatelé, poté, co dne 10. 12. 2024 uzavřeli smlouvu o společném zadávání, [1] zahájili dne 11. 12. 2024 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem společného zadání veřejné zakázky „Sdílená jízdní kola 2025 – 2027“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 12. 2024 pod ev. č. Z2024–062517 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 12. 2024 pod ev. č. 760407–2024 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2. V čl. 7.1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek do 15. 1. 2025 do 10:00 hod a v čl. 7.3 zadávací dokumentace zadavatel upozornil, že „[n]abídky se podávají v české jazyce, v elektronické podobě a prostřednictvím E-ZAK“.

3. Dne 14. 1. 2025 v 16:33 hod. byla zadavateli prostřednictvím elektronického nástroje E-ZAK doručena nabídka navrhovatele. Téhož dne v 17:00 hod. byla nabídka navrhovatele dodána rovněž do datové schránky zadavatele, přičemž dne 15. 1. 2025 v 7:07 hod. se do datové schránky přihlásila oprávněná osoba za zadavatele.

4. Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 15. 1. 2025 (dále jen „protokol o otevírání nabídek“) vyplývá, že zadavatel dospěl k závěru, že nabídka navrhovatele nebyla doručena v zadávací dokumentaci stanoveným způsobem, když byla doručena jak prostřednictvím el. nástroje, tak prostřednictvím datové schránky. Proto zadavatel s odkazem na § 28 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“)nepova­žoval tuto nabídku za podanou a v průběhu zadávacího řízení k ní nepřihlížel.

5. Dne 11. 2. 2025 zaslal navrhovatel dotaz zadavateli k průběhu zadávacího řízení (dále jen „dotaz ze dne 11. 2. 2025“), přičemž zadavatel odpověděl navrhovateli přípisem ze dne 21. 2. 2025 (dále jen „odpověď zadavatele ze dne 21. 2. 2025“), ve kterém sdělil, že k nabídce navrhovatele nepřihlížel, pročež se navrhovatel ani nestal účastníkem zadávacího řízení ve smyslu § 47 zákona a nevznikla mu s tím spojená práva, tedy ani právo být informován o průběhu zadávacího řízení.

6. Dne 24. 2. 2025 byla mezi zadavateli a vybraným dodavatelem uzavřena „Smlouva o provozování systému sdílených jízdních kol“ na veřejnou zakázku (dále jen „smlouva“).

7. Dne 4. 3. 2025 podal navrhovatel námitky z téhož dne (dále jen „námitky“) proti postupu zadavatele spočívajícímu v nepřihlížení k jeho nabídce. Rozhodnutím o námitkách ze dne 21. 3. 2023 zadavatel námitky navrhovatele odmítl dle § 245 odst. 3 písm. a) zákona, neboť dle jeho názoru nebyly podány osobou k tomu oprávněnou. Dle zadavatele totiž navrhovatel nepodal nabídku v souladu se zadávací dokumentací, a nestal se tak účastníkem zadávacího řízení, pročež mu nevznikla práva s tím spojená, a to ani právo na podání námitek proti úkonům zadavatele v zadávacím řízení.

8. Dne 10. 4. 2025 obdržel Úřad od navrhovatele návrh na zákaz plnění smlouvy z téhož dne (dále jen „návrh“), v němž navrhovatel vyjádřil své přesvědčení o tom, že zadavatel porušil povinnost stanovenou v § 246 odst. 1 písm. a) bod 1. zákona, když uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku ještě před uplynutím lhůty pro podání námitek proti vyloučení účastníka zadávacího řízení.

II.                 Napadené rozhodnutí

9. Rozkladem napadeným rozhodnutím Úřad návrh navrhovatele na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

10. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že pokud byla nabídka navrhovatele ve lhůtě pro podání nabídek nejprve podána prostřednictvím el. nástroje a následně ještě zaslána prostřednictvím datové schránky, nelze považovat takový způsob podání nabídky – jako celek – za souladný se zákonem ani se zadávací dokumentací. Na tyto dva úkony „podání nabídky“ totiž dle Úřadu nelze nahlížet samostatně, neboť se stále jedná o stejnou nabídku zaslanou zadavateli dvěma způsoby, tedy v rozporu s požadavkem k zaslání nabídek pouze prostřednictvím elektronického nástroje E-ZAK specifikovaným v zadávací dokumentaci (blíže srov. bod 80 napadeného rozhodnutí). Úřad tedy uzavřel, že v projednávaném případě navrhovatel podal nabídku v rozporu s pravidly stanovenými v zadávací dokumentaci, přičemž k takové nabídce se s ohledem na § 28 odst. 2 zákona nepřihlíží a od zadavatele není ve vztahu k takové nabídce zákonem požadován žádný úkon. Navrhovatel se tak nestal účastníkem zadávacího řízení ve smyslu § 47 zákona a nevznikla mu s tím spojená práva. Odpověď zadavatele ze dne 21. 2. 2025, ve které navrhovateli sdělil, že k jeho nabídce nepřihlížel, nelze dle Úřadu ani materiálně považovat za rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, neboť navrhovatel se vůbec nestal jeho účastníkem. V souvislosti s touto odpovědí tedy zadavatel nebyl vázán tzv. blokační lhůtou dle § 246 odst. 1 písm. a) bod 1 zákona, ve které by nesměl uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.

III.               Rozklad navrhovatele

11. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 3. 6. 2025. Rozklad, který Úřad obdržel dne 17. 6. 2025, tak byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

12. Navrhovatel je přesvědčen o tom, že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci, které neodpovídá smyslu a účelu zákona a je v rozporu se zákonem a základními zásadami správního řízení.

13. Podle navrhovatele se Úřad dopustil nepřípustného sloučení dvou samostatných právních jednání, když při svém rozhodování vycházel ze skutečnosti, že navrhovatel podal pouze jedinou nabídku jako celek, a proto se k této nabídce navrhovatele v souladu s § 28 odst. 2 zákona nepřihlíží, a když následně aplikoval sankční ustanovení v rozporu se zásadou přiměřenosti a účelem zákona. V rozkladu jsou dále obsaženy podrobné námitky týkající se tvrzené nesprávné aplikace § 28 odst. 2 zákona a zachování zásady transparentnosti v zadávacím řízení.

Závěr rozkladu

14. V závěru svého rozkladu navrhovatel předsedovi Úřadu navrhuje, aby napadené rozhodnutí zrušil.

IV.               Vyjádření zadavatele k rozkladu

15. Zadavatel se k rozkladu navrhovatele vyjádřil prostřednictvím přípisu ze dne 30. 6. 2025. Uvedl, že se plně ztotožňuje s napadeným rozhodnutím.

16. Podle přesvědčení zadavatele podal navrhovatel materiálně jednu nabídku obsahující totožné údaje a doklady dvěma způsoby – prostřednictvím předepsaného elektronického nástroje a prostřednictvím datové schránky – čímž způsobil, že zadavatel získal přístup k údajům a dokladům obsaženým v nabídce navrhovatele před uplynutím lhůty pro podání nabídek.

17. V důsledku této okolnosti (z důvodů čistě na straně navrhovatele) nelze dle zadavatele ani na nabídku podanou prostřednictvím elektronického nástroje pohlížet jako na nabídku řádně podanou. U takové nabídky jako celku totiž nelze zaručit, že s ní nebylo manipulováno.

18. Zadavatel trvá na tom, že k nabídce, která nebyla podána způsobem stanoveným v zadávací dokumentaci, se v souladu s § 28 odst. 2 zákona nepřihlíží. Dodavatel, který podal takovou nabídku, se nestává účastníkem zadávacího řízení, a nemá tedy procesní práva, která zákon přisuzuje pouze účastníkům zadávacího řízení. Z tohoto důvodu nepředstavuje odpověď zadavatele ze dne 21. 2. 2025 rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení ve smyslu § 48 zákona. Takové sdělení tedy dle zadavatele ani nemohlo aktivovat tzv. „blokační lhůtu“ dle § 246 odst. 1 zákona, a v šetřeném případě tak není dán žádný zákonný důvod pro uložení zákazu plnění smlouvy.

19. S ohledem na tyto závěry zadavatel předsedovi Úřadu navrhuje, aby rozklad navrhovatele zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.

V.                 Řízení o rozkladu

20. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu, a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

21. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, ta však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž s přih­lédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.

22. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je shora uvedeno, nerozhodl správně, neboť své rozhodnutí založil na nesprávném posouzení způsobu podání nabídky, což zapříčinilo nesprávnou aplikaci § 28 odst. 2 zákona. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které předseda Úřadu přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a jeho vrácení Úřadu k novému projednání.

VI.               K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

23. Úřad nejprve dospěl k závěru, že navrhovatel svým postupem, kdy jedno podání nabídky učinil datovou schránkou, způsobil takovou netransparentnost zadávacího řízení, která by mohla vést k jeho zrušení Úřadem. V návaznosti na to dovodil, že podle § 28 odst. 2 zákona je třeba nepřihlížet ke všem podáním nabídky, která navrhovatel učinil, tedy i k podání, které učinil řádně a včas elektronickým nástrojem.

24. Nejprve bude přezkoumán závěr Úřadu, že postup navrhovatele zapříčinil netransparentnost zadávacího řízení. Následně bude posouzeno, zda byl postup podle ustanovení § 28 odst. 2 zákona aplikován Úřadem správně.

K transparentnosti zadávacího řízení

25. V prvé řadě je třeba říci, že navrhovatel skutečně pochybil (porušil § 107 odst. 1 zákona), pokud podal nabídku datovou schránkou. Pokud by tak neučinil, ušetřil by sám sobě i zadavateli jak čas, tak náklady spojené s vedením správního řízení.

26. V řadě druhé je třeba nicméně vážit i následky takového pochybení. Není účelem tohoto rozhodnutí o rozkladu význam transparentnosti zadávacího řízení jakkoliv snižovat. Představuje jistě esenciální hodnotu, kterou je třeba velmi důsledně chránit.  Nelze však bez zvážení konkrétních okolností případu jednoduše a „od stolu“ říci, že jakékoliv seznámení se zadavatele s obsahem nabídek před uplynutím lhůty pro jejich podání automaticky a bez dalšího založí takovou netransparentnost zadávacího řízení, která by představovala jeho neodstranitelnou vadu a nutně by musela vést k jeho zrušení (ať už ze strany zadavatele nebo ze strany Úřadu). Ostatně obdobný názor vyslovil i Úřad v bodě 82 napadeného rozhodnutí.[2]

27. Úřad vyšel z toho, že navrhovatel svým počínáním způsobil netransparentnost zadávacího řízení. Konkrétně v bodě 84 napadené rozhodnutí uvádí: „Navrhovatel tak svým postupem ohrozil zadávací řízení vadou netransparentnosti, neboť pokud by zadavatel k nabídce navrhovatele přihlížel (je nerozhodné, zda k nabídce podané prostřednictvím el. nástroje nebo prostřednictvím datové schránky, neboť se jedná o nabídku totožnou), nebyl by žádným způsoben schopen prokázat, že nezískal informace z této nabídky ještě před uplynutím lhůty pro podání nabídek a nesdělil je jiným potenciálním dodavatelům. Popsaným postupem navrhovatele se tak vytváří situace, která nemá pro zadavatele snadné řešení (v podrobnostech viz dále). V projednávaném případě byla nabídka navrhovatele podaná prostřednictvím datové schránky zpřístupněna zadavateli dne 15. 1. 2025 v 7:07 hod., neboť v tomto okamžiku se do datové schránky přihlásila oprávněná osoba. V tentýž den o pár hodin později, konkrétně v 9:42 hod., byla do zadávacího řízení doručena další nabídka, a to nabídka společnosti nextbike. Obě tyto skutečnosti nastaly ještě před uplynutím lhůty pro podání nabídky v 10:00 hod. Ačkoliv v projednávaném případě nebyla později podaná nabídka společnosti nextbike výhodnější oproti nabídce navrhovatele a Úřadu tak v právě šetřeném případě nemusela vzniknout pochybnost o tom, zda zadavatel vyzradil informace z nabídky navrhovatele jiným dodavatelům, je Úřad nicméně přesvědčen, že je třeba vytvořit zcela jednoznačné právní prostředí, přičemž možnost dodavatelů v rámci jednoho zadávacího řízení podávat nabídky současně prostřednictvím el. nástroje i prostřednictvím datových schránek, u nichž nelze zpětně ověřit, zda byla datová zpráva otevřená (v tom smyslu, že se s jejím obsahem zadavatel skutečně seznámil) a kdy k tomu došlo, s důsledkem zatížení zadávacího řízení potenciální vadou netransparentnosti, je třeba jednoznačně odmítnout. Tímto postupem by totiž bylo popřeno pravidlo upravené v § 108 odst. 2 zákona, dle kterého se zadavatel nesmí seznámit s nabídkou před uplynutím lhůty pro podání nabídek (přičemž jde o jedno ze zásadních pravidel pro zadávací řízení, na nichž stojí zákon, neboť pouze při jeho dodržení lze zajistit řádnou soutěž mezi dodavateli). Dodržení tohoto pravidla je zadavatel rovněž s ohledem na zásadu transparentnosti povinen prokázat, aby bylo možné zpětně posoudit, že zadávací řízení probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Kdyby v projed­návaném případě byla nabídková cena společnosti nextbike podaná v 9:42 hod. nižší, než nabídková cena navrhovatele, zadavatel by jen velmi obtížně prokazoval, že nedošlo z jeho strany k nekalému jednání spočívajícímu ve vyzrazení údajů z nabídky navrhovatele (pokud by byl vůbec schopen tuto skutečnost prokázat). Takové zadávací řízení by pak mohlo být shledáno jako netransparentní, což by v konečném důsledku mohlo vést k jeho zrušení. (…)“ (zvýraznění doplněno).

28. Z výše uvedené pasáže je nade vši pochybnost jasné, že Úřad neviděl v průběhu zadávacího řízení žádnou konkrétní indicii o tom, že by snad zadavatel informace z nabídky navrhovatele, ke které mu byl umožněn přístup, sdělil některému z reálných nebo potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku. Naopak, Úřad takovou situaci uvažuje pouze v teoretické rovině. Navrhovateli Úřad vytýká, že zadavatele postavil do situace, že by v případě, pokud by po navrhovateli podal nabídku další dodavatel s nižší nabídkovou cenou, než jakou nabídl navrhovatel, zadavatel nebyl schopen prokázat, že takovému dodavateli údaje z nabídky navrhovatele nevyzradil. Není ovšem zřejmé, proč by měl zadavatel takovou povinnost mít.

29. Posouzení Úřadu neodpovídá smyslu zásady transparentnosti. Aby netranspa­rentnost způsobená tím, že se zadavatel před uplynutím lhůty pro podání nabídek seznámí s jejich obsahem, dosáhla intenzity, která by mohla odůvodnit případné zrušení zadávacího řízení, musí ke skutečnosti, že se zadavatel s obsahem nabídky seznámil, přistoupit ještě další okolnosti. 

30. Ustanovení § 108 odst. 2 zákona stanoví, že zadavatel nesmí otevřít nabídku před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Dále však nespecifikuje ani nerozlišuje důvody, na základě kterých k nezákonnému otevření nabídky může dojít. Je zřejmé, že cílem tohoto ustanovení zákona je zabránit předčasnému otevření řádně a včas podané nabídky. Neřeší však situaci, ke které došlo v šetřeném případě – tedy předčasné otevření nabídky dodané nikoli řádně z důvodů na straně dodavatele, kterému zadavatel nemohl zabránit.

31. Pokud tedy zadavatel sám aktivně otevře řádně a včas podanou nabídku před uplynutím lhůty pro podání nabídek, stává se jeho postup nečitelným a nekontrolova­telným. Zadavatel skutečně v takové situaci upadá v podezření, že je jeho záměrem informace z nabídky předat některému dodavateli, od nějž očekává, že nabídku buď podá, stáhne anebo již podanou nabídku změní. V takovém případě je závěr o zásadní netransparentnosti zadávacího řízení skutečně namístě. Je přitom nerozhodné, zda tak zadavatel činil úmyslně či z nedbalosti (administrativním pochybením), neboť pravé pohnutky takového jednání jsou jen obtížně zjistitelné.

32. Naopak v případě, kdy je obsah nabídky zadavateli pouze zpřístupněn způsobem, jakým k tomu došlo v nynějším případě, tedy z důvodů na straně dodavatele, který nabídku podal, pochybnost o záměrech zadavatele, a tedy i o regulérnosti a férovosti jeho postupu nevzniká pouze tím, že má možnost se s nabídkou seznámit ještě před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Jak uvedl Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 55/2021–65 ze dne 9. 2. 2023 (potvrzeném rozsudkem NSS č. j. 3 As 10/2023–53 ze dne 24. 5. 2024), „pro dovození porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení by vnější pozorovatel musel mít alespoň v obecné rovině důvodnou obavu, že proces výběru nebyl spravedlivý a řádný“. Aby taková pochybnost mohla vzniknout, musela by existovat určitá indicie o tom, že zadavatel skutečně hodlal předčasně zjištěné údaje z nabídky použít v rozporu se zákonem. Taková indicie bude zpravidla spočívat v následném chování účastníků zadávacího řízení. Forem koluzního jednání každopádně existuje celá plejáda a nemá smysl je nyní vypočítávat.

33. Výše uvedené indicie ohledně vyzrazení informací z nabídky, která byla zadavateli nedopatřením jednání dodavatele zpřístupněna, by musel ten, kdo by usiloval o zrušení zadávacího řízení pro netransparentnost, tvrdit a prokázat. Ať už by šlo o dodavatele, který by takto zahájil řízení návrhem, nebo o Úřad, který by zahájil řízení z moci úřední. Nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení je velmi závažným zásahem do zadávacího procesu a jako takové musí být opřeno o přesvědčivé důvody.

34. S ohledem na to, že Úřad v nynějším případě žádné indicie svědčící o nekalém jednání zadavatele nezjistil (účastníci řízení je ani netvrdili), zůstává riziko vyzrazení informací z nabídky ostatním dodavatelům jen teoretické. V tom případě však nelze shledat netransparentnost zadávacího řízení v takové intenzitě, aby je bylo možno zrušit.

35. Lze podotknout, že to, zda dodavatel dodrží pravidla pro podání nabídek nebo zda se třeba nerozhodne (ad absurdum) svoji nabídku před uplynutím lhůty pro její podání uveřejnit, je čistě v rukách dodavatele. Zadavatel na to nemá žádný vliv. V obou případech by však teoreticky hrozilo, že se zadavatel s obsahem nabídky předčasně seznámí. Nepřihlédnutí k takovéto předčasně rozkryté nabídce přitom riziko vyzrazení informací žádným způsobem nesnižuje, pokud už k takovému rozkrytí došlo. Pohled Úřadu tedy v podstatě vychází z teze, že každý dodavatel může z vlastní vůle způsobit zrušení zadávacího řízení a zadavatel s tím nemůže nic udělat (jediným způsobem, jak tomu dle Úřadu lze patrně předejít, je nepřihlížet ke všem podáním nabídky, které navrhovatel učinil). To je v ovšem v rozporu s celkovou koncepcí zákona, který stojí na principu odpovědnosti zadavatele za průběh zadávacího řízení v tom smyslu, že zadavatel odpovídá za svoje postupy v zadávacím řízení. Neodpovídá však za postupy dodavatelů. V nynějším případě je tento rozpor o to závažnější, že k podání nabídky došlo právě datovou schránkou. Zodpovědný zadavatel datovou schránku pravidelně, zpravidla na denní bázi, vybírá. Nemůže se proto kontaktu s takovým podáním ani vyhnout, pokud by o něm věděl.

36. Na základě výše uvedeného je možno shrnout, že považoval-li Úřad v nynějším případě za rozhodné to, že navrhovatel vystavil zadavatele riziku nezbytnosti zrušení zadávacího řízení tím, že zaslal nabídku vedle elektronického nástroje také datovou schránkou, není takový předpoklad případný.

K aplikaci § 28 odst. 2 zákona

37. Podle § 28 odst. 2 zákona se k žádosti o účast, předběžné nabídce nebo nabídce, která nebyla zadavateli doručena ve lhůtě nebo způsobem stanoveným v zadávací dokumentaci nebo ve výzvě uvedené v příloze č. 6 k tomuto zákonu, nepřihlíží.

38. Úřad v napadeném rozhodnutí vychází z premisy, že v šetřeném zadávacím řízení došlo ze strany navrhovatele k podání jediné nabídky dvěma způsoby – prostřednictvím elektronického nástroje (a tedy v souladu se zadávací dokumentací) a dále prostřednictvím datové schránky zadavatele (blíže srov. bod 76 napadeného rozhodnutí). V bodu 80 napadeného rozhodnutí pak Úřad posuzuje tyto dva způsoby podání nabídky „jako celek“, a to právě z důvodu, že se „fakticky jedná pořád o stejnou nabídku zaslanou zadavateli dvěma způsoby“. Úřad následně aplikoval ustanovení § 28 odst. 2 zákona tak, že následky vad jednoho podání nabídky (datovou schránkou) vztáhl i na podání druhé (elektronickým nástrojem), které samo o sobě bylo řádné. Myšlenkou Úřadu tedy patrně bylo, že hovoří-li ustanovení § 28 odst. 2 zákona o nabídce, myslí se tím nabídka jako projev vůle (právní jednání) obsažené v dokumentech, které dodavatel zadavateli zašle, nikoliv podání samotné (souhrn listin či elektronických dokumentů zachycující projev vůle a další údaje). Pokud je potom obsahem několika separátně doručených podání totožné právní jednání, pak by se měl následek nepřihlížení předvídaný § 28 odst. 2 zákona dle Úřadu patrně vztáhnout na nabídku ve smyslu onoho jednoho právního jednání, ke kterému všechna učiněná podání směřují, a nikoliv jen na to jedno konkrétní podání, které bylo stiženo vadou. Výsledkem takové úvahy by pak bylo, že by se nepřihlíželo k žádnému podání, neboť všechna obsahují tutéž nabídku.

39. Ve zdejším případě je skutečnost, že se v případě obou podání jednalo o totožnou nabídku v materiálním smyslu, skutečností nespornou, neboť ji tvrdí sám navrhovatel.[3] Tuto otázku lze tedy mít za vyřešenou tak, že podána byla nabídka toliko jedna ve smyslu § 107 odst. 3 zákona, ačkoliv tak bylo učiněno dvěma podáními.

40. Spornou je nicméně otázka, jestli lze ustanovení § 28 odst. 2 zákona aplikovat tak, jak to učinil Úřad, tedy v případě vad jednoho z vícera podání nabídky nepřihlížet ke všem učiněným podáním, včetně toho které bylo učiněno řádně. To samozřejmě za předpokladu, že všechna podání směřují k cíli učinit jedno totožné právní jednání.

41. Jazykovým výkladem k odpovědi na tuto otázku dospět spíše nelze. Slova „k nabídce se nepřihlíží“ mohou znamenat jednak to, že se nepřihlíží k nabídce coby právnímu jednání, které je cílem všech jednotlivých podání, jednak i to, že se nepřihlíží k jednotlivému podání, které je stiženo vadou. Řešení není zjevné ani z definičního ustanovení § 28 odst. 1 písm. f) zákona (systematický výklad).[4] Zároveň nelze shledat ani žádný logický argument, který by dokázal tuto otázku jednoduše vyřešit.

42. Nezbývá tedy než přistoupit k teleologickému výkladu zákona a položit si otázku, jestli způsob aplikace ustanovení § 28 odst. 2 zákona, který Úřad zvolil, odpovídá účelu tohoto ustanovení.

43. Zaprvé, citované ustanovení sleduje účel zachování transparentnosti zadávacího řízení, když relativně přísnou sankcí utvrzuje pravidla týkající se podání nabídek pro případ jejich porušení. K zachování transparentnosti dochází tak, že dodavatel je touto sankcí (negativně) motivován k tomu, aby podal nabídku včas a stanoveným způsobem.

44. K tomu, aby byl dodavatel motivován dodržet pravidla pro podávání nabídek, a zachovat tak transparentnost zadávacího řízení, ve zdejším případě postačilo, aby se fikce nepodání uplatnila pouze na to podání nabídky, které bylo učiněno v rozporu se zadávacími podmínkami. Riziko vyzrazení informace z nabídky, kterému má bránit § 108 odst. 2 zákona,[5] totiž panovalo pouze ohledně informací uvedených v nabídce podané datovou schránkou, která je zadavateli přístupná. Před uplynutím lhůty pro podání nabídek, kdy jedině bylo možno informace z nabídky podané datovou schránkou zneužít, zadavatel ještě nemohl vědět o tom, že je nabídka zaslaná elektronickým nástrojem fakticky stejná, neboť ta mu ještě dostupná nebyla. Zadavatel si tedy nemohl být jist tím, v jaké verzi je nabídka dodavatele vlastně podána. Na základě výše uvedené úvahy proto pro zachování účelu § 28 odst. 2 zákona postačovalo, pokud se hrozba sankce v podobě fikce nepodání nabídky vztahovala pouze na podání nabídky učiněné v rozporu se stanovenými pravidly. Nepřihlížet k os­tatním řádným podáním nabídky již nepřinášelo ve prospěch transparentnosti zadávacího řízení žádnou přidanou hodnotu. Motivaci dodavatele dodržet pravidla pro podávání nabídek by takový postup žádným způsobem nezvýšil, neboť dodavatel, který řádné podání činí, takovou motivaci ohledně tohoto podání již měl. Pokud tedy Úřad ustanovení § 28 odst. 2 zákona aplikoval tak, že je nutno nepřihlížet k oběma podáním nabídky, tedy jak k podání datovou schránkou, tak i k podání elektronickým nástrojem, aplikoval § 28 odst. 2 zákona v rozporu s jeho účelem (zachování tran­sparentnosti zadávacího řízení).

45. Zadruhé, ustanovení § 28 odst. 2 zákona mnohem výrazněji sleduje cíl snížit administrativní zátěž zadavatele, když nabídkou doručenou nikoliv ve stanovené lhůtě či nikoliv stanoveným způsobem se zadavatel vůbec nemusí zabývat. Zadavateli tak postačí učinit stručné a jednoduché posouzení, zda nabídka byla doručena včas a stanoveným způsobem. Zákonodárce by jistě mohl zvolit jiné řešení, např. stanovit pro takovou nabídku následek vyloučení. Fikce nepodání nabídky je však pro zadavatele řešením jednodušším, neboť nemusí o takto banálních vadách podání nabídky vyhotovovat rozhodnutí o vyloučení.

46. V situaci, která nastala v nynějším případě, postačilo ke snížení administrativní zátěže zadavatele, pokud by se nepřihlédlo právě a pouze k tomu podání nabídky, které bylo učiněno v rozporu se zadávacími podmínkami. Naopak, nepřihlédnutí i k podání řádně učiněnému s argumentem, že jde o totožnou nabídku, obnáší pro zadavatele administrativní práci navíc: aby takový závěr mohl přijmout, musí prostudovat a detailně porovnat obě podání, aby mohl dojít k závěru, že jde skutečně o jednu totožnou, nikoliv o dvě různé nabídky. Takové posouzení vůbec nemusí být nekomplikované, stručné či jednoduché. Způsob, jakým Úřad ustanovení § 28 odst. 2 zákona aplikoval, tedy vedle účelu zachování transparentnosti zadávacího řízení neodpovídá ani účelu snížení administrativní zátěže zadavatele. Lze poznamenat, že tímto účelem § 28 odst. 2 zákona Úřad ani nikdo z účastníků neargumentuje. Účel právního pravidla je nicméně skutečnost, kterou musí správní orgán mít na zřeteli z úřední povinnosti.

47. Lze tedy uzavřít, že § 28 odst. 2 zákona nelze vykládat tak, že by následek v podobě toho, že se k nabídce nepřihlíží, plynoucí z podání nabídky způsobem rozporným se zadávacími podmínkami (datovou schránkou), bylo možno vztáhnout i na jiné, řádné podání téže nabídky (elektronickým nástrojem). Takový postup neodpovídá smyslu a účelu tohoto ustanovení. Fikci nepodání nabídky tak bylo třeba v této situaci vztáhnout pouze na právě to jedno konkrétní podání, které bylo učiněno v rozporu se stanovenými pravidly. V nynějším případě jde právě o podání učiněné datovou schránkou.

Nezákonnost napadeného rozhodnutí

48. Lze shrnout, že Úřad jednak aplikoval § 28 odst. 2 způsobem, který neodpovídá jeho účelu, jednak tak činil pod vlivem svého dřívějšího nesprávného závěru o tom, že navrhovatel způsobil tak intenzivní netransparentnost zadávacího řízení, že kdyby zůstal za takových okolností zadávacího řízení účasten, hrozilo by jeho zrušení. Úřad tedy v podstatě schválil to, že zadavatel navrhovatele vyřadil ze zadávacího řízení s poukazem na § 28 odst. 2 zákona, ačkoliv takový postup vůči navrhovateli nebyl na základě zjištěných skutkových okolností přiměřeným.

49. Z výše uvedených důvodů je napadené rozhodnutí nezákonné, neboť v rozporu s § 2 odst. 3 správního řádu nešetří oprávněné zájmy navrhovatele, když jeho návrh zamítá z důvodu výkladu zákona, který ovšem nemá oporu v jeho smyslu a účelu, v rozporu s § 2 odst. 4 správního řádu nedbá, aby přijaté řešení odpovídalo okolnostem daného případu, když přehlíží nízkou závažnost následků, které navrhovatel svým jinak nezákonným počínáním způsobil.

Další postup Úřadu

50. Za takových okolností je třeba na situaci v zadávacím řízení zaujmout následující pohled na skutkový stav řešeného případu.

51. Dne 14. 1. 2025 v 16:33 hodin byla zadavateli prostřednictvím elektronického nástroje E-ZAK doručena nabídka navrhovatele, tedy ve lhůtě a způsobem, který stanovila zadávací dokumentace. Tento závěr ostatně učinil rovněž Úřad v bodu 76 napadeného rozhodnutí, když uvedl, že „je tedy zřejmé, že navrhovatel nabídku podal prostřednictvím el. nástroje E ZAK dle požadavků zadavatele“. V tomto okamžiku tedy navrhovateli v souladu s § 47 odst. 1 písm. b) zákona vzniklo účastenství v zadávacím řízení pro veřejnou zakázku a s ním spojená práva dle zákona.

52. Následně, téhož dne v 17:00 hodin byla totožná nabídka navrhovatele dodána i do datové schránky zadavatele. Lze se plně ztotožnit s posouzením této otázky ze strany Úřadu, když v závěru bodu 77 napadeného rozhodnutí uvádí, že „nabídka navrhovatele v situaci, kdy tato byla podána prostřednictvím systému datových schránek, byla podána v rozporu se zadávací dokumentací a rovněž v rozporu se zákonem, který jako jediný způsob pro podání elektronické nabídky stanoví certifikovaný elektronický nástroj splňující požadavky zákona a prováděcích předpisů.“. Toto podání naplňuje hypotézu § 28 odst. 2 zákona, a tudíž se k němu nemělo vůbec přihlížet. Vady tohoto podání však nelze vztáhnout i na jinak řádně (skrze elektronický nástroj) učiněné podání nabídky.

53. Vzhledem k tomu, že v souladu se shora uvedeným § 28 odst. 2 zákona neměl zadavatel k podání učiněnému prostřednictvím datové schránky vůbec přihlížet, byla pro něj i pro celé zadávací řízení relevantní pouze nabídka podaná v souladu se zadávací dokumentací. V tomto smyslu tedy zpřístupněním obsahu datové zprávy obsahující nabídku navrhovatele nemohlo dojít k porušení § 108 odst. 2 zákona, který stanoví, že zadavatel nesmí otevřít nabídku před uplynutím lhůty pro podání nabídek, resp. § 109 odst. 2 zákona, podle kterého zadavatel při otevírání nabídek v elektronické podobě kontroluje, zda nabídka byla doručena ve stanovené lhůtě a zda s ní nebylo před jejím otevřením manipulováno. Veškeré úkony zadavatele (jako např. posouzení, hodnocení, vyloučení či výběr) se mají vztahovat pouze k řádně a včas doručené nabídce, u níž je také nutno zajistit dodržení uvedených ustanovení zákona. Úřad tento závěr ostatně v napadeném rozhodnutí uvádí, blíže srov. závěr bodu 82: „Jiným případem však je situace, kdy zadavatel otevře nabídku před uplynutím lhůty pro podání nabídek z důvodu pochybení na straně dodavatele (například proto, že nabídka nebyla řádně označena). V takovém případě nebude k nabídce v souladu s § 28 odst. 2 přihlíženo a zadavatel postupuje v zadávacím řízení, jako by nabídka nebyla podána.“ (zvýraznění doplněno). Nabídka podaná do datové schránky je pro zadavatele tedy irelevantní, jejím obsahem tedy ani například nemůže dojít ke zhojení případných vad, které by zadavatel shledal v nabídce podané řádně. Zde ovšem nelze předbíhat řádnému posouzení této nabídky ze strany zadavatele.

54. Dále je třeba zohlednit, že v šetřeném případě u žádného z účastníků zadávacího řízení ani u Úřadu nevyvstaly pochybnosti o narušení zásady transparentnosti zadávacího řízení. Pokud by se některý z účastníků zadávacího řízení hodlal dovolávat přezkumu dodržení zásady transparentnosti (poté, co zadavatel „ponechal“ v zadávacím řízení rovněž řádně a včas podanou nabídku navrhovatele), musel by jednak tvrdit, jakým způsobem mělo konkrétně k jejímu porušení dojít, jednak takové porušení podložit důkazy. Z okolností šetřeného případu, jak jsou popsány např. v bodě 84 napadeného rozhodnutí, však taková pochybnost automaticky nevyplývá. Jestliže Úřad v tomto bodu napadeného rozhodnutí uvádí, že dodržení pravidla, dle kterého se zadavatel nesmí seznámit s nabídkou před uplynutím lhůty pro podání nabídek, „je zadavatel rovněž s ohledem na zásadu transparentnosti povinen prokázat, aby bylo možné zpětně posoudit, že zadávací řízení probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek“,[6] pak se jedná o povinnost vznikající zadavateli až na základě konkrétních tvrzení a důkazů vznesených v souvislosti s podezřením na porušení zásady transparentnosti. V situaci, kdy neexistuje pochybnost o řádném průběhu zadávacího řízení ve smyslu, že by se sám zadavatel dopustil závadného jednání, a jediné pochybení leží na straně dodavatele (podání nabídky jiným než předepsaným způsobem), není zadavatel povinen dokazovat, že zásada transparentnosti byla dodržena a že sám nejednal nekale.

VII.             Závěr

55. Lze tedy shrnout, že v případě podání nabídky dne 14. 1. 2025 v 16:33 hodin do elektronického nástroje E-ZAK navrhovatel podal svou nabídku do zadávacího řízení řádně a včas a v souladu s § 47 odst. 1 písm. b) zákona se v tuto chvíli stal účastníkem zadávacího řízení, a s jako takovým s ním měl zadavatel nakládat. K jeho podání ze dne 14. 1. 2025 v 17:00 hodin do datové schránky zadavatele neměl zadavatel v souladu s § 28 odst. 2 zákona přihlížet.

56. Napadené rozhodnutí na skutkovou situaci v nynějším případě nahlíželo v rozporu se zákonem a správním řádem odlišně, a sice tak, že navrhovatel se účastníkem zadávacího řízení vůbec nestal. Proto je napadené rozhodnutí nyní rušeno a věc se vrací Úřadu k dalšímu řízení, aby ji posoudil znovu.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1. JUDr. Pavel Musil, Ph.D., advokát, Hellichova 458/1, 118 00 Praha

2. Urban legal, advokátní kancelář s.r.o., Slovákova 279/11, 602 00 Brno

3. REKOLA Bikesharing s.r.o., Křenová 89/19, 602 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy