ÚOHS-S0384/2025/VZ-26394/2025/500

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 23. 5. 2025 na návrh ze dne 22. 5. 2025, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Povodí Moravy, s.p., IČO 70890013, se sídlem Dřevařská 932/11, 602 00 Brno,
• navrhovatel – EVERUN CZECH REPUBLIC s.r.o., IČO 02505061, se sídlem U Mlékárny 143, 751 11 Radslavice, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 29. 4. 2025, JUDr. Lenkou Příkazskou, advokátkou, HSP & Partners advokátní kancelář s.r.o., IČO 29453101, se sídlem Vodičkova 710/31, 110 00 Praha,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Štěpkovač – 6 kusů“ ve zjednodušeném podlimitní řízení na základě výzvy k podání nabídky uveřejněné na profilu zadavatele dne 13. 3. 2025 pod systémovým číslem P25V00000278,

vydává toto

usnesení:

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – EVERUN CZECH REPUBLIC s.r.o., IČO 02505061, se sídlem U Mlékárny 143, 751 11 Radslavice – ze dne 22. 5. 2025 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Povodí Moravy, s.p., IČO 70890013, se sídlem Dřevařská 932/11, 602 00 Brno – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Štěpkovač – 6 kusů“ ve zjednodušeném podlimitní řízení na základě výzvy k podání nabídky uveřejněné na profilu zadavatele dne 13. 3. 2025 pod systémovým číslem P25V0000, se podle § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, zastavuje, neboť návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Povodí Moravy, s.p., IČO 70890013, se sídlem Dřevařská 932/11, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – jako veřejný zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění^[1] (dále jen „zákon“), zahájil dne 13. 3. 2025 uveřejněním výzvy k podání nabídky na profilu zadavatele pod systémovým číslem P25V00000278 zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Štěpkovač – 6 kusů“ (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2. Podle čl. 4. výzvy k podání nabídek je předmět a účel veřejné zakázky vymezen následovně:

„Předmětem veřejné zakázky je dodání 6 ks nových štěpkovačů pro provozy Povodí Moravy, s.p. 

Účelem je získání nových štěpkovačů pro štěpkování dřevní hmoty. 

Podrobné požadavky na předmět plnění jsou stanoveny v Obchodních podmínkách a v technické specifikaci, které tvoří přílohy č. 2, č. 3 této výzvy. Pokud dodavatel nesplní byť jediný požadavek uvedený v technické specifikaci, bude vyloučen z další účasti v zadávacím řízení.“

3. Z dokumentace o zadávacím řízení je zřejmé, že zadavatel v zadávacím řízení obdržel šest nabídek, a to včetně nabídky navrhovatele – EVERUN CZECH REPUBLIC s.r.o., IČO 02505061, se sídlem U Mlékárny 143, 751 11 Radslavice, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 29. 4. 2025, JUDr. Lenkou Příkazskou, advokátkou, HSP & Partners advokátní kancelář s.r.o., IČO 29453101, se sídlem Vodičkova 710/31, 110 00 Praha (dále jen „navrhovatel“).

4. Dle čl. 15 výzvy k podání nabídek si zadavatel vyhradil jako další podmínku pro uzavření smlouvy v souladu s § 104 písm. b) zákona úspěšný výsledek zkoušek vzorků (v podrobnostech viz níže v odůvodnění tohoto usnesení).

5. Dne 4. 4. 2025 vyzval zadavatel navrhovatele k poskytnutí součinnosti, konkrétně k provedení zkoušky vzorku a předvedení nabízeného předmětu plnění. Dne 9. 4. 2025 zaslal navrhovatel prostřednictvím elektronického nástroje zadavateli odpověď, z níž vyplývá, že výzvě zadavatele není schopen v požadované lhůtě vyhovět.

6. Na základě „Rozhodnutí o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení“ ze dne 16. 4. 2025, jež bylo uveřejněno na profilu zadavatele dne 17. 4. 2025 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení navrhovatele“), zadavatel vyloučil navrhovatele z další účastni v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek s odůvodněním, že navrhovatel není schopen provést zkoušku na stejném modelu štěpkovače, včetně všech modifikací, který je nabízen do zadávacího řízení.

7. Dne 30. 4. 2025 podal navrhovatel námitky proti rozhodnutí o vyloučení (dále jen „námitky“), které byly zadavateli doručeny téhož dne.

8. Zadavatel rozhodnutím ze dne 14. 5. 2025 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, námitkám navrhovatele nevyhověl a tyto odmítl.

9. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažuje roz­hodnutí o svém vyloučení za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“). Návrh ze dne 22. 5. 2025 Úřad obdržel dne 23. 5. 2025. Návrh byl téhož dne ve stejnopise doručen zadavateli.

II.             OBSAH NÁVRHU

10. Navrhovatel úvodem svého návrhu rekapituluje postup, který předcházel podání návrhu, a to tak, že poté, co se navrhovatel dozvěděl o svém vyloučení z další účasti v zadávacím řízení, podal prostřednictvím právního zástupce námitky proti rozhodnutí o vyloučení. Navrhovatel se domáhal, aby zadavatel přijal nezbytná opatření k nápravě, kterými dojde ke zhojení nesprávného postupu zadavatele tím, že bude zrušeno rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a nabídka navrhovatele bude zahrnuta do hodnocení.

11. Navrhovatel v návaznosti na své námitky napadá zákonnost rozhodnutí, kterým byl vyloučen z účasti v zadávacím řízení. V souvislosti s tím navrhovatel zdůrazňuje, že v plném rozsahu setrvává na veškerých svých tvrzeních, která byla součástí námitek.

12. Navrhovatel v první radě zdůrazňuje skutečnost, že má se zadavatelem uzavřeno již několik smluv na dodávky obdobného charakteru, přičemž jejich bezproblémová realizace dokládá, že je plně způsobilý a odborně kompetentní i k plnění předmětné veřejné zakázky. Navrhovatel je přesvědčen, že jím nabízené plnění splňuje všechny podmínky požadované zadávací dokumentací.

13. Dle navrhovatele zadavatel postupoval zcela nesprávně, nezákonně, diskriminačně a netransparentně, když porušil své zákonné povinnosti tím, že učinil závěr, pro který neměl v dané fázi zadávacího řízení žádné opodstatnění a tento učinil nedůvodně a předčasně. Navrhovatel se domnívá, že zákon zadavateli neumožňuje vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nesplnění podmínky pro uzavření smlouvy v souladu s ustanovením § 104 písm. b) zákona v dané fázi zadávacího řízení.

14. Navrhovatel reaguje na obsah výzvy k podání nabídky, a to konkrétně na čl. 15, z něhož jednoznačně vyplývá, že si zadavatel v souladu s ustanovením § 104 písm. b) zákona vyhradil právo požadovat od vybraného dodavatele předvedení nabízeného zařízení, tj. štěpkovače. V souvislosti s tím navrhovatel akcentuje, že citované zákonné ustanovení zakotvuje možnost zadavatele upravit v zadávací dokumentaci další podmínky pro uzavření smlouvy, ovšem jejich splnění může zadavatel požadovat pouze po vybraném dodavateli. Navrhovatel je tak přesvědčen, že zadavatel v žádném případě není oprávněn požadovat splnění těchto podmínek dříve, než učiní rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a rovněž není oprávněn požadavek vznést vůči jinému subjektu než vůči vybranému dodavateli.

15. V návaznosti na výše uvedené tak dle navrhovatele výzva, kterou realizoval zadavatel vůči navrhovateli a jejíž nesplnění bylo důvodem pro vyloučení navrhovatele z účasti na zadávacím řízení, nebyla výzvou vybranému dodavateli dle ustanovení § 122 odst. 3 písm. b) zákona, ale pouze výzvou k poskytnutí součinnosti. Tomu dle navrhovatele odpovídá i skutečnost, že jako zákonný důvod vyloučení zadavatel v rozhodnutí uvedl ustanovení § 48 odst. 2 zákona, nikoliv ustanovení § 122 odst. 8 písm. b) zákona.

16. S ohledem na uvedené je dle navrhovatele nutno konstatovat, že postup zadavatele, který přistoupil k vyloučení navrhovatele z další účasti na zadávacím řízení dle ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona před tím, než se navrhovatel stal vybraným dodavatelem a bylo vůbec učiněno samotné rozhodnutí o výběru dodavatele, je v rozporu s výše citovaným ustanovením zákona, jakož i se zadávacími podmínkami. Zadavatel si vůči navrhovateli počínal diskriminačně a netransparentně a porušil tak základní zásady, na nichž zákon spočívá, přičemž zadavatel dle navrhovatele ani nerespektuje zadávací podmínky, které sám stanovil a za jejichž obsah nese plnou odpovědnost.

17. Navrhovatel zdůrazňuje svoje přesvědčení, že rozhodnutí o jeho vyloučení postrádá relevantní zákonný důvod i zákonné náležitosti, přičemž pozdější doplnění argumentace zadavatele v rámci rozhodnutí o námitkách nemůže zhojit nedostatky původního rozhodnutí o vyloučení. Dle navrhovatele je zadavatel povinen v rozhodnutí o vyloučení uvést všechny okolnosti, kterými odůvodňuje vyloučení účastníka zadávacího řízení, přičemž je povinen dodržovat zásady uvedené v § 6 zákona. Důvody vyloučení musí být vyjádřeny jednoznačně, srozumitelně a přezkoumatelně.

18. Navrhovatel považuje za nezbytné poukázat na skutečnosti vyplývající z dalšího postupu zadavatele, zejména rozhodnutí o vyloučení dalšího účastníka zadávacího řízení ze dne 16. 5. 2025 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení dalšího účastníka“), ke kterému došlo z téhož důvodu. Dle navrhovatele argumentace použitá v rozhodnutí o vyloučení dalšího účastníka nebyla součástí rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, přičemž jako zákonný důvod pro vyloučení dalšího účastníka již zadavatel uvedl ustanovení § 122 odst. 8 písm. b) zákona, nikoliv ustanovení § 48 odst. 2 zákona, jako tomu bylo v případě rozhodnutí o vyloučení navrhovatele. Z uvedeného tak vyplývá, že zadavatel ve vztahu k oběma účastníkům, resp. navrhovateli a dalšímu účastníku řízení, postupoval rozdílně, přestože tvrzení skutkových okolností vyloučení má být v obou případech shodné. Tento rozdíl ve způsobu posouzení obdobné situace vyvolává důvodné pochybnosti o konzistenci a objektivitě postupu zadavatele a tím i o nesouladu jeho postupu s požadavkem na transparentnost dle ustanovení § 6 odst. 2 zákona. V souvislosti s tím navrhovatel uvádí, že v dané věci je postup zadavatele nedostatečně odůvodněn a zcela postrádá transparentní vysvětlení rozdílného právního posouzení obdobné skutkové situace dvou dodavatelů.

19. Sporný postup zadavatele má tak dle navrhovatele vypovídat o tom, že i postavení navrhovatele bylo v době jeho vyloučení odlišné a tento nebyl vybraným dodavatelem, vůči němuž mohla směřovat výzva k poskytnutí součinnosti k provedení zkoušky vzorku požadované dle § 104 písm. b) zákona.

20. Navrhovatel závěrem svého návrhu uvádí skutečnosti, které mají být důkazem jisté účelovosti a nekonzistentnosti postupu zadavatele a dále i nepřiměřenosti požadavku na předvedení dodávaného předmětu plnění. Konkrétně se má jednat o skutečnost, že zadavatel již před zahájením předmětného zadávacího řízení uveřejnil na profilu zadavatele výzvu k podání nabídek na veřejnou zakázku s totožným předmětem plnění, toto zadávací řízení však bylo zadavatelem bez dalšího zrušeno. Navrhovatel na tuto skutečnost poukazuje zejména proto, že výzva k podání nabídek na zrušenou zakázku neobsahovala výhradu zadavatele podle ustanovení § 104 písm. b) zákona, tj. požadavek, který byl v rámci předmětného zadávacího řízení důvodem pro vyloučení navrhovatele.

21. S ohledem na skutečnosti uvedené v návrhu navrhovatel trvá na tom, že rozhodnutí o jeho vyloučení je nepřezkoumatelné, nedostatečně odůvodněné a v přímém rozporu se zákonem. Zadavatel tímto rozhodnutím neoprávněně a předčasně, tj. ještě před rozhodnutím o výběru dodavatele vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, čímž podstatným způsobem ovlivnil hospodářskou soutěž a protiprávně zasáhl do jeho práv. Zadavatel se následně pokusil rozhodnutí o vyloučení dodatečně legalizovat prostřednictvím odůvodnění rozhodnutí o námitkách, čímž došlo k zásadnímu omezení práv navrhovatele na účinnou procesní obranu.

22. V návaznosti na výše uvedené navrhovatel navrhuje, aby Úřad rozhodl, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem a rozhodl o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení úkonu zadavatele spočívajícího v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a rozhodnutí o námitkách.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

23. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 23. 5. 2025 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

24. Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel.

25. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 26. 5. 2025.

26. Dne 2. 6. 2025 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne.

Vyjádření zadavatele k návrhu

27. Zadavatel úvodem svého vyjádření sděluje svůj nesouhlas s obsahem návrhu, přičemž uvádí, že jeho postupem nedošlo k žádnému porušení zákona, tj. ani základních zásad stanovených ustanovením § 6 zákona. Zadavatel považuje odůvodnění návrhu za nejasné a zmatečné, přičemž v návrhu vidí snahu navrhovatele přesvědčit Úřad, že jeho nabídka plně vyhovovala zadávacím podmínkám a byla nezákonně vyřazena, nicméně nikde v návrhu již navrhovatel nezmiňuje skutečnost, že nebyl zadavateli schopen poskytnou součinnost, tj. poskytnout vzorek požadovaného plnění, jak bylo stanoveno v zadávacích podmínkách. V důsledku neposkytnutí součinnosti při přezkoumání vzorku v souladu s ustanovením § 104 zákona tak byla nabídka navrhovatele nesplňující zadávací podmínky vyřazena a navrhovatel byl vyloučen z další účasti v zadávacím řízení.

28. Zadavatel ve svém vyjádření reaguje na tvrzení navrhovatele, dle kterého zadavatel nebyl oprávněn jej vyzvat k součinnosti při vyzkoušení vzorku z důvodu, že neobdržel oznámení o výběru dodavatele. Zadavatel v souvislosti s tím zdůrazňuje, že požadavek na vyzkoušení vzorku je stanoven zadávacími podmínkami. Zadavatel tak požadoval v rámci oznámení o výběru dodavatele mít ověřeno, že nabízený předmět plnění je schopen plnit funkci dle stanovených požadavků, přičemž navrhovatel vyzkoušení vzorku odmítl s odůvodněním, že tento nemá k dispozici. Zadavatel trvá na tom, že výzva k poskytnutí součinnosti na provedení zkoušky vzorku zaslaná poté, co provedl hodnocení a posouzení nabídky navrhovatele, nemůže být považována za nezákonnou či netransparentní, přičemž skutečnost, že předtím nebylo doručeno oznámení o výběru na správnosti postupu nic nemění. Zadavatel se domnívá, že podstatou obrany navrhovatele není náprava nezákonného postupu zadavatele, nýbrž skutečnost, že navrhovatel ve stanovené lhůtě nebyl schopen předvést zadavatelem požadovaný vzorek.

29. Zadavatel ke svému postupu uvádí, že nejprve hodnotil a následně posoudil nabídku dodavatele, která měla nejnižší nabídkovou cenu, tj. nabídku navrhovatele. Po zjištění, že nabídka navrhovatele splňuje veškeré požadavky, přistoupil zadavatel k ověření poslední zadávací podmínky, tj. vyzkoušení poptávaného štěpkovače. To však bylo ze strany navrhovatele odmítnuto z důvodu, že tento nemá k dispozici štěpkovač, který nabídl do zadávacího řízení.

30. Zadavatel se dále vyjadřuje k argumentaci navrhovatele týkající se toho, zda byl navrhovatel vybraným dodavatelem či nikoliv. Dle zadavatele navrhovatel svým návrhem nesměřuje k přezkoumání splnění zadávacích podmínek navrhovatelem, nýbrž vyjadřuje své přesvědčení, že k úkonu vyloučení navrhovatele nebyl zadavatel oprávněn, jestliže nebyl oznámen výběr dodavatele. Dle zadavatele je problematiku vyloučení dodavatele z další účasti nutno posuzovat komplexně a v souvislostech. Zadavatel odkazuje na ustanovení § 123 zákona, který předpokládá, aby součástí oznámení o výběru byl výsledek posouzení vzorku podle § 104 zákona, pokud si to zadavatel vyhradil. Smlouva může být uzavřena až po výběru dodavatele, který splňuje veškeré požadavky zadavatele. Zadavatel dále zdůrazňuje, že v praxi je běžné označovat coby vybraného dodavatele účastníka, jehož nabídka je vyhodnocena a posouzena jako nejvýhodnější, i když v dané fázi zatím nedošlo k oznámení o výběru dodavatele. Dle zadavatele je podstatné pouze to, že se navrhovatel umístil jako první v pořadí, přičemž o tomto byl informován prostřednictvím anonymizovaného seznamu přijatých nabídek obsahujícího nabídkové ceny, který byl uveřejněn na profilu zadavatele. V návaznosti na výše uvedené tak dle zadavatele nemohlo v rámci zadávacího řízení dojít k tvrzené nezákonnosti, neboť oznámení o výběru dodavatele by nic neměnilo na situaci, že navrhovatel nemá v dispozici vzorek na přezkoušení předmětu plnění a nesplňuje tedy zadávací podmínky. 

31. Zadavatel dále reaguje na uvedení rozdílných důvodů vyloučení v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a v rozhodnutí o vyloučení dalšího účastníka Dle zadavatele ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona, které bylo uvedeno coby důvod vyloučení navrhovatele, a ustanovení § 122 odst. 8 zákona, které bylo uvedeno coby důvod vyloučení dalšího účastníka řeší věcně naprosto totožnou situaci, tj. že účastník anebo vybraný dodavatel nepředloží zadavateli vzorky k přezkoušení. Bez ohledu na postup zadavatele při vyloučení účastníků tak nelze považovat za porušení zákona, jestliže zadavatel vyloučil navrhovatele dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona. Dle zadavatel navíc z ustanovení § 122 zákona jasně vyplývá, že proces výběru dodavatele nelze dokončit, pokud účastník zadávacího řízení nesplňuje zadávací podmínky, a to včetně požadavku na předložení vzorku. Nad rámec uvedeného zadavatel uvádí, že navrhovatel se mýlí v tom, že z obsahového hlediska zadavatel postupoval rozdílně u obou vyloučených účastníků (tj. navrhovatele a dalšího vyloučeného účastníka), neboť ani jeden ze zmíněných účastníku, kteří se umístili na 1. a 2. místě neposkytli zadavateli součinnost k vyzkoušení vzorku a se stejným odůvodněním byli vyloučeni, přičemž v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení byl tento důvod jednoznačně popsán.

32. Zadavatel se pro úplnost vyjadřuje ke zrušenému zadávacímu řízení na dodávku štěpkovačů, které předcházelo napadené veřejné zakázce. Zadavatel zrušil zadávací řízení z důvodu, že byly v rámci tohoto řízení podány námitky napadající požadavky na technickou kvalifikaci a tyto zadavatel vyhodnotil jako důvodné. Zrušení zadávacího řízení bylo dle zadavatele v dané fázi řízení jediným možným řešením.

33. Zadavatel závěrem uvádí, že vybraný dodavatel má legitimní očekávání, že s ním zadavatel uzavře smlouvu, to však pouze na předpokladu splnění všech zadávacích podmínek. S ohledem na uveřejnění anonymizovaných nabídek vč. nabídkových cen bylo nepochybné, že se nabídka navrhovatele umístila na 1. místě, navrhovatel tudíž mohl očekávat, že bude vyzván k součinnosti při vyzkoušení vzorku štěpkovače.

34. Dle zadavatele je podstata celého sporu jednoznačná – navrhovatel neměl k dispozici štěpkovač, na kterém by předvedl vzorek v souladu s § 104 zákona, což sám sdělil prostřednictvím elektronického nástroje.

35. V návaznosti na výše uvedené zadavatel trvá na tom, že svým postupem nikoho neomezil a jeho postup byl v souladu se zákonem a zásadou transparentnosti, proto navrhuje, aby Úřad návrh zamítl a umožnil tak zadavateli pokračovat v zadávacím řízení.

Další průběh správního řízení

36. Usnesením ze dne 26. 5. 2025 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení provede a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými ú­kony.

37. Usnesením ze dne 24. 6. 2025 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Žádný z účastníků se v lhůtě stanovené Úřadem k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

38. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-25710/2025/500 ze dne 9. 7. 2025 Úřad nařídil zadavateli předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pr­avomocného skončení správního řízení.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

39. Úřad předně uvádí, že před samotným posouzením merita projednávané věci má povinnost ověřit, zda jsou dány, resp. splněny podmínky řízení. Úřad v projednávané věci konstatuje, že návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v šetřeném případě nepředcházely řádně a včas podané námitky, a proto nezbývá než správní řízení podle § 257 písm. h) zákona zastavit.

Relevantní ustanovení zákona

40. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel musí při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti

41. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

42. Podle § 28 odst. 1 písm. h) zákona se pro účely zákona vybraným dodavatelem rozumí účastník zadávacího řízení, kterého zadavatel vybral k uzavření smlouvy.

43. Podle § 36 odst. 3 zákona zadavatel dodavatelům stanoví a poskytne zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

44. Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.

45. Podle § 48 odst. 1 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

46. Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

47. Podle § 53 odst. 4 (věty první) zákona může zadavatel použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní re­žim.

48. Podle § 53 odst. 6 (věty první) zákona se ve zjednodušeném podlimitním řízení pro podání a hodnocení nabídek a výběr dodavatele použijí ustanovení § 107 až 110 zákona a ustanovení § 114 až 122 zákona obdobně.

49. Podle § 104 písm. b) zákona může zadavatel v zadávací dokumentaci požadovat od vybraného dodavatele jako další podmínky pro uzavření smlouvy úspěšný výsledek zkoušet vzorků.

50. Podle § 122 odst. 1 zákona je zadavatel povinen vybrat k uzavření smlouvy účastníka zadávacího řízení, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek nebo výsledku elektronické aukce, pokud byla použita.

51. Podle § 122 odst. 3 písm. b) zákona zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud zadavatel postupoval podle § 104 zákona a nemá je k dispozici.

52. Podle § 122 odst. 8 písm. b) zákona zadavatel vyloučí vybraného dodavatele, který nepředloží údaje doklady nebo vzorky podle podstavce 3 téhož ustanovení zákona.

53. Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

54. Podle § 241 odst. 2 zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek, volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

55. Podle § 242 odst. 1 zákona platí, že není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

56. Podle § 242 odst. 2 platí, že námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

57. Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona (v případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy).

Zjištěné skutečnosti

58. Dle čl. 15 výzvy k podání nabídek si zadavatel vyhradil jako další podmínku pro uzavření smlouvy v souladu s § 104 písm. b) zákona úspěšný výsledek zkoušek vzorků. Citovaná podmínka byla vymezena následujícím způsobem:

„Zadavatel si vyhrazuje jako další podmínku pro uzavření smlouvy v souladu s § 104 písm. b) ZZVZ, úspěšný výsledek zkoušek vzorků. Zadavatel bude požadovat předvedení nabízeného štěpkovače, a to při štěpkování čerstvých vrbových větví o průměru 10–150 mm a tvrdého dřeva o průměru 150 mm nepřetržitě po dobu 15 minut. Zadavatel požádá vybraného dodavatele, aby připravil zkoušku vzorků dle požadavků zadavatele, a to ve lhůtě nejpozději do 30 dnů od výzvy zadavatele k součinnosti při zkoušce vzorků. Vybraný dodavatel musí předvést zkoušku vzorků v České republice na stejném modelu štěpkovače, včetně všech modifikací, který je nabízen do zadávacího řízení. Za úspěšný výsledek zkoušky vzorků se považuje řádně poštěpkovaná dřevní hmota bez ucpání nebo zaseknutí materiálu ve štěpkovači po celou požadovanou dobu 15 minut.“.

59. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel výzvou ze dne 31. 3. 2025 učiněnou dle § 46 zákona požádal navrhovatele ve lhůtě do 3. 4. 2025 o doplnění nabídky a zaslání názvu nabízeného produktu, výrobce a produktového listu nabízeného štěpkovače, aby bylo možné ověřit splnění veškerých požadavků zadavatele, přičemž požadované navrhovatel prostřednictvím elektronického nástroje zaslal ve vztahu ke štěpkovači výrobce:Caravaggi S.R.L, typ: BIO 235.

60. Z dokumentace o zadávacím řízení, konkrétně z komunikace vedené prostřednictvím elektronického nástroje, vyplývá, že dne 3. 4. 2025 zaslal navrhovatel zadavateli žádost o zaslání přehledu nabídkových cen.

61. Z obsahu elektronického nástroje vyplývá, že zadavatel zde dne 4. 4. 2025 uveřejnil dokument Přehled nabídkových cen:

62. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel výzvou k poskytnutí součinnosti ze dne 4. 4. 2025 vyzval navrhovatele k předvedení nabízeného štěpkovače v souladu s výše citovanou zadávací podmínkou. Součástí této výzvy je mj. i žádost, aby navrhovatel nejpozději do 9. 4. 2025 do 12:00 zaslal prostřednictvím elektronického nástroje návrh místa a času provedení zkoušky.

63. Navrhovatel dne 9. 4. 2025 zaslal prostřednictvím elektronického nástroje odpověď na výzvu zadavatele v následujícím zně­ní:

„Vážený zadavateli, nejsme schopni provést zkoušku na stejném modelu štěpkovače, včetně všech modifikací, který je nabízen do zadávacího řízení. Výrobce není schopen vyrobit štěpkovač v modifikaci do 30 dnů. Jde o zakázkovou výrobu, která trvá více než 30 dnů. 

V rámci veřejné zakázky s názvem ‚Nákup 3 ks štěpkovačů (rok 2023)‘ na základě uzavřené kupní smlouvy č. 1890/2023 – SML, jsme Vám dodali dva štěpkovače CARAVAGGI BIO 235 D, které jsou z 98 % stejné modifikace. Navrhujeme tedy provést zkoušku na jednom z těchto štěpkovačů“.

64. Z rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, ke kterému zadavatel přistoupil podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, vyplývají následující skutečnosti:

„Zadavatel rozhodl o vyloučení účastníka EVERUN CZECH REPUBLIC s.r.o., IČO: 02505061, se sídlem U Mlékárny 143, 751 11 Radslavice, za niž jedná […], z další účasti v zadávacím řízení, z důvodu nesplnění zadávacích podmínek.

Zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, cit. str. 5 v článku 15: ‚Zadavatel si vyhrazuje jako další podmínku pro uzavření smlouvy v souladu s § 104 písm. b) ZZVZ, úspěšný výsledek zkoušek vzorků. Zadavatel bude požadovat předvedení nabízeného štěpkovače, a to při štěpkování čerstvých vrbových větví o průměru 10–150 mm a tvrdého dřeva o průměru 150 mm nepřetržitě po dobu 15 minut. Zadavatel požádá vybraného dodavatele, aby připravil zkoušku vzorků dle požadavků zadavatele, a to ve lhůtě nejpozději do 30 dnů od výzvy zadavatele k součinnosti při zkoušce vzorků. Vybraný dodavatel musí předvést zkoušku vzorků v České republice na stejném modelu štěpkovače, včetně všech modifikací, který je nabízen do zadávacího řízení. Za úspěšný výsledek zkoušky vzorků se považuje řádně poštěpkovaná dřevní hmota bez ucpání nebo zaseknutí materiálu ve štěpkovači po celou požadovanou dobu 15 minut‘. 

Zadavatel v souladu s výše uvedeným požadavkem vyzval účastníka EVERUN CZECH REPUBLIC s.r.o., dne 4. 4. 2025 prostřednictvím elektronického nástroje E-ZAK k poskytnutí součinnosti a předvedení nabízeného štěpkovače výrobce: Caravaggi S.R.L typ: BIO 235. 

Na základě zprávy, kterou zadavatel obdržel dne 9. 4. 2025 prostřednictvím elektronického nástroje EZAK od vyloučeného účastníka, není vyloučený účastník schopen provést zkoušku na stejném modelu štěpkovače, včetně všech modifikací, který je nabízen do zadávacího řízení. 

Vzhledem k výše uvedenému tedy zadavateli nezbývá než účastníka vyloučit z další účasti v zadávacím řízení.“.

65. Navrhovatel ve svých námitkách, které byly zadavateli doručeny dne 30. 4. 2025, uvedl mj. následující skutečnosti:

„Uchazeč je přesvědčen, že rozhodnutí o vyloučení účastníka z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky ze dne 16. 4. 2025 není po právu, neboť plnění nabízené ze strany uchazeče splňuje všechny zadavatelem požadované podmínky. Navíc z textu rozhodnutí je zřejmé, že zadavatel postupoval zcela nesprávně, nezákonně, diskriminačně a netransparentně, když flagrantním způsobem porušil své zákonné povinnosti stanovené ZZVZ tím, že učinil závěr, pro který neměl v dané fázi zadávacího řízení naprosto žádné opodstatnění a učinil jej nejen nedůvodně, ale přinejmenším předčasně. Postup zadavatele postrádá nejen zásadní a nutný skutkový podklad, ale také v neposlední řadě nezbytnou právní oporu, když ZZVZ v platném a účinném znění neumožňuje vyloučit účastníka řízení pro nesplnění podmínky pro uzavření smlouvy souladu s ustanovením § 104 písm. b) ZZVZ v dané fázi zadávacího řízení. 

Z obsahu výzvy k podání nabídek včetně zadávací dokumentace, konkrétně z jejího čl. 15 – OSTATNÍ PODMÍNKY, jednoznačně vyplývá, že si zadavatel v souladu s ustanovením § 104 písm. b) ZZVZ vyhradil právo požadovat OD VYBRANÉHO UCHAZEČE předvedení nabízeného zařízení – konkrétně štěpkovače. Citované zákonné ustanovení zakotvuje možnost zadavatele upravit v zadávací dokumentaci další podmínky pro uzavření smlouvy, ovšem jejich splnění může zadavatel požadovat výhradně po vybraném dodavateli. Tento závěr je podložen nejen samotným zněním daného zákonného ustanovení, ale bezezbytku prosazován také odbornou literaturou a konstantní judikaturou. Zadavatel v žádném případě není oprávněn požadovat splnění těchto podmínek dříve, než učiní rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a rovněž tak není oprávněn požadavek vznést vůči jinému subjektu než vybranému dodavateli. Zadavatel ostatně u dané podmínky stanoví, že zkouška vzorků dle požadavků zadavatele bude požadována na základě výzvy adresované vybranému dodavateli, nikoliv v průběhu samotného posuzování a hodnocení nabídek kterémukoliv z uchazečů, navíc selektivně netransparentně zvolenému.

S ohledem na výše uvedené je nutno konstatovat, že postup zadavatele, který přistoupil k vyloučení účastníka z další účasti na zadávacím řízení před tím, než bylo vůbec učiněno samotné rozhodnutí o výběru dodavatele, je v rozporu s výše citovaným ustanovením ZZVZ, jakož i s podmínkami stanovenými zadávací dokumentací. Zadavatel si vůči účastníkovi počíná diskriminačně a netransparentně a porušuje tak základní zásady, na nichž ZZVZ spočívá. Zadavatel nerespektuje ani zadávací podmínky, které sám stanovil a za jejich obsah nese zodpovědnost. 

Výzva zadavatele ze dne 4. 4. 2025 vůči účastníkovi nebyla relevantní, když zadavatel nebyl oprávněn předvedení v této fázi požadovat a není tak ani oprávněn vyvozovat z domnělého nesplnění výzvy jakékoliv právní důsledky, natož natolik závažné, jakým je vyloučení jednoho z účastníků z další účasti v zadávacím řízení. […]

Uchazeč se tak domnívá, že zadavatel svým postupem, kterým uchazeče nezákonně, neoprávněně a předčasně vyloučil další účasti v zadávacím řízení, podstatně ovlivnil hospodářskou soutěž a protiprávně zasáhl do práv uchazeče. […]“.

Právní posouzení

66. Úřad úvodem podotýká, že z ustanovení § 241 zákona vyplývá, že námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma. Námitky se podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek.

67. Ve vztahu k námitkám týkajícím se domnělého porušení zákona pak dle § 242 odst. 1 zákona platí, že tyto námitky musí být doručeny zadavateli nejpozději do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel o tomto domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem dozvěděl. Jestliže přitom návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, Úřad podle § 257 písm. h) zákona zahájené řízení usnesením zastaví (což neplatí pro návrhy podle § 254 zákona). Předmětné ustanovení zákona respektuje princip, podle kterého je návrh až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele, když prvotním nástrojem je podání námitek přímo zadavateli. Pakliže tedy dodavatel nevyužije možnosti podání námitek, resp. takto neučiní včas a řádně, tj. s veškerými zákonnými náležitostmi, pak není oprávněn domáhat se ochrany svých práv před Úřadem.

68. V šetřeném případě se tedy Úřad předně zabýval tím, zda byla naplněna základní podmínka pro to, aby se mohl předmětnou částí návrhu věcně zabývat, tj. podmínka spočívající ve splnění povinnosti navrhovatele před podáním návrhu podat zadavateli řádně a včas námitky. Řádnost a včasnost podaných námitek je přitom nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání.

69. Z předložené dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá (a navrhovatel to ani netvrdí), že by v průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku před podáním návrhu k Úřadu doručil navrhovatel zadavateli jiné podání, jehož obsahem by byly námitky ve smyslu § 241 a násl. zákona, než námitky ze dne 30. 4. 2025, které byly navrhovatelem podány v návaznosti na rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele. Z uvedeného důvodu Úřad vycházel dále při posouzení splnění předmětné povinnosti navrhovatele (podmínky vedení správního řízení) toliko z obsahu námitek ze dne 30. 4. 2025, jakožto jediných námitek navrhovatele, které předcházely podání návrhu u Úřadu.

70. Navrhovatel ve svém návrhu namítá, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele je nezákonné, neboť plnění jím nabízené dle jeho názoru splňuje veškeré požadavky stanovené zadávací dokumentací. Dále navrhovatel uvádí, že zadavatel při vydání rozhodnutí o vyloučení postupoval nesprávně, diskriminačně a netransparentně, když podle navrhovatele učinil závěr o nesplnění podmínek účasti v zadávacím řízení bez věcného a právního podkladu, a to předčasně a bez opory v zákoně. Navrhovatel namítá, že zadavatel nepostupoval v souladu s ustanovením § 104 písm. b) zákona, neboť v dané fázi řízení nebylo možné účastníka vyloučit z důvodu nesplnění podmínky pro uzavření smlouvy.

71. Úřad na tomto místě konstatuje, že ačkoliv navrhovatel svým návrhem formálně brojí proti svému   vyloučení z další účasti v zadávacím řízení, s ohledem na obsah námitek i návrhu navrhovatele je meritem sporu v šetřeném případě otázka oprávněnosti zaslání výzvy k poskytnutí součinnosti na provedení zkoušky vzorku, která byla navrhovateli doručena před oznámením o výběru dodavatele, a kterou následovalo vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Samotné důvody vyloučení, tj. že navrhovatel nebyl schopen splnit podmínku spočívající v předložení vzorku, nejsou navrhovatelem nijak rozporovány. Úřad v této souvislosti připomíná, že pro posouzení povahy a účinků právního úkonu je rozhodující jeho obsah, nikoliv formální označení ze strany účastníka řízení. Tato zásada vyplývá jak z ustálené správní praxe, tak i z výkladu právních předpisů.

72. Úřad shrnuje, že v daném případě zadavatel v čl. 15 výzvy k podání nabídek výslovně stanovil, že podmínkou pro uzavření smlouvy ve smyslu § 104 písm. b) zákona je dosažení úspěšného výsledku zkoušky vzorku požadovaného plnění. Z dokumentace o zadávacím řízení je zřejmé, že nabídka navrhovatele byla shledána zadavatelem jako nejvýhodnější, přičemž navrhovatel měl o tomto výsledku nepochybně povědomí – jednak na základě zveřejněných nabídkových cen, jednak z logiky postupu zadavatele. Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel nejprve v souladu s § 46 zákona vyzval navrhovatele k doplnění nabídky, na kterou navrhovatel reagoval doložením požadovaných informací týkajících se konkrétního typu nabízeného plnění a jeho vlastností, přičemž navrhovatel dne 3. 4. 2025 zaslal zadavateli žádost o zaslání přehledu nabídkových cen, které zadavatel dne 4. 4. 2025 uveřejnil v elektronickém nástroji. Pro navrhovatele by tedy v dané situaci nemělo být nikterak překvapivé, že v návaznosti na uvedené skutečnosti zadavatel přistoupil k dalšímu kroku, a to k výzvě adresované navrhovateli k poskytnutí součinnosti spočívající v provedení zkoušky vzorku a předvedení nabízeného štěpkovače výrobce: Caravaggi S.R.L, typ: BIO 235. Zadavatel dal tímto krokem nepochybně najevo, že plnění nabízené navrhovatelem splňuje požadavky zadavatele s tím, že nabídka navrhovatele byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější a dal rovněž najevo svou vůli uzavřít s navrhovatelem v návaznosti na prokázání splnění veškerých požadavků zadavatele – tedy i v návaznosti na úspěšně provedenou zkoušku vzorku – smlouvu na plnění veřejné zakázky.

73. Úřad je v souvislosti s výše uvedeným nucen konstatovat, že v dané situaci mohlo být navrhovateli z postupu zadavatele (který jasně signalizoval záměr považovat navrhovatele za vybraného dodavatele) zcela zřejmé, resp. musel mít důvodnou obavu, že pakliže předvedení nabízeného štěpkovače v návaznosti na obdrženou výzvu neprovede, nebude moci být předmětná zadávací podmínka považována za splněnou a navrhovatel se tak vystaví riziku, že bude ze zadávacího řízení vyloučen, k čemuž následně i došlo. I přesto, že navrhovatel později, v rámci podaných námitek argumentoval předčasností výzvy k poskytnutí součinnosti, která byla dle navrhovatele učiněna dříve, než zadavatel rozhodl o výběru dodavatele s tím, že zadavatel nebyl oprávněn předvedení vzorku v dané fázi zadávacího řízení požadovat, na výzvu zadavatele k poskytnutí součinnosti se rozhodl reagovat toliko tak, že není schopen ve stanovené lhůtě provést zkoušku na stejném modelu štěpkovače, který je nabízen do zadávacího řízení, a navrhoval provést zkoušku na jiném typu štěpkovače, přičemž oprávněnost samotné výzvy k poskytnutí součinnosti v dané chvíli nikterak nerozporoval, ačkoli mu v takovém postupu nic nebránilo. Jestliže měl navrhovatel za to, že zadavatel nesprávně interpretoval postavení navrhovatele jakožto vybraného dodavatele, případně že požadavek na předložení vzorku je v této fázi řízení předčasný, byl oprávněn – a současně povinen – brojit proti takovému úkonu zadavatele formou námitek ve lhůtě stanovené v § 242 odst. 1 zákona.

74. Z dokumentace o zadávacím řízení je prokazatelné, že výzva k poskytnutí součinnosti byla navrhovateli doručena dne 4. 4. 2025. Tímto okamžikem počala běžet zákonná lhůta pro podání námitek, neboť navrhovatel se tímto dnem prokazatelně seznámil s úkonem zadavatele, který měl přímý dopad na jeho postavení v zadávacím řízení. Pokud navrhovatel považoval za nezákonné, že je zadavatelem vyzýván k poskytnutí součinnosti, a domníval-li se, že mu nebylo řádně sděleno jeho postavení coby vybraného dodavatele nebo že výzva byla učiněna v rozporu se zákonem či zadávacími podmínkami, byl povinen podat námitky nejpozději do 15 dnů od jejího doručení, tedy do 22. 4. 2025^[2]. Z dokumentace o zadávacím řízení je však zřejmé, že námitky navrhovatele byly podány až dne 30. 4. 2025 (v návaznosti na vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení), tedy po uplynutí zákonné lhůty.

75. Vzhledem k tomu, že včasné a řádné podání námitek je zákonnou podmínkou přípustnosti návrhu na zahájení řízení podle § 250 odst. 1 zákona, a navrhovatel tuto podmínku nesplnil z důvodu opožděného podání námitek, nebyly naplněny předpoklady pro věcné projednání návrhu ze strany Úřadu. Za této situace je Úřad povinen správní řízení podle § 257 písm. h) zákona zastavit, ledaže by šlo o návrh na uložení zákazu plnění smlouvy, o který se však v daném případě nejedná.

76. Nad rámec výše uvedeného Úřad toliko pro úplnost uvádí, že vyloučení navrhovatele nepovažuje v daném případě za nezákonné, neboť k němu bylo přistoupeno v návaznosti na nesplnění zadávacích podmínek ze strany navrhovatele, resp. neposkytnutí součinnosti v návaznosti na výzvu zadavatele k předvedení vzorku. K otázce okamžiku výběru dodavatele, který je navrhovatelem zpochybňován, neboť se domnívá, že v době, kdy mu byla ze strany zadavatele odeslána výzva k poskytnutí součinnosti, nebyl v postavení vybraného dodavatele, Úřad primárně odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-24386/2022/162 ze dne 22. 7. 2022, které v kontextu znění § 28 odst. 1 písm. h) ve spojení s § 122 odst. 1 zákona jasně dovodilo, že vybraným dodavatelem se tento stává v okamžiku, kdy zadavatel vyhodnotí nabídku tohoto dodavatele (účastníka zadávacího řízení) jako nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek nebo výsledku elektronické aukce, pokud byla použita, respektive pokud byl v zadávacím řízení jediný účastník zadávacího řízení, může být zadavatelem vybrán bez provedení hodnocení. Uvedené podporuje i komentářová literaturu k zákonu, která uvádí, že prvním úkonem v rámci kroků dle § 122 až 128 zákona „je výběr dodavatele dle § 122 odst. 1; tento moment znamená de facto identifikaci účastníka (označovaného od tohoto výběru jako ‚vybraný dodavatel‘), jehož nabídka byla vyhodnocena jako nejvýhodnější, resp. jenž je eventuálně jediným účastníkem v řízení“, a je lhostejno, zda se bude jednat o nabídky již posouzené z hlediska splnění podmínek účasti, či o nabídky, kdy je hodnocení provedeno hned jako první krok po podání a otevření nabídek (tedy před posouzením splnění podmínek účasti)[3]. Argumentaci navrhovatele ve vztahu k nezákonnému postupu zadavatele, který přistoupil k vyloučení navrhovatele před tím, než bylo vůbec učiněno rozhodnutí o výběru dodavatele, je tedy v kontextu výše uvedeného nutné odmítnout. Jestliže navrhovatel v dané situaci odmítl poskytnout součinnost v návaznosti na obdrženou výzvu, resp. z jím uváděných důvodů nebyl schopen ve stanovené lhůtě předvedení nabízeného modelu štěpkovače provést, neměl zadavatel jinou zákonnou možnost než přistoupit k vyloučení navrhovatele pro nesplnění zadávacích podmínek s tím, že akceptace navrhovatelem nabízeného alternativního postupu – předvedení jiného modelu štěpkovače – by odporovala zadávacím podmínkám, dle nichž bylo vyžadováno předvedení stejného typu štěpkovače, který je nabízen v rámci šetřeného zadávacího řízení.

77. K argumentu navrhovatele, že výzva, kterou realizoval zadavatel vůči navrhovateli a jejíž nesplnění bylo důvodem pro vyloučení navrhovatele z účasti na zadávacím řízení, nebyla výzvou vybranému dodavateli dle ustanovení § 122 odst. 3 písm. b) zákona, ale pouze výzvou k poskytnutí součinnosti, čemuž dle navrhovatele odpovídá i skutečnost, že jako zákonný důvod vyloučení zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl odkaz na ustanovení § 48 odst. 2 zákona, nikoliv ustanovení § 122 odst. 8 písm. b) zákona, Úřad uvádí následující. Přestože zadavatel v předmětné výzvě vysloveně na ust. § 122 odst. 3 písm. b) neodkázal, uvedl, že žádá o provedení zkoušky dle § 104 písm. b) zákona. Zde je namístě uvést, že § 104 dává zadavateli obecně možnost požadovat po vybraném dodavateli, aby předtím, než s ním bude uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky, předložil zadavateli další dokumenty, doklady a vzorky než ty, které předkládal ve své nabídce, příp. žádosti o účast. Je nutné zdůraznit, že další podmínky pro uzavření smlouvy stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci mohou dopadat výhradně na vybraného dodavatele. Bylo-li výše dovozeno, že navrhovatel byl v postavení vybraného dodavatele, pak nelze v daném případě postup zadavatele považovat za rozporný se zákonem.

78. K tvrzenému chybnému odkazu na ustanovení § 48 odst. 2 zákona Úřad uvádí, že skutečnost, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele uvedl předmětné zákonné ustanovení, pakliže je naplněn věcný důvod pro vyloučení, nemůže mít na posouzení projednávané věci žádný vliv. Zadavatel přistoupil k vyloučení navrhovatele pro nesplnění zadávacích podmínek a skutečnost, zda zadavatel odkázal na zákonné ustanovení upravující postup ve vztahu k „prostému“ uchazeči o veřejnou zakázku anebo vybranému dodavateli, není v daném případě pro posouzení oprávněnosti postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele nikterak podstatná.

Závěr

79. Vzhledem k tomu, že návrhu na zahájení správního řízení nepředcházely řádně a včas podané námitky, je Úřad povinen dle § 257 písm. h) zákona správní řízení bez dalšího zastavit, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.

Poučení

Proti tomuto usnesení lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Podaný rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem

otisk úředního razítka

v z. Ing. Petr Vévoda

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží:

1. Povodí Moravy, s.p., Dřevařská 932/11, 602 00 Brno

2. JUDr. Lenka Příkazská, advokátka, HSP & Partners advokátní kancelář s.r.o., Vodičkova 710/31, 110 00 Praha

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy