ÚOHS-S0307/2025/VZ-23540/2025/510

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 25. 4. 2025 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Univerzita Pardubice, IČO 00216275, se sídlem Studentská 95, 530 09 Pardubice,
• navrhovatel – Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 7. 2. 2019 Mgr. Martinem Dolečkem, advokátem Sokol, Novák, Trojan, Doleček a partneři, advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Na strži 2102/61a, 140 00 Praha, ec. č. ČAK 10533,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Poskytování mobilních telekomunikačních služeb“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 4. 12. 2024 uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 4. 12. 2024 na profilu zadavatele pod systémovým číslem P24V00290325,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha – ze dne 25. 4. 2025 se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 4. 12. 2024 na profilu zadavatele[1] zahájil
zadavatel – Univerzita Pardubice, IČO 00216275, se sídlem Studentská 95, 530 09 Pardubice (dále jen „zadavatel“) – podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 4. 12. 2024 za účelem zadání veřejné zakázky „Poskytování mobilních telekomunikačních služeb“ zjednodušené podlimitní řízení evidované pod systémovým číslem P24V00290325 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dokumentem „ROZHODNUTÍ O VYLOUČENÍ ÚČASTNÍKA ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ“ ze dne 25.  3. 2025 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele – Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona. Rozhodnutí o vyloučení spolu s jeho oznámením bylo navrhovateli doručeno rovněž dne 25. 3. 2025.

3. Dne 7. 4. 2025 podal navrhovatel námitky proti svému vyloučení (dále jen „námitky“), jež byly zadavateli doručeny téhož dne.

4. Zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 17. 4. 2025 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, námitky navrhovatele odmítl. Vzhledem k tomu, že navrhovatel považoval uvedené rozhodnutí zadavatele za učiněné v rozporu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“). Návrh ze dne 25. 4. 2025 Úřad obdržel téhož dne. Stejnopis návrhu zadavatel obdržel rovněž dne 25. 4. 2025.

II.             OBSAH NÁVRHU

5. Navrhovatel ve svém návrhu předně namítá, že z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení ani z odůvodnění rozhodnutí o námitkách není zřejmé, zda důvodem pro vyloučení bylo neobjasnění naplnění požadované funkcionality, čemuž odpovídá odkaz zadavatele na § 48 odst. 2 písm. b) zákona, či domnělé nesplnění požadované funkcionality zadavatelem požadovaným způsobem, čemuž naopak odpovídá další obsah rozhodnutí o vyloučení. V tomto ohledu má tedy navrhovatel za to, že rozhodnutí o vyloučení a navazující rozhodnutí o námitkách navrhovatele jsou nepřezkoumatelná, a tedy v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona.

6. Ve vztahu k otázce splnění předmětného požadavku zadavatele navrhovatel dále ve svém návrhu uvedl, že postupem dle § 46 zákona opakovaně zadavateli potvrdil, že jím poskytované telekomunikační služby požadavek zadavatele dle čl. 1. odst. 1.1. technických podmínek beze zbytku naplňují, a to prostřednictvím služby Vodafone OneNet Zpětné volání (dále jen „služba Zpětné volání“), přičemž rovněž zadavateli opakovaně potvrdil také způsob, jakým je tato služba poskytována. V této souvislosti pak navrhovatel doplnil, že v rámci objasnění své nabídky ze dne 19. 3. 2025 zadavateli předestřel omezení, která pro zadavatelem požadovanou službu vyplývají ve vztahu k zákonu č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích) a nařízení Evropského Parlamentu a Rady č. 2016/679 ze dne 27. dubna 2016, o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů a o zrušení směrnice 95/46/ES (obecné nařízení o ochraně osobních údajů). Navrhovatel dále uvedl, že služba Zpětné volání je poskytována na základě podmínek ze dne 15. 11. 2012, přičemž tento dokument podléhá v rámci struktury navrhovatele utajení a mají tedy k němu přístup pouze někteří zaměstnanci, což je také důvodem, proč předmětné podmínky nemohly být ze strany zaměstnanců odpovědných za přípravu a podání nabídky na veřejnou zakázku zadavateli poskytnuty na základě postupu zadavatele dle § 46 zákona. Navrhovatel rovněž předpokládal, že ve vztahu k službě Zpětné volání bude postačovat opakované výslovné ujištění, když si zadavatel v rámci zadávacích podmínek nevyžádal jakýkoliv konkrétní doklad, či způsob ověření kteréhokoliv jím vymezeného požadavku na technické podmínky.

7. Navrhovatel dále poukázal na skutečnost, že v rámci námitek poskytl zadavateli videozáznam, v rámci něhož je služba Zpětné volání na straně volajícího použita, a ze kterého vyplývá splnění předmětné zadávací podmínky dle čl. 1. odst. 1.1. technických podmínek tak, jak bylo navrhovatelem opakovaně deklarováno. Navrhovatel má tedy za to, že služba Zpětné volání funguje právě tak, jak zadavatel vymezil v čl. 1. odst. 1.1. technických podmínek, a sice, že: „a)  mobilní služby navrhovatele podporují informaci o znovu dostupnosti volaného; b) tato služba je automaticky aktivována pro všechna telefonní čísla spadající pod zákazníka, jemuž je dle Podmínek služby služba Zpětné volání určena, resp. pro něhož byla na základě uzavřeného smluvního vztahu aktivována; c) volající dostane automatickou a nezpoplatněnou SMS zprávu, jakmile je volaný, kterému se předtím snažil neúspěšně dovolat, opětovně dostupný v rámci mobilní sítě; d) automatická a nezpoplatněná SMS zpráva dle písm. c) výše je jednou z možností poskytování služby Zpětné volání, kdy volající si v případě neúspěšného volání může vždy ad hoc vedle automatické SMS o dostupnosti volajícího zvolit i jinou z variant popsaných v Podmínkách služby.“. V této souvislosti pak navrhovatel akcentuje, že způsob poskytování služby Zpětné volání byl zadavateli popsán již v rámci objasnění nabídky ze dne 21. 1. 2025, kdy tento byl zadavatelem zjevně akceptován jako souladný se zadávacími podmínkami, když následně zadavatel rozhodl o výběru navrhovatele k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Navrhovatel dále uvádí, že následným postupem dle § 39 odst. 5 zákona, resp. § 46 zákona, zadavatel nezískal jakékoliv odlišné informace o charakteru a parametrech služby Zpětné volání poskytované navrhovatelem, než jimiž disponoval již v souvislosti s vydáním původního rozhodnutí o výběru. Navrhovatel dále zdůrazňuje že mezi vydáním původního rozhodnutí o výběru a rozhodnutí o vyloučení se nezměnilo nic na parametrech nabídky podané navrhovatelem ani na parametrech služby Zpětné volání. Navrhovatel má za to, že se změnil toliko způsob, jakým zadavatel vykládá předmětný požadavek, když předmětnou zadávací podmínku začal vykládat v rozporu s jejím zněním a v rozporu s vlastním předchozím výkladem, ale hlavně ve zjevný neprospěch, a tedy k tíži navrhovatele. Dle navrhovatele, tak tímto postupem zadavatel nezákonně změnil zadávací podmínky, přičemž tuto změnu se pak snažil v souvislosti s vydáním rozhodnutí o vyloučení v rozporu se zásadou transparentnosti zastřít odkazem na ustanovení § 48 odst. 2 písm. b) zákona, ačkoliv z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení i následného rozhodnutí o námitkách v konečném důsledku vyplývá, že důvodem pro vyloučení navrhovatele nebylo neobjasnění/ne­doplnění jakýchkoliv informací či podkladů obsažených v jím podané nabídce, ale domnělé nesplnění zadávacích podmínek veřejné zakázky. Zadavatel tak má rovněž za to, že zadavatel porušil zásadu transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, když není zřejmé, z jakého důsledku došlo k vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku a dále k porušení § 39 odst. 1 a § 48 odst. 2 zákona, neboť zadavatele vyloučil navrhovatele, ačkoliv jím podaná nabídka splňovala všechny požadavky zadavatele vyplývající ze zadavatelem stanovených zadávacích podmínek.

8. S ohledem na výše uvedené navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o vyloučení a jemu předcházející posouzení a hodnocení nabídek.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

9. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 25. 4. 2025, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

10. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

11. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 29. 4. 2025.

12. Usnesením ze dne 12. 5. 2025 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení provede a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými ú­kony.

Vyjádření zadavatele ze dne 3. 5. 2025

13. Dne 5. 5. 2025 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 3. 5. 2025, v němž zadavatel ve vztahu k námitce nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o vyloučení uvedl, že v jeho výrokové části je jednoznačně uvedeno, že navrhovatel je vylučován ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona. Zadavatel má rovněž za to, že rozhodnutí o vyloučení nesvědčí žádný z důvodů nepřezkoumatel­nosti, tak jak je podává konstantní judikatura (ať by již mělo jít o nesrozumitelnost nebo o nedostatek důvodů). Zadavatel má za to, že v rozhodnutí o vyloučení jednoznačně popsal, jakého ustanovení zadávací dokumentace se zadavatelova pochybnost ohledně jeho splnění ze strany navrhovatele týká, jaké kroky vůči navrhovateli za účelem odstranění této nejasnosti podnikl, jak na tyto kroky navrhovatel reagoval a jak se s těmito reakcemi navrhovatele zadavatel vypořádal.

14. Ve vztahu k čl. 1. odst. 1.1. technických podmínek zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že »[s]těžejním pro posouzení, zda nabídka navrhovatele vyhovuje či nevyhovuje předmětné zadávací podmínce, je výklad pojmu „automatický“, který je však dle zadavatele zcela zřejmý a nepřipouštějící žádné odchylky nebo varianty pro jeho splnění. Pojem „automatický“ znamená „fungující bez potřeby lidského zásahu“, synonymní, původem ryze český pojem k pojmu „automatický“ je pojem „samočinný“. Pro předmětný požadavek zadavatele zakotvený v čl. 1.1 Přílohy č. 3 k ZD to nemůže znamenat nic jiného, než že pokud se uživatel služby jakožto volající nedovolá volaného pro jeho dočasnou nedostupnost, okamžikem nabytí dostupnosti volaného bude volajícímu automaticky, tedy samočinně, tedy bez toho, aniž by volající pro to měl cokoli dalšího podniknout, zaslána SMS zpráva sdělující obnovení dostupnosti volaného.«. V této souvislosti zadavatel dále uvedl, že přes veškerou četnou komunikaci mezi zadavatelem a navrhovatelem v rámci daného zadávacího řízení navrhovatel v průběhu daného zadávacího řízení ani v rámci nabídky, ani v rámci objasnění nabídky na základě žádostí zadavatele dle § 46 odst. 1 zákona, a ani v rámci námitek proti rozhodnutí o vyloučení zadavateli nepředložil jediný pádný důkaz o tom, že jím nabízené služby takovouto „automatickou“ funkcí disponují, když u navrhovatelem nabízené funkce „Zpětné volání“ příslušná SMS zpráva nemá být volajícímu zaslána automaticky, ale až poté, co si volající tuto funkci zvolí, tedy co volající podnikne kroky ke zprovoznění této funkce. Ve vztahu k navrhovatelem předloženému videozáznamu zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že ani z tohoto nevyplývá splnění předmětného požadavku zadavatele ze strany navrhovatele, přičemž videozáznam pouze dokládá, jak nabízená služba funguje za předpokladu, že si ji volající zvolí, tedy že provede zmíněný úkon, který tuto službu aktivuje.

15. K námitce navrhovatele týkající se změny výkladu zadavatele ve vztahu k předmětné zadávací podmínce, zadavatel ve svém návrhu uvedl, že předmětná zadávací podmínka není vymezena nejednoznačně či neurčitě a nepřipouští různé výklady, naopak připouští pouze jediný výklad, který nakonec vyústil ve vydání rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o námitkách. 

16. Zadavatel s ohledem na uvedené navrhuje, aby Úřad návrh v celém jeho rozsahu podle § 265 písm. a) zákona zamítl.

Další průběh správního řízení

17. Usnesením ze dne 6. 6. 2025 a usnesením ze dne 11. 6. 2025 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Navrhovatel doručil Úřadu své vyjádření dne 12. 6. 2025. Zadavatel se ve stanovené lhůtě, ani po ní, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Další průběh správního řízení

18. Rozhodnutím ze dne 9. 6. 2025 nařídil Úřad zadavateli z moci úřední předběžné opatření spočívající v zákazu uzavření smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení předmětného správního řízení.

Vyjádření navrhovatele ze dne 12. 6. 2025

19. Navrhovatel ve svém vyjádření odkazuje na skutečnosti uvedené v jím podaném návrhu, přičemž na podaném návrhu v plném rozsahu trvá. Nad rámec tvrzení obsažených v návrhu navrhovatel ve svém vyjádření uvedl, že ačkoliv zadavatel za nesplnění požadavku dle čl. 1. odst. 1.1. technických podmínek považuje skutečnost, že si volající v rámci služby Zpětné volání může vedle automatické a nezpoplatněné SMS zprávy vybrat i jinou z dostupných možností, jak kontaktovat volaného, kterému se předtím snažil neúspěšně dovolat, tak dle navrhovatele umožnění volby alternativních možností neznamená, že by služba Zpětné volání sporný požadavek zadavatele obsažený v čl. 1. odst. 1.1. technických podmínek nesplňovala. 

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

20. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření zadavatele a na základě vlastních zjištění rozhodl tak, že se návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

21. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

22. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

23. Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1. podmínky průběhu zadávacího řízení,

2. podmínky účasti v zadávacím řízení,

3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4. pravidla pro hodnocení nabídek,

5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

24. Podle § 36 odst. 3 zákona zadavatel zadávací podmínky stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

25. Podle § 39 odst. 1 zákona je zadavatel povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení nejsou stanovena zákonem, přímo použitelným předpisem Evropské unie nebo zadávacími podmínkami, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.

26. Podle § 39 odst. 5 zákona v průběhu zadávacího řízení zadavatel vychází z údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů. Zadavatel si může údaje, doklady, vzorky nebo modely opatřovat také sám, pokud nejde o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které budou hodnoceny podle kritérií hodnocení. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

27. Podle § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

28. Podle § 48 odst. 1 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených zákonem nebo z důvodů pro vyloučení nebo odmítnutí nabídky nebo žádosti o účast stanovených přímo použitelným předpisem Evropské unie, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

29. Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

30. Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona.

31. Podle § 265 písm. a) Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

32. V čl. 7 zadávací dokumentace zadavatel mj. stanovil, že »[p]ředmět plnění veřejné zakázky je podrobně uveden v dokumentu „Technické podmínky“, který je přílohou č. 3 této zadávací dokumentace. „Technické podmínky“ budou nedílnou součástí rámcové dohody o poskytování mobilních telekomunikačních služeb uzavřené s vybraným dodavatelem. (…) Zadavatel požaduje, aby účastníkem nabízené plnění splňovalo minimální parametry uvedené v příloze č. 3 této zadávací dokumentace „Technické podmínky“. Nesplnění požadovaných minimálních parametrů uvedených v příloze č. 3 „Technické podmínky“ bude zadavatelem považováno za nesplnění zadávacích podmínek. «.

33. V čl. 9 zadávací dokumentace zadavatel mj. stanovil, že „[s]oučástí zadávacích podmínek je technická specifikace služeb, která je předmětem plnění veřejné zakázky.“.

34. V čl. 30 zadávací dokumentace mj. stanovil, že nedílnou součástí zadávací dokumentace je i „Příloha č. 3 – technické podmínky“.

35. V bodě 1.1. Přílohy č. 3 zadávací dokumentace (dále jen „technické podmínky“) zadavatel mj. stanovil, že „[m]obilní služby dodavatele musí minimálně v síti 2G podporovat informaci o znovu dostupnosti volaného, a to automatickou SMS zprávou pro volajícího, který se snažil volanému neúspěšně dovolat. Tato SMS nebude zpoplatněna.“.

36. V dokumentu „ŽÁDOST O OBJASNĚNÍ NEBO DOPLNĚNÍ, ÚDAJŮ, DOKLADŮ, VZORKŮ NEBO MODELŮ DLE § 46 ZÁKONA Č. 134/2016 SB., O ZADÁVANÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK“ ze dne 8. 1. 2025, adresovaném navrhovateli (dále jen „žádost o objasnění ze dne 8. 1. 2025“) je mj. uvedeno následující:

»Z Vámi předložených dokladů v nabídce se komisi nepodařilo dostatečně prověřit splnění technických podmínek zadavatelem požadovaných v příloze č. 3 ZD Technické podmínky_oprava, a to zejména následujících: 

- bod 1.1. Hlasové služby: „Mobilní služby dodavatele musí minimálně v síti 2G podporovat informaci o znovu dostupnosti volaného, a to automatickou SMS zprávou pro volajícího, který se snažil volanému neúspěšně dovolat. Tato SMS nebude zpoplatněna“ (…)

Komise Vás žádá o písemné objasnění, resp. doložení popisu předmětu plnění veřejné zakázky ke shora uvedeným bodům 1.1. a 1.6. přílohy č. 3 ZD Technické podmínky_oprava, ze kterého bude jednoznačně zřejmé splnění požadovaných technických podmínek.«.

37. V dokumentu objasnění nabídky ze dne 13. 1. 2025, jenž adresoval navrhovatel zadavateli (dále jen „objasnění nabídky ze dne 13. 1. 2025“) je mj. uvedeno následující:

»Technické podmínky

- bod 1.1. Hlasové služby: „Mobilní služby dodavatele musí minimálně v síti 2G podporovat informaci o znovu dostupnosti volaného, a to automatickou SMS zprávou pro volajícího, který se snažil volanému neúspěšně dovolat. Tato SMS nebude zpoplatněna“ 

• Tímto potvzujeme, že poskytujeme výše požadované. Tuto službu poskytujeme pod názvem „Zpětné volání“, jedná se o funkci, která umožňuje volajícímu požádat o zpětné volání, odeslání SMS, zanechání hlasové zprávy nebo přesměrování hovoru kolegovi a to v případech, že má volaný účastník obsazeno nebo není dostupný.«. 

38. V dokumentu „ŽÁDOST O OBJASNĚNÍ NEBO DOPLNĚNÍ, ÚDAJŮ, DOKLADŮ, VZORKŮ NEBO MODELŮ DLE § 46 ZÁKONA Č. 134/2016 SB., O ZADÁVANÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK“ ze dne 16. 1. 2025, jenž adresoval zadavatel navrhovateli (dále jen „žádost o objasnění ze dne 16. 1. 2025“) je mj. uvedeno následující:

»Hodnotící komise (dále jen „komise“) zjistila ve Vašem objasnění nabídky ze dne 13. 1. 2025 při posouzení splnění podmínek účasti nejasnosti. Ve Vámi předloženém dokumentu „objasnění nabídky_Univerzita Pardubice“ jste k bodu 1.1. Technických podmínek uvedli následující: (…) Komise posoudila Vaše zaslané objasnění k shora uvedené technické podmínce zadavatele, přičemž se domnívá, že Vámi popisovaná služba „zpětné volání“ je jinou službou, než požadoval zadavatel. Zadavatel požadoval, aby volající obdržel informaci o znovu dostupnosti volaného, a to automatickou SMS zprávou pro volajícího, který se snažil volanému neúspěšně dovolat. Ve Vašem objasnění však popisujete situaci, kdy v případě, že má volaný účastník obsazeno nebo není dostupný, umožňuje služba (funkce) volajícímu požádat o zpětné volání, odeslání SMS, zanechání hlasové zprávy nebo přesměrování hovoru kolegovi. Komisi z Vašeho výše citovaného objasnění bodu 1.1. Technických podmínek, resp. Vašeho popisu služby „Zpětné volání“ není stále zřejmé splnění této zadávací podmínky, tak jak byla zadavatelem požadována, tj. zda Vámi nabízená služba umožňuje zadavatelem požadovanou funkcionalitu: „…podporovat informaci o znovu dostupnosti volaného, a to automatickou SMS zprávou pro volajícího, který se snažil volanému neúspěšně dovolat. Tato SMS nebude zpoplatněna“. 

• Komise Vás žádá o písemné objasnění výše uvedené nejasnosti, ze kterého bude jednoznačně zřejmé splnění podmínky „Mobilní služby dodavatele musí minimálně v síti 2G podporovat informaci o znovu dostupnosti volaného, a to automatickou SMS zprávou pro volajícího, který se snažil volanému neúspěšně dovolat. Tato SMS nebude zpoplatněna“, a to např. doložením přesnějšího popisu či technické specifikace dané služby, případně odkazu na www. stránky.«.

39. V dokumentu objasnění nabídky č. 2 ze dne 21. 1. 2025, jenž adresoval navrhovatel zadavateli (dále jen „objasnění nabídky ze dne 21. 1. 2025“) je mj. uvedeno následující:

»Informace o znovu dostupnosti volaného, a to automatickou SMS zprávou pro volajícího, který se snažil volanému neúspěšně dovolat. 

• Potvrzujeme, že naše služba „zpětné volání“ umožňuje i výše požadované. 

Pro úplnost níže přikládáme konkrétní případ jak služba funguje: 

• volající A volá volanému B
• volaný B je nedostupný
• volající A zvolí během hovoru některou z možností níže: 

Vítáme Vás volané číslo je obsazeno, stiskněte: 

1. pokud chcete poslat SMS (volaný dostane MCA i když jej nemá nastavené) 

2. pokud chcete zanechat Hlasovu zprávu

3. zpětné volání (volající A číslo je hovorem upozorněno na dostupnost volaného B) 

4. obdržet SMS jakmile bude volané číslo opět dostupné (volající A dostane SMS o dostupnosti volaného B)«.

40. V dokumentech „ROZHODNUTÍ O VÝBĚRU DODAVATELE“ ze dne 11. 2. 2025 a „OZNÁMENÍ O VÝBĚRU DODAVATELE“ ze dne 11. 2. 2025 (dále jen „rozhodnutí o výběru ze dne 11. 2. 2025“) zadavatel oznamuje, že na základě svého rozhodnutí o výběru vybral jako dodavatele Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha – tedy navrhovatele.   

41. V námitkách spol. O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem, Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha, ze dne 25. 2. 2025 (dále jen „námitky spol. O2“) je mj. uvedeno následující:

»Námitky směřují proti posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení a v důsledku toho taktéž proti výběru dodavatele. Stěžovatel se namítané skutečnosti dozvěděl z oznámení o výběru dodavatele, které bylo vyhotoveno a uveřejněno 11. 2. 2025.

Zadavatel vybral k uzavření smlouvy nabídku dodavatele Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001. 

Na trhu mobilních telekomunikačních služeb je obecně známo, že v síti Vodafone služba popsaná výše v bodech 1.1 a 1.2 nefunguje; funguje v sítích jiných operátorů. Stěžovatel ověřil aktuálnost toho stavu fyzickým vyzkoušením s použitím SIM karet Vodafonu. Během několika pokusů o volání volající slyšel hlášku ve znění: „Ten, komu voláte, je mimo dosah signálu, nebo má vypnutý telefon, zkuste prosím zavolat později.“ 

Po zapnutí telefonu volaného přijde SMS pouze volanému, a to ve znění: „Máte zmeškané volání od +420 …. Ze dne XY. Tak se ozvěte :-) Hezký den“ 

Volajícímu žádná SMS o znovudostupnosti volaného tedy v takovém případě nedorazí, a požadavek na automatické SMS zaslané volajícímu tak není splněn! 

Tento prostý pokus může kdokoliv, včetně zadavatele, snadno zreplikovat.«. 

42. V dokumentech „ROZHODNUTÍ ZADAVATELE O ZRUŠENÍ ROZHODNUTÍ O VÝBĚRU DODAVATELE A OZNÁMENÍ O VÝBĚRU DODAVATELE“ ze dne 10. 3. 2025 a „OZNÁMENÍ ZADAVATELE O ZRUŠENÍ ROZHODNUTÍ O VÝBĚRU DODAVATELE A OZNÁMENÍ O VÝBĚRU DODAVATELE“ ze dne 10. 3. 2025 (dále jen „rozhodnutí o zrušení výběru“) zadavatel mj. uvedl, že „se rozhodl učinit opatření k nápravě v souladu s ustanovením § 49 odst. 1 zákona č.  134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek (…) a rozhoduje o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a oznámení o výběru dodavatele ze dne 11. 2. 2025 (…) obdržel námitky od účastníka zadávacího řízení O2 Czech Republic a.s. (…) Zadavatel rozhodl dne 10. 3. 2025 v souladu s ustanovením § 245 odst. 1 ZZVZ o vyhovění námitkám proti výběru dodavatele (…) a přijetí nápravného opatření v souladu s ustanovením § 49 odst. 1 ZZVZ spočívající ve zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a oznámení o výběru dodavatele ze dne 11. 2. 2025 a vrácení zadávacího řízení do fáze posouzení splnění podmínek účasti, ve které zadavatel opětovně prověří, zda vybraný dodavatel splňuje veškeré podmínky účasti v zadávacím řízení “.

43. V dokumentu „ŽÁDOST O OBJASNĚNÍ NEBO DOPLNĚNÍ, ÚDAJŮ, DOKLADŮ, VZORKŮ NEBO MODELŮ DLE § 46 ZÁKONA Č. 134/2016 SB., O ZADÁVANÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK“ ze dne 14. 3. 2025, jejž adresoval zadavatel navrhovateli (dále jen „žádost o objasnění ze dne 14. 3. 2025“) je mj. uvedeno následující:

„Zadavatel obdržel dne 25. 2. 2025 námitky směřující proti posouzení splnění podmínek Vaší účasti v zadávacím řízení a v důsledku toho taktéž proti výběru dodavatele ze dne 11. 2. 2025 pro nesplnění níže uvedené zadávací podmínky zadavatelem stanovené v bodu 1.1. v Technických podmínkách (…). 

Zadavatel dne 10. 3. 2025 v souladu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona rozhodl o vyhovění námitkám proti rozhodnutí o výběru dodavatele v zadávacím řízení a přijetí nápravného opatření v souladu s ustanovením § 49 odst. 1 zákona spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a oznámení dodavatele ze dne 11. 2. 2025 a vrácení zadávacího řízení do fáze posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. 

V rámci opětovného posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení zadavatel v souladu s § 39 odst. 5 zákona ověřoval věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů Vámi poskytnutých v rámci objasnění Vaší nabídky ze dne 13. 1. 2025 a ze dne 21. 1. 2025.

Zadavateli se nepodařilo ověřit Vaše tvrzení uvedené v objasnění Vaší nabídky ze dne 21. 1. 2025, že v rámci Vašich služeb je nabízena požadovaná funkcionalita, nebo že je možné na požádání např. významného či korporátního zákazníka sjednat výše uvedenou službu, která volajícímu poskytne informaci prostřednictvím automaticky vygenerované SMS ihned po opětovném přihlášení volaného účastníka do sítě, který byl v době volání nedostupný (mimo dosah GSM signálu či měl vypnutý telefon). 

V návaznosti na doposud obdržené či zjištěné informace zadavatel podotýká, že shora uvedenou zadávací podmínku nelze v rámci nabízeného plnění považovat za splněnou v situaci, kdy se volající nemůže volanému dovolat z důvodu, když má volaný obsazeno a rovněž také ani v případě, když bude volajícímu v dané situaci, tj. nedostupnosti volaného (mimo dosah GSM signálu či vypnutý telefon), v průběhu hovoru nabídnuto několik možností volby, ze kterých by si volající měl vybírat či požádat o zaslání SMS.

Zadavatel s odkazem na předmětnou zadávací podmínku dodává, že splnění zadavatelem stanovené podmínky musí být realizováno formou SMS generovanou přímo operátorem a odeslanou automaticky. Služba musí fungovat autonomně bez nutnosti jakékoli spolupráce volajícího, tedy jakmile se volaný účastník opět přihlásí do sítě, operátor automaticky odešle informační SMS volajícímu o znovu dostupnosti volaného, který se pokoušel o spojení v době nedostupnosti volaného. 

Na základě zjištěných informací se zadavatel domnívá, že výše popisovaná služba není v rámci Vámi poskytovaných služeb nabízena či není nabízena tak, jak zadavatel požadoval v bodu 1.1. v Technických podmínkách (příloha č. 3 zadávací dokumentace).

Zadavatel Vás žádá o písemné objasnění, resp. vyjádření k výše uvedeným skutečnostem, na jejichž základě se důvodně domnívá, že nesplňujete stanovenou zadávací podmínku. Dále Vás zadavatel žádá, abyste doložili konkrétní a ověřitelný důkaz, že Vámi nabízená služba splňuje zadavatelem požadovanou zadávací podmínku, přičemž tento důkaz musí být zadavateli umožněn ověřit prostřednictvím nezávislého testování či jiným jednoznačným způsobem, který bude možné prověřit a potvrdit.“.

44. V dokumentu „Objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů č. 4“ ze dne 19. 3. 2025, jejž adresoval navrhovatel zadavateli (dále jen „objasnění nabídky ze dne 19. 3.  2025“) je mj. uvedeno následující:

»V zadávací dokumentaci (dále jen „ZD“) bylo v technických podmínkách uvedeno následující: „Mobilní služby dodavatele musí minimálně v síti 2G podporovat informaci o znovu dostupnosti volaného, a to automatickou SMS zprávou pro volajícího, který se snažil volanému neúspěšně dovolat. Tato SMS nebude zpoplatněna“. Domníváme se, že v rámci ZD nebyla podmínka (bez interakce) jasně definována. Textová zpráva o tom, že volaný je opět dostupný, je skutečně automaticky odeslána z našich systémů v případě, že volající s touto variantou souhlasí a sám si ji zvolí, jinak to z pohledu ochrany soukromí ani ze zákona nelze. Dle našeho názoru je námi uvedená služba tedy plně v souladu se ZD. Zároveň tímto krokem zamezujeme zasílání SMS, které mohou být považovány za nevyžádané a defacto volající nemá možnost její obdržení nikterak ovlivnit či ji zamezit, což by zapříčiňovalo nezrušitelné spam SMS. Považujeme tedy naši variantu za vyhovující a ctící právní ochranu soukromí a ochranu před nevyžádanými zprávami. Navíc zadavatel touto podmínkou ovlivňuje zejména volajícího, kdy se defacto ani nemusí jednat o zaměstnance pod kontraktem Univerzity Pardubice, jelikož služba se vždy nastavuje u volaného, tedy na straně příjemce.

V neposlední řadě se domníváme, že služba byla pouze doplňkovým požadavkem v rámci veřejné zakázky, která nijak nevstupovala do hodnotících kritérií a z toho tedy usuzujeme, že její využívání je spíše minoritní a doplňková. (…) Závěrem tedy opakuje, že Vodafone v souladu a mezích zákona plní požadavek zadavatele na provozovaní SMS zpráv o znovu dostupnosti volaného.«.

45. V rozhodnutí o vyloučení je mj. uvedeno následující:

»[z]adavatel na základě ustanovení § 48 odst. 2 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb. (…) VYLUČUJE ÚČASTNÍKA (…) Vodafone Czech Republic a.s. (…).

Zadavatel se, vzhledem k námitkám účastníka O2 Czech Republic a.s. a zachování řádného průběhu zadávacího řízení při opětovném posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, rozhodl opakovaně prověřit tvrzení účastníka Vodafone Czech Republic a.s. (…) v jeho nabídce o skutečném splnění požadavku stanoveného v čl. 1.1 Technických podmínek, přílohy č. 3 zadávací dokumentace (…).

Zadavateli se nepodařilo ověřit, že účastník nabízí službu ve shodě s požadavkem uvedeným ve výše citované zadávací podmínce. 

Zadavatel se následně rozhodl v rámci žádosti č. 4 umožnit účastníkovi objasnit a doplnit, resp. prokázat své tvrzení (…).

V reakci na výzvu zadavatele k objasnění nabídky tedy účastník ve svém vyjádření ze dne 19. 3. 2025 uvedl zejména následující argumenty: 

- „Domníváme se, že v rámci ZD nebyla podmínka (bez interakce) jasně definována.“ 

- „Textová zpráva o tom, že volaný je opět dostupný, je skutečně automaticky odeslána z našich systémů v případě, že volající s touto variantou souhlasí a sám si ji zvolí…“ 

- „Dle našeho názoru je námi uvedená služba tedy plně v souladu se ZD“ 

- „V neposlední řadě se domníváme, že služba byla pouze doplňkovým požadavkem v rámci veřejné zakázky, která nijak nevstupovala do hodnotících kritérií a z toho tedy usuzujeme, že její využívání je spíše minoritní a doplňková.“ 

K výše uvedeným argumentům zadavatel souhrnně uvádí následující: (…)

Účastník rozporuje definici shora stanovené podmínky a její jednoznačnost, zadavatel je však toho názoru, že slovním spojením „automatickou SMS zprávou pro volajícího“ bylo naopak zcela jasně definováno, že SMS zpráva má být odesílána automaticky, bez jakéhokoliv přičinění volajícího či volaného.

Pakliže účastník tvrdí, že textová zpráva o znovu dostupnosti volaného je odesílána systémem v případě, že volající s touto variantou souhlasí a sám si ji zvolí, pak nelze takovou textovou zprávu považovat za automatickou.

Zadavatel shora uvedené objasnění účastníka pečlivě posoudil a dospěl k závěru, že účastník v objasnění vůbec nereagoval na zjištěné skutečnosti, které se zadavatel pokusil ověřit sám v souladu s § 39 odst. 5 zákona a které byly předmětem žádosti č. 4, v níž zadavatel požádal účastníka o vyjádření (…).

Dále v rámci posouzení objasnění účastníka zadavatel zjistil, že účastník ve svém objasnění nepředložil žádný důkaz podporující jeho tvrzení o splnění předmětné zadávací podmínky (…).

Zadavatel nadto uvádí, že na základě vlastního ověřování (jak bylo podrobně uvedeno v žádosti č. 4) dospěl k závěru, že ani výsledky tohoto ověřování neprokázaly splnění zadávací podmínky způsobem, jakým ji účastník sám interpretoval v objasnění ze dne 21. 1. 2025. Rovněž účastník ve svém objasnění nepředložil žádné důkazy, které by prokázaly splnění zadávací podmínky dle jeho vlastní interpretace. 

Navzdory veškeré snaze zadavatele o objasnění, doložení, či ověření, zda účastník skutečně nabízí požadovanou službu, a to v rámci postupu zadavatele v souladu s § 39 odst. 5 zákona, kdy zadavatel sám ověřoval věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů či využitím institutu objasnění v souladu s § 46 zákona, se zadavateli nepodařilo ověřit, že nabídka účastníka splňuje požadavek stanovený v čl. 1.1. Technických podmínek, přílohy č. 3 zadávací dokumentace: „Mobilní služby dodavatele musí minimálně v síti 2G podporovat informaci o znovu dostupnosti volaného, a to automatickou SMS zprávou pro volajícího, který se snažil volanému neúspěšně dovolat. Tato SMS nebude zpoplatněna“. 

Zadavatel tedy nemá k dispozici žádné doklady či ověřitelné důkazy prokazující soulad účastníkem nabízené služby s výše uvedenou zadávací podmínkou.

Závěr:

Na základě výše uvedených skutečností zadavatel konstatuje, že účastník Vodafone Czech Republic a.s. neprokázal splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, a proto zadavatel rozhodl o vyloučení účastníka Vodafone Czech Republic a.s. z účasti v zadávacím řízení.«.

46. V námitkách navrhovatel mj. uvedl, že „k důkazu přikládá videozáznam uskutečnění hovoru v rámci telekomunikační sítě provozované stěžovatelem, v rámci něhož je služba Zpětné volání aktivována a použita a z níž vyplývá splnění podmínky popsané v bodu 3. výše, jak bylo stěžovatelem opakovaně deklarováno v rámci prvního, druhého a čtvrtého objasnění jím podané nabídky na Veřejnou zakázku.“.

47. Videozáznam, jenž tvoří přílohu námitek (dále jen „videozáznam navrhovatele“) obsahuje následující:

-          čas videozáznamu navrhovatele 0:00:00 – záznam začíná, figurant má na stole dva mobilní telefony;

-          čas videozáznamu navrhovatele 0:00:05 – figurant z jednoho mobilního telefonu provede hovor na tel. č. +420 776 3­98 823;

-          čas videozáznamu navrhovatele 0:00:09 – na mobilním telefonu, ze kterého se provádí hovor se spustí časomíra délky hovoru a je slyšet hláška „vítáme vás volané číslo je obsazeno stiskněte jedničku pokud chcete poslat SMS nebo stisknete dvojku pokud chcete zanechat hlasovou zprávu nebo stisknete trojku pokud chcete požádat o zpětné volání nebo stisknete čtyřku pokud chcete obdržet SMS jakmile bude volané číslo opět dostupné“;

-          čas videozáznamu navrhovatele 0:00:40 – figurant na obrazovce mobilního telefonu, ze kterého se provádí hovor, stiskne číslo 4 a následně je slyšet hláška „operace byla úspěšná“;

-          čas videozáznamu navrhovatele 0:00:45 – figurant zapne obrazovku druhého mobilního telefonu a následně na něm vypne tzv. „režim letadlo“;

-          čas videozáznamu navrhovatele 0:01:16 – na mobilním telefonu, ze kterého figurant provedl hovor, se objeví hlášení o zprávě;

-          čas videozáznamu navrhovatele 0:01:22 – na mobilním telefonu, ze kterého figurant provedl hovor, figurant otevře zprávu znění: „776398823 je znovu dostupné od 2025–03–26 17:15:15.“;

-          čas videozáznamu navrhovatele 0:01:38 – figurant na mobilním telefonu, na který byla doručena zpráva (viz výše) opět zahajuje hovor na tel. č. +420 776 3­98 823;

-          čas videozáznamu navrhovatele 0:01:42 – začne zvonit mobilní telefon, na kterém figurant dříve vypnul tzv. „režim letadlo“ (viz výše) a na obrazovce tohoto mobilního telefonu se objeví tel. č. +420 776 398 821, následně figurant hovor přijme a na obou mobilních telefonech se spustí časomíra délky hovoru;   

-          čas videozáznamu navrhovatele 0:01:45 – figurant dříve vypnul tzv. „režim letadlo“ (viz výše) a na obrazovce tohoto mobilního telefonu se objeví tel. č. +420 776 398 821;

-          čas videozáznamu navrhovatele 0:01:52 – figurant ukončí hovor na mobilním telefonu, na kterém dříve vypnul tzv. „režim letadlo“ (viz výše);

-          čas videozáznamu navrhovatele 0:01:55 – záznam končí.   

Právní posouzení

48. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že pokud zadavatel účastníka ze zadávacího řízení vyloučí, je povinen bezodkladně odeslat vyloučenému účastníkovi oznámení o vyloučení, přičemž v oznámení musí být vyloučení daného účastníka zadavatelem řádně odůvodněno a v rámci odů­vodnění by měl zadavatel prostřednictvím konkrétních okolností a skutečností prokázat naplnění všech atributů a podmínek důvodu pro vyloučení. Ve vztahu k nyní šetřenému případu Úřad uvádí, že odůvodnění rozhodnutí o vyloučení obsahuje jak části svědčící zákonnému důvodu dle § 48 odst. 1 písm. a) zákona (konkrétně např. pasáž „zadavatel konstatuje, že účastník Vodafone Czech Republic a.s. neprokázal splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, a proto zadavatel rozhodl o vyloučení účastníka Vodafone Czech Republic a.s. z účasti v zadávacím řízení“), tak důvodu dle § 48 odst. 1 písm. b) zákona (konkrétně např. pasáž „účastník v objasnění vůbec nereagoval na zjištěné skutečnosti, (…) které byly předmětem žádosti č. 4, v níž zadavatel požádal účastníka o vyjádření (…) zadavatel zjistil, že účastník ve svém objasnění nepředložil žádný důkaz podporující jeho tvrzení o splnění předmětné zadávací podmínky“). Úřad dále uvádí, že ačkoliv výrok rozhodnutí o vyloučení explicitně obsahuje formálně toliko odkaz na § 48 odst. 2 písm. b) zákona, tak lze z jasného a srozumitelného odůvodnění rozhodnutí o vyloučení dovodit, že zadavatel navrhovatele vylučuje také na základě § 48 odst. 2 písm. a) zákona, a to i přesto, že výslovný odkaz na toto ustanovení v něm absentuje. Pokud tedy v posuzovaném případě odůvodnění rozhodnutí o vyloučení obsahuje jak argumentaci svědčící zákonnému důvodu dle § 48 odst. 1 písm. a) zákona, tak důvodu dle § 48 odst. 1 písm. b) zákona, nelze dle Úřadu bez dalšího konstatovat nenaplnění zásady transparentnosti zadávacího řízení (dle § 6 odst. 1 zákona) jen z toho důvodu, že výroková část rozhodnutí o vyloučení obsahuje výslovný odkaz pouze na § 48 odst. 2 písm. b) zákona (jak namítá navrhovatel).        

49. V šetřeném případě je předmětem sporu otázka, zda byl postup zadavatele spočívající ve vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení v souladu se zákonem, přičemž stěžejní námitky navrhovatele se týkají otázky, zda nabídka navrhovatele naplňuje zadávací podmínky, konkrétně, zda služba Zpětné volání poskytována navrhovatelem splňuje požadavek zadavatele dle čl. 1. odst. 1.1. technických podmínek, přičemž navrhovatel zpochybnil rovněž jednoznačnost výkladu této zadávací podmínky.

50. Jelikož zadavatel v šetřeném případě v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení mj. uvedl, že navrhovatel neprokázal splnění požadavku dle čl. 1. odst. 1.1. technických podmínek, přičemž navrhovatel ve svém návrhu tyto závěry zadavatele odmítá a rozporuje také jednoznačnost výkladu předmětné zadávací podmínky, přistoupil Úřad předně k výkladu této podmínky.

51. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v rámci zadávacího řízení a má výrazný dopad na jeho další průběh, neboť potenciální dodavatelé se na základě zadávacích podmínek rozhodují, zda se budou o předmětnou veřejnou zakázku ucházet. Zadávací podmínky by tak měly představovat konkrétní vyjádření jednotlivých požadavků zadavatele, jež jsou formálně zachyceny v zadávací dokumentaci. Odpovědnost za nastavení zadávacích podmínek leží plně na zadavateli, přičemž zadavatel nesmí odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek přenášet na dodavatele, jak explicitně plyne z § 36 odst. 3 zákona. Nejvyšší správní soud v tomto kontextu v rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010–182 ze dne 16. 11. 2010 uvedl, že „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“^[2].

52. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel má povinnost stanovit zadávací podmínky tak, aby všichni potenciální dodavatelé měli jasnou představu o tom, jak připravit své nabídky a jak bude předmětné zadávací řízení probíhat. Stěžejním kritériem pro stanovení zadávacích podmínek je tak požadavek, aby tyto byly určité a jednoznačné a dodavatelům tak umožňovaly učinit si jasnou představu o podmínkách účasti v zadávacím řízení, stejně tak podmínkách plnění samotné veřejné zakázky. Zadavatel by proto při přípravě zadávacích podmínek neměl připustit, aby si jednotliví dodavatelé mohli zadávací podmínky vykládat rozdílným způsobem, resp. aby o výkladu určitého požadavku zadavatele vznikaly pochybnosti, resp. aby takto nepřípustně zadavatel přenášel svou odpovědnost za řádné zpracování zadávacích podmínek na dodavatele, potažmo tak vytvářel překážky hospodářské soutěže. Dodavatelé tak musí mít v tomto smyslu k dispozici veškeré informace a není přípustné, aby zadavatel uvedl nedostatečné informace, informace vnitřně rozporné, případně aby byl text zadávací dokumentace nesrozumitelný nebo neurčitý tak, že by mohly vzniknout pochybnosti o výkladu stanovených zadávacích podmínek.

53. V intencích shora uvedeného a s ohledem na námitku navrhovatele týkající se nejednoznačnosti, resp. výkladu konkrétní zadávací podmínky Úřad posoudil, zda zadavatel stanovil řádně, jasně a srozumitelně zadávací podmínku týkající se technické specifikace konkrétního požadavku na hlasové služby poptávané zadavatelem v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku a rovněž, zda tuto konkrétní podmínku vykládá v souladu s jejím zněním. V čl. 1. odst. 1.1. technických podmínek zadavatel stanovil požadavek, že „[m]obilní služby dodavatele musí minimálně v síti 2G podporovat informaci o znovu dostupnosti volaného, a to automatickou SMS zprávou pro volajícího, který se snažil volanému neúspěšně dovolat. Tato SMS nebude zpoplatněna“. Z dokumentace o zadávacím řízení (zejm. žádosti o objasnění ze dne 14. 3. 2025, objasnění nabídky ze dne 19. 3. 2025 a rozhodnutí o vyloučení) plyne, že spor ohledně výkladu předmětné zadávací podmínky se týká požadavku na „automatickou SMS“, přičemž stěžejní je v daném kontextu výklad pojmu „automatická“, když zadavatel má a to že „uvedenou zadávací podmínku nelze (…) považovat za splněnou v situaci (…), když bude volajícímu (…) v průběhu hovoru nabídnuto několik možností volby, ze kterých by si volající měl vybírat či požádat o zaslání SMS. (…) splnění zadavatelem stanovené podmínky musí být realizováno formou SMS generovanou přímo operátorem a odeslanou automaticky. Služba musí fungovat autonomně bez nutnosti jakékoli spolupráce volajícího, tedy jakmile se volaný účastník opět přihlásí do sítě, operátor automaticky odešle informační SMS volajícímu“ a naproti tomu navrhovatel uvedl „[d]omníváme se, že v rámci ZD nebyla podmínka (bez interakce) jasně definována. Textová zpráva o tom, že volaný je opět dostupný, je skutečně automaticky odeslána z našich systémů v případě, že volající s touto variantou souhlasí a sám si ji zvolí, jinak to z pohledu ochrany soukromí ani ze zákona nelze. Dle našeho názoru je námi uvedená služba tedy plně v souladu se ZD (…) Vodafone v souladu a mezích zákona plní požadavek zadavatele na provozovaní SMS zpráv o znovu dostupnosti volaného.“.

54. K výkladu pojmu „automatický“ Úřad v obecné rovině uvádí, že jako „automatickou“ lze zpravidla označit činnost, proces, anebo reakci, jež probíhají bez potřeby přímého lidského zásahu, a to obvykle na základě předem určeného mechanismu, algoritmu nebo pravidel, když ona automatičnost může být zajištěna technickým, elektronickým nebo softwarovým prostředkem, přičemž výsledek nastává bez samostatného rozhodování nebo zásahu osoby v konkrétním případě. V kontextu výše uvedeného a znění předmětné zadávací podmínky (požadavek na „informaci o znovu dostupnosti volaného, a to automatickou SMS zprávou pro volajícího, který se snažil volanému neúspěšně dovolat“) má tedy Úřad za to, že v případě „automatické SMS“ se jedná o takovou SMS, která je odesílána prostřednictvím elektronického systému bez přímého lidského zásahu. Jinými slovy, pokud by byl ve vztahu k odeslání SMS zapotřebí přímý lidský zásah, resp. akce, nejednalo by se již o „automatickou SMS“. S ohledem na tyto skutečnosti tedy Úřad konstatuje, že pakliže zadavatel vykládá předmětnou zadávací podmínku dle čl. 1. odst. 1.1. technických podmínek tak, že splnění této podmínky musí být realizováno formou SMS generovanou přímo operátorem a odeslanou automaticky, kdy služba musí fungovat autonomně bez nutnosti jakékoli spolupráce volajícího, tedy jakmile se volaný účastník opět přihlásí do sítě, operátor automaticky odešle informační SMS volajícímu, přičemž tuto zadávací podmínku nelze považovat za splněnou v situaci, když bude volajícímu v průběhu hovoru nabídnuto několik možností volby, ze kterých by si volající měl vybírat či požádat o zaslání SMS, Úřadu nezbývá jinak, než se s takovým výkladem ztotožnit. Naopak výklad navrhovatele, že předmětný požadavek je splněn, když požadovaná SMS je automaticky odeslána ze systémů navrhovatele v případě, že volající s touto variantou souhlasí a sám si ji zvolí, je v daném případě dle Úřadu zcela nepřiléhavý, neboť ona volba volajícího probíhá tak, že volající si zvolí jednu ze čtyř nabízených možností tak, že aktivně stiskne tlačítko, dle instrukcí sdělovaných mu během hovoru (což navrhovatel potvrzuje v rámci svých podání[3]). V takovémto případě by tedy volající byl informován o opětovné dostupnosti volaného pouze za podmínky, kdy si tuto volbu zvolí, přičemž však může také nastat situace, kdy volající k žádné volbě nepřistoupí, a tedy následně by vůbec nebyl informován o znovu dostupnosti volaného. Na právě řečeném tak lze demonstrovat, že manuální volbu volajícího v hlasovém automatu nelze považovat za automatickou službu (automatickou SMS zprávu), neboť k jejímu aktivování je vždy nutné učinit u každého „marného“ volání úkon, a to (manuální) zmáčknutí volby, které až poté má za následek zaslání SMS zprávy volajícímu. Tato SMS správa by tedy nebyla odeslána operátorem volajícímu automaticky – sama o sobě při nedostupnosti volaného – ale až po lidském zásahu. S ohledem na výše uvedené Úřad ve vztahu k výkladu předmětného požadavku dle čl. 1. odst. 1.1. technických podmínek uzavírá, že v kontextu účelu požadované funkcionality považuje za jediný možný a logický takový výklad, že požadovaná SMS musí být volajícímu v případě nedostupnosti volaného operátorem odeslána automaticky, tedy sama o sobě bez dalšího přímého lidského zásahu, resp. akce.

55. Úřad v obecné rovině uvádí, že zadavatel je v možnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení dle ustanovení § 48 odst. 1 zákona limitován zákonem taxativně vymezenými důvody, a to tak, že jej může vyloučit pouze z důvodů zákonem stanovených. Mezi tyto důvody spadá mj. možnost vyloučení účastníka ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, a to tehdy, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

56. Z dokumentace o zadávacím řízení (konkrétně z objasnění nabídky ze dne 21. 1. 2025, námitek a návrhu) Úřad zjistil, že služba Zpětné volání, již navrhovatel nabízí v rámci své nabídky a která dle navrhovatele bezezbytku splňuje požadavek zadavatele na poskytované telekomunikační služby dle čl. 1. odst. 1.1. technických podmínek, funguje tak, že pakliže se volající nemůže volanému dovolat (z důvodu, když má volaný obsazeno, nebo v případě nedostupnosti volaného, když je mimo dosah GSM signálu, či má vypnutý telefon), je volajícímu v průběhu hovoru nabídnuto několik možností volby, ze kterých si volající vybere volbu, na základě které obdrží SMS, jakmile bude volané číslo opět dostupné. Tento popis potvrzuje také videozáznam navrhovatele (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jenž navrhovatel zadavateli předložil v rámci svých námitek za účelem prokázání funkčnosti nabízeného řešení. V této souvislosti tedy Úřad konstatuje, že služba Zpětné volání nabízená navrhovatelem představuje řešení, jež odeslání SMS o opětovné dostupnosti volaného podmiňuje přímou akcí (volbou) volajícího, který musí ad hoc pro každý případ, kdy se nemůže volanému dovolat, zvolit jednu konkrétní volbu z nabízených možností (resp. nezvolí žádnou volbu). S ohledem na výklad pojmu „automatická SMS“, který v kontextu zadávací podmínky dle čl. 1. odst. 1.1. technických podmínek Úřad dovodil výše, je tudíž nutno konstatovat, že navrhovatelem nabízená služba Zpětné volání, a tedy ani nabídka navrhovatele, nesplňuje zadávací podmínky dle čl. 1. odst. 1.1. technických podmínek, neboť, jak Úřad opakuje, k jejímu aktivování je vždy nutné učinit u každého „marného“ volání úkon, a to (manuální) zmáčknutí volby, které až poté má za následek zaslání SMS zprávy volajícímu. Úřad má tedy rovněž za to, že tímto je naplněn důvod k vyloučení navrhovatele dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona. Na tomto konstatování ničeho nemění nic argumentace navrhovatele tím, že jeho nabídka se mezi vydáním původního rozhodnutí o výběru a rozhodnutí o vyloučení nikterak nezměnila, přičemž na základě původního rozhodnutí o výběru byl navrhovatel zadavatelem vybrán, coby vybraný dodavatel. Je tomu tak proto, že tato situace nastala z důvodů, kdy zadavatel na základě důvodných námitek jiného účastníka zadávacího řízení revidoval svůj původní postup a s ohledem na obsah těchto námitek (přičemž s ním konfrontoval rovněž navrhovatele v rámci žádosti o objasnění ze dne 14. 3. 2025) zrušil svoje rozhodnutí o výběru ze dne 11. 2. 2025, čímž učinil (zákonem předpokládané, resp. aprobované) opatření k nápravě. Úřad v této souvislosti akcentuje, že rozhodnutí o výběru ze dne 11. 2. 2025, kterým zadavatel vybral navrhovatele jako vybraného dodavatele by s ohledem na výše uvedené závěry Úřadu o naplnění důvodu pro vyloučení navrhovatele dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona nemohlo obstát, přičemž navíc dle § 48 odst. 8 zákona má zadavatel mj. povinnost vyloučit vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona.  Postup, kterým zadavatel zrušil své (původní) rozhodnutí o výběru ze dne 11. 2. 2025 tak s ohledem na důvodnost vyloučení navrhovatele dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona nelze zadavateli přičítat k tíži, ale naopak v šetřeném případě by právně závadným mohl být právě postup, pakliže by svoje původní rozhodnutí o výběru v platnosti ponechal.

57. Dále Úřad v obecné rovině konstatuje, že vyloučení účastníka ze zadávacího řízení na základě ustanovení § 48 odst. 2 písm. b) zákona musí předcházet žádost zadavatele o objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů ve smyslu § 46 zákona. V tomto smyslu se vyjadřuje taktéž komentářová literatura: „V případě, že v nabídce účastníka zadávacího řízení některé požadované dokumenty chybí nebo se v předložených dokumentech vyskytují určité nejasnosti nebo nesrovnalosti, a je-li to pro průběh zadávacího řízení nezbytné, má zadavatel v první řadě možnost požadovat po účastníkovi dle § 46 objasnění či doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů. V těchto případech zadavatel musí danému účastníkovi poskytnout přiměřenou lhůtu k objasnění či doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů (§ 46). Pokud účastník ve stanovené lhůtě požadovaný rozsah údajů, dokladů, vzorků nebo modelů nepředložil nebo tyto nesplňují požadavky stanovené v zadávací dokumentaci, má zadavatel možnost (právo) účastníka ze zadávacího řízení vyloučit. Stejný postup může zadavatel uplatnit rovněž v případě, kdy zadavatel účastníka vyzval dle § 46 o objasnění či doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a účastník na tuto výzvu zadavatele nereagoval vůbec nebo i přes poskytnuté doplnění/objasnění tyto údaje, doklady, vzorky nebo modely nadále nesplňují zadávací podmínky (požadavky stanovené v zadávací dokumentaci).“[4] Z výše uvedeného tedy jednoznačně vyplývá, že předchozí žádost podle § 46 zákona je obligatorní náležitostí pro uplatnění práva zadavatele vyloučit účastníka ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona.

58. Úřad v obecné rovině uvádí, že institut objasnění a doplnění nabídky ve smyslu § 46 odst. 1 zákona slouží zadavateli v případech, kdy není zcela jasné, zda tato nabídka či žádost o účast splňuje požadavky zadavatele či nikoliv. Zadavatel je podle citovaného ustanovení zákona oprávněn požadovat po účastnících zadávacího řízení objasnění předložených údajů a dokladů, které uvedli ve svých nabídkách či žádostech o účast. Je-li to třeba pro účely řádného průběhu zadávacího řízení, může zadavatel po účastnících zadávacího řízení také požadovat doplnění jejich nabídek či žádostí o účast o chybějící údaje a doklady. Možnost žádat o objasnění a doplnění je oprávněním zadavatele a je tedy na zadavateli, zda dané možnosti v situaci, kdy nabídka či žádost o účast účastníka zcela neodpovídá zadávacím podmínkám, využije, nebo účastníka ze zadávacího řízení z důvodu nepředložení dostatečné a úplné nabídky či žádosti o účast vyloučí.

59. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že ve vztahu k rozhodnutí o vyloučení zadavatel adresoval navrhovateli žádost dle § 46 odst. 1 zákona, a sice žádost o objasnění ze dne 14. 3. 2025. Z žádosti o objasnění ze dne 14. 3. 2025 plyne, že zadavatel konfrontoval navrhovatele s obsahem námitek spol. O2 a dále s tím, že těmto vyhověl a následně přijal nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a oznámení dodavatele ze dne 11. 2. 2025 a vrácení zadávacího řízení do fáze posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Zadavatel v žádosti o objasnění ze dne 14. 3. 2025 výslovně uvedl, že se mu nepodařilo ověřit tvrzení navrhovatele ohledně splnění zadávací podmínky dle
čl. 1. odst. 1.1. technických podmínek, přičemž rovněž uvedl, že „[n]a základě zjištěných informací se zadavatel domnívá, že výše popisovaná služba není v rámci Vámi poskytovaných služeb nabízena či není nabízena tak, jak zadavatel požadoval“ a v této souvislosti navrhovatele výslovně požádal „o písemné objasnění, resp. vyjádření k výše uvedeným skutečnostem, na jejichž základě se důvodně domnívá, že nesplňujete stanovenou zadávací podmínku. Dále Vás zadavatel žádá, abyste doložili konkrétní a ověřitelný důkaz, že Vámi nabízená služba splňuje zadavatelem požadovanou zadávací podmínku, přičemž tento důkaz musí být zadavateli umožněn ověřit prostřednictvím nezávislého testování či jiným jednoznačným způsobem, který bude možné prověřit a potvrdit.“.

60. Z obsahu objasnění nabídky ze dne 19. 3.  2025 plyne toliko domněnka navrhovatele, že zadavatel v rámci zadávací dokumentace nejasně definoval podmínky týkající se „automatické SMS“ bez další interakce, dále ujištění navrhovatele, že „[t]extová zpráva o tom, že volaný je opět dostupný, je skutečně automaticky odeslána z našich systémů v případě, že volající s touto variantou souhlasí a sám si ji zvolí, jinak to z pohledu ochrany soukromí ani ze zákona nelze. Dle našeho názoru je námi uvedená služba tedy plně v souladu se ZD (…) Vodafone v souladu a mezích zákona plní požadavek zadavatele na provozovaní SMS zpráv o znovu dostupnosti volaného.“ a dále domněnku navrhovatel, že požadovaná služba „byla pouze doplňkovým požadavkem v rámci veřejné zakázky, která nijak nevstupovala do hodnotících kritérií a z toho tedy usuzujeme, že její využívání je spíše minoritní a doplňková“. Ke svým tvrzením pak navrhovatel nepředložil žádné důkazy, ačkoliv zadavatel explicitně požadoval, aby navrhovatel předložil „konkrétní a ověřitelný důkaz, že (…) nabízená služba splňuje zadavatelem požadovanou zadávací podmínku, přičemž tento důkaz musí být zadavateli umožněn ověřit prostřednictvím nezávislého testování či jiným jednoznačným způsobem, který bude možné prověřit a potvrdit“.

61. S ohledem na výše uvedené tak má Úřad za to, že zadavatel vznesl vůči navrhovateli zcela jasnou a určitou žádost, když požadoval zcela konkrétní a ověřitelný důkaz, a navrhovatel měl žádosti zadavatele vyhovět a jím požadované důkazy mu předložit. V situaci, kdy tak ve své odpovědi na žádost o objasnění ze dne 14. 3. 2025 neučinil, a namísto toho pouze zopakoval své přesvědčení o tom, že jím nabízené řešení je v souladu se zadávacími podmínkami (ačkoli ho zadavatel konfrontoval se skutečnostmi, proč splnění zadávacích podmínek navrhovatelem neshledává), nelze dojít k jinému závěru, než k jakému došel zadavatel ve svém rozhodnutí o vyloučení, tedy že je dán důvod pro vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona.

62. Na základě výše uvedených skutečností lze podle Úřadu konstatovat, že byla splněna hypotéza pravidla obsaženého jak v § 48 odst. 2 písm. a) zákona, tak v § 48 odst. 2 písm. b) zákona a k vyloučení tedy došlo na základě zákonem předvídaného důvodu. Vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení tedy nelze považovat za nezákonné. Na této skutečnosti ničeho nemění ani fakt, že zadavatel v rámci výrokové části rozhodnutí o vyloučení explicitně uvedl toliko odkaz na § 48 odst. 2 písm. b) zákona, neboť odůvodnění rozhodnutí o vyloučení zcela jasně, prokazatelně a transparentně obsahuje důvody, které zadavatele vedly k vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. 

63. Z uvedených důvodů Úřad podle § 265 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí, a návrh navrhovatele zamítl.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1. Univerzita Pardubice, sídlem Studentská 95, 530 09 Pardubice

2. Mgr. Martin Doleček, advokát, Na strži 2102/61a, 140 00 Praha

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy