ÚOHS-R0049/2025/VZ-22068/2025/163

V řízení o rozkladu doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 22. 4. 2025 a doplněném dne 30. 4. 2025 navrhovatelem

• České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 28. 1. 2025 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 11323, IČO 69703477, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s. r. o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4,

proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0073/2025/VZ, č. j.  ÚOHS-12257/2025/500 ze dne 3. 4. 2025, vydanému ve správním řízení zahájeném na návrh navrhovatele ve věci přezkoumání úkonů objednatele

• Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 3. 4. 2025 Mgr. Ing. Tomášem Němcem, advokátem, ev. č. ČAK 12479, IČO 71470794, HVH LEGAL advokátní kancelář s. r. o., IČO 25702599, se sídlem Korunní 1302/88, 101 00 Praha 10,

učiněných v nabídkovém řízení – „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnými službami v přepravě cestujících veřejnou drážní osobní dopravou na linkách Ex6 Praha – Plzeň – Cheb a R16 Praha – Plzeň – Klatovy (- Železná Ruda)“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 12. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 12. 2023 pod ev. č. Z2023–056437, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 12. 2023 pod ev. č. 750542–2023,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 a § 152 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0073/2025/VZ, č. j. ÚOHS-12257/2025/500 ze dne 3. 4. 2025

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Nabídkové řízení

1. Za účelem zajištění dopravní obslužnosti objednatel odesláním oznámení o zahájení nabídkového řízení k uveřejnění dne 8. 12. 2023 zahájil nabídkové řízení „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnými službami v přepravě cestujících veřejnou drážní osobní dopravou na linkách Ex6 Praha – Plzeň – Cheb a R16 Praha – Plzeň – Klatovy (- Železná Ruda)“, (dále též „zadávací řízení“).

2. Dle čl. 3 dokumentace nabídkového řízení je předmětem nabídkového řízení „zajištění dopravní obslužnosti veřejnými službami v přepravě cestujících veřejnou drážní osobní dopravou na linkách Ex6 Praha – Plzeň – Cheb a R16 Praha – Plzeň – Klatovy (- Železná Ruda) ve smyslu § 4 ZVS.“

3. Ze Zprávy o hodnocení nabídek ze dne 11. 12. 2024 (dále jen „zpráva o hodnocení nabídek“)[1] vyplývá, že objednatel obdržel ve stanovené lhůtě pro podání nabídek celkem čtyři nabídky, mj. nabídku navrhovatele.

4. Objednatel dne 6. 1. 2025 doručil navrhovateli oznámení o výběru dopravce – ARRIVA vlaky s. r. o., IČO 28955196, se sídlem Křižíkova 148/34, 186 00 Praha 8, (dále jen „vybraný dopravce“ a „oznámení o výběru“[2]). Oznámení o výběru tvoří rovněž rozhodnutí o výběru dopravce, zpráva o hodnocení nabídek a zpráva o výsledku posouzení splnění podmínek.

5. Dne 17. 1. 2025 navrhovatel podal námitky proti rozhodnutí, resp. oznámení o výběru (dále jen „námitky“)[3], které byly doručeny objednateli téhož dne. Objednatel rozhodnutím o námitkách ze dne 24. 1. 2025 námitky navrhovatele odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno 24. 1. 2025.

II.             Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

6. Úřad obdržel dne 3. 2. 2025 návrh navrhovatele z téhož dne (dále jen „návrh“) podle § 26 odst. 1 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, (dále jen „ZVS“) a podle § 250 odst. 1 zákona proti zadávacím podmínkám. Tímto dnem bylo podle ustanovení § 249 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, (dále jen „zákon“)[4] ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů objednatele.

III.           Napadené usnesení

7. Napadeným usnesením Úřad rozhodl o zastavení správního řízení podle ustanovení § 257 písm. h) zákona, neboť návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

8. Úřad v odůvodnění napadeného usnesení uvedl, že navrhovatel spatřuje porušení zákona v postupu při posouzení a následném výběru nabídky vybraného dopravce, který objednatel učinil na základě nejasných a netransparentních zadávacích podmínek, jež umožnily dvojí výklad a způsobily neporovnatelnost obdržených nabídek. Nezákonnost přitom měla dle názoru navrhovatele vyjít najevo až z rozhodnutí o výběru dopravce a ze zprávy o hodnocení nabídek.

9. Úřad tak nejprve řešil otázku, proti jakému úkonu předmětný návrh směřuje, přičemž přihlédl zejména k systematice samotného návrhu. Kapitola B. „K nezákonnosti postupu objednatele“ je členěna toliko na kapitoly B.1 „K nezákonnosti zadávacích podmínek“ a B.2 „K zneužití zadávacích podmínek vybraným dodavatelem“.

10. Úřad uvedl, že zmiňovanou nezákonnost výběru dopravce navrhovatel spojuje výhradně s jím tvrzenou nezákonností zadávacích podmínek s tím, že výběr vybraného dopravce je pouze následkem právě takto stanovených zadávacích podmínek. Návrh byl tedy podán formálně proti oznámení o výběru dopravce (jenž se odkazuje mj. na zprávu o hodnocení nabídek), nicméně dle jeho obsahu směřuje vůči zadávacím podmínkám nabídkového řízení.

11. Úřad konstatoval, že navrhovatel činí předmětem návrhu otázku, zda objednatel po lhůtě pro podání nabídek změnil zadávací podmínky nabídkového řízení (jejich odlišným výkladem) a případně zda dokumentace nabídkového řízení připouštěla rozdílný výklad zadávací podmínky uvedené v čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy.

12. Úřad dále vycházel z relevantní judikatury správních soudů a konstatoval, že v praxi mohou nastat situace, kdy lze brojit proti zadávacím podmínkám až v rámci námitek podaných v návaznosti na oznámení o výběru dopravce; to však pouze za předpokladu, že se nezákonnost zadávacích podmínek nabídkového řízení projevila až v rámci procesu výběru dopravce. Úřad se proto zabýval otázkou, zda se navrhovatelem namítaná nezákonnost zadávacích podmínek projevila až po výběru dopravce (konkrétně ve zprávě o hodnocení nabídek), přičemž pak by bylo možné námitky navrhovatele považovat za řádně a včas podané. V opačném případě by se jednalo o námitky podané opožděně, čímž by byl dán důvod pro zastavení správního řízení dle § 257 písm. h) zákona.

13. Navrhovatel v nyní šetřeném případě v podaných námitkách dovozoval nezákonnost na základě informací obsažených ve zprávě o hodnocení nabídek, přičemž v návrhu uváděl, že ze zprávy o hodnocení nabídek nejprve „získal (…) podezření“ ve vztahu k výkladu zadávacích podmínek uplatněného objednatelem, které bylo posléze potvrzeno rozhodnutím o námitkách. Podle návrhu se tedy navrhovatelem tvrzená nezákonnost (nejasný výklad zadávací podmínky) projevila v hodnocení a konkrétně ve zprávě o hodnocení nabídek (navrhovatel v návrhu rovněž konstatoval, že „namítaná nezákonnost zadávacích podmínek vyšla najevo, resp. fakticky vznikla, až jejich výkladem uplatňovaným objednatelem, který se navrhovateli stal zřejmý až z doručené zprávy o hodnocení“).

14. Dle názoru Úřadu však ze zprávy o hodnocení nabídek nelze jakkoli dovodit ani způsob, jak uvažoval navrhovatel o výkladu čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy, ani jak nad daným ustanovením smýšlí objednatel. Právě tato skutečnost odlišuje dle Úřadu šetřený případ od věci řešené Krajským soudem v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 55/2008–63 ze dne 28. 4. 2009 (resp. v navazujícím rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 5 Afs 75/2009–100 ze dne 6. 11. 2009), v němž zadavatel výslovně posuzoval přiměřenost nabízených hodnot a bylo tedy možno seznat, jak zadavatel vyložil původně stanovenou zadávací podmínku, podle níž bude přidělovat nulové bodové hodnocení, pokud bude hodnoticí komisí považována hodnota některého z dílčích kritérií za zjevně nepřiměřenou.

15. K přezkumu postupu objednatele při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „MNNC“) vybraného dopravce Úřad uvedl, že vybraný dopravce stanovil předpoklad součtu výše nákladů a čistého příjmu o 25 % vyšší, než jaký předpokládal objednatel. Hodnoticí komise shledala odhad jeho výnosů sice vyšším, ale tato hodnota může být obecně odůvodněna nasazením nového vozového parku či odlišným provozním konceptem. Hodnoticí komise sice neshledala nabídkovou cenu vybraného dopravce jako mimořádně nízkou, požádala jej však o písemné objasnění nabídky, zejména pak kalkulace výše nabídkové ceny. Ve zprávě o hodnocení nabídek je pak uvedeno, že vybraný dopravce velmi podrobně uvedl způsob kalkulace a shrnul, že svůj výnosový model považuje za reálný. Hodnoticí komise toto vyhodnotila tak, že předložené údaje vychází z relevantních informací, a ačkoliv je jejich dosažení ambiciózní, není zjevně nereálné, a tudíž se nejedná o MNNC.

16. Zpráva o hodnocení nabídek pouze na jednom místě operuje s čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy, jehož dvojí výklad je navrhovatelem namítán, nicméně dle názoru Úřadu z ní už nevyplývá, jakým způsobem byla ze strany vybraného dopravce výše kompenzací, potažmo výše předpokládaných výnosů, kalkulována v návaznosti na čl. 8 odst. 6 smlouvy. Z textu zprávy o hodnocení nabídek tak nelze jakkoliv dovodit úvahu objednatele o míře korekce poskytované kompenzace. Ve zprávě o hodnocení nabídek není ani řešeno, že by si někteří účastníci nabídkového řízení vykládali obsah čl. 8 odst. 6 smlouvy odlišně oproti ostatním účastníkům.

17. Úřad vyjádřil svůj nesouhlas s tvrzením navrhovatele uvedeném v návrhu, že právě z údajů uvedených ve zprávě o hodnocení nabídek a rozhodnutí o výběru dopravce pojal podezření o odlišném výkladu zadávacích podmínek ze strany objednatele. Dané tvrzení přitom navrhovatel neopírá o žádná konkrétní prohlášení hodnoticí komise, potažmo objednatele. Navrhovatel sice namítal, že objednatel přistoupil ke zcela překvapivému výkladu čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy, ale již neuvedl, na základě jakých údajů či informací ve zprávě o hodnocení nabídek (resp. rozhodnutí o výběru dopravce) k tomuto závěru dospěl. Navrhovatel tudíž nikterak neprokázal, že by objednatel skutečně aplikoval odlišný výklad a jeho tvrzení zůstává v pouhé rovině spekulací.

18. Na základě právního posouzení Úřad tak dospěl k závěru, že se v daném případě nejedná o situaci, kdy by bylo možno nezákonnost zadávacích podmínek namítat i po lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona. Navrhovatel tedy nenaplnil všechny zákonné požadavky pro zahájení správního řízení, jelikož návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

IV.          Rozklad navrhovatele

19. Ze správního spisu vyplývá, že napadené usnesení bylo navrhovateli doručeno dne 3. 4. 2025. Blanketní rozklad, který Úřad obdržel dne 22. 4. 2025, byl podán v zákonné lhůtě. Navrhovatel doplnil svůj rozklad dne 30. 4. 2025, poté co jej Úřad usnesením vyzval k odůvodnění blanketního rozkladu.

Námitky rozkladu

20. Dle názoru navrhovatele Úřad vycházel z nesprávně zjištěných a posouzených skutkových okolností a svým postupem fakticky znemožnil možnost prolomení lhůty pro podání námitek proti zadávací dokumentaci dle ustanovení § 242 odst. 4 zákona. Pokud by totiž Úřad závěry napadeného rozhodnutí aplikoval prakticky na jakoukoliv situaci, vždy by dospěl k závěru, že navrhovatel mohl nezákonnost zadávacích podmínek, resp. jejich výkladu (který však není objektivně možný) předvídat již ve lhůtě pro podání nabídek.

21. Navrhovatel namítá, že i Úřad konstatuje, že v případě, kdy by se skutečně nejasnost zadávacích podmínek projevila až v rozhodnutí o výběru či ve zprávě o hodnocení, bylo by nutné námitky považovat za včasné. I přes tento jednoznačně správný závěr však Úřad zcela nesprávně uzavírá, že: „Taková situace však v daném případě nenastala“. Tento závěr Úřadu je přitom nedostatečně odůvodněný, přičemž napadené rozhodnutí je v tomto ohledu nepřezkoumatelné, a dále je ve zjevném rozporu se skutkovým stavem, který vyplývá ze správního spisu.

22. Ohledně opožděnosti námitek má navrhovatel za nesprávné úvahy – (i) „nejasnost zadávacích podmínek v čl. 8 odst. 6 smlouvy nevyplynula přímo z rozhodnutí o výběru nebo ze zprávy o hodnocení (viz zejména odst. 79 napadeného rozhodnutí)“; (ii) „navrhovatel ‚musel‘ o nejasnosti zadávacích podmínek v čl. 8 odst. 6 smlouvy vědět již dříve, než se seznámil s obsahem zprávy o hodnocení nabídek (viz zejména odst. 80 napadeného rozhodnutí)“.

23. Úřad dospěl k závěru, že možnost výkladu čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy, který aplikoval objednatel a vybraný dodavatel, byla ve lhůtě pro podání nabídek předvídatelná. Přitom však neuvedl jedinou indicii či skutečnost, která byla navrhovateli známá ve lhůtě pro podání nabídek, která by mohla založit předvídatelnost takového absurdního a neakceptovatelného výkladu, který následně objednatel zaujal. Po navrhovateli však není možné požadovat, aby domýšlel všechny absurdní výklady, kterými se může (nebo nemůže) objednatel následně vydat, protože v takovém případě by nemohl činit nic jiného.

24. Ve druhé části rozkladu navrhovatel namítá další pochybení Úřadu. Dle názoru navrhovatele Úřad zcela ignoroval námitku nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách, i když v bodě 90 odůvodnění napadeného rozhodnutí tuto námitku neopomněl, avšak vypořádal ji tak, že se jedná o námitku bezpředmětnou, neboť samotné námitky navrhovatele, jež danému úkonu objednatele předcházely, nebyly podány řádně a včas.

25. Dle názoru navrhovatele Úřad zcela ignoroval, že námitky směřovaly také proti samotnému způsobu posouzení MNNC. Na tuto část námitek však nemohl návrh efektivně navázat, když objednatel navrhovateli v rozhodnutí o námitkách nesdělil žádné konkrétní skutečnosti, na základě kterých MNNC posuzoval a na základě kterých dospěl k závěru, že se u vybraného dopravce o MNNC nejedná.

Závěr rozkladu

26. Navrhovatel se rozkladem domáhá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil v celém rozsahu a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

V.            Řízení o rozkladu

27. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Vyjádření objednatele k rozkladu navrhovatele

28. Objednatel ve vyjádření k rozkladu ze dne 19. 5. 2025 uvádí, že navrhovatel v rámci rozkladu nerozporuje závěr Úřadu o tom, že podstatou jeho námitek a návrhu bylo rozporování zadávacích podmínek nabídkového řízení. Objednatel uvádí, že jeho výklad nemohl být pro navrhovatele z povahy věci „překvapivý“ a navrhovatelem tvrzená nezákonnost zadávacích podmínek se v nabídkovém řízení vůbec projevit nemohla.

29. Objednatel se plně ztotožňuje s odůvodněním Úřadu ve vztahu k namítané „překvapivosti“ výkladu zadávacích podmínek a odkazuje se na body 72–83 odůvodnění napadeného rozhodnutí, ze kterých mj. vyplývá, že rozhodnutí o výběru dopravce ani hodnotící zpráva se nijak nevyjadřovaly ke způsobu, jakým objednatel nebo snad dokonce vybraný dopravce vykládal čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy. Rovněž žádný výklad čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy se ve fázi nabídkového řízení po uplynutí lhůty pro podání nabídek nijak neprojevoval. I pokud by objednatel přijal argument navrhovatele, že čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy umožňuje dva různé výklady, tak výklad příslušného ustanovení návrhu smlouvy se ve fázi hodnocení nabídek a výběru dodavatele skutečně vůbec neprojevil. Navrhovatel tak mohl o údajném dvojím výkladu čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy vědět už ve fázi podávání nabídek a v této fázi podat své námitky.

30. Navrhovatelem tvrzená nejasnost zadávacích podmínek se navíc týká výhradně významu slovního spojení „tato částka“, který je obsažen ve třetí větě čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy. Údajná nejasnost má spočívat v tom, na jakou „částku“ slovní spojení s ohledem na skladbu vět citovaného čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy odkazuje. Údajná výkladová nejasnost tvrzená navrhovatelem má tedy být jazyková (gramatická).

31. Objednatel je přesvědčen, že navrhovatel si musel být, jakožto zkušený dopravce, při sestavení nabídky plně vědom výkladu objednatele a jeho správnosti. Tvrzení navrhovatele o údajné překvapivosti výkladu objednatel považuje za ryze účelové tak, aby navrhovatel docílil možnosti zpětně napadnout zadávací podmínky a zrušit nabídkové řízení, a to kvůli (i) umístění nabídky navrhovatele v rámci hodnocení až na 3. místě a (ii) skutečnosti, že navrhovatel nyní služby na daném provozním souboru již poskytuje a zrušení nabídkového řízení by mu tak přineslo prospěch ve formě prodloužení stávající smlouvy.

32. Objednatel konstatuje, že v nabídkovém řízení postupoval od začátku zcela transparentně a zadávací podmínky byly navrhovateli prokazatelně známy od prosince 2023 do prosince 2024, přičemž čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy byl v nezměněné podobě součástí zadávacích podmínek po celou lhůtu pro podání nabídek.

33. Tvrzení navrhovatele, že v jiném nabídkovém řízení (služby pro soubor linek R14, R21, R22 a R24) objednatel odstranil smluvní podmínku odpovídající právě obsahu čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy, objednatel odmítá jako irelevantní.

34. Objednatel dále reaguje na namítanou „nemožnost a absurdnost“ jeho výkladu. Objednateli není zřejmé, proč by jím deklarovaný smysl a účel sdíleného rizika nemohl být při aplikaci jeho výkladu naplněn. Věta třetí čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy měla a má za cíl omezit (nikoliv vyloučit) spoluúčast objednatele při nedosažení předpokládaných výnosů, čehož je při výkladu objednatele dosaženo. Tvrzení navrhovatele, že čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy musí „pracovat s jedinou částkou“, protože věta první daného ustanovení hovoří o poskytnutí kompenzace „vždy ve výši jedné poloviny rozdílu…“, je účelovým závěrem navrhovatele. Slovo „vždy“ v první větě neposkytuje žádný vhled do správného výkladu čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy, neboť ani při výkladu navrhovatele není dopravci poskytnuta dodatečná kompenzace vždy ve výši uvedené ve větě první (principem výkladu navrhovatele je, že dopravce má v některých případech nárok na nulovou dodatečnou kompenzaci).

35. Ve vztahu k posouzení MNNC objednatel uvádí, že navrhovatel nepodal námitky proti konkrétnímu postupu či závěrům objednatele při posuzování MNNC u nabídky vybraného dodavatele. Navrhovatel podal námitky v kontextu posouzení MNNC vůči skutečnosti, že objednatel vůbec posuzoval předpokládané výnosy vybraného dodavatele optikou institutu MNNC. Navrhovatel namítal, že prostřednictvím institutu MNNC nelze posuzovat výnosovou stránku nabídky uchazeče, a pokud objednatel dospěl k závěru o tom, že nabídka vybraného dodavatele není z hlediska výnosů „zjevně nereálná“, aplikoval zcela novou a neočekávanou zadávací podmínku (viz body 39–44 námitek).

36. S ohledem na výše uvedené objednatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad navrhovatele zamítl.

Stanovisko předsedy Úřadu

37. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

38. Úřad napadeným rozhodnutím rozhodl správně a v souladu s právními předpisy.

39. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu.

Další průběh řízení o rozkladu

40. Dne 4. 6. 2025 jsem vydal usnesení č. j. ÚOHS-20563/2025/163, kterým jsem účastníkům správního řízení určil lhůtu k vyjádření se k doplněným podkladům rozhodnutí. V citovaném usnesení jsem rozhodl o doplnění čtyř podkladů z nabídkového řízení s názvem „Veřejné služby v přepravě cestujících v drážní dopravě na lince R9 Praha – Havlíčkův Brod – Jihlava/Brno“ (dále jen „nabídkové řízení R9“).

41. Navrhovatel doručil své vyjádření k podkladům rozhodnutí dne 11. 6. 2025.

42. Navrhovatel uvádí, že doplnění podkladů nabídkového řízení R9 kvituje, neboť i právě v kontextu nabídkového řízení R9 je zřejmé, že výklad čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy uplatněný objednatelem nemohl být předvídatelný. V nabídkovém řízení R9 totiž žádný z účastníků nestanovil předpokládané výnosy, které by významně převyšovaly současné výnosy i průměr výnosů ostatních účastníků nabídkového řízení. Postup objednatele v nabídkovém řízení R9 tak zcela potvrzuje nepředvídatelnost výkladu čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy v nyní posuzovaném nabídkovém řízení. Průběh nabídkového řízení R9 a zejména postup objednatele v něm tak nepředvídatelnost výkladu aplikovaného objednatelem v nyní posuzovaném nabídkovém řízení pouze potvrzuje. Navrhovatel trvá na svém tvrzení, že ve lhůtě pro podání nabídek nemohl zadávací podmínky napadat, neboť výklad čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy uplatněný objednatelem nebylo možné předvídat a ani o něm jako o možném uvažovat.

43. Dále se pak navrhovatel vyjadřuje k některým skutečnostem uvedeným ve vyjádření objednatele k rozkladu. Tvrzení objednatele v odst. 28 až 30 jeho vyjádření považuje za hrubě zkreslující a překrucující tvrzení navrhovatele a naznačuje koordinaci objednatele a vybraného dopravce. Zdůrazňuje, že výklad objednatele není v souladu se systematikou, smyslem a účelem dotčeného ustanovení ani v souladu s celkovým konceptem nabídkového řízení. Závěrem navrhovatel uvádí, že oprávněně vznesl námitku nepřezkoumatelnosti vůči rozhodnutí o námitkách a konstatuje, že je nutné přinejmenším přistoupit k opatření k nápravě spočívajícím ve zrušení rozhodnutí o námitkách z důvodu jeho nepřezkoumatel­nosti.

44. Objednatel svého práva na vyjádření se k podkladům nevyužil.

VI.          K námitkám rozkladu

K nepřezkouma­telnosti napadeného usnesení

45. Jak jsem již uvedl výše, Úřad správní řízení zastavil podle § 257 písm. h) zákona, neboť návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky. V odůvodnění napadeného usnesení Úřad dospěl k závěru, že se v daném případě nejedná o situaci, kdy by bylo možno nezákonnost zadávacích podmínek namítat i po lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona.

46. Navrhovatel v úvodu rozkladové argumentace namítá, že „závěr Úřadu je přitom nedostatečně odůvodněný, přičemž napadené rozhodnutí je v tomto ohledu nepřezkoumatelné, a dále je ve zjevném rozporu se skutkovým stavem, který vyplývá ze správního spisu“.

47. K námitce navrhovatele uvádím, že jsem ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal zákonnost napadeného usnesení a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost správního řízení, které vydání napadeného usnesení předcházelo. Napadené usnesení jsem přitom shledal zákonným a věcně správným (k tomu viz níže), přičemž zároveň konstatuji, že je v souladu s požadavky judikatury srozumitelné, řádně odůvodněné, a tudíž přezkoumatelné. O přezkoumatelnosti napadeného usnesení svědčí i rozklad navrhovatele, který se závěry napadeného usnesení poměrně rozsáhle polemizuje. Úřad dostatečně zjistil skutkový stav věci, označil všechny podklady pro vydání rozhodnutí a uvedl závěry, které z těchto podkladů vyvodil, přičemž zjištěný skutkový stav Úřad přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. Úřad tedy dle mého názoru postupoval v souladu s § 50 odst. 4 správního řádu i § 68 odst. 3 správního řádu.

K opožděnosti námitek

48. Dříve než přejdu k vypořádaní jednotlivých námitek navrhovatele, konstatuji, že Úřad správně učinil závěr, že v případě navrhovatelem podaných námitek se jedná o námitky, které ze své povahy směřují proti zadávacím podmínkám, což navrhovatel ani v rozkladu nerozporuje. Navrhovatel rovněž nesporuje, že doručil objednateli předmětné námitky až v návaznosti na rozhodnutí o výběru dopravce. Navrhovatel však nadále v rozkladu tvrdí, že se nejasnost zadávacích podmínek projevila až v rozhodnutí o výběru dopravce, resp. ve zprávě o hodnocení nabídek, a proto podal námitky včas.

49. Navrhovatel ve svých námitkách spatřoval pochybení objednatele, které se mělo projevit až v průběhu nabídkového řízení, „v nesprávně a nejasně nastavených zadávacích podmínkách Nabídkového řízení, které umožnily podání nereálné a neporovnatelné nabídky ze strany vybraného dodavatele. Konkrétně se jedná zejména o nesprávné nastavení obchodních podmínek (především ustanovení čl. 8 odst. 6 Smlouvy),ze kterých mj. vyplývá, že vybraný dodavatel může být kompenzován ze strany Zadavatele z důvodu změny předpokládaných výnosů v průběhu doby plnění Smlouvy. Tato skutečnost v konečném důsledku vede k tomu, že dodavatel, který ve své nabídce dramaticky nadsadí výši předpokládaných výnosů (viz druhé hodnotící kritérium) tak, jak učinil vybraný dodavatel, ačkoliv to neodpovídá reálným předpokládaným tržbám, nebude a není za toto své jednání nijak sankcionován, naopak bude za toto své jednání ‚odměněn‘ možností kompenzace podle čl. 8 odst. 6 Smlouvy.  Podle navrhovatele netransparentnost a nejasnost zadávacích podmínek a jejich nastavení v důsledku neumožňuje vzájemnou porovnatelnost nabídek. 

50. V návaznosti na podstatu námitek navrhovatele a pro přehlednost považuji za vhodné citovat stěžejní část čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy[5]:

„Úprava kompenzace z důvodů změny výnosů se provádí o částku sdíleného výnosového rizika nebo výnosové příležitosti za dvě ukončená Období provozu spadající do jednoho období platnosti jízdního řádu, a to 

a)      v dodatku uzavíraném v kalendářním roce následujícím po skončení předmětného období platnosti jízdního řádu, (…) je-li takový uzavírán, nebo

b)      v průběhu vypořádání se státním rozpočtem, jen je-li změna kompenzace (PV – SV) záporná a dodatek podle písm. a) již není uzavírán.

Předmětem spoluúčasti Objednatele je vždy jedna polovina (1/2) rozdílu mezi předpokládanými výnosy valorizovanými pro příslušná Období provozu v upraveném výchozím finančním modelu spadající do jednoho období platnosti jízdního řádu a skutečnými výnosy, dosaženými Dopravcem v těchto Obdobích provozu včetně úhrady příslušných tarifních závazků, budou-li poskytovány. Pro zamezení pochybnosti se uvádí, že kompenzace se upraví o následující rozdíl:

NK = PK + ½ (PV – SV)

přičemž ve výše uvedeném vzorci je:

NK       výše nové kompenzace v Kč pro příslušná Období provozu spadající do jednoho období platnosti jízdního řádu,

PK        součet původních výší kompenzace v Kč pro příslušná Období provozu před provedením výpočtu,

PV        předpokládaná výše výnosů z prodeje přepravních dokladů podle upraveného výchozího finančního modelu (řádky č. 17, 18 a 20 finančního modelu) valorizovaná pro příslušná Období provozu spadající do jednoho období platnosti jízdního řádu, pro které se změna počítá (ke zjištění aktuální výše výnosů se použije postup podle odstavce 8),

SV        skutečná výše výnosů z prodeje přepravních dokladů (řádky č. 17, 18 a 20 výkazu skutečných nákladů a výnosů) dosažené dopravcem pro Období provozu, pro které se změna počítá; do této položky se zahrnují i veškeré úhrady tarifních závazků (např. úhrada tarifního závazku za státem určené slevy nebo úhrada za případné „režijní“ jízdné, bude-li za daná Období provozu orgány veřejné správy poskytováno a vyrovnáváno).

Odchylně od předchozí věty však platí, že pokud však skutečné výnosy Dopravce vykáže nižší než 0,80 předpoklá­daných výnosů za příslušná Období provozu před provedením výpočtu, a Objednatel by měl tedy uhradit více než 10 % předpokládaných výnosů, tato částka bude uhrazena výhradně v případě, pokud bude k poklesu cestujících důvod hodný zvláštního zřetele, kterým je vyhlášený krizový stav alespoň v části území projížděném předmětnými Dopravními výkony ve smyslu ustanovení článku 25 této Smlouvy, a to po dobu vyhlášení takového krizového stavu.

51. Navrhovatel v této části rozkladu v obecné rovině dále namítá, že existuje jeden správný výklad zadávacích podmínek, že čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy není nijak nejasný a že nepřipouští více výkladů.

52. Rozhodovací praxe v této oblasti je poměrně ustálená. Dlouhodobě je rozhodováno v tom smyslu, že pokud zadávací podmínky umožňují více výkladů, přednost má ten, který podporuje hospodářskou soutěž. Jinými slovy, upřednostňuje se interpretace výhodná pro dodavatele, a tedy přísnější vůči zadavateli ve smyslu, že zadavatel musí akceptovat spíše více možných řešení než méně. Tuto zásadu ostatně potvrdil i Úřad v rozhodnutí ze dne 27. 11. 2023, sp. zn. ÚOHS-S0601/2023/VZ, č. j. 47228/2023/500, kde mimo jiné uvedl, že „[v] pochybnostech je pak třeba zadávací podmínky vykládat k tíži zadavatele, potažmo ve prospěch hospodářské soutěže, v uvedeném kontextu ve prospěch dodavatelů“.

53. Uvedené lze podpořit i judikaturou soudů, např. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 41/2012–60 (str. 8 dole – str. 9) ze dne 6. 6. 2013 dovodil, že „důsledky nejasností a dvojznačnosti musí jít k tíži zadavatele, nikoli uchazeče“ a „[z]a situace, kdy text zadávací dokumentace za použití shora uvedených argumentů nevylučuje ani výklad zastávaný žalovaným (a zadavatelem), ani výklad zastávaný žalobcem, není třeba se z pohledu přezkumu postupu žalovaného k některému z obou takových výkladů ‚za každou cenu‘ přiklonit. Podstatné je, že oba tyto výklady objektivně mohou přicházet v úvahu, a tedy že zadávací dokumentace připouští rozdílné výklady – oba racionální, logické a možné, nikoli nevěrohodné a absurdní. Pokud přitom objektivně existuje více možných výkladů týkajících se otázky, jak má být nabídka konstruována, […] pak nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného“. Citovaný rozsudek potvrdil i NSS v rozsudku č. j. 8 Afs 44/2013 – 29 ze dne 9. 6. 2014, v jehož bodu 40 NSS zopakoval, že „nebylo úkolem stěžovatele se ‚za každou cenu‘ přiklonit k jednomu z nabízených výkladů. Podstatné bylo, že zadávací dokumentace objektivně připouštěla dva rozdílné výklady. Taková interpretační nejistota nemohla stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného“ a v bodu 41 rozsudku doplnil, že „[z]adavateli nic nebránilo, aby se při existenci dvou rozdílných výkladů přiklonil k tomu výkladu, který nevedl k vyloučení uchazeče. Takový výklad by zároveň odpovídal základnímu principu zadávání veřejných zakázek, kterým je maximální zachování soutěžního prostředí s cílem vybrat z co možná nejširšího okruhu nabídek tu nejvhodnější“. Uvedené závěry navazují také na rozsudky NSS sp. zn. 2 Afs 86/2008 ze dne 25. 3. 2009 a sp. zn. 2 Afs 87/2008 ze dne 26. 3. 2009.

54. Nakonec lze odkázat na aktuální rozhodnutí o rozkladu sp. zn. ÚOHS-R0153/2024/VZ, č. j. ÚOHS-41483/2024/162 ze dne 6. 11. 2024, které řešilo principiálně obdobnou situaci, že zadávací podmínky připouštěly více možných výkladů, pokud jde o technické podmínky předmětu plnění. Zejména lze poukázat na jeho následující obecné závěry: „Dodavatelům při podání nabídky nemusí být na první pohled z textu zadávací dokumentace zřejmé, který výklad zadavatel skutečně preferuje, nicméně průměrný odborně zdatný dodavatel je schopen na základě výkladových metod, které právní řád uznává, dojít k jednomu správnému výkladu požadavku zadavatele. Těmito metodami jsou např. logický, systematický, teleologický výklad. Pokud ani použití těchto metod nevede k získání jednoho výkladu, který jako správný obstojí, zbývá metoda poslední, a tou je výklad tzv. contra proferentem, tedy výklad v neprospěch toho, kdo sporného pojmu použil poprvé, což je zpravidla zadavatel jakožto tvůrce zadávací dokumentace. To znamená, že za takové situace, kdy existuje více výkladových variant, které se výkladem nepodařilo zredukovat na jednu správnou, je namístě zadávací podmínku vyložit tak, že se upřednostní ta z interpretací, která co nejméně omezuje dodavatele, a v důsledku tedy i soutěž o veřejnou zakázku. Zadavatel tak musí akceptovat nabídky, které se řídily kteroukoliv z těchto v úvahu přicházejících interpretací. K problematice intepretace je třeba také uvést, že výklad zadávací dokumentace je vždy záležitost objektivní, která se řídí výše uvedenými pravidly. Jak dodavatelé, tak zadavatel (a nakonec i Úřad) jsou při posuzování obsahu zadávací dokumentace oprávněni a povinni se těmito pravidly výkladu řídit. To zaručuje, že hospodářská soutěž o veřejnou zakázku probíhá na základě zadávací dokumentace relativně objektivně a férově. Z toho také (ve spojení se zásadou profesionality) plyne, že dodavatel je povinen se se zadávací dokumentací ve všech detailech seznámit, zamyslet se nad jejím významem a má-li za to, že jsou zadávací podmínky nezákonné, pak je případně včas (ve lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona) zpochybnit podanými námitkami. (…)“ (tučné zvýraznění doplněno).

55. Pro posouzení toho, zda se nejasnost zadávacích podmínek mohla projevit až v rozhodnutí o výběru, je v šetřeném případě třeba posoudit i to, zda výše uvedený čl. 8. 6 návrhu smlouvy umožňoval více možných výkladů, aniž bych měl ambici posuzovat jeho zákonnost (např. z pohledu zásady zákazu diskriminace atp.). Jádro sporu, které výstižně shrnul objednatel ve vyjádření k rozkladu, se týká slovního spojení „tato částka“ ve třetí větě uvedeného článku návrhu smlouvy (částka, jejíž výplata je podmíněná důvody zvláštního zřetele). Zjednodušeně řečeno,

• objednatel zastává výklad, že „tato částka“ se týká pouze spoluúčasti objednatele v částce přesahující 10 % z předpokládaných výnosů, a
• navrhovatel zastává výklad, že „tato částka“ se týká celé spoluúčasti objednatele podle čl. 8 odst. 6 návrhu smlouvy.

Jinými slovy, dle výkladu objednatele se při skutečných výnosech nižších než 80 % předpokládaných výnosů vyjma případů krizového stavu objednatel bude podílet spoluúčastí ve výši 10 %, zatímco dle výkladu navrhovatele se objednatel bude podílet spoluúčastí ve výši 0 %, resp. se nebude podílet.

Jak objednatel, tak navrhovatel považují své výklady za jediné připadající v úvahu či jediné přijatelné.

56. Navrhovatel v bodu 39 rozkladu uvádí aspekty fakticky vylučující možnost výkladu zaujatého objednatelem. Konkrétně zmiňuje, že dle výkladu objednatele nemůže být naplněn smysl a účel, že z jazykového a systematického hlediska pracuje s jedinou částkou (bude vyplacena 0) a že výklad objednatele dovoluje možnost zneužití nereálných předpokládaných výnosů.

57. Na tomto místě dávám navrhovateli za pravdu, že z jazykového (i systematického) výkladu dotčeného článku lze jeho výklad dovodit. Nicméně ze stejného pohledu lze dovodit i výklad objednatele. Slovní spojení „tato částka“ totiž není v návrhu smlouvy (ani v dokumentaci nabídkového řízení) definováno. „Tato částka“ by měla vyjadřovat úhradu více než 10 % předpokládaných výnosů. Uvedené pak lze z jazykového hlediska relativně jednoduše interpretovat více způsoby tak, že se buď jedná o celou částku přesahující 10 % nebo právě jen částku přesahující 10 %.

58. Z pohledu smyslu a účelu lze bez použití nepřiměřeně složitých úvah dojít k závěru, že z pohledu výkladu objednatele smluvní podmínka má za cíl omezit (nikoliv vyloučit) spoluúčast objednatele při nedosažení předpokládaných výnosů. Smyslem a účelem je tedy stanovení hranice, přes kterou objednatel nebude více hradit podíl na spoluúčasti. Na druhé straně, z pohledu výkladu navrhovatele lze spatřovat účel předmětné podmínky v tom, že si objednatel zajistí, že dodavatelé nebudou podávat nabídky s nedůvodně vysokými předpokládanými výnosy.

59. Je pravdou, že výklad objednatele by mohl vést ke zneužití nereálných předpokládaných výnosů. Nicméně výklad navrhovatele může být z pohledu objednatele sice velmi ekonomicky výhodný, ale i současně poměrně přísný a nespravedlivý vůči dodavatelům v případě, že rozdíl mezi předpokládanými a skutečnými výnosy bude nižší než 80 %, a to i o zcela marginální částku. Byť dodavatelé měli pro vyčíslení předpokládaných výnosů provést kvalifikovaný odhad, je nutno připomenout, že stále jde pouze o odhad, v rámci kterého dodavatelé nesli značné riziko. Jak jsem uvedl, výklad navrhovatele by se uplatnil, i pokud odhad dodavatele neodpovídal např. jen o desetinu procenta. Odpovědnost dodavatelů při koncipování nabídky by tak stála na hranici přiměřenosti, neboť by hrozilo poměrně vysoké riziko, že vůbec neobdrží kompenzaci.

60. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 29 Af 63/2020 – 213 ze dne 13. 4. 2021 uvedl: „Přitom určitá nejasnost zadávacích podmínek bude z podstaty věci dány vždy, nelze ji ovšem zaměňovat s prostým nepochopením či nedostatečnými znalostmi a schopnostmi jednotlivého dodavatele (srov. bod 138. prvostupňového rozhodnutí). Zároveň je možné vycházet z toho, že od dodavatelů lze očekávat odborný přístup jak k zadávacímu řízení celkově, tak konkrétně k zadávacím podmínkám (což se projeví v tom, jak dodavatel zadávací podmínky chápe a jak tedy přesně či srozumitelně a dostatečně musí být vymezeny). Jak vyplývá z odborné literatury, ‚[u]vedené ovšem neznamená, že by zadavatel musel detailně popsat veškeré jednotlivé aspekty zadávacího řízení (například definovat obecně známé výrazy či odborné termíny) a procedury výběru dodavatele, pokud zadávací podmínky (jejich výklad) jsou odborně zdatnému dodavateli zřejmé (to platí zejména pro podnikatele podle § 420 odst. 1 ObčZ)֥‘ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 214).“

61. Po zhodnocení předmětné smluvní podmínky, a to jak samostatně, tak i z pohledu navrhovatele i objednatele, mám za to, že nelze jednoznačně říci, že má jediný výklad. Oba se mi totiž jeví jako myslitelné. Ani o jednom nemohu říci, že by šlo o zcela absurdní či překvapivý výklad. Dodávám, že výklad objednatele je logicky a smysluplně odůvodněn a zastávají jej i další účastníci. Možné výklady stanovené smluvní podmínky nevnímám jako porušení § 36 odst. 3 zákona, neboť při zaujmutí jakéhokoliv z uvedených výkladů dodavatelé věděli, jak koncipovat nabídku. Obecně lze říci, že v případě, že zadávací podmínka objektivně umožňující vícero výkladů není dodavateli namítána a ani objednatel ji nevysvětlí, pak i taková podmínka bude součástí zadávacích podmínek a v průběhu zadávacího řízení bude objednatelem aplikována.

62. Takovou situaci řeší výše nastíněná rozhodovací praxe, ze které tedy plyne, že pokud je volnější výklad (zde výklad objednatele) možný, měl by být přijat. V případě pochybností je totiž nezbytné upřednostnit výklad podporující hospodářskou soutěž. Nejasnosti v zadávacích podmínkách nemohou být nikdy přičítány k tíži dodavatelů.

63. Zajištění hospodářské soutěže o veřejnou zakázku, která se v šetřeném případě projevuje nezúžením okruhu potenciálních dodavatelů a nevyloučením vybraného dopravce (dodavatele), patří mezi klíčové principy zákona. To odpovídá cíli zákona, kterým je efektivní využívání veřejných prostředků – toho se totiž dosahuje právě uplatněním soutěžních postupů při zadávání veřejných zakázek.

64. K řešení případů, kdy se nesprávnost, potažmo nezákonnost zadávací podmínky projeví až v okamžiku hodnocení, se vyjádřil NSS v rozsudku č. j. 2 Afs 67/2010 – 105 ze dne 25. 1. 2011, ve kterém uvedl, že „je nutno od sebe odlišovat situace, kdy podle okolností konkrétního případu lze po uchazeči spravedlivě požadovat, aby napadl zákonnost zadávacích podmínek, neboť si této nezákonnosti mohl a měl být vědom, od případů, kdy se tato nezákonnost skutečně vyjeví až při hodnocení jednotlivých nabídek. Jde tak o odlišení případů protizákonných zadávacích podmínek per se od podmínek, které samy o sobě protizákonné být nemusí, nicméně tato protizákonnost se projeví až jejich aplikací.“[6]

65. Je nepochybné, že navrhovatel, jako zkušený dodavatel v oboru, zcela jistě znal a měl mít podrobně nastudovanou nabídkovou dokumentaci včetně čl. 8. 6 návrhu smlouvy. O jeho existenci musel vědět i z účasti v nabídkovém řízení R9. Jak jsem výše dovodil, možnost dvou srovnatelných výkladů byla rozpoznatelná ze samotných zadávacích podmínek, resp. návrhu smlouvy ve lhůtě pro podání nabídek. Průběh a výsledek nabídkového řízení R9 i tohoto řízení je i důkazem toho, že i při výkladu objednatele nedošlo „ke kompletnímu rozkladu konceptu a smyslu nabídkového řízení“, jak uvádí navrhovatel. V návaznosti na námitku navrhovatele týkající se pozdějších nabídkových řízení mám za to, že odstranění totožné podmínky z návrhu smlouvy těchto nabídkových řízení automaticky neznamená její nezákonnost či uznání nezákonnosti objednatelem. Objednatel mohl odstranění smluvní podmínky provést na základě různých důvodů. V tomto případě považuji za logické zdůvodnění objednatele, že odstranění sdíleného výnosového rizika bylo objednatelem učiněno jako jeden z kroků pro snížení komplexnosti sestavování nabídek účastníků.

66. V rozkladu navrhovatel rovněž namítá, že vybraný dopravce vykládá čl. 8.6 návrhu smlouvy nesprávným a nezákonným způsobem a že jej zneužil. V této souvislosti navrhovatel rovněž namítá, že indicie o nejasnosti návrhu smlouvy se projevila až v rozhodnutí o výběru, resp. ve zprávě o hodnocení nabídek a že byla objednatelem „potvrzena“ až v navazujícím rozhodnutí o námitkách.

67. Ve vztahu k těmto námitkám v prvé řadě souhlasím s body 72 až 79 napadeného usnesení, ve kterých Úřad podrobně analyzoval zprávu o hodnocení nabídek. Nejasnost návrhu smlouvy se ve zprávě o hodnocení neprojevila zejména vzhledem k tomu, k čemu jsem dospěl výše v návaznosti na rozbor možných výkladů přezkoumávaného článku návrhu smlouvy. Opakuji, že nejasnost návrhu smlouvy totiž byla přítomna již ve lhůtě pro podání nabídek. Nemám proto za účelné se zde blíže zabývat námitkami navrhovatele shrnutými v předchozím bodě, neboť je to irelevantní. Přesto dodávám, že teze výkladu jdoucího k tíži zadavatelů znamená, že i zadavatel (zde objednatel) si musí rozmyslet, jak naloží s případnou nabídkou, podanou na základě jednoho z možných výkladů. Objednatel tedy musí zvážit zákonné možnosti, jak s takto podanou nabídkou pracovat (např. objasnění nabídky, posouzení MNNC či dokonce případné zrušení zadávacího řízení). Ze zprávy o hodnocení nabídek vyplývá, že objednatel si byl vědom rizika možného nadhodnocení předpokládaných výnosů a přistoupil k ověření reálnosti nabídky vybraného dopravce s možným následkem vyloučení z nabídkového řízení. Hodnoticí komise zohlednila zejména předpoklad součtu kompenzace a příjmů z jízdného na základě rozpadu nákladových položek v doloženém výchozím finančním modelu, výši požadované kompenzace pro celkový rozsah veřejných služeb za celé období plnění zakázky služeb, odůvodnění výše odhadu výnosů či podrobné důvody kalkulace výnosové stránky výchozího finančního modelu. Po dvojím posouzení nabídky a předložených dokumentů vybraného dopravce se hodnoticí komise shodla, že předložené informace v souhrnu objasňují postup výpočtu výnosové stránky a že hodnoty předložené ve výpočtech vycházejí z relevantních informací, kdy jejich dosažení je ambiciózní, avšak nikoliv zjevně nereálné. Hodnoticí komise tedy zodpovědně přistoupila k tomu, jak naložit s nabídkou vybraného dopravce, který pouze podal nabídku způsobem, který mu umožňovaly zadávací, resp. smluvní podmínky, jak uvádí sám navrhovatel.

68. K výše uvedenému lze opět odkázat na rozsudek NSS č. j. 2 Afs 67/2010 – 105 ze dne 25. 1. 2011, podle nějž „je logické, že se negativní důsledky nastavených parametrů u stěžovatele přímo projevily až na základě výsledného hodnocení nabídek. Toto hodnocení však pouze odráželo pravidla daná již zadávacími podmínkami, které stěžovatel mohl napadnout samostatně.“ Navrhovatel tedy i ve světle tohoto výkladu mohl a měl podat námitky ve lhůtě podle § 242 odst. 4 zákona. Nejednalo by se o předčasně podané námitky, jak se v rozkladu domnívá navrhovatel.

69. K námitce navrhovatele, že Úřad svým postupem fakticky možnost prolomení lhůty pro podání námitek proti zadávací dokumentaci dle § 242 odst. 4 zákona znemožnil, lze s přihlédnutím k výše uvedenému také odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 12. 2. 2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfah­rtunternehmen GmbH & Co. KG vs. Republik Österreich (C-230/02), který poukazuje na povinnost dodavatele podat proti postupu zadavatele, který dodavatel shledává od samého počátku diskriminační, opravný prostředek v první možné fázi zadávacího řízení, a s jeho podáním tedy neotálet, jinak nemusí být takovému stěžovateli přiznán právní zájem k podání opravného prostředku (či k získání veřejné zakázky). Pasivní subjekt, který nedbá o svá práva v době, kdy se mu tyto možnosti nejdříve nabízejí, může jen obtížně tvrdit ryze formalistický přístup Úřadu. Úřad v žádném případě nevyloučil možnost podávání námitek po lhůtě pro podání nabídek v případě, že se nejasnost zadávacích podmínek projeví až v průběhu zadávacího řízení, jak tvrdí navrhovatel. Pokud budou dodavatelé bdělí a včas podají námitky proti nesprávně stanoveným zadávacím podmínkám (tedy ve lhůtě § 242 odst. 4 zákona), pak jim zůstává cesta k přezkumu zadávacích podmínek otevřena.

70. S ohledem na skutkové okolnosti šetřeného případu z ničeho nevyplývá, že by případná nejasnost zadávacích podmínek mohla v projednávaném případě vyvstat jedině až v průběhu zadávacího řízení. Úřad v odůvodnění napadeného usnesení vyvrátil, že by se navrhovatelem namítaná nezákonnost smluvních projevila až při výběru dopravce. Při zveřejnění zadávací dokumentace nabídkového řízení dodavatelé dostali možnost se se zadávacími podmínkami seznámit a rozhodnout se, zda v nabídkovém řízení podají nabídku. Úřad proto postupoval v souladu s § 257 písm. h) zákona, když správní řízení zastavil, neboť návrhu navrhovatele nepředcházely řádně a včas podané námitky.

K dalším pochybením

71. Úvodem této části navrhovatel namítá, že Úřad zcela ignoruje, že námitky samotné směřovaly taktéž proti samotnému způsobu posouzení mimořádné nízké nabídkové ceny. Navrhovatel tak v návrhu nemohl k věcnému posouzení MNNC uvést žádné relevantní skutečnosti, a to právě z důvodu nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách.

72. Není pravdou, že by Úřad zcela ignoroval námitku navrhovatele o nepřezkouma­telnosti rozhodnutí o námitkách. Úřad v bodu 90 napadeného usnesení, na který odkazuje sám navrhovatel, výslovně uvedl, že „v situaci, kdy samotné námitky navrhovatele, jež danému úkonu objednatele předcházely, nebyly podány řádně a včas považuje Úřad za bezpředmětné se zabývat přezkoumatelností rozhodnutí o námitkách“. Jistě, jedná se o stručné vypořádání, ale i takové může být legitimním odůvodněním. Podle mého názoru splňuje požadavky stanovené § 68 odst. 3 správního řádu. Pokud tedy Úřad shledal, že již námitky navrhovatele byly podány opožděně, pak je skutečně irelevantní přezkoumávat přímo navazující úkon objednatele (rozhodnutí o námitkách), neboť na základě podaných námitek nemůže být uloženo nápravné opatření.

73. Podle navrhovatele se Úřad dopustil toho, že fakticky nerozhodl o celém předmětu návrhu. Námitka nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách, v části zabývající se MNNC, byla dle navrhovatele podána řádně a včas.

74. Jak jsem uvedl již výše, mám za to, že Úřad správně vyhodnotil, že návrh na přezkoumání úkonů objednatele směřuje pouze proti zadávacím podmínkám nabídkového řízení. Částí námitek, resp. návrhu, která směřovala proti nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách ve vztahu k posuzování MNNC objednatelem, navrhovatel pouze dále odůvodňoval nejasnost přezkoumávané smluvní podmínky. Argumentace navrhovatele v důsledku směřovala k závěru, že podání námitek bylo učiněno včas. Měla tedy podpořit okamžik, kdy se projevila nejasnost čl. 8. 6. návrhu smlouvy. Tomu odpovídá i petit návrhu, v němž navrhovatel požadoval zrušit zadávací řízení či zrušení rozhodnutí o námitkách, nikoli zrušení rozhodnutí o výběru (posouzení reálnosti nabídky vybraného dopravce).

VII.        Závěr

75. V posuzovaném případě nešlo o situaci, kdy lze nejasnost zadávacích podmínek rozporovat námitkami i po lhůtě stanovené § 242 odst. 4 zákona, neboť navrhovatel (jako zkušený dodavatel a současně účastník předchozího obdobného nabídkového řízení se stejnou smluvní podmínkou) si mohl a měl být vědom tvrzené nejasnosti smluvní podmínky týkající se změny kompenzace před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Navrhovateli tedy nic nebránilo v podání námitek proti zadávací podmínkám nabídkového řízení ve lhůtě předvídané v posledně uvedeném ustanovení.

76. Na základě výše uvedeného jsem shledal, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když návrh navrhovatele na přezkoumání úkonů objednatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Mgr. Ing. Tomáš Němec, advokát, HVH LEGAL advokátní kancelář s. r. o., Korunní 1302/88, 101 00 Praha 10

2. JUDr. Vilém Podešva, LL.M., advokát, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s. r. o., Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy