ÚOHS-S0046/2025/VZ-11944/2025/500

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 23. 1. 2025 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – EG.D Holding, a.s., IČO 28085400, se sídlem Lidická 1873/36, 602 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 30. 1. 2025 JUDr. Josefem Donátem, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 13119, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha,
• navrhovatel – ENERG-SERVIS a.s., IČO 25551132, se sídlem Příkop 843/4, 602 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zavedeném systému kvalifikace „Systém kvalifikace – Elektromontážní práce II“, kdy oznámení o jeho zavedení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 8. 2024 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 5. 8. 2024 pod ev. č. Z2024–037732 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 8. 2024 pod ev. č. 469484–2024, a to v kategoriích 1–19 a 21 a 22,

rozhodl takto:

I.

Návrh navrhovatele – ENERG-SERVIS a.s., IČO 25551132, se sídlem Příkop 843/4, 602 00 Brno – ze dne 23. 1. 2025 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – EG.D Holding, a.s., IČO 28085400, se sídlem Lidická 1873/36, 602 00 Brno – učiněných v zavedeném systému kvalifikace „Systém kvalifikace – Elektromontážní práce II“, kdy oznámení o jeho zavedení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 8. 2024 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 5. 8. 2024 pod ev. č. Z2024–037732 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 8. 2024 pod ev. č. 469484–2024, a to v kategoriích 1–19 a 21 a 22, se v částech týkajících se vyřazení předmětného navrhovatele z šetřeného systému kvalifikace v kategoriích 1–19 a 21 a 22, posouzení tvrzených nápravných opatření přijatých předmětným navrhovatelem k obnovení způsobilosti a tvrzeného nevyřízení námitek  předmětného navrhovatele ze dne 27. 12. 2024 podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

II.

Návrh navrhovatele – ENERG-SERVIS a.s., IČO 25551132, se sídlem Příkop 843/4, 602 00 Brno – ze dne 23. 1. 2025 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – EG.D Holding, a.s., IČO 28085400, se sídlem Lidická 1873/36, 602 00 Brno – učiněných v zavedeném systému kvalifikace „Systém kvalifikace – Elektromontážní práce II“, kdy oznámení o jeho zavedení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 8. 2024 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 5. 8. 2024 pod ev. č. Z2024–037732 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 8. 2024 pod ev. č. 469484–2024, a to v kategoriích 1–19 a 21 a 22, se v části týkající se tvrzeného porušení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace podle ustanovení § 265 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť v důsledku zákonného vyřazení navrhovatele ze systému kvalifikace v kategoriích 1–19 a 21 a 22 nebyl návrh v této části podán oprávněnou osobou.

Odůvodnění

 I.              POSTUP ZADAVATELE PŘI ZAVÁDĚNÍ A PROVOZU SYSTÉMU KVALIFIKACE

1. Zadavatel – EG.D Holding, a.s., IČO 28085400, se sídlem Lidická 1873/36, 602 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 30. 1. 2025 JUDr. Josefem Donátem, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 13119, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – jakožto zadavatel dle § 4 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“ nebo „ZZVZ“), oznámil dne 2. 8. 2024 odesláním oznámení o zavedení systému kvalifikace k uveřejnění zavedení systému kvalifikace „Systém kvalifikace – Elektromontážní práce II“; oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 8. 2024 pod ev. č. Z2024–037732, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 8. 2024 pod ev. č. 469484–2024, ve znění pozdějších oprav (dále jen „systém kvalifikace“).

2. Z čl. II. „Úvod“ dokumentace systému kvalifikace vyplývá, že zadavatel hodlá vést pro své potřeby neveřejný písemný seznam dodavatelů zařazených do systému kvalifikace. „Systém kvalifikace funguje jako nástroj umožňující flexibilnější zadávání a realizaci sektorových veřejných zakázek především tím, že fáze prokazování kvalifikace probíhá mimo samotná konkrétní zadávací řízení. V okamžiku, kdy se Zadavatel rozhodne realizovat veřejnou zakázku, pro niž je zaveden Systém kvalifikace, tak pouze osloví výzvou k podání předběžných nabídek/nabídek ty Dodavatele, kteří jsou Zadavatelem vedeni v Systému kvalifikace v rámci části odpovídající realizované veřejné zakázce či její části. Prostřednictvím Systému kvalifikace je Zadavatel oprávněn odeslat výzvu k podání nabídek v UŘ nebo předběžných nabídek v JŘSU všem Dodavatelům zařazeným v Systému kvalifikace.“ Systém kvalifikace pak bude dle předmětné části dokumentace případně rozdělen do několika částí, které „odpovídají jednotlivým budoucím Sektorovým veřejným zakázkám a u kterých platí různé podmínky kvalifikace (…)“. Doba použitelnosti systému kvalifikace byla zadavatelem stanovena na dobu neurčitou. Dle „Zvláštní části“ dokumentace systému kvalifikace byl systém kvalifikace rozdělen podle předmětu [1) Stavby malého rozsahu a běžné opravy na zařízení NN do 1000 V a 2) Stavby, běžné opravy a odstraňování poruch na zařízení VN, NN a DTS] a podle regionů, v nichž budou práce prováděny (Region 1 – Brno, Region 2 – České Budějovice, Region 3 – Hodonín, Region 4 – Jihlava, Region 5 – Jindřichův Hradec, Region 6 – Nové Město na Moravě, Region 7 – Otrokovice, Region 8 – Písek, Region 9 – Prostějov, Region 10 – Tábor a Region 11 – Znojmo) ve vzájemných kombinacích (tj. v každém z uvedených regionů oba uvedené předměty prací) na celkem 22 částí, resp. kategorií[1].

3. Dne 16. 10. 2024 navrhovatel – ENERG-SERVIS a.s., IČO 25551132, se sídlem Příkop 843/4, 602 00 Brno (dále jen „navrhovatel“, příp. „vedoucí společník“) – jakožto vedoucí společník níže uvedených společností doručil zadavateli žádost o zařazení do systému kvalifikace, a to v kategoriích 1–19 a 21 a 22.

4. Dne 6. 11. 2024 rozhodl zadavatel o žádosti navrhovatele o zařazení do systému kvalifikace tak, že do systému kvalifikace zařadil:

• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce II Brno – část 1“ sdružující navrhovatele, společníka Senergos, a.s., IČO 26915413, se sídlem Družstevní 452/13a, 664 49 Ostopovice (dále jen „Senergos, a.s.“), a společníka ENV mont s.r.o., IČO 21972095 se sídlem Dlouhá 391, 664 71 Veverská Bítýška (dále jen „ENV mont s.r.o“), kteří dne 9. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 1 – REGION 1 – BRNO – Stavby malého rozsahu a běžné opravy na zařízení NN do 1000 V“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce II Brno – část 1“),
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce II Brno – část 2“ sdružující navrhovatele, společníka Senergos, a.s., společníka ENV mont s.r.o, a společníka KYTLICA-elektro team s.r.o., IČO 26914301, se sídlem Poděbradova 364/16, 612 00 Brno (dále jen „KYTLICA-elektro team s.r.o.“), kteří dne 10. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 2 – REGION 1 – BRNO – Stavby, běžné opravy a odstraňování poruch na zařízení VN, NN a DTS“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce II Brno – část 2“),
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce II České Budějovice – část 3“ sdružující navrhovatele, společníka Senergos, a.s., a společníka Fiera a.s., IČO 25166361, se sídlem Mládežnická 146, 377 01 Jindřichův Hradec (dále jen „Fiera, ,a.s.“), kteří dne 10. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 3 – REGION 2 – ČESKÉ BUDĚJOVICE – Stavby malého rozsahu a běžné opravy na zařízení NN do 1000 V“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce II České Budějovice – část 3“),
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce České Budějovice – část 4“ sdružující navrhovatele, společníka Senergos, a.s., a společníka Fiera a.s., kteří dne 10. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 4 – REGION 2 – ČESKÉ BUDĚJOVICE – Stavby, běžné opravy a odstraňování poruch na zařízení VN, NN a DTS“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce České Budějovice – část 4“),
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce II Hodonín – část 5“ sdružující navrhovatele, společníka Senergos, a.s., a společníka elektroben s.r.o., IČO 02359782, se sídlem Vlčnovská 374, 688 01 Uherský Brod (dále jen „elektroben s­.r.o.“), kteří dne 11. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 5 – REGION 3 – HODONÍN – Stavby malého rozsahu a běžné opravy na zařízení NN do 1000 V“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce II Hodonín – část 5“),
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce II Hodonín – část 6“ sdružující navrhovatele, společníka Senergos, a.s., společníka elektroben s.r.o., společníka ENV mont s.r.o., a společníka KYTLICA-elektro team s.r.o.,  kteří dne 11. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI ČÁST 6 – REGION 3 – HODONÍN – Stavby, běžné opravy a odstraňování poruch na zařízení VN, NN a DTS“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce II Hodonín – část 6“),
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce Jihlava – část 7“ sdružující navrhovatele, společníka Senergos, a.s., společníka ENV mont s.r.o., společníka Jemnická Stavba, a.s., IČO 25569554, se sídlem Černého mostu 773, 675 31 Jemnice (dále jen „Jemnická Stavba, a.s.“), a společníka TIPA Telekom plus a.s., IČO 27746631, se sídlem Hrotovická 169, 674 01 Třebíč (dále jen „TIPA Telekom plus a.s.“), kteří dne 11. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 7 – REGION 4 – JIHLAVA – Stavby malého rozsahu a běžné opravy na zařízení NN do 1000 V“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce Jihlava – část 7“),
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce II Jihlava – část 8“ sdružující navrhovatele, společníka Senergos, a.s., společníka Jemnická Stavba, a.s., a společníka TIPA Telekom plus a.s., kteří dne 11. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 8 – REGION 4 – JIHLAVA – Stavby, běžné opravy a odstraňování poruch na zařízení VN, NN a DTS“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce II Jihlava – část 8“),
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce II Jindřichův Hradec – část 9“ sdružující navrhovatele, společníka Fiera, a.s., společníka Senergos, a.s., a společníka Jemnická Stavba, a.s., kteří dne 11. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 9 – REGION 5 – JINDŘICHŮV HRADEC – Stavby malého rozsahu a běžné opravy na zařízení NN do 1000 V“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce II Jindřichův Hradec – část 9“),
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce II Jindřichův Hradec – část 10“ sdružující navrhovatele, společníka Fiera, a.s., společníka Senergos, a.s., a společníka Jemnická Stavba, a.s., kteří dne 11. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 10 – REGION 5 – JINDŘICHŮV HRADEC – Stavby, běžné opravy a odstraňování poruch na zařízení VN, NN a DTS“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce II Jindřichův Hradec – část 10“),
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce II Nové Město na Moravě – část 11“ sdružující navrhovatele, společníka Senergos, a.s., společníka ENV mont s.r.o., a společníka K energo s.r.o., IČO 27494683, se sídlem Nádražní 346, 563 01 Lanškroun (dále jen „K energo s.r.o.“), kteří dne 10. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 11 – REGION 6 – NOVÉ MĚSTO NA MORAVĚ – Stavby malého rozsahu a běžné opravy na zařízení NN do 1000 V“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce II Nové Město na Moravě – část 11“),
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce II Nové Město na Moravě – část 12“ sdružující navrhovatele, společníka Senergos, a.s., společníka ENV mont s.r.o., a společníka K energo s.r.o., kteří dne 10. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 12 – REGION 6 – NOVÉ MĚSTO NA MORAVĚ – Stavby, běžné opravy a odstraňování poruch na zařízení VN, NN a DTS“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce II Nové Město na Moravě – část 12“),
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce II Otrokovice – část 13“ sdružující navrhovatele, společníka Senergos, a.s., a společníka elektroben s.r.o., kteří dne 11. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 13 – REGION 7 – OTROKOVICE – Stavby malého rozsahu a běžné opravy na zařízení NN do 1000 V“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce II Otrokovice – část 13“),
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce II Otrokovice – část 14“ sdružující navrhovatele, společníka Senergos, a.s., a společníka elektroben s.r.o., kteří dne 11. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 14 – REGION 7 – OTROKOVICE – Stavby, běžné opravy a odstraňování poruch na zařízení VN, NN a DTS“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce II Otrokovice – část 14“),
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce II Písek – část 15“ sdružující navrhovatele, společníka Fiera, a.s., a společníka Senergos, a.s., kteří dne 10. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 15 – REGION 8 – PÍSEK – Stavby malého rozsahu a běžné opravy na zařízení NN do 1000 V“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce II Písek – část 15“),
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce II Písek – část 16“ sdružující navrhovatele, společníka Fiera, a.s., společníka Senergos, a.s., a společníka UCHYTIL s.r.o., IČO 60734078, se sídlem K terminálu 507/7, 619 00 Brno (dále jen „UCHYTIL s.r.o.“), kteří dne 14. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 16 – REGION 8 – PÍSEK – Stavby, běžné opravy a odstraňování poruch na zařízení VN, NN a DTS“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce II Písek – část 16“),
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce II Prostějov – část 17“ sdružující navrhovatele, společníka Senergos, a.s., společníka ENV mont s.r.o., a společníka K energo s.r.o., kteří dne 10. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 17 – REGION 9 – PROSTĚJOV – Stavby malého rozsahu a běžné opravy na zařízení NN do 1000 V“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce II Prostějov – část 17“),
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce II Prostějov – část 18“ sdružující navrhovatele, společníka Senergos, a.s., společníka ENV mont s.r.o., společníka K energo s.r.o., a společníka KYTLICA-elektro team s.r.o., kteří dne 10. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 18 – REGION 9 – PROSTĚJOV – Stavby, běžné opravy a odstraňování poruch na zařízení VN, NN a DTS“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce II Prostějov – část 18“),
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce II Tábor – část 19“ sdružující navrhovatele, společníka Fiera, a.s., a společníka Senergos, a.s., kteří dne 10. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 19 – REGION 10 – TÁBOR – Stavby malého rozsahu a běžné opravy na zařízení NN do 1000 V“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce II Tábor – část 19“),
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce II Znojmo – část 21“ sdružující navrhovatele, společníka Senergos, a.s., společníka ENV mont s.r.o., společníka Jemnická Stavba, a.s., a společníka TIPA Telekom plus a.s., kteří dne 11. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 21 – REGION 11 – ZNOJMO – Stavby malého rozsahu a běžné opravy na zařízení NN do 1000 V“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce II Znojmo – část 21“), a
• společníky „Sdružené společnosti El.mont.práce II Znojmo – část 22“ sdružující navrhovatele, společníka Senergos, a.s., společníka ENV mont s.r.o., společníka Jemnická Stavba, a.s., a společníka TIPA Telekom plus a.s., kteří dne 11. 10. 2024 uzavřeli za účelem získání sektorové veřejné zakázky „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI Pro ČÁST 22 – REGION 11 – ZNOJMO – Stavby, běžné opravy a odstraňování poruch na zařízení VN, NN a DTS“ (dále jen „Sdružená společnost El.mont.práce II Znojmo – část 22“ a také společně jako „sdružené společnosti“).

5. Dne 12. 12. 2024 rozhodl zadavatel o vyřazení výše uvedených společníků sdružených společností ze systému kvalifikace následovně:

• Rozhodnutím zadavatele o vyřazení ze systému kvalifikace č. 1 vyřadil společníky Sdružené společnosti El.mont. práce II Brno – část 1, a to z kategorie 1,
• Rozhodnutím zadavatele o vyřazení ze systému kvalifikace č. 2 vyřadil společníky Sdružené společnosti El.mont. práce II Brno – část 2, a to z kategorie 2,
• Rozhodnutím zadavatele o vyřazení ze systému kvalifikace č. 3 vyřadil společníky sdružených společností:
• Sdružená společnost El.mont.práce II České Budějovice – část 3,
• Sdružená společnost El.mont.práce České Budějovice – část 4,
• Sdružená společnost El.mont.práce II Písek – část 15,
• Sdružená společnost El.mont.práce II Tábor – část 19,

a to z kategorií 3, 4, 15 a 19,

• Rozhodnutím zadavatele o vyřazení ze systému kvalifikace č. 4 vyřadil společníky Sdružené společnosti El.mont.práce II Hodonín – část 5, a to z kategorie 5,
• Rozhodnutím zadavatele o vyřazení ze systému kvalifikace č. 5 vyřadil společníky Sdružené společnosti El.mont.práce II Hodonín – část 6, a to z kategorie 6,
• Rozhodnutím zadavatele o vyřazení ze systému kvalifikace č. 6 vyřadil společníky sdružených společností:
• Sdružená společnost El.mont.práce Jihlava – část 7,
• Sdružená společnost El.mont.práce II Znojmo – část 21,
• Sdružená společnost El.mont.práce II Znojmo – část 22,

a to z kategorií 7, 21 a 22,

• Rozhodnutím zadavatele o vyřazení ze systému kvalifikace č. 7 vyřadil společníky Sdružené společnosti El.mont.práce Jihlava – část 8, a to z kategorie 8,
• Rozhodnutím zadavatele o vyřazení ze systému kvalifikace č. 8 vyřadil společníky sdružených společností:
• Sdružená společnost El.mont.práce II Jindřichův Hradec – část 9,
• Sdružená společnost El.mont.práce II Jindřichův Hradec – část 10,

a to z kategorií 9 a 10,

• Rozhodnutím zadavatele o vyřazení ze systému kvalifikace č. 9 vyřadil společníky sdružených společností:
• Sdružená společnost El.mont.práce II Nové Město na Moravě – část 11,
• Sdružená společnost El.mont.práce II Nové Město na Moravě – část 12,
• Sdružená společnost El.mont.práce II Prostějov – část 17,

a to z kategorií 11, 12 a 17,

• Rozhodnutím zadavatele o vyřazení ze systému kvalifikace č. 10 vyřadil společníky sdružených společností:
• Sdružená společnost El.mont.práce II Otrokovice – část 13,
• Sdružená společnost El.mont.práce II Otrokovice – část 14,

a to z kategorií 13 a 14,

• Rozhodnutím zadavatele o vyřazení ze systému kvalifikace č. 11 vyřadil společníky Sdružené společnosti El.mont.práce II Písek – část 16, a to z kategorie 16,
• Rozhodnutím zadavatele o vyřazení ze systému kvalifikace č. 12 vyřadil společníky Sdružené společnosti El.mont.práce II Prostějov – část 18, a to z kategorie 18

(dále také společně jako „rozhodnutí o vyřazení“).

Předmětná rozhodnutí o vyřazení byla navrhovateli doručena 13. 12. 2024.

6. Dne 27. 12. 2024 obdržel zadavatel námitky z téhož dne, kterými navrhovatel jménem společníků výše uvedených sdružených společností brojil proti rozhodnutí o jejich vyřazení ze systému kvalifikace (dále jen „námitky“).

7. Zadavatel dne 13. 1. 2025 námitky svým rozhodnutím odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 23. 1. 2025 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“, příp. „ÚOHS“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“). Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

II.              OBSAH NÁVRHU

9. Navrhovatel se návrhem domáhá zrušení rozhodnutí zadavatele o vyřazení navrhovatele, resp. společníků sdružených společností[2], ze systému kvalifikace, protože dle navrhovatele zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když:

a)      rozhodnutí o vyřazení je netransparentní, neboť vzbuzuje pochybnosti o důvodech a pohnutkách zadavatele,

b)      zadavatel se dopustil porušení § 6 zákona, konkrétně zásady rovného zacházení a zásady zákazu diskriminace, když je dle navrhovatele zjevné, že i jiní dodavatelé se dopustili pochybení vytýkaných navrhovateli, přesto je zadavatel nevyřadil ze systému kvalifikace,

c)      rozhodnutí je nedostatečně doložené a odůvodněné, když zadavatel žádným způsobem neargumentoval, proč označená pochybení navrhovatele naplňují definici „závažného pochybení“ ve smyslu čl. VII bod e) dokumentace systému kvalifikace,

d)      zadavatel nedostatečně přihlédl k zásadním aspektům self-cleaningu navrhovatele analogicky ve smyslu § 76 odst. 1 zákona.

10. K porušení zásady transparentnosti navrhovatel uvádí, že k okolnostem, které nyní zadavatel označuje za důvod vyřazení navrhovatele, došlo v roce 2022 a zadavatel o těchto okolnostech měl plnou povědomost, což mu po celou dobu až do vyřazení dne 12. 12. 2024 nebránilo v úzké a rozsáhlé spolupráci s navrhovatelem. Zadavatel dlouhodobě jedná tak, že jakákoli dřívější pochybení navrhovatele či vedoucího společníka nepovažuje za závažná tak, aby je považoval za důvody pro vyřazení ze systému kvalifikace, proto nynější názorový obrat zadavatele je překvapivý, nevysvětlitelný, a tedy nezákonný.

11. K porušení zásady rovného přístupu a zákazu diskriminace navrhovatel uvádí, že ve veřejně přístupném zpravodaji „BOZP, PO a OŽP ve skupině E.ON, Shrnutí roku 2022 a novinky pro rok 2023“ se výslovně uvádí následující: „Technici BOZP E.ON provedli v roce 2022 266 kontrol dodavatelů (77 zjištění)“. Dle navrhovatele je tak přinejmenším vysoce pravděpodobné, že existuje dalších 77 pochybení, které je nezbytné dle interní metodiky zadavatele hodnotit jako závažná. Ve zpravodaji za rok 2023 se pak přímo uvádí, že v rámci 439 kontrol dodavatelů „bylo zjištěno 114× závažné porušení BOZP, 125× méně závažné porušení BOZP, 63× porušení OŽP“.

12. Navrhovatel uvádí, že dikce čl. VII bod e) dokumentace systému kvalifikace stanovuje povinnost (nikoliv možnost) zadavatele vyřadit takového dodavatele, který se dopustil závažného pochybení. Pokud pak zadavatel závažné porušení BOZP nyní pro navrhovatele prezentuje jako automatický, nepochybný důvod pro jeho vyřazení, pak zadavatel musel vyřadit i všechny dodavatele, kteří se dopustili výše identifikovaných 176, ale spíše 253 závažných porušení BOZP v letech 2022 až 2024.

13. K námitce nedostatečného odůvodnění napadených rozhodnutí o vyřazení navrhovatel uvádí, že zadavatel nedostatečně odůvodnil svůj závěr o tom, že se navrhovatel dopustil závažných pochybení ve smyslu čl. VII písm. e) dokumentu systému kvalifikace. Zadavatel pouze konstatoval existenci závažných porušení BOZP v roce 2022, ale nepředložil žádnou argumentaci, proč tato pochybení považuje za závažná pochybení dle čl. VII písm. e) dokumentu systému kvalifikace. Navrhovatel je pak přesvědčen, že mezi tyto incidenty a jejich závažnost nelze klást automaticky rovnítko, a to zejména vzhledem k obvyklé praxi, která se mezi zadavatelem, navrhovatelem a ostatními účastníky trhu vyvinula v mezidobí a dle které tato porušení BOZP nebyla sankcionována ani vypovídáním smluv, ani vyřazováním z předchozího systému kvalifikace.

14. Navrhovatel doplňuje, že příslušné ustanovení čl. VII písm. e) dokumentace systému kvalifikace neodkazuje na žádný interní dokument zadavatele, tedy neodkazuje např. na pravidla BOZP, aby zadavatel takto transparentně již předem deklaroval, že závažná porušení BOZP jsou pro něj závažnými pochybeními dle čl. VII bod e) dokumentace systému kvalifikace. Protože tedy předmětná pravidla nebyla v tomto smyslu jednoznačná, když používala neurčitý právní pojem „závažné pochybení“ bez jeho bližší definice, o to více bylo nezbytné, aby zadavatel odůvodnil své závěry v napadeném rozhodnutí o vyřazení, což ale zadavatel neučinil.

15. K tvrzení zadavatele, že odůvodnění je uvedeno v oznámení o odstoupení, navrhovatel uvádí, že skutečnost, že oznámení o odstoupení bylo odesláno navrhovateli společně s napadeným rozhodnutím o vyřazení, nelze dovozovat, že oba dokumenty tvoří jeden celek a jsou dokumentem jediným. Oznámení o odstoupení není označeno jako příloha (a tedy součást) rozhodnutí o vyřazení, již proto netvoří jeden celek. Ale i kdyby jako příloha označeno bylo, pak i v takovém případě by v odůvodnění o vyřazení chyběla argumentace, proč zadavatel považuje závažná porušení pravidel BOZP za závažná pochybení ve smyslu čl. VII písm. e) dokumentace systému kvalifikace.

16. K námitce, že zadavatel nedostatečně přihlédl k zásadním aspektům self-cleaningu, navrhovatel uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách přijal myšlenku možnosti aplikovat self-cleaning, tedy zadavatel se analogické aplikaci tohoto pravidla nebrání, ale zcela nesprávně dovozuje, že self-cleaning nebyl ze strany navrhovatele dostatečně proveden, tvrzen, případně byl nedostatečně doložen.

17. Navrhovatel uvádí, že pokud by znal výklad zadavatele dříve, dříve by tak tvrdil a prokázal opatření self-cleaningu, která již dříve přijal. Jako podstatný aspekt self-cleaningu navrhovatel uvádí, že již nespolupracuje se společností Entel Czech s. r. o., IČO 28288165, se sídlem Údolní 599/37, 602 00 Brno (dále jen „Entel Czech s. r. o.“), která se reálně dopustila porušení pravidel BOZP přičítaných navrhovateli, dle navrhovatele pak uvedený aspekt self-cleaningu není potřeba složitě dokládat, protože již z žádosti navrhovatele o zařazení do systému kvalifikace je zřejmé, že dotčená společnost mezi spolupracovníky navrhovatele nefiguruje. Navrhovatel tuto skutečnost považuje za nejlepší doklad svého tvrzení.

18. K aktivní legitimaci navrhovatele k podání námitek navrhovatel uvádí, že zařazení do systému kvalifikace je nezbytným předpokladem, aby zařazení dodavatelé mohli být následně vyzváni zadavatelem k podání nabídek či předběžných nabídek do navazujících užších řízení či JŘSU na realizaci konkrétních veřejných zakázek. Je tak zřejmé, že zařazení do systému kvalifikace je nedílnou součástí postupu zadavatele směřujícího k zadání veřejné zakázky, a tedy i jednotlivé úkony (ať již nezařazení či vyřazení) jsou úkony zadavatele související s postupem zadavatele směřujícím k zadání veřejné zakázky, resp. veřejných zakázek. Dle navrhovatele je tak nepochybné, že proti napadenému rozhodnutí je možné v tomto smyslu podat námitky dle § 241 odst. 1 a 2 písm. a) zákona. Dále pak platí, že pokud je navrhovatel vyřazen ze systému kvalifikace, nemůže být již vyzván k podání nabídek či předběžných nabídek do navazujících užších řízení či JŘSU. Vyřazením ze systému kvalifikace tak navrhovatel bezprostředně ztrácí příležitost ucházet se o veřejné zakázky jako jeden z dodavatelů zařazených do systému kvalifikace, čímž navrhovateli hrozí či vzniká újma ve smyslu § 241 odst. 1 zákona.

III.            PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

19. Úřad obdržel návrh dne 23. 1. 2025 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

20. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

21. Přípisem ze dne 5. 2. 2025 Úřad účastníkům řízení oznámil zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele v zadávacím řízení.

22. Dne 3. 2. 2025 obdržel Úřad od zadavatele jeho vyjádření k návrhu z téhož dne vč. dokumentace související se systémem kvalifikace (dále jen „vyjádření k návrhu“).

Vyjádření zadavatele k návrhu

23. Zadavatel úvodem zmiňuje, že námitky podané proti systému kvalifikace jsou nepřípustné, a tedy jsou podány neoprávněnou osobou. Dle zadavatele lze námitky podat pouze v rámci zadávacího řízení, kterým však systém kvalifikace není, nebo zvláštnímu postupu dle části šesté. Zadavatel také zdůrazňuje, že systém kvalifikace není zaveden pro konkrétní veřejnou zakázku či konkrétní zadávací řízení a nevede tak přímo k zadání konkrétní veřejné zakázky. Zadavatel tak nesouhlasí s tvrzením, že by systém kvalifikace byl postupem směřujícím k zadání veřejné zakázky, jelikož jakákoliv veřejná zakázka musí být zadána v samostatně zahájeném zadávacím řízení.

24. Zadavatel také k tvrzené újmě navrhovatele doplňuje, že navrhovatel neuvádí žádné konkrétní veřejné zakázky, u kterých mu vznikla nemožnost se o ně ucházet. Žádná veřejná zakázka, resp. zadávací řízení, totiž v daném případě nebylo zahájeno. Tvrzená újma je tak přinejmenším předčasná stejně jako podané námitky a návrh, které nesměřují vůči žádné veřejné zakázce či zadávacímu řízení. Jestliže zadávání žádné veřejné zakázky nebylo zahájeno, nehrozí navrhovateli žádná újma, jelikož zatím žádná možnost ucházet se o veřejnou zakázku nevznikla. Navrhovatel vzhledem k uvedenému též nemohl vynaložit jakékoliv náklady na zajištění lidských i materiálních zdrojů a prostředků pro poskytování prací pro zadavatele, když zadavatel vůbec neuvedl, jaké plnění, v jakém rozsahu a jaké zdroje bude potřebovat.

25. K tvrzenému porušení zásady transparentnosti zadavatel uvádí, že jednoznačně a transparentně stanovil objektivní pravidla pro provoz systému kvalifikace včetně podmínek pro vyřazení dodavatelů. Následně zadavatel v souladu s těmito pravidly přistoupil k vyřazení navrhovatele a tento svůj postup odůvodnil v rámci rozhodnutí o vyřazení, a to z důvodu závažných pochybení při předchozím smluvním vztahu. Plnění rámcové dohody uzavřené s navrhovatelem dne 14. 12. 2021 vykazovalo opakované závažné vady, na základě čehož se zadavatel rozhodl využít svého práva a od rámcové dohody odstoupil, což učinil dopisem ze dne 24. 11. 2022 (dále jen „odstoupení od smlouvy“). Předmětné odstoupení od smlouvy bylo přílohou rozhodnutí o vyřazení.

26. Zadavatel dodává, že skutečnost, že zadavatel považuje pochybení za závažná, jednoznačně vyplývá z obsahu odstoupení od smlouvy, kde jsou ta závažná pochybení, kvůli kterým od předmětné smlouvy odstoupil, označena. Navrhovatel si tedy musel být vědom závažnosti svých pochybení již v okamžiku odstoupení od smlouvy, přičemž proti odstoupení zadavatele nijak nebrojil a ani nenamítal, že by takto závažně nepochybil. Tvrzení, že zadavatel nenaznačil závažnost pochybení navrhovatele, je tak nepřípadné.

27. K tvrzenému porušení zásady nediskriminace a rovného přístupu zadavatel uvádí, že v rámci systému kvalifikace není v současné době zařazena jako dodavatel ani jedna společnost, která byla členem dotčeného konsorcia a které jsou přičitatelná daná závažná pochybení dle odstoupení od smlouvy. Zadavatel dále uvádí, že postupuje ve vztahu ke všem dodavatelům zařazeným do systému kvalifikace totožně, tj. u všech dodavatelů posuzuje, zda jednoznačně a prokazatelně nastaly okolnosti odůvodňující jeho nezařazení či vyřazení, a v případě shledání naplnění podmínek pro nezařazení/vyřazení dle určitého důvodu stanoveného v dokumentaci systému kvalifikace postupuje v souladu s pravidly tam určenými. Zadavatel uvádí, že každé pochybení posuzuje vzhledem ke konkrétním okolnostem daného pochybení, dané věci, daného smluvního vztahu atd. Rozhodně nelze při posouzení pochybení postupovat paušálně a mechanicky a automaticky všechna pochybení shledat jako stejně závažná.

28. Zadavatel rovněž odmítá, že by se v rozhodnutí o námitkách ke zprávám zadavatele ohledně BOZP, PO a OŽP nevyjádřil, když jednoznačně uvedl výše uvedené, tj. že při posouzení každého pochybení přihlíží ke konkrétním okolnostem a k podmínkám stanoveným v čl. VII. písm. e) dokumentace systému kvalifikace. Zadavatel podotýká, že se není schopen jiným způsobem vyjádřit k obecnému tvrzení navrhovatele ohledně 114 porušení, když navrhovatel neuvádí, která konkrétní porušení by měla naplňovat podmínky dle čl. VII. písm. e) dokumentace systému kvalifikace, u nichž měl zadavatel přistoupit k vyřazení příslušného dodavatele. Zadavatel připomíná, že každé porušení BOZP není možné posoudit jako důvod pro vyřazení dodavatele dle čl. VII. písm. e) dokumentace systému kvalifikace.

29. K tvrzenému nedostatečnému odůvodnění napadených rozhodnutí o vyřazení zadavatel uvádí, že v rámci odstoupení od smlouvy, které bylo přílohou rozhodnutí o vyřazení, identifikoval pochybení a k těmto pochybením výslovně uvedl, že se jednalo o vady, které ohrožovaly zdraví a bezpečnost osob. Dále v odůvodnění odstoupení od smlouvy uvedl, že z důvodu provádění stavby nekvalifikovanými pracovníky byli tito vystaveni podmínkám ohrožujícím život, zdraví a bezpečnost osob, jelikož místo plnění je pro neproškolené osoby vysoce nebezpečné prostředí. Zadavatel dále ve vztahu k pochybení č. 1 uvedl, že zásadním pochybením ohrožujícím život, zdraví a bezpečnost osob bylo svévolné vypnutí vedení na stavbě „1040013191 Babice, ke hřbitovu, kab.NN obnova“, kde pracovníci pracovali na nezajištěném kabelovém vedení NN. Na základě výše uvedených skutečností pak zadavatel přistoupil k odstoupení od smlouvy, a to z důvodu podstatného porušení smlouvy. Zadavatel tak jednoznačně identifikoval pochybení a odůvodnil, proč daná pochybení považuje za závažná.

30. K námitce navrhovatele, že, se nejednalo o závažná pochybení, neboť se jednalo zejména o pochybení s nepodstatnými, nedevastujícími následky, zadavatel uvádí, že i samotné riziko podstatných devastujících následků považuje za dostatečný důvod pro shledání závažnosti pochybení.

31. K tvrzenému nepřihlédnutí k self-cleaningu navrhovatele zadavatel uvádí, že i pokud by se navrhovatel dozvěděl o závažnosti svých pochybení až v rozhodnutí o vyřazení, mohl navrhovatel tvrdit a prokázat opatření pro obnovení své způsobilosti již v námitkách, jelikož je mu to umožněno zákonem. Jelikož však tak neučinil, neprokázal a nedoložil přijetí žádných nápravných opatření a pouze stručně uvedl obecné proklamace, nezbývalo zadavateli ničeho jiného než v rozhodnutí o námitkách konstatovat, že k obnovení způsobilosti navrhovatele nedošlo.

32. S ohledem na uvedené je zadavatel přesvědčen, že jeho postup byl zcela v souladu se zákonem, když přistoupil k vyřazení navrhovatele ze systému kvalifikace, a navrhuje, aby Úřad správní řízení dle § 257 písm. h) zákona zastavil, nebo alternativně, aby Úřad návrh v celém rozsahu dle § 265 písm. a) zákona zamítl.

Další průběh správního řízení

33. Rozhodnutím ze dne 10. 2. 2025 Úřad rozhodl o nařízení předběžného opatření, kterým zadavateli uložil zákaz zahajovat zadávací řízení na realizaci konkrétních veřejných zakázek v návaznosti na zavedený systém kvalifikace postupem dle § 163 odst. 4 písm. c) – d) zákona, a to v kategoriích 1 – 19 a 21 a 22, a to až do pravomocného skončení předmětného správního řízení.

34. Usnesením ze dne 12. 2. 2025 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném systému kvalifikace v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace vztahující se k postupu zadavatele pořízené v souvislosti s provedenými úkony. V průběhu správního řízení zadavatel Úřad o jednotlivých úkonech průběžně informoval.

35. Usnesením ze dne 4. 3. 2025 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Žádný z účastníků řízení se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům pro rozhodnutí nevyjádřil.

IV.              ZÁVĚRY ÚŘADU

36. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace vztahující se k postupu zadavatele, vyjádření předložených účastníky řízení, jakož i dalších podkladů opatřených Úřadem rozhodl o tom, že zadavatel nepostupoval v případě vyřazení navrhovatele ze systému kvalifikace, při posouzení  tvrzených nápravných opatření přijatých navrhovatelem k obnovení způsobilosti a tvrzeného nevyřízení námitek  v rozporu se zákonem. Úřad dále rozhodl v části týkající se tvrzeného porušení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace podle § 265 písm. b) zákona o zamítnutí návrhu, neboť v této části návrh nebyl podán oprávněnou osobou. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K vymezení navrhovatele

37. Navrhovatel v návrhu identifikuje, že návrh je podáván všemi společníky předmětných sdružených společností, přičemž má za to, že „[z]mocnění vedoucího společníka k jednání za společnost, včetně podání námitek a návrhu k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (…) vyplývá vždy z čl. VII odst. 2 každé smlouvy o společnosti“.

38. V čl. VII. odst. 2 smluv o společnosti[3] je uvedeno, že »[p]odpisem této smlouvy společníci zmocňují vedoucího společníka (dále také jen „společný reprezentant“), aby jakožto společný reprezentant společnosti oprávněný vystupovat za společnost v ústní i písemné komunikaci se zadavatelem v souladu s touto smlouvou a společným účelem definovaný v odstavci 1. článku I této smlouvy činil veškeré právní jednání ve věcech týkajících se správy společných věcí a společné žádosti o účast v zadávacím řízení.«

39. Čl. I. smlouvy o společnosti obsahuje toliko identifikaci společníků společnosti, nicméně účel těchto smluv je vymezen v čl. II. odst. 1, a to u smlouvy uzavřené pro Sdruženou společnost El.mont.práce II Brno – část 1 následovně: »Vedoucí společník a společníci touto smlouvou vytvářejí společnost za účelem:

(a) získání sektorové veřejné zakázky s názvem „Systém kvalifikace – Elektromontážní práce II“, evidenční číslo: Z2024–037732 (dále také jen „veřejná zakázka“), zadané veřejným zadavatelem – společností EG.D, a.s., IČO: 280 85 400, se sídlem Lidická 1873/36, Černá Pole, 602 00 Brno, zapsané v obchodním rejstříku vedeném u Krajského soudu v Brně, oddíl B, vložka 8477 (dále jen ,,zadavatel“). Zadávací řízení bylo vyhlášeno prostřednictvím elektronického nástroje EZAK.EON.CZ, systémové číslo: P24V00000057, dne 5. srpna 2024 (dále také jen „zadávací řízení“); a dále, v případě úspěchu v zadávacím řízení, také za účelem

(b) společného provedení veřejné zakázky (díla) v rozsahu a za podmínek sjednaných ve smlouvě o dílo uzavřené mezi zadavatelem jako objednatelem a společníky jako zhotovitelem (dále jen „smlouva o dílo“), jakož i za účelem případné účasti v dalších navazujících zadávacích řízeních a provedení navazujících prací a získání přiměřeného zisku.«

V čl. II. odst. 2 je pak uvedeno, že „[p]ro úspěšné dosažení společného účelu definovaného především v odstavci 1. tohoto článku této smlouvy se společníci zavazují vyvíjet činnost směřující k dosažení sjednaného účelu způsobem stanoveným v této smlouvě, zachovávat mlčenlivost ve vztahu k třetím osobám a zdržet se jakékoliv činnosti, jež by mohla znemožnit nebo ztížit dosažení tohoto účelu. V takovém případě je společník společnosti, který zapříčinil vznik škody nebo nepřijal taková opatření, kterými bylo možno škodě zabránit nebo snížit její rozsah, povinen uhradit vzniklou škodu.“

40. Podle § 33 odst. 1 správního řádu si účastník správního řízení může zvolit zmocněnce a zmocnění k zastoupení se prokazuje písemnou plnou mocí. Z § 34 odst. 1 správního řádu pak vyplývá, že zmocněnec v řízení vystupuje jménem zastoupeného, přičemž z úkonů zmocněnce vznikají práva a povinnosti přímo zastoupenému.

41. Úřad má za to, že z čl. II. odst. 1 ve spojení s čl. II. smluv o společnosti nelze jednoznačně dovodit, že by se zmocnění pro vedoucího společníka vztahovalo i na podání návrhu k Úřadu, neboť ačkoliv smlouva výslovně obsahuje oprávnění vedoucího společníka jednat se zadavatelem (a tudíž i podávat námitky), nelze vzhledem k použité formulaci jednoznačně seznat, zda vedoucí účastník může činit veškeré právní jednání ve věcech týkajících se správy společných věcí toliko ve vztahu k zadavateli, nebo i ve vztahu k jiným subjektům, např. Úřadu.

42. Vzhledem k výše popsané nejednoznačnosti a i s ohledem na to, že případné povinnosti z úkonů zmocněnce by vznikali přímo zastoupenému, tj. v tomto případě všem společníkům sdružených společností, vyzval Úřad dne 30. 1. 2025 telefonicky navrhovatele k předložení procesních plných mocí, ze kterých bude jednoznačně vyplývat oprávnění navrhovatele zastupovat jednotlivé společníky sdružených společností v řízení před Úřadem.

43. Navrhovatel na výzvu Úřadu reagoval přípisem „Vyjádření k existenci zmocnění pro podání návrhu“ ze dne 3. 2. 2025, ve kterém uvádí, že vzhledem k množství společníků je technicky a organizačně vyloučené nechat si potvrdit/vystavit příslušné plné moci, přičemž má za to, že interpretace Úřadu není správná a že zmocnění navrhovatele vyplývá z čl. VII odst. 2 každé smlouvy o společnosti, přičemž toto zmocnění nadále považuje za dostatečné rovněž pro podání návrhu k Úřadu. V dané souvislosti dále poukazuje na to, že ve smlouvách o společnosti je počítáno s podáním námitek a návrhu [a to v čl. IV. odst. 3 písm. a) a b) smluv o společnosti, v němž se počítá s prodloužením existence sdružených společností pro případ podání námitek či návrhu, a v čl. IV odst. 5 smluv o společnosti, kde je uvedeno, že žádný ze společníků nesmí vystoupit před splněním všech povinností vyplývajících z žádosti o účast, čímž dle navrhovatele společníci „dobrovolně omezili svou vůli ovlivňovat osudy společnosti např. tím, že by odepřeli udělit plnou moc pro podání námitek či návrhu k ÚOHS“], aniž by bylo výslovně vyhrazeno, že pro dané úkony je třeba zvláštní plné moci. Dále uvádí, že „(…) z důvodu procesní opatrnosti vedoucí společník vyzývá ÚOHS, aby v případě, že se nadále podrží svého výše naznačeného výkladu, posoudil podaný návrh jako návrh podaný pouze vedoucím společníkem a pouze s ním dále vedl správní řízení“.

44. Úřad shrnuje, že nemá vzhledem k výše uvedenému postaveno najisto, že navrhovatel je oprávněn zastupovat jednotlivé společníky sdružených společností v řízení před Úřadem, a to ani při zohlednění následně předložené argumentace, neboť v situaci, kdy námitky, stejně jako návrh k Úřadu mohou podávat i jednotliví společníci sdružených společností (srov. k tomu např. rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R0115/20217 ze dne 3. 10. 2017), pak odkazované články smluv o společnosti mohou stejně tak znamenat, že pokud se některý ze společníků sdružené společnosti rozhodne podat návrh, pak to ostatní společníci toliko respektují, tj. vyčkají výsledku přezkumu. Rozhodná není ani skutečnost, že smlouvy o společnosti výslovně „nepočítají“ se zvláštní plnou mocí, neboť stejně tak výslovně (a jednoznačně) neobsahují zmocnění k podání návrhu, resp. zastupování před Úřadem. Z předložených smluv o společnosti tak nadále není jednoznačně zřejmé, zda navrhovatel je jako vedoucí společník oprávněn zastupovat jednotlivé společníky sdružených společností před Úřadem, tj. ani to, zda je oprávněn jejich jménem podat návrh. Jelikož navrhovatel ani po výzvě k předložení procesních plných mocí tyto nepředložil, Úřad posoudil návrh jako podaný pouze vedoucím účastníkem, jakožto navrhovatelem, k čemuž dodává, že uvedeným posouzením nejsou nikterak omezena procesní práva navrhovatele. 

Relevantní ustanovení právních předpisů

45. Podle § 2 odst. 1 zákona se zadáním veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Pro účely tohoto zákona se za smlouvu považuje také zápis mezi organizačními složkami státu podle zákona o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, pokud je jeho předmětem úplatné poskytování dodávek, služeb nebo stavebních prací. Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle § 7 až 12, § 155, 156, 189 a 190 zákona.

46. Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

47. Podle § 3 zákona se pro účely tohoto zákona zadávacím řízením rozumí

a) zjednodušené podlimitní řízení,

b) otevřené řízení,

c) užší řízení,

d) jednací řízení s uveřejněním,

e) jednací řízení bez uveřejnění,

f) řízení se soutěžním dialogem,

g) řízení o inovačním partnerství,

h) koncesní řízení, nebo

i) řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném re­žimu

48. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

49. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

50. Podle § 37 odst. 1 písm. a) zákona může zadavatel stanovit jako podmínky účasti v zadávacím řízení podmínky kvalifikace.

51. Podle § 39 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel v průběhu zadávacího řízení vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení.

52. Podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona může zadavatel vyloučit účastníka řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím.

53. Podle § 76 odst. 1 zákona může účastník zadávacího řízení prokázat, že i přes nesplnění základní způsobilosti podle § 74 zákona nebo naplnění důvodu nezpůsobilosti podle § 48 odst. 5 a 6 zákona obnovil svou způsobilost k účasti v zadávacím řízení, pokud v průběhu zadávacího řízení zadavateli doloží, že přijal dostatečná nápravná opatření. To neplatí po dobu, na kterou byl účastník zadávacího řízení pravomocně odsouzen k zákazu plnění veřejných zakázek nebo účasti v koncesním řízení.

54. Podle § 151 odst. 2 zákona je sektorovou veřejnou zakázkou veřejná zakázka, kterou zadává jiná osoba při výkonu relevantní činnosti, pokud

a) relevantní činnost vykonává na základě zvláštního nebo výhradního práva podle § 152 zákona, nebo

b) nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo nebo nepřímo uplatňovat dominantní vliv.

55. Podle § 151 odst. 4 zákona postupuje zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky, která není koncesí, podle části čtvrté, páté, nebo šesté a použije také části první, druhou, desátou až třináctou, pokud není v této části stanoveno jinak. Při zadávání sektorové veřejné zakázky, která je koncesí, zadavatel postupuje podle části osmé.

56. Podle § 165 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zadávání sektorových veřejných zakázek zavést systém kvalifikace, do kterého zadavatel zařazuje kvalifikované dodavatele. Zadavatel může rozdělit systém kvalifikace do kategorií, které jsou objektivně vymezeny na základě předmětu veřejných zakázek nebo jejich územního rozsahu. Zadavatel vede písemný seznam dodavatelů zařazených do systému kvalifikace.

57. Podle § 166 odst. 1 zákona platí, že zadavatelé stanoví objektivní pravidla pro provoz systému kvalifikace a objektivní pravidla a důvody pro zařazení dodavatelů do systému nebo vyřazení z něj. Tato pravidla zadavatel poskytne dodavatelům na jejich žádost; § 36 odst. 8 zákona se použije obdobně.

58. Podle § 166 odst. 5 zákona zadavatel o žádosti dodavatele o zařazení do systému kvalifikace rozhodne do 4 měsíců od jejího podání. Tato lhůta může být do 2 měsíců od podání žádosti prodloužena s odůvodněním a s uvedením informace o datu rozhodnutí. O žádosti dodavatele musí být vždy rozhodnuto do 6 měsíců od jejího podání.

59. Podle § 166 odst. 6 zákona zadavatel o zamítnutí žádosti dodavatele o zařazení do systému kvalifikace informuje dodavatele do 15 dnů od rozhodnutí o žádosti s odůvodněním.

60. Podle § 166 odst. 7 zákona může být dodavatel ze systému kvalifikace vyřazen pouze tehdy, pokud je mu odůvodnění vyřazení písemně oznámeno nejméně 15 dnů přede dnem vyřazení.

61. Podle § 167 odst. 1 zákona se při zadávání sektorové veřejné zakázky § 76, § 77 odst. 3 a § 81 až 88 zákona použijí obdobně. Zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky může stanovit i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté. Zadavatel však nesmí zejména

a) stanovit některým dodavatelům podmínky, které nejsou stanoveny jiným dodavatelům, nebo

b) požadovat doklady, zkoušky nebo jiné údaje bez vážného důvodu opakovaně.

62. Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky, nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“). Námitky nelze podat proti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu, koncese malého rozsahu podle § 178 zákona nebo sektorové veřejné zakázky podle § 158 odst. 1 zákona; to neplatí v případech, kdy zadavatel nebo jiná osoba zahájí zadávací řízení podle § 4 odst. 4 nebo 5 zákona.

63. Podle § 241 odst. 2 zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti

a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek; námitky však nelze podat proti postupu podle § 109 odst. 3 zákona,

b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

64. Podle § 241 odst. 3 zákona námitky týkající se jiných úkonů či opomenutí zadavatele, než je stanovení zadávacích podmínek, volba druhu zadávacího řízení, režimu veřejné zakázky a postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, může podat pouze účastník zadávacího řízení.

65. Podle § 242 odst. 2 zákona musí být námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

66. Podle § 250 odst. 1 zákona lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a) zadávacím podmínkám,

b) dobrovolnému oznámení,

c) vyloučení účastníka zadávacího řízení,

d) výběru dodavatele,

e) volbě druhu zadávacího řízení, nebo

f) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

67. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

68. Podle § 265 písm. b) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

69. Podle čl. 44 odst. 4 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014, o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „sektorová směrnice“), může být výzva k účasti provedena oznámením o existenci systému kvalifikace podle článku 68, pokud je zakázka zadávána v užším nebo jednacím řízení nebo prostřednictvím soutěžního dialogu či inovačního partnerství.

70. Podle čl. 68 odst. 1 sektorové směrnice platí, že pokud se zadavatelé rozhodnou zavést systém kvalifikace v souladu s článkem 77, oznamuje se tento systém podle přílohy X; v oznámení se uvede účel systému kvalifikace a způsob přístupu k pravidlům jeho fungování.

71. Podle čl. 75 odst. 5 sektorové směrnice žadatelé, jejichž žádost je zamítnuta, musí být o tomto zamítavém rozhodnutí, jakož i o jeho důvodech, informováni co nejdříve, nejpozději však do patnácti dnů ode dne přijetí zamítavého rozhodnutí. Důvody musí být založeny na kvalifikačních kritériích uvedených v čl. 77 odst. 2.

72. Podle čl. 75 odst. 3 sektorové směrnice zadavatelé, kteří zavedli a provozují systém kvalifikace, mohou ukončit zápis v systému kvalifikace hospodářského subjektu pouze z důvodů založených na kritériích uvedených v čl. 77 odst. 2. Úmysl ukončit zápis v systému kvalifikace musí být hospodářskému subjektu písemně oznámen nejméně patnáct dní před stanoveným dnem jeho ukončení spolu s důvodem nebo důvody, které navrhovaný postup ospravedlňují.

Skutečnosti zjištěné z předložené dokumentace 

73. Zadavatel v čl. VII. písm. e) dokumentace sys­tému kvalifikace (v části nadepsané „Zamítnutí žádosti a vyřazení ze Systému kvalifikace“) stanovil, že „[z]adavatel zamítne Žádost o zařazení do Systému kvalifikace Dodavatele, který: Dodavatel nebo jiná osoba, prostřednictvím které je prokazována kvalifikace či splnění podmínek Zadavatele pro zařazení do Systému kvalifikace, se v posledních 3 letech od podání žádosti dopustil závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se Zadavatelem, bez ohledu na to, zda se těchto pochybení dopustil jako hlavní Dodavatel, nebo jako jeho poddodavatel.

74. Zadavatel dále v čl. VII. dokumentu systému kvalifikace také stanovil, že „[p]okud se Zadavatel dozví, že Dodavatel přestane splňovat požadavky Zadavatele uvedené v Obecné nebo Zvláštní části pro konkrétní části, popřípadě se Zadavatel dozví o naplnění některého z důvodů pro zamítnutí žádosti dle písm. a) – g) výše, rozhodne Zadavatel o vyřazení Dodavatele ze Systému kvalifikace. Dodavatel může být a bude ze Systému kvalifikace vyřazen pouze tehdy, pokud je mu odůvodnění vyřazení písemně oznámeno nejméně 15 dnů přede dnem vyřazení.“

75. V odůvodnění jednotlivých rozhodnutích o vyřazení zadavatel (shodně) uvedl, že „[z]adavatel uzavřel dne 14. 12. 2021 s konsorciem společností: ENERG-SERVIS a.s., se sídlem Příkop 843/4, Zábrdovice, 602 00 Brno, IČO: 25551132 (…) jako zhotovitelem rámcovou dohodu, jejímž předmětem plnění provádění elektromontážních prací, stavebně montážních prací, drobných stavebních prací a zemních prací v souvislosti se zajištěním údržby, opravy, odstraňováním poruch a havárií a zajištěním realizace plánovaných staveb včetně případné optické infrastruktury na zařízeních distribuční soustavy na napěťové hladině VN a NN provozované Objednatelem (…). Plnění Rámcové dohody zhotovitelem vykazovalo opakované závažné vady, na základě čehož se zadavatel jako objednatel dle Rámcové dohody rozhodl využít svého práva a od Rámcové dohody dopisem ze dne 24. 11. 2022 vůči tomuto zhotoviteli odstoupil. Uvedené skutečnosti zároveň naplňují důvod pro zamítnutí žádosti o zařazení do systému kvalifikace, resp. pro vyřazení z něho. Zadavatel tak z tohoto důvodu přistupuje k vyřazení dodavatele ze systému kvalifikace.“

76. Z předložené dokumentace vyplývá, že spolu s jednotlivými rozhodnutími o vyřazení zadavatel zaslal navrhovateli v příloze rovněž odstoupení od smlouvy.

77. V odůvodnění odstoupení od smlouvy zadavatel identifikoval předmětnou rámcovou dohodu (dále v textu jako „Dohoda“) a dále dílčí smlouvu o podmínkách držení pohotovosti a odstraňování poruch a havárií v rámci a mimo držení pohotovosti, která byla dne 21. 12. 2021 v rámci předmětné rámcové dohody uzavřena (dále v textu jako „Smlouva“). Dále uvedl, že »Zhotovitel dne 24.10.2022 Ob­jednateli zaslal oznámení, že plnění, které má být na základě Smlouvy poskytováno, konkrétně držení pohotovosti dle článku 3 Smlouvy a odstraňování poruch a havárií v rámci pohotovosti dle článku 4 Smlouvy, trvale provádět nebude. Písemně tak potvrdil porušení výše uvedených článků Smlouvy, které spočívá v neúčasti na držení pohotovosti a udržování čety pracovníků, k čemuž je na základě Smlouvy povinen.

Zároveň plnění, které spočívá v odstraňování poruch a havárií mimo pohotovost, které na základě Smlouvy poskytl, opakovaně vykazovalo vady, které ohrožovaly zdraví a bezpečnost osob, konkrétně spočívající v provádění investiční staveb:

• Stavba č.1040013191: Babice, ke hřbitovu, kab.NN obnova. 

Na stavbě došlo k neoprávněnému vypnutí sítě NN a pracoviště na kabelové síti NN nebylo zajištěno a řádně předáno. Viz. kontrolní zápis č. 000011 ze dne 10.11.2022. 

• Stavba č. 16001757357: 220226981– VN25 o.Podhr.Lhota p.b.26 – zlomená konzola

Na stavbě byl jako vedoucí práce p. Faltýnek Pavel, který není uveden v Příloze RD č.9: seznam pracovníků zhotovitele. Stavbu neprováděli kvalifikovaní pracovníci. Viz denní záznam stavby 220226981 ze dne 11.5.2022. 

• Stavba č. 16001761127: 220287791_16.6­.2022_VN778 kmen p.b.88–90 – sloupy, konzoly a vodi­če. Při kontrole na stavbě nebyla prokázána kvalifikace pracujících montérů, na stavbě pracovali zaměstnanci firmy, která není uvedena v příloze č. 10 Rámcové Dohody: Formulář pro uvedení seznamu poddodavatelů. Tito pracovníci nepředložili pověření, které musí mít u sebe na základě čl. 9.1.4. Rámcová dohody na elektromontážní práce pro kategorii 3. Nebyl vypsán stavební deník. Viz zápisník kontrol č.000009. ze dne 17.6.2022. 
• Stavba č. 16001745985: 220047581, VN 42 odboč Tlustá Hora – ulomený VN sloup na patce 

Na stavbě byl jako vedoucí práce p. Sklenář Jan, který není uveden v Příloze RD č.9: seznam pracovníků zhotovitele. Viz denní záznam stavby 220047581 ze dne 2.2.2022.

Fakt, že Zhotovitel zaměstnával na stavbách pracovníky, kteří nejsou uvedeni jako poddodavatelé, že Zhotovitel jmenoval vedoucím práce pracovníka, který není uveden v Příloze RD č. 9: Seznam pracovníků Zhotovitele, a že stavby neprováděli kvalifikovaní pracovníci, zapříčiňuje především to, že neexistuje řádný záznam o tom, že tito pracovníci byli řádně proškoleni, zejména z přílohy 01_Priloha₁₁_C_RS-019 Dokumentace k zajištění BOZP, ve které jsou popsána pravidla bezpečnosti práce ve skupině EG.D Tímto Zhotovitel opakovaně a vědomě porušil Smlouvu, Dohodu a základní pravidla BOZP, a tyto pracovníky vystavili podmínkám ohrožujícím život, zdraví a bezpečnost osob, jelikož místo plnění dle Smlouvy je pro neproškolené osoby vysoce nebezpečné prostředí. Zásadním pochybením ohrožujícím život, zdraví a bezpečnost osob bylo svévolné vypnutí vedení na stavbě „1040013191 Babice, ke hřbitovu, kab.NN obnova“, kde pracovníci pracovali na nezajištěném kabelovém vedení NN.

Na základě výše uvedeného Objednatel ve smyslu ustanovení článku 7.1.2 Smlouvy a § 2002 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, tímto odstupuje od Smlouvy, a to s účinností ke konci Týdenního cyklu následujícího Týdenní cyklus, v němž bylo oznámení o odstoupení doručeno poslednímu ze Zhotovitelů, jelikož pochybení Zhotovitele naplňují citované ustanovení v intenzitě závažnosti porušení smlouvy a představují pro Objednatele porušení smlouvy podstatným způsobem.

Vzhledem k tomu, že výše popsané jednání Zhotovitele, deklarované v oznámení ze dne 24.10.2022, představuje prodlení s realizací dílčího plnění dle Smlouvy, jde o podstatné porušení smlouvy také v rámci plnění Dohody. Výše popsané skutkové okolnosti tak naplňují i ustanovení č. 17.3.2 Dohody a tímto Objednatel odstupuje také od Dohody, a to s účinností v okamžiku doručení tohoto oznámení o odstoupení Zhotoviteli.«

K výroku I. rozhodnutí

78. Předmětem sporu mezi účastníky správního řízení je především oprávněnost vyřazení navrhovatele dle zákona a pravidel stanovených zadavatelem v dokumentaci systému kvalifikace.

79. Navrhovatel identifikoval následující pochybení zadavatele ve vztahu k rozhodnutí o vyřazení:

• rozhodnutí o vyřazení je netransparentní, neboť vzbuzuje pochybnosti o jiných důvodech a pohnutkách zadavatele,
• rozhodnutí je nedostatečně doložené a odůvodněné, když zadavatel žádným způsobem neargumentoval, proč označená pochybení navrhovatele naplňují definici „závažného pochybení“ ve smyslu čl. VII bod e) dokumentace systému kvalifikace,
• zadavatel nedostatečně přihlédl k zásadním aspektům self-cleaningu navrhovatele analogicky ve smyslu § 76 odst. 1 zákona.

K aktivní legitimaci navrhovatele k podání námitek

80. Mezi účastníky správního řízení je sporu o aktivní legitimaci navrhovatele, proto Úřad přistoupil nejprve k posouzení této otázky.

81. Navrhovatel v této souvislosti uvádí, že zařazení do systému kvalifikace je nezbytným předpokladem pro to, aby zařazení dodavatelé mohli být následně vyzváni zadavatelem k podání nabídek či předběžných nabídek do navazujících zadávacích řízení. Zařazení do systému kvalifikace je tak nedílnou součástí postupu zadavatele směřujícího k zadání veřejné zakázky, a tedy i jednotlivé úkony v rámci systému kvalifikace jsou úkony souvisejícími s postupem zadavatele směřujícím k zadání veřejné zakázky, resp. veřejných zakázek. Dle stěžovatele je tak nepochybné, že proti napadeným rozhodnutím o vyřazení je možné v tomto smyslu podat námitky dle § 241 odst. 1 a 2 písm. a) zákona. Dle navrhovatele platí, že pokud je vyřazen ze systému kvalifikace, nemůže být již vyzván k podání nabídek či předběžných nabídek do zadávacích řízení a vyřazením ze systému kvalifikace tak bezprostředně ztrácí příležitost ucházet se o veřejné zakázky, čímž navrhovateli hrozí či vzniká újma ve smyslu § 241 odst. 1 zákona, neboť ztrácí mj. možnost ucházet se o podnikatelskou příležitost u zadavatele. Dle navrhovatele je tak nepochybné, že je aktivně legitimován k podání námitek ve smyslu § 241 odst. 1 zákona.

82. Zadavatel oproti tomu uvádí, že námitky podané v rámci systému kvalifikace, konkrétně proti rozhodnutí o vyřazení ze systému kvalifikace jsou nepřípustné, a tedy jsou podány neoprávněnou osobou. Zadavatel zdůrazňuje, že systém kvalifikace není zadávacím řízením, jelikož zadávací řízení jsou taxativně definována v § 3 zákona a systém kvalifikace mezi ně nepatří. Systém kvalifikace je tedy samostatným institutem, v jehož rámci, resp. na jehož základě pak mohou být realizována zadávací řízení. Dle zadavatele pak § 241 odst. 2 zákona upravuje taxativně situace, kdy je možné podat námitky, přičemž dle písm. a) tohoto ustanovení lze tyto podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté. Námitky dle daného ustanovení tak lze podat pouze v rámci zadávacího řízení, kterým však systém kvalifikace není, nebo zvláštnímu postupu dle části šesté. Ani dle dalších variant uvedených v ustanovení § 241 odst. 2 zákona nelze námitky proti rozhodnutí o vyřazení ze systému kvalifikace podat, a tedy lze konstatovat, že podané námitky proti rozhodnutí o vyřazení v rámci systému kvalifikace jsou nepřípustné, jelikož možnost podat námitky proti takovému úkonu zákon neumožňuje.

83. Zadavatel dodává, že zákon v § 241 odst. 2 písm. a) zákona nestanoví, že námitky lze podat proti úkonu souvisejícímu s postupem zadavatele směřujícím k zadání veřejné zakázky, neboť zákon jednoznačně stanoví, že námitky lze podat pouze proti úkonu v zadávacím řízení. K tomu zadavatel doplňuje, že systém kvalifikace nejen že není zadávacím řízení, ale není ani postupem směřujícím k zadání veřejné zakázky. Zavedený systém kvalifikace sice může být využit pro realizaci zadávacích řízení, ale též pro žádné zadávací řízení využit být nemusí. Systém kvalifikace tak může zadavatel používat dle svého uvážení. Bez realizace samotného zadávacího řízení pak není uzavřena žádná smlouva a nedojde k zadání veřejné zakázky. K zadání veřejné zakázky totiž dochází až na základě samotného konkrétního zadávacího řízení. Zadavatel zdůrazňuje, že systém kvalifikace není zaveden pro konkrétní veřejnou zakázku či konkrétní zadávací řízení a nevede tak přímo k zadání konkrétní veřejné zakázky. Zadavatel tak nesouhlasí s tvrzením, že by systém kvalifikace byl postupem směřujícím k zadání veřejné zakázky, jelikož jakákoliv veřejná zakázka musí být zadána v samostatně zahájeném zadávacím řízení.

84. Úřad předně s odkazem na svou rozhodovací praxi (rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS- 07479/2022/161, sp. zn. ÚOHS-R0020/2022/VZ ze dne 12. 4. 2022, rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-17549/2022/500, sp. zn. ÚOHS-S0208/2021/VZ ze dne 25. 5. 2022 nebo rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-37007/2022/163, sp. zn. ÚOHS-R0119/2022/VZ ze dne 1. 11. 2022) obecně uvádí, že aktivní legitimace k podání návrhu se odvíjí od legitimace k podání námitek, přičemž podmínky aktivní legitimace k podání námitek plynou z § 241 odst. 1 zákona. Zákon v předmětném ustanovení stanoví, že námitky může podat dodavatel, jehož definice je zakotvena v § 5 zákona, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky nebo se zvláštním postupem podle části šesté s výjimkou postupů, proti nimž nejsou námitky přípustné (tj. proti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu, koncese malého rozsahu podle § 178 zákona nebo sektorové veřejné zakázky podle § 158 odst. 1 zákona; uvedené neplatí v případech, kdy zadavatel nebo jiná osoba zahájí zadávací řízení podle § 4 odst. 4 nebo 5 zákona), hrozí nebo vznikla újma. Úřad dále konstatuje, že bližší vymezení úkonů zadavatele, vůči nimž lze podávat námitky, obsahuje § 241 odst. 2 zákona, který rozvádí úpravu obsaženou v prvním odstavci, když taxativně vymezuje situace, proti nimž je dodavatel oprávněn podat námitky. Pod písmeny a) až c) jsou vymezeny celkem 3 okruhy skutečností či úkonů učiněných ze strany zadavatele, ve vztahu k nimž lze využít institut námitek.

85. Ke vztahu prvního a druhého odstavce § 241 zákona se vyjádřil například Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 69/2017–193 ze dne 11. 4. 2019, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 139/2019–40 ze dne 19. 11. 2021, kdy Krajský soud konstatoval, že „[p]ravidlo podle § 241 odst. 1 ZZVZ (…) nepředstavuje obecnou kategorii případů, v nichž lze podat námitky (nejde o pravidlo charakteru generální klauzule k pravidlům podávaným z § 241 odst. 2 ZZVZ), neboť výčet případů, v nichž námitky podat lze, vyplývá právě z § 241 odst. 2 ZZVZ, a to taxativně.“. Z uvedeného je tedy zřejmé, že námitky musejí splňovat požadavky vymezené v § 241 zákona, přičemž dodavatel je oprávněn podat toliko námitky, které lze podřadit pod některou kategorii námitek vymezených v § 241 odst. 2 zákona.

86. Dle § 241 odst. 2 písm. a) zákona lze námitky podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek. Komentářová literatura k tomuto ustanovení uvádí, že se jedná o nejširší kategorii námitek proti právnímu jednání zadavatele. „Námitky lze přitom podat proti aktivním krokům zadavatele i proti jeho opomenutím, tj. proti případné pasivitě zadavatele a nenaplnění jeho zákonných povinností, včetně námitek proti stanovení zadávacích podmínek [definice v § 28 odst. 1 písm. a)] nebo proti postupu zadavatele v rozporu s pravidly stanovenými v části šesté pro uzavírání rámcových dohod, dynamický nákupní systém a soutěž o návrh. Příkladem tak je podání námitek proti vyloučení dodavatele (účastníka) ze zadávacího řízení nebo proti diskriminačnímu nastavení zadávacích podmínek.“[4]

87. Podle § 241 odst. 2 písm. b) zákona je možné podat námitky proti volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky. Jedná se o takový postup zadavatele, kdy se tento sice správně rozhodne aplikovat na zadání veřejné zakázky zákon, avšak zvolí konkrétní druh zadávacího řízení (např. jednací řízení s uveřejněním či bez uveřejnění), aniž by pro jeho použití byly naplněny předpoklady stanovené zákonem. Dodavatel je oprávněn také rozporovat nesprávně zvolený postup v nadlimitním, podlimitním nebo ve zjednodušeném režimu. Takové námitky, oproti předchozí skupině případů, nesměřují proti právnímu jednání zadavatele v probíhajícím zadávacím řízení, ale cílí primárně na zákonné předpoklady zvoleného postupu zadavatele.[5]

88. Námitky podle § 241 odst. 2 písm. c) zákona pak lze směřovat proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem. Jedná se o námitky stěžovatele proti postupu zadavatele, který přistoupí k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, ačkoliv nejsou splněny podmínky stanovené v zákoně pro zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

89. Úřad se blíže zabýval charakterem námitek se zohledněním výše uvedeného výkladu ustanovení § 241 odst. 2 zákona, přičemž dospěl k závěru, že námitky upravené v § 241 odst. 2 písm. a) zákona lze podat pouze proti postupu zadavatele v zadávacím řízení. Zákon rovněž připouští možnost podat námitky i proti zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, nicméně z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel v šetřeném případě realizuje postup dle části sedmé zákona. Úřad tedy bude (pro zjednodušení) dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí zmiňovat možnost podat námitky podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona toliko v kontextu podání námitek ve vztahu k zadávacímu řízení, ačkoliv zákonodárce upravuje i možnost podání námitek v rámci zvláštních postupů podle části šesté (nicméně tato možnost je ve vztahu k projednávanému případu irelevantní).

90. Ustanovení § 241 odst. 2 písm. a) zákona výslovně stanoví, že námitky lze podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení, včetně stanovení zadávacích podmínek. Zákonodárce tak jednoznačně určil okruh úkonů/postupů, proti nimž je možno podat námitky ve smyslu § 241 odst. 2 písm. a) zákona.

91. V posuzovaném případě námitky navrhovatele směřují především proti vyřazení navrhovatele ze systému kvalifikace. Úřad se proto dále bude zabývat otázkou, zda lze tyto úkony zadavatele považovat za úkony učiněné v zadávacím řízení, a tedy předmětné námitky podřadit pod ustanovení § 241 odst. 2 písm. a) zákona.

92. K systému kvalifikace Úřad v obecné rovině uvádí, že se jedná o institut specifický jen pro sektorové veřejné zakázky, který je upravený v hlavě II „Zvláštní pravidla pro zadávání sektorových veřejných zakázek“ části sedmé zákona a vychází z unijního práva (jeho úprava je obsažena v sektorové směrnici). Zákon zadavateli umožňuje pro účely zadávání sektorových veřejných zakázek zavést (a následně po jím stanovenou dobu vést) systém kvalifikace, díky kterému zadavatel disponuje databází (písemným seznamem) kvalifikovaných dodavatelů, kteří jsou schopni plnit jím zadávané sektorové veřejné zakázky (tj. dodavatelů zařazených na základě své žádosti do systému kvalifikace). Zavedení systému kvalifikace tak umožňuje zadavatelům zjednodušit a rovněž zkrátit proces zadávání sektorových veřejných zakázek, neboť prostřednictvím tohoto systému má zadavatel možnost zadávat sektorové veřejné zakázky přímo kvalifikovaným dodavatelům [viz k tomu § 163 odst. 4 písm. c) a d) zákona, dle kterého je zadavatel oprávněn pro účely zadání sektorové veřejné zakázky v užším řízení či jednacím řízení s uveřejněním odeslat výzvu k podání (předběžných) nabídek v těchto řízeních všem dodavatelům zařazeným v systému kvalifikace, resp. v jeho příslušné kategorii; v takovém případě již není v jednotlivých řízeních realizována kvalifikační fáze].Systém kvalifikace může být zadavatelem rozdělen do kategorií, které však musejí být objektivně vymezeny na základě předmětu veřejných zakázek nebo jejich územního rozsahu.V tomto ohledu je potřeba poukázat na skutečnost, že toto rozdělení musí reflektovat zadavatelem stanovená objektivní kritéria. Z podstaty tohoto institutu je tak systém kvalifikace vhodný především pro zadavatele, kteří opakovaně zadávají větší množství zakázek s typově obdobným předmětem plnění.

93. Zákon zadavateli ukládá povinnost stanovit objektivní pravidla pro provoz systému kvalifikace, a to včetně pravidel pro vyřazení a zařazení dodavatelů do systému kvalifikace. Zadavatel může tato pravidla trvale (tj. po dobu trvání systému kvalifikace) volně zpřístupnit (např. na profilu zadavatele), nicméně takovouto povinnost mu zákon výslovně nestanovuje. Vždy je však povinen podmínky systému kvalifikace poskytnout dodavatelům, pokud o ně požádají.

94. V případě zavedení systému kvalifikace je zadavatel povinen odeslat oznámení o zavedení systému kvalifikace k uveřejnění a uvést v něm zejména účel samotného systému, způsob přístupu k pravidlům jeho fungování a dobu použitelnosti systému kvalifikace. Popis účelu samotného systému musí obsahovat popis výrobků, služeb nebo stavebních prací nebo jejich kategorií, které mají být zadány prostřednictvím systému[6].

95. Z výše uvedeného vyplývá, že systém kvalifikace nespadá do okruhu taxativně stanovených postupů, u nichž zákonodárce v § 241 odst. 1 zákona stanovil, že proti nim nelze podat námitky. Současně lze konstatovat, že systém kvalifikace není druhem zadávacího řízení dle § 3 zákona. Nelze však odhlédnout od skutečnosti, že systém kvalifikace fakticky představuje první fázi, resp. část zadávacího řízení, resp. zadávacích řízení následně zahajovaných na jeho základě dle § 163 odst. 4 písm. c) a d) zákona. Účelem zavedení systému kvalifikace je totiž, jak již bylo uvedeno výše, vytvoření databáze dodavatelů kvalifikovaných pro určitou oblast plnění, tedy představuje jakousi specifickou trvalou kvalifikační před-fázi zadávacích řízení (užších nebo jednacích s uveřejněním), v níž dodavatelé prokazují splnění zadavatelem stanovené kvalifikace [srov. § 37 odst. 1 písm. a) zákona] pro stanovené kategorie plnění. Posouzením žádostí o zápis do systému kvalifikace tedy zadavatel fakticky posuzuje splnění podmínek účasti (podmínek kvalifikace) v zadávacím řízení ve smyslu § 39 odst. 2 písm. a) zákona. Toto posouzení se při využití systému kvalifikace předsouvá před zahájení případných zadávacích řízení. Navazující zadávací řízení zahajované dle § 163 odst. 4 písm. c) a d) zákona je pak uzavřeno pro dodavatele, kteří nejsou zařazení do příslušné kategorie systému kvalifikace. V tomto lze spatřovat velkou podobnost s dynamickým nákupním systémem. Při využití systému kvalifikace je okruh účastníků případných navazujících zadávacích řízení jednoznačně dán obsahem seznamu dodavatelů.

96. Byť tedy v kontextu systému kvalifikace nelze jednoznačně tvrdit, že dodavatel ve vztahu k systému kvalifikace je účastníkem zadávacího řízení ve smyslu § 47 zákona, jedná se fakticky o fázi posuzování splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, kterou je třeba chápat jako nezbytnou součást (navazujícího) zadávacího řízení, třebaže takové zadávací řízení bude ve smyslu zákona zahájeno až v budoucnu. Analogicky lzenahlížet na žádost o zařazení do systému kvalifikace jako na vyjádření předběžného zájmu dodavatele v užším řízení dle § 58 odst. 5 zákona, přičemž dodavatel se dle § 47 odst. 1 písm. a) zákona okamžikem vyjádření předběžného zájmu stává účastníkem zadávacího řízení. Při zadávání veřejných zakázek na základě systému kvalifikace dle § 163 odst. 4 písm. c) a d) zákona zadavatel k podání (předběžných) nabídek vyzývá pouze dodavatele v tomto systému zařazeném. Obdobně zadavatel v „běžném“ užším řízení podle § 58 odst. 5 zákona vyzývá k podání žádosti o účast pouze dodavatele, kteří vyjádřili předběžný zájem. V užším řízení se posuzuje kvalifikace až po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, následně zadavatel z účasti vyloučí ty účastníky, kteří splnění kvalifikace neprokázali. V rámci posuzování žádostí o zařazení či při vyřazení dodavatele do/ze systému kvalifikace je rovněž posuzována otázka prokázání zadavatelem stanovené kvalifikace a jedná se tak o obdobu počáteční fáze užšího řízení, ve které je ovšem dodavatel již účastníkem.

97. Nelze tak ani uvažovat, že by námitky proti vyřazení ze systému kvalifikace měly být podány až po zahájení (navazujícího) zadávacího řízení, a to z toho prostého důvodu, že dodavatel vyřazený ze systému kvalifikace má možnost obrany proti postupu zadavatele pouze v této specifické kvalifikační fázi, neboť pokud je vyřazen ze systému kvalifikace, nemá jistotu, že se dozví o zahájení zadávacího řízení a nemá možnost stát se jeho účastníkem.  

98. Byť se tedy zákonodárce ve vztahu k možnosti podat námitky (potažmo návrh) proti úkonům zadavatele v souvislosti se systémem kvalifikace (tj. v šetřeném případě proti vyřazení ze systému kvalifikace) nevyjádřil zcela jasně [když v § 241 odst. 2 písm. a) zákona užívá formulaci „úkony v zadávacím řízení“], zcela jistě nemohl zamýšlet vyloučit zadávání všech veřejných zakázek na základě systému kvalifikace z dosahu směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. 2. 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se uplatňování pravidel Společenství pro postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (dále jen „přezkumná směrnice“), a to i s ohledem na znění jejího čl. 1 odst. 3[7].

99. Úřad v této souvislosti připomíná, že jazykový výklad je pouze prvotní přiblížení se k aplikované právní normě, je východiskem pro objasnění a ujasnění si jejího smyslu a účelu, dále je potřeba užít i jiných výkladových metod, jako je výklad logický, systematický, teleologický nebo eurokonformní. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 20. 12. 2012, č. j. 4 Ads 9/2012 – 37, uvádí: „pro správné posouzení věci je … nutné zohlednit všechny okolnosti případu ve vzájemných souvislostech a aplikovat také ostatní výkladové metody – především výklad teleologický. Ostatně obecně platí, že to zda smysl a účel právní normy je skutečně takový, jak se zdá z jazykového výkladu právního předpisu, musí potvrdit nebo vyvrátit ostatní výkladové metody – především výklad teleologický, logický, systematický a případně historický, jejichž závěry je nezbytné poměřovat imperativem ústavně konformní interpretace a aplikace.“ K eurokonformnímu výkladu Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 2 Afs 92/2005 – 45 ze dne 29. 9. 2005 uvádí: „(…) je nutno ustanovení českého právního předpisu, přijatého nepochybně za účelem sbližování českého práva s právem Evropských společenství a majícího svůj předobraz v právní normě obsažené v právu Evropských společenství, vykládat konformně s touto normou. Odchýlit se od takovéhoto výkladu je však zpravidla nezbytné v případech, kdy pro to existují zřejmé racionální důvody dané kupříkladu tím, že v ustanovení českého právního předpisu byla úmyslně zvolena odlišná textace nebo že ten, kdo právní předpis vydal, v něm jiným nepochybným způsobem projevil vůli odlišnou od vůle projevené v normě práva Evropských společenství“.

100. V souvislosti s výkladem otázky námitkovatelnosti systému kvalifikace nelze rovněž opomenout skutečnost, že odůvodněné rozhodnutí o vyřazení dodavatele ze systému kvalifikace musí být dle § 166 odst. 7 tomuto dodavateli oznámeno nejméně 15 dní před vyřazením, což je stejně dlouhá lhůta, jako obecně u námitek, které musí být zadavateli doručeny do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem. Požadavek na odůvodnění rozhodnutí o vyřazení ze systému kvalifikace i lhůta pro oznámení této skutečnosti pak zcela odpovídá čl. 75 odst. 3 sektorové směrnice.[8] Uvedené tak rovněž svědčí pro to, že se jedná o úkon, který lze napadnout námitkami.

101. Výklad připouštějící nemožnost podat námitky v souvislosti se systémem kvalifikace by vzhledem ke skutečnosti, že systémem kvalifikace je dán okruh dodavatelů (přičemž Úřad nepřehlíží tu skutečnost, že žádost o zařazení do systému kvalifikace lze podat i po jeho zavedení, příp. opakovaně) a že doba, po kterou může být systém kvalifikace veden, není zákonem nijak omezena (v šetřeném případě byl zaveden na dobu neurčitou), mohl vést k zásadnímu narušení hospodářské soutěže jako takové.

102. Úřad pro úplnost doplňuje, že v oznámení o zavedení systému kvalifikace dle § 165 odst. 2 zákona uveřejňovaném ve Věstníku veřejných zakázek, které vychází z přílohy X sektorové směrnice, je obsažena část „Přezkumné řízení“. V oznámení, které v šetřeném případě uveřejnil zadavatel, jsou uvedeny lhůty pro přezkumné řízení i Úřad jako orgán příslušný toto řízení vést. Z uvedeného oznámení o zavedení systému kvalifikace je patrné, že zadavatel v dané části oznámení uvedl (příp. ponechal předvyplněná) běžná pravidla a lhůty pro námitky i návrh dle zákona. Zadavatel rovněž o podaných námitkách navrhovatele věcně rozhodl. To svědčí přinejmenším o určité opatrnosti zadavatele v souvislosti s otázkou, zda se možnost podání námitek i návrhu vztahuje rovněž k institutu systému kvalifikace.

103. Úřad na základě výše uvedeného uzavírá, že proti úkonu vyřazení ze systému kvalifikace lze podat námitky.

104. K naplnění jednotlivých podmínek pro možnost podat námitky podle § 241 odst. 1 zákona pak Úřad uvádí, že navrhovatel je jistě dodavatelem, který nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, kdy se jedná o společnost, jejíž předmětem podnikání je mj. provádění staveb, jejich změn a odstraňování.

105. Úřad dále k podmínce hrozící nebo vzniklé újmy uvádí, že újma navrhovatele v případě vyřazení ze systému kvalifikace je zřejmá a značná, jelikož je mu tím znemožněno se účastnit všech zadávacích řízení, která ze systému kvalifikace vzejdou (pokud by nenastala situace, že by podal novou žádost o zařazení a zadavatel by o ní nerozhodl kladně).

106. Úřad tedy s ohledem na vše výše uvedené uzavírá, že navrhovatel byl oprávněn podat námitky proti rozhodnutí o vyřazení ze systému kvalifikace, resp. následně návrh, jelikož navrhovatel je dodavatelem ve smyslu § 5 zákona, kterému v případě vyřazení ze systému kvalifikace hrozí újma, protože mu je znemožněno se účastnit všech zadávacích řízení, která ze systému kvalifikace vzejdou, přičemž, jak bylo dovozeno výše, lze tyto námitky podřadit pod kategorii námitek spadající pod § 241 odst. 2 písm. a) zákona. Návrh byl tedy v části směřující proti vyřazení navrhovatele ze systému kvalifikace podán oprávněnou osobou.

K tvrzené nezákonnosti vyřazení navrhovatele, nedostatečnosti odůvodnění rozhodnutí o vyřazení a porušení zásady transparentnosti 

107. Jak vyplývá z § 6 odst. 1 zákona, zadavatel je povinen při postupu dle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

108. Úřad k zásadě transparentnosti v obecné rovině uvádí, že tato je jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem dodržovány. Interpretací zásady transparentnosti se ve své rozhodovací praxi opakovaně zabývaly soudy i Úřad. Například v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010–159 ze dne 15. 9. 2010 se Nejvyšší správní soud ztotožňuje s obecným výkladem zásady transparentnosti podaným Krajským soudem v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 31/2008–114 ze dne 19. 1. 2010, že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“. V rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011–72 ze dne 15. 2. 2012 pak bylo dovozeno, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. […] Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“. Úřad s přihlédnutím k výše uvedenému konstatuje, že zadavatel je povinen této zásady dbát u všech postupů podle zákona.

109. Navrhovatel namítá, že zadavatel postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti, když k okolnostem, pro které byl navrhovatel vyřazen ze systému kvalifikace, došlo v roce 2022, přičemž zadavatel i poté rozsáhle spolupracoval s navrhovatelem až do dne 12. 12. 2024, kdy byl navrhovatel vyřazen ze systému kvalifikace. Dle navrhovatele zadavatel dlouhodobě jednal tak, že jakákoliv dřívější pochybení navrhovatele nepovažuje za natolik závažná, aby je považoval za důvody pro vyřazení ze systému kvalifikace, proto své vyřazení považuje za překvapivé a netransparentní.

110. Z § 166 odst. 7 zákona vyplývá, že dodavatel může být ze systému kvalifikace vyřazen pouze tehdy, pokud je mu odůvodnění vyřazení písemně oznámeno nejméně 15 dnů přede dnem vyřazení, a to pouze z důvodů zadavatelem stanovených (srov. § 166 odst. 1 zákona).

111. Z čl. VII. dokumentace systému kvalifikace vyplývá, že zadavatel vyřadí dodavatele ze systému mj. pokud se dozví, že došlo k naplnění podmínky uvedené pod písm. e), tedy pokud se dodavatel nebo jiná osoba, prostřednictvím které je prokazována kvalifikace či splnění podmínek pro zařazení do systému kvalifikace, v posledních 3 letech od podání žádosti dopustil závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem, bez ohledu na to, zda se těchto pochybení dopustil jako hlavní dodavatel, nebo jako jeho poddodavatel.

112. Z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel dne 13. 12. 2024 odeslal navrhovateli prostřednictvím elektronického nástroje 12 rozhodnutí o vyřazení ze systému kvalifikace, a to z kategorií 1–19 a 21 a 22, ve kterých byl navrhovatel zařazen. V rozhodnutích o vyřazení zadavatel uvedl, že přistoupil k vyřazení navrhovatele, resp. společníků sdružených společností podle čl. VII. písm. e) dokumentace systému kvalifikace, přičemž své rozhodnutí odůvodnil tím, že dne 14. 12. 2021 uzavřel rámcovou dohodu s konsorciem společností, kde jako vedoucí společník figuruje navrhovatel, a vzhledem k tomu, že plnění rámcové dohody vykazovalo opakované závažné vady, se zadavatel rozhodl využít svého práva a od rámcové dohody odstoupením od smlouvy vůči tomuto zhotoviteli odstoupil. Spolu s rozhodnutími o vyřazení zadavatel navrhovateli zaslal rovněž samotné odstoupení od smlouvy.

113. V odstoupení od smlouvy jsou identifikována dvě pochybení. Prvním je odmítnutí držení pohotovosti, k němuž se navrhovatel ve Smlouvě uzavřené na základě rámcové dohody zavázal, a druhým jsou pochybení při realizaci 4 staveb, přičemž u každé ze staveb je uvedeno pochybení, kterého se zhotovitel stavby (tj. navrhovatel) dopustil (v podrobnostech viz výše část „Skutečnosti zjištěné z předložené dokumentace“ odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel specifikoval, v čem spatřuje závažnost pochybení, když ve vztahu k těmto stavbám uvedl, že pracovníci podílející se na jejich plnění byly vystaveni »(…) podmínkám ohrožujícím život, zdraví a bezpečnost osob, jelikož místo plnění dle Smlouvy je pro neproškolené osoby vysoce nebezpečné prostředí. Zásadním pochybením ohrožujícím život, zdraví a bezpečnost osob bylo svévolné vypnutí vedení na stavbě „1040013191 Babice, ke hřbitovu, kab.NN obnova“, kde pracovníci pracovali na nezajištěném kabelovém vedení NN. Na základě výše uvedeného Objednatel ve smyslu ustanovení článku 7.1.2 Smlouvy a § 2002 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, tímto odstupuje od Smlouvy, (…), jelikož pochybení Zhotovitele naplňují citované ustanovení v intenzitě závažnosti porušení smlouvy a představují pro Objednatele porušení smlouvy podstatným způsobem.« K prvnímu z uvedených pochybení pak uvedl, že jednání navrhovatele (tj. deklarované odmítnutí držení pohotovosti) představuje prodlení s realizací dílčího plnění. Uvedené okolnosti tak dle zadavatele naplňují podmínky pro odstoupení od rámcové dohody.

114. Úřad má za to, že z dokumentů, které v souvislosti se svým vyřazením navrhovatel od zadavatele obdržel, bylo jednoznačně zřejmé, jaké důvody povedou po uplynutí patnáctidenní zákonné lhůty k vyřazení ze systému kvalifikace, když zadavatel identifikoval konkrétní důvod pro vyřazení stanovený dokumentace systému kvalifikace (tj. důvod uvedený v čl. VII. pod písm. e). Zadavatel oznámil vyřazení navrhovateli dne 13. 12. 2024, když mu doručil jednotlivá rozhodnutí o vyřazení navrhovatele, přičemž tato rozhodnutí byla (shodně) odůvodněna tak, že bylo zřejmé, že za závažné pochybení ze strany navrhovatele zadavatel považuje pochybení při plnění realizovaného v návaznosti na konkrétní rámcovou dohodu (kterou jednoznačně identifikoval), přičemž tato pochybení, v jejichž důsledku od rámcové dohody odstoupil, označuje v odůvodnění rozhodnutí o vyřazení za opakovaná a závažná. Ani sám navrhovatel pak nezpochybňuje, že by nebyla spáchána v posledních třech letech. Z odůvodnění tedy také vyplývá, jaká pochybení navrhovatele zadavatel považuje za závažná.

115. Navrhovatel namítá, že zadavatel nedostatečně odůvodnil své rozhodnutí, protože uvedené skutečnosti byly obsaženy v oznámení o odstoupení od smlouvy, nikoliv v napadených rozhodnutích o vyřazení. Navrhovatel má za to, že ze skutečnosti, že oznámení o odstoupení bylo odesláno navrhovateli společně s napadenými rozhodnutími o vyřazení, nelze dovozovat, že oba dokumenty tvoří jeden celek a jsou dokumentem jediným, neboť oznámení o odstoupení není výslovně označeno jako příloha (a tedy součást) rozhodnutí o vyřazení.

116. K tomu Úřad uvádí, že pro dodržení zásady transparentnosti je dostatečný pouhý odkaz na relevantní dokument, v tomto případě na dokument odstoupení od smlouvy, a to za předpokladu, že dodavateli je předmětný dokument znám, typicky tedy je-li jeho adresátem. V tomto případě je zjevné, že navrhovatel měl oznámení o odstoupení k dispozici, a nadto byl tento dokument odeslán společně s rozhodnutími o vyřazení. Nelze tak akceptovat výklad navrhovatele, že pokud zadavatel formálně neuvedl dokument odstoupení od smlouvy jako přílohu rozhodnutí o vyřazení, jednal v rozporu se zásadou transparentnosti.

117. V šetřeném případě zadavatel identifikoval v oznámení o odstoupení jednotlivá pochybení navrhovatele a uvedl, v čem spatřuje jejich závažnost, tj. že navrhovatel svými konkrétními a zadavatelem specifikovanými pochybeními jednak vystavil pracovníky podmínkám ohrožujícím život, zdraví a bezpečnost osob a dále že měl prodlevy s realizací dílčího plnění, přičemž důsledkem těchto závažných pochybení bylo pávě odstoupení zadavatele od rámcové dohody. Úřad má za to, že právě uvedené je relevantním odůvodněním závažnosti pochybení.

118. K argumentu navrhovatele, že zadavatel dlouhodobě jednal tak, že jakákoliv dřívější pochybení navrhovatele nepovažuje za závažná natolik, aby je považoval za důvody pro vyřazení ze systému kvalifikace, když v jiných zadávacích řízeních, která jsou obdobná šetřenému postupu zadavatele, nevyřadil nebo nevyloučil navrhovatele, ale dále s ním spolupracoval, Úřad uvádí, že předmětem přezkumu v tomto správním řízení je právě jen předmětný systém kvalifikace a úkony v něm provedené a postup zadavatele v jiných systémech kvalifikace nebo zadávacích řízeních, byť se dle navrhovatele jedná o řízení stejného zadavatele a obdobné předměty plnění, nejsou pro posouzení v šetřené věci rozhodná. Pokud zadavatel v šetřeném případě v dokumentaci systému kvalifikace stanovil takové pravidlo, že pokud se dodavatel v posledních 3 letech od podání žádosti o zařazení do systému kvalifikace dopustil závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem, pak takovéhoto dodavatele do systému kvalifikace nezařadí, resp. je-li zařazen, pak jej vyřadí, pak je povinen se tímto pravidlem ve vztahu k předmětnému systému kvalifikace řídit.

119. Úřad také dodává, že postup zadavatele, kterým tento napraví své pochybení, tj. v tomto případě to, že do systému kvalifikace zařadí dodavatele nesplňujícího jím stanovené podmínky, tím, že jej následně vyřadí v souladu se zákonem a dokumentací systému kvalifikace, nelze bez dalšího považovat za porušení zásady transparentnosti.

120. Navrhovatel dále namítá, že čl. VII. bod e) dokumentace systému kvalifikace neobsahuje podrobnější definici pojmu „závažné pochybení“, tedy blíže neurčuje, co zadavatel bude považovat za závažné pochybení naplňující definici tohoto ustanovení. Zejména pak upozorňuje, že předmětné ustanovení dokumentace systému kvalifikace neobsahuje žádný odkaz na pravidla BOZP, tedy neříká, že za závažná pochybení ve smyslu čl. VII bod e) dokumentace systému kvalifikace budou považována závažná porušení pravidel BOZP, jak jsou tato formulována v interních dokumentech zadavatele.

121. K tomu Úřad uvádí, že čl. VII bod e) dokumentace systému kvalifikace de facto kopíruje ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, a proto je možné provést do jisté míry analogický výklad. Citované zákonné ustanovení rovněž pracuje s neurčitým pojmem „závažné pochybení“, přičemž v textu zákona není uvedena žádná definice toho, co se pod tímto pojmem rozumí. Z tohoto důvodu Úřad konstatuje, že je nutné, aby zadavatelé při aplikaci tohoto ustanovení kladli patřičný důraz na odůvodnění toho, proč právě pochybení, za který vylučují, splňují požadavek stanovený v § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Úřad dodává, že pokud se zadavatel rozhodne účastníka zadávacího řízení vyloučit na základě předmětného ustanovení, důkazní břemeno k prokázání naplnění uvedených podmínek leží na zadavateli. Zadavatel musí naplnění zákonných podmínek vyplývajících z ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona prokázat a odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti, tedy tak, aby rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení bylo zpětně přezkoumatelné, jasné a srozumitelné.

122. Zadavatel tedy analogicky nemusí v dokumentaci systému kvalifikace rozvádět co konkrétně chápe pod pojmem „závažné porušení“, nicméně musí své rozhodnutí o vyřazení dostatečně odůvodnit tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné, jasné a srozumitelné. Úřad dodává, že jak již bylo dovozeno výše, zadavatel odůvodnil rozhodnutí o vyřazení takovým způsobem, aby z nich bylo zřejmé, jakých pochybení se navrhovatel dopustil a proč tato pochybení zadavatel považuje za závažná.

123. Navrhovatel v návrhu rovněž zpochybňuje, že by odmítnutí držení pohotovosti bylo závažným pochybením, neboť odstoupení od Smlouvy bylo primárně reakcí na projev vůle navrhovatele (tj. na jeho oznámení), nicméně – jak sám konstatuje – uvedené doplňuje nad rámec skutečností namítaných v námitkách, neboť na tvrzení této skutečnosti v námitkách pozapomněl. Úřad se proto uvedenou skutečností s ohledem na § 251 odst. 4 dále nezabýval.

124. Úřad uzavírá, že vzhledem k výše uvedenému zadavatel vyřazením navrhovatele ze systému kvalifikace nepostupoval v rozporu se zásadou transparentnosti, kdy svá rozhodnutí o vyřazení navrhovateli sdělil a dostatečně odůvodnil.

125. Úřad tak má vzhledem ke všemu výše uvedenému za to, že zadavatel postupoval při vyřazení navrhovatele ze systému kvalifikace v souladu se zákonem.

K tvrzenému nepřihlédnutí k self-cleaningu

126. Navrhovatel v návrhu uvádí, že přijal dostatečná nápravná opatření k obnovení své způsobilosti, nicméně zadavatel k nim nepřihlédl. Úřad se proto dále zabýval touto otázkou.

127. Navrhovatel konkrétně namítá, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách přijal myšlenku možnosti aplikovat self-cleaning, ale dle navrhovatele nesprávně dovozuje, že self-cleaning nebyl ze strany navrhovatele dostatečně proveden, tvrzen, případně byl nedostatečně doložen. Navrhovatel uvádí, že pokud by znal výklad zadavatele dříve, dříve by také tvrdil a prokázal opatření self-cleaningu, která již dříve přijal. Neprokázání self-cleaningu před rozhodnutím zadavatele o vyřazení navrhovatele tak nelze přičítat k tíži navrhovatele.

128. K přijatým opatřením navrhovatel uvádí, že jako podstatný aspekt self-cleaningu uvedl, že již nespolupracuje se společností Entel Czech s. r. o., která se reálně dopustila porušení pravidel BOZP přičítaných navrhovateli. K tomu dodává, že uvedené není potřeba složitě dokládat, protože již z žádosti navrhovatele o zařazení do systému kvalifikace je zřejmé, že dotčená společnost mezi spolupracovníky navrhovatele nefiguruje. Navrhovatel tuto skutečnost považuje za nejlepší doklad svého tvrzení.

129. Navrhovatel dále uvedl, že v rámci opatření proti opakování nehod, „skoronehod“ a nebezpečných událostí na pracovištích navrhovatele je prováděna důsledná a opakovaná kontrola ze strany technika BOZP, přičemž uvádí, že předkládá plán kontrol, který má dokládat, že v roce 2022 proběhlo celkem 10 kontrol, nicméně v reakci na proběhlé incidenty navrhovatel zvýšil počet prováděných kontrol v roce 2023 a v dalších letech na 15, přičemž současně zvýšil důraz na kontroly u svých smluvních partnerů.

130. Navrhovatel rovněž uvádí, že v případě mimořádné situace, o které se vedoucí pracovník či technik BOZP ve společnosti dozví, je tato zpracována do formy prezentace, se kterou jsou následně zaměstnanci seznámeni, což má sloužit jako opatření proti jejich opakování. Navrhovatel k návrhu dokládá doklady o řešení dvou incidentů, které byly uvedeny mezi důvody pro odstoupení od smlouvy v roce 2022.

131. Navrhovatel závěrem uvádí, že dbá na návazná preventivní a kontrolní opatření, když dbá na následné kontroly technikem BOZP, informace o mimořádných situacích jsou v rámci zpracovaných prezentací formou školení předávány zaměstnancům a v případě závažných porušení jsou svolávány mimořádně porady. Navrhovatel k návrhu pro konkrétní doložení svých tvrzení příkladmo dokládá zápis z mimořádné porady ze dne 17. 6. 2022 svolané v reakci na incident ze dne 16. 6. 2022.

132. Zadavatel k otázce self-cleaningu uvádí, že navrhovateli nic nebránilo, aby v rámci námitek tvrdil a prokázal přijetí nápravných opatření. Navrhovatel tak mohl a měl tvrdit a prokázat opatření pro obnovení své způsobilosti již v námitkách, jelikož je mu to umožněno zákonem. Jelikož tak však neučinil, tj. neprokázal a nedoložil přijetí žádných nápravných opatření a pouze stručně uvedl obecné proklamace, nezbývalo zadavateli nic jiného než v rozhodnutí o námitkách konstatovat, že k obnovení způsobilosti navrhovatele nedošlo.

133. Z dokumentace k systému kvalifikace vyplývá, že zadavatel doručil zadavateli námitky, v nichž k obnovení způsobilosti uvedl, že přijal dostatečná nápravná opatření, když předně nespolupracuje se společností Entel Czech s. r. o., která způsobila vytýkaná pochybení, dále v rámci opatření v případě mimořádné situace je tato zpracována do prezentace a s touto jsou následně seznámeni zaměstnanci (a to, dle závažnosti, buď samostatným proškolením, nebo prostřednictvím vedoucích pracovníků na jednotlivých pracovištích, příp. zpřístupněním prezentace na společném serveru v sekci BOZP), rovněž provádí následné kontroly technikem BOZP, kdy v případě zjištění pochybení opět dochází v rámci prevence k proškolení zaměstnanců a v případě závažného pochybení rovněž bývá svolána mimořádná porada. Přílohy námitek tvořily následující dokumenty:

• denní záznamy stavby ze dne 11. 5. 2022,
• denní záznamy stavby ze dne 2. 2. 2022,
• Zpráva „BOZP, PO a OŽP ve skupině E.ON, Shrnutí roku 2022 a novinky pro rok 2023“,
• Zpráva „BOZP, PO a OŽP ve skupině E.ON, Shrnuti roku 2023 a novinky pro rok 2024“.

Úřad uvádí, že předloženými zprávami o BOZP navrhovatel dokládá možné porušení zásady zákazu diskriminace a rovného přístupu, a tedy se nevztahují k prokázání self-cleaningu. Předložené denní záznamy stavby mají sloužit k prokázání toho, že pochybení specifikovaná v odstoupení od smlouvy byla způsobena společností Entel Czech s. r. o, jako jedním z členů sdružení.

134. Navrhovatel připojil až k návrhu dokumenty, kterými dokládá jím přijatá nápravná opatření, a to

• zápis z porady vedení ze dne 14. 11. 2022, v němž je uvedeno, že s ohledem na hrubé porušení pracovní kázně z hlediska BOZP na stavbě „Babice, ke hřbitovu, kab.NN obnova“ vedení společnosti rozhodlo o ukončení spolupráce s Entel Czech s. r. o. a jejími poddodavateli ,
• plán kontrol od roku 2021 do roku 2023, ze kterého vyplývá, že navrhovatel plánoval v roce 2022 10 kontrol, v roce 2023 a 2024 15 kontrol (na stavbách NN/VN) a v roce 2025 20 kontrol (na stavbách NN/VN EGD), přičemž narůstal počet kontrol u smluvních partnerů,
• doklad o řešení 2 incidentů, které byly uvedeny mezi důvody pro odstoupení od smlouvy v roce 2022 (zápis z porady vedení ze dne 17. 6. 2022).

135. Úřad v obecnosti uvádí, že zadavatel dle § 151 odst. 4 postupuje při zadávání sektorové veřejné zakázky, která není koncesí, podle mj. části čtvrté, kde je v § 76 upravena možnost obnovení způsobilosti účastníka řízení. V § 167 odst. 1 zákona je pak výslovně uvedeno, že § 76 zákona se při zadávání sektorové zakázky použije obdobně.

136. Vzhledem k tomu, že Úřad výše dovodil, že systém kvalifikace lze, vzhledem ke konstrukci a účelu tohoto institutu, chápat jako pre-fázi navazujících zadávacích řízení, v rámci které je posuzována kvalifikace jednotlivých žadatelů, pak je třeba v uvedeném kontextu na tento institut obdobně vztáhnout i ostatní ustanovení vztahující se k sektorovým veřejným zakázkám ve vztahu k posuzování kvalifikace, tedy nejen umožnit dodavatelům rozporovat námitkami své vyřazení, resp. nezařazení do systému kvalifikace, ale rovněž jim umožnit prokázat obnovení své způsobilosti dle stejných pravidel, jako by ji prokazovali v „běžném“ zadávacím řízení. Uvedenému závěru dle názoru Úřadu svědčí i čl. 80 sektorové směrnice, dle kterého objektivní pravidla a kritéria pro vyloučení a výběr hospodářských subjektů žádajících o kvalifikaci v systému kvalifikace, stejně jako objektivní pravidla a kritéria pro vyloučení a posouzení kvalifikace zájemců a uchazečů v otevřených, užších nebo jednacích řízeních, v soutěžních dialozích nebo v inovačních partnerstvích), mohou zahrnovat důvody pro vyloučení uvedené v čl. 57 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „zakázková směrnice“), a to za podmínek tam stanovených. V citovaném článku zakázkové směrnice je pak v odstavci 6 upravena možnost self-cleaningu.

137. Úřad uvádí, že institut uvedený v § 76 zákona představuje možnost pro účastníka zadávacího řízení prokázat obnovení své způsobilosti neboli provést self-cleaning. Je však nutné, aby výchozí aktivita k obnovení způsobilosti vyšla od účastníka, který původně určitou způsobilost neprokázal nebo jehož nezpůsobilost byla naopak původně zadavatelem prokázána. Podmínkou využití možnosti dodavatele k obnovení způsobilosti je fakt, že účastník prokáže, že obnovil svou způsobilost k účasti v zadávacím řízení neboli že zadavateli doloží, že přijal dostatečná nápravná opatření. Pro obnovení způsobilosti není dostatečné pouze to, že daný účastník zadavateli doloží, že přijal dostatečná nápravná opatření, ale že díky těmto nápravným opatřením svou způsobilost skutečně obnovil, což je okolnost, kterou musí zadavatel posoudit, ten tedy posuzuje a vyhodnocuje, zda jsou přijatá nápravná opatření adekvátní z hlediska závažnosti pochybení či provinění a okolností, za kterých k němu došlo, a zda je tedy předloženými doklady skutečně garantováno obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení, tedy není dostačující opatření k nápravě pouze tvrdit, ale musí být fakticky doloženy (srov. rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0234/2019/VZ ze dne 16. 3. 2020).

138. Úřad dodává, že navrhovatel se obecně může dle ustanovení § 76 odst. 1 zákona dovolávat obnovení své způsobilosti. Aby však mohlo dojít k obnovení jeho způsobilosti, musel by navrhovatel prokázat, že přijal dostatečná nápravná opatření, jejichž demonstrativní výčet uvádí zákon v ustanovení § 76 odst. 2, a jejich přijetí doložit zadavateli. Z dokumentace k systému kvalifikace nicméně nevyplývá, že by navrhovatel zadavateli doložil přijetí jakéhokoliv konkrétního nápravného opatření, tzn. že by zadavateli předložil jakýkoliv důkaz, z něhož by bylo patrné, že skutečně přistoupil k přijetí konkrétního nápravného opatření, resp. konkrétních nápravných opatření.

139. Úřad se proto ztotožňuje s názorem zadavatele, že mu navrhovatel v zavedeném systému kvalifikace, a to ani v podaných námitkách, nepředložil k prokázání obnovení své způsobilosti dostatečné podklady pro posouzení obnovení způsobilosti. První podmínka ustanovení § 76 odst. 1 zákona, tj. aby navrhovatel doložil zadavateli přijetí nápravného opatření, tedy není splněna.

140. Úřad konstatuje, že navrhovatel neprokázal, že by k přijetí nápravného opatření z jeho strany opravdu došlo. Pouze z argumentu, že byla ukončena spolupráce s „problémovým“ dodavatelem, byla přijata adekvátní interní opatření a z konstatování, že zadavatel žádné výtky k poskytovaným plněním navrhovatelem neuplatňoval a další spolupráce probíhala bezproblémově, nelze rozhodně bez dalšího dovozovat a mít za to, že by navrhovatel přijal dostatečná nápravná opatření předtím, či poté, kdy zadavatel vydal rozhodnutí o jeho vyřazení ze systému kvalifikace. Předmětná argumentace navrhovatele se tak nachází pouze v rovině tvrzení, aniž by byla jakkoliv podpořena konkrétními důkazy a doklady, které byly předloženy až v rámci samotného návrhu.[9]

141. Argument navrhovatele, že si nebyl vědom skutečnosti, že self-cleaning musí prokazovat relevantními podklady, považuje Úřad v situaci, kdy se navrhovatel u zadavatele i u Úřadu současně dovolává možnosti obnovy způsobilosti a u Úřadu rozporuje nedostatečnost jejího zohlednění ze strany zadavatele, za účelový.

142. Na základě výše popsaného Úřad sděluje, že vzhledem k absenci podkladů prokazujících přijetí nápravných opatření zadavatel neměl možnost relevantně posoudit, zda vůbec byla tvrzená opatření přijata (příp. v jakém rozsahu), tudíž neměl možnost ani vyhodnotit, zda lze tvrzená nápravná opatření navrhovatele považovat za dostatečná k obnovení jeho způsobilosti. Úřad proto shrnuje, že navrhovatel zadavateli neprokázal přijetí takových nápravných opatření, kterými by obnovil svoji způsobilost k účasti v zadávacím řízení; s ohledem na skutkové okolnosti tudíž není možné uvažovat o tom, že by u navrhovatele došlo k naplnění dikce § 76 odst. 1 zákona. Vzhledem k uvedenému tak nelze uzavřít, že by zadavatel při posuzování tvrzených nápravných opatření tvrzených navrhovatelem postupoval v rozporu se zákonem. 

K tvrzenému nedostatečnému vyřízení námitek

143. Navrhovatel v návrhu rovněž uvádí, že se zadavatel řádně nevypořádal s jeho námitkami, neboť se nevyjádřil k jeho argumentu, že ve zprávě „BOZP, PO a OŽP ve skupině E.ON, Shrnutí roku 2023 a novinky pro rok 2024“ bylo celkem 114 porušení zadavatelem označeno jako závažná.

144. Úřad se proto zabýval otázkou, zda rozhodnutí o námitkách v dané části dostojí požadavkům stanoveným v § 245 odst. 1 zákona. Úřad vychází z toho, že pokud navrhovatel uvádí v námitkách konkrétní argumenty, je nezbytné, aby zadavatel na tyto argumenty adekvátně reagoval. Úřad však zároveň doplňuje, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečné odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace navrhovatele.

145. Navrhovatel v souvislosti s tvrzeným nedostatečným vyřízením námitek konkrétně poukazuje na to, že se zadavatel nevyjádřil k jeho argumentu, že ve zprávě „BOZP, PO a OŽP ve skupině E.ON, Shrnuti roku 2023 a novinky pro rok 2024“ bylo celkem 114 porušení zadavatelem označeno jako závažná. Předmětný argument byl obsažen v části (b) námitek „K porušení zásady nediskriminace a rovného přístupu“. V dané části námitek konkrétně uvádí následující: »V této souvislosti pak stěžovatel upozorňuje, že ve veřejně přístupné zprávě zadavatele „BOZP, PO a OŽP ve skupině E.ON, Shrnutí roku 2022 a novinky pro rok 2023“ se výslovně uvádí následující: „Technici BOZP E.ON provedli v roce 2022 266 kontrol dodavatelů (77 zjištění)“. Dle stěžovatele je tak zřejmé, že existuje dalších 77 pochybení (!), které je nezbytné dle interní metodiky zadavatele hodnotit jako závažná (neboť jinak by nebyla zmiňována v této zprávě). Ve zprávě za rok 2023 se pak přímo uvádí, že v rámci 439 kontrol dodavatelů „bylo zjištěno 114× závažné porušení BOZP, 125× méně závažné porušení BOZP, 63× porušení OŽP“ (vizte výtahy z obou zpráv v příloze těchto námitek). Pokud tedy zadavatel jen v rámci služeb poskytovaných jemu samotnému zjistil až 77 závažných pochybení v roce 2022 a 114 závažných porušení BOZP a 63 porušení OŽP v roce 2023, přičemž nyní ta stejná pochybení hodnotí ve vztahu ke stěžovateli jako důvod pro jeho vyřazení ze systému kvalifikace dle čl. VII písm. e) dokumentu systému kvalifikace, pak totožně byl zadavatel povinen vyřadit i vyšší počet dalších účastníků systému kvalifikace, kterým lze připsat výše zjištěná pochybení v letech 2022 a 2023. (…)«. Na citovanou argumentaci navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách reagoval následovně: „Co se týče obecného tvrzení o dalších dodavatelích na trhu, kteří se měli dopustit obdobnýchpochy­bení, tak zadavatel uvádí, že veškeré činnosti dle jiných smluvních vztahů a případnápochy­bení jiných společností posuzuje vzhledem ke konkrétním okolnostem dané věci.Zadavatel tak postupuje ve vztahu ke všem dodavatelům zařazeným do Systému kvalifikaceto­tožně, tj. u všech dodavatelů posuzuje, zda jednoznačně a prokazatelně nastaly okolnostiodůvod­ňující jeho nezařazení či vyřazení a v případě shledání naplnění podmínek dle určitéhodůvodu postupuje v souladu s pravidly dle dokumentu systému kvalifikace. K tomu je nutnozdůraznit, že stěžovatel ani neuvádí, že by postupoval ve vztahu k nějakému konkrétnímudo­davateli odlišně, tedy porušení zásady rovného zacházení v daném případě nebylo žádnýmkonkrétním způsobem tvrzeno.“ Dále podotýká, že jeho povinností není vyřadit všechny dodavatele, u kterých od roku 2021 zjistil pochybení, ale pouze ty, jejichž pochybení naplňuje podmínku dle čl. VII. písm. e) dokumentace systému kvalifikace. Dále se obecně vyjadřuje k 77 zjištěním z roku 2022, k nimž uvádím, že každé zjištění není závažným pochybením a následně opakuje, že „[n]aplnění podmínek daného důvodu pak posuzuje vždy vzhledem ke konkrétním okolnostem daného pochybení a smluvního vztahu a nelze tak rozhodně říci, že při jakémkoliv pochybení je zadavatel povinen přistoupit k vyřazení dodavatele ze Systému kvalifikace“.

146. Z právě uvedeného vyplývá, že ačkoliv zadavatel výslovně nereagoval na dílčí argument navrhovatele vztahující se k pochybením zjištěným v roce 2023, předložil navrhovateli argumentaci, z níž vyplývá, proč odmítá argumenty navrhovatele, tj. že ne každé pochybení lze považovat za závažné a že se u každého dodavatele zabývá individuálně posouzením jednotlivých pochybení. Ačkoliv se jedná o relativně obecné konstatování, má Úřad za to, že odpovídá obecnosti námitky navrhovatele, protože tento neuvádí žádné konkrétní pochybení konkrétního dodavatele, které by dle něj bylo ze strany zadavatele špatně posouzeno. Zadavatel tedy dle Úřadu v rozhodnutí o námitkách postihl podstatu předmětné námitky. 

147. Úřad tak vzhledem k výše uvedenému uzavírá, že se zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách dostatečně, tj. v souladu s § 245 odst. 1 zákona, vypořádal s předmětným argumentem navrhovatele.

Shrnutí

148. Na základě všech výše uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tudíž Úřad uzavírá, že neshledal, že by se zadavatel při vyřazení navrhovatele ze systému kvalifikace, při posouzení tvrzených nápravných opatření přijatých navrhovatelem k obnovení způsobilosti a při vyřízení námitek dopustil porušení zákona, a ve vztahu k dané části návrhu tak nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí o zamítnutí předmětné části návrhu.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

149. Navrhovatel dále v návrhu namítá, že se zadavatel dopustil porušení § 6 zákona, konkrétně zásady rovného zacházení a zásady zákazu diskriminace, když je dle navrhovatele zjevné, že se i jiní dodavatelé se dopustili pochybení vytýkaných navrhovateli, přesto je zadavatel nevyřadil ze systému kvalifikace.

150. Úřad se předně zabýval otázkou, zda je navrhovatel v souvislosti s touto částí návrhu aktivně legitimován. Jak již bylo uvedeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, aktivní legitimace k podání návrhu na přezkum postupu zadavatele k Úřadu dle § 250 odst. 1 zákona se odvíjí od aktivní legitimace k podání námitek. Podle § 241 odst. 1 zákona může podat námitky dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky, nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma. Podmínkou aktivní legitimace je tedy postavení dodavatele a přinejmenším hrozba újmy v kauzální souvislosti s pochybením zadavatele.

151. Úřad dodává, že ne každé porušení zákona zadavatelem má nutně za následek vznik nebo hrozbu újmy dodavateli. Zhodnocení, zda domnělé porušení zákona úkonem zadavatele mělo či nemělo způsobilost vyvolat újmu či alespoň hrozbu újmy na právech dodavatele, musí vždy vycházet z konkrétních okolností případu.

152. Úřad zde připomíná, že výrokem I. tohoto rozhodnutí bylo konstatováno, že vyřazení navrhovatele ze systému kvalifikace v kategoriích 1–19 a 21 a 22 (tj. ve všech kategoriích, ve kterých byl zařazen) nebylo nezákonné. Úřad se proto zabýval otázkou, zda za takové situace existuje či alespoň hrozí navrhovateli újma.

153. Navrhovatel v návrhu uvádí, že „mu napadeným úkonem zadavatele minimálně hrozí újma, a tedy že je naplněn i tento zákonný předpoklad pro podání námitek, neboť rozhodnutím o svém vyřazení z SK navrhovatel ztrácí (či mu minimálně hrozí ztráta) možnost ucházet se o podnikatelskou příležitost u zadavatele, a tedy ztrácí i šanci poskytováním služeb pro zadavatele generovat zisk. Navrhovateli hrozí újma i v podobě marně vynaložených nákladů na zajištění lidských i materiálních zdrojů a prostředků pro poskytování služeb pro zadavatele, kteréžto investice začal navrhovatel provádět bezprostředně po zařazení do seznamu kvalifikace dne 5. 11. 2024, neboť v tomto okamžiku mohl důvodně předpokládat, že taková investice je smysluplná a nikoliv předčasná. Navrhovateli konečně vzniká i újma nemajetková v podobě ztráty možnosti získat relevantní referenci pro své další podnikání.“

154. Úřad předně uvádí, že je nutné posoudit tvrzenou hrozící újmu spočívající v nemožnosti „ucházet se o podnikatelskou příležitost u zadavatele“. Úřad opakuje, že, jak vyplývá z výroku I. tohoto rozhodnutí a jeho odůvodnění, neshledal, že by se zadavatel při vyřazení navrhovatele ze systému kvalifikace a při posouzení tvrzených nápravných opatřeních přijatých navrhovatelem k obnovení způsobilosti dopustil porušení zákona.

155. K tomu Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 2. 2018, č. j. 6 As 169/2017–37, který k existenci újmy v případě zákonného vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení uvádí následující: „[j]estliže žalobce v době podání námitek dne 10. 12. 2013 proti zadávacím podmínkám byl zadavatelem vyloučen z další účasti v zadávacím řízení, pak i jím tvrzená újma ve formě ušlého zisku z plnění veřejné zakázky byla újmou v zásadě hypotetickou. Tato újma je vázána na předpoklad, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení žalobce a rozhodnutí o námitkách proti vyloučení, potažmo prvostupňové rozhodnutí stěžovatele o návrhu na přezkum tohoto rozhodnutí, jsou nezákonná a budou v budoucnu odstraněna. Právě a jen v příčinné souvislosti s těmito rozhodnutími o vyloučení žalobce ze zadávacího řízení mohla hrozit, nebo vzniknout žalobci reálná újma, pokud by se ukázalo, že byl vyloučen nezákonně. Vydáním navazujícího rozhodnutí žalovaného i napadeného rozhodnutí předsedy žalovaného, však nemohla již žalobci vzniknout žádná újma, byl totiž již zájemcem dříve vyloučeným z účasti v zadávacím řízení.“ Ačkoliv se právě citovaný rozsudek vztahuje k vyloučení ze zadávacího řízení, má Úřad za to, že uvedené závěry jsou relevantní i pro šetřený případ, neboť obdobně jako při zákonném vyloučení ze zadávacího řízení ani při zákonném vyřazení ze systému kvalifikace dodavateli již takováto újma nemůže vzniknout. 

156. Je zřejmé, že byl-li navrhovatel vyřazen ze systému kvalifikace v souladu se zákonem, je tím vyřazen z možnosti ucházet se o případnou navazující veřejnou zakázku, resp. veřejné zakázky. Skutečnost, zda se i jiní dodavatelé zařazení v systému kvalifikace dopustili obdobných pochybení a měli být rovněž vyřazení ze systému kvalifikace, nemá žádný vliv na možnost navrhovatele „ucházet se o podnikatelskou příležitost u zadavatele“.

157. Vzhledem k výše konstatovanému Úřad posouzení újmy navrhovatele uzavírá s tím, že byť mohl být navrhovatel v době podání návrhu aktivně legitimován k podání celého návrhu (tj. včetně části směřující k tvrzenému porušení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace), navrhovateli již po vyřazení ze systému kvalifikace v kategoriích 1–19 a 21 a 22, o němž bylo rozhodnuto dne 12. 12. 2024, v situaci, kdy Úřad dospěl k závěru, že vyřazení navrhovatele ze systému kvalifikace bylo provedeno v souladu se zákonem, aktivní legitimace v této věci zanikla, když od tohoto okamžiku již nemůže platit, že by navrhovateli mohla vzniknout z postupu zadavatele vůči jiným dodavatelům zařazeným v systému kvalifikace újma, protože platí, že navrhovatel se již od okamžiku vyřazení ze systému kvalifikace nemůže ani potenciálně stát vybraným dodavatelem v rámci případného navazujícího zadávacího řízení, resp. zadávacích řízení.

158. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že ve vztahu k osobě navrhovatele a ve vztahu k namítanému porušení zásady rovného zacházení a zásady zákazu diskriminace nejsou dány podmínky, které zákon předpokládá pro aktivní legitimaci, tj. možnost domoci se meritorního přezkumu jednání zadavatele před Úřadem a na základě této skutečnosti musí Úřad konstatovat, že návrh nebyl v této části podán oprávněnou osobou, a proto obligatorně přistoupil k zamítnutí této části návrhu podle ustanovení § 265 písm. b) zákona, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

159. Úřad pro úplnost dodává, že nabytí právní moci výroku II. tohoto rozhodnutí je závislé na nabytí právní moci výroku I. tohoto rozhodnutí (tj. tento výrok nemůže samostatně nabýt právní moci).

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

Výrok II. nemůže nabýt právní moci, aniž by právní moci nabyl výrok I. tohoto rozhodnutí.

Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1. JUDr. Josef Donát, LL.M, Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha

2. ENERG-SERVIS a.s., Příkop 843/4, 602 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy