ÚOHS-S0012/2025/VZ-10466/2025/500

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 6. 1. 2025 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Energotrans, a.s., IČO 47115726, se sídlem Duhová 1444/2, 140 00 Praha 4,
• navrhovatel – DTZ s.r.o., IČO 25414119, se sídlem U Věže 149/8, 460 01 Liberec,
• vybraný dodavatel – PROTIS Ostrava Inženýring, s.r.o., IČO 25859293, se sídlem Výstavní 2510/10, 709 00 Ostrava,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „ČÁSTEČNÁ VÝMĚNA 4. PP NA K1 A K2“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 6. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 6. 2024 pod ev. č. Z2024–028926 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 6. 2024 pod ev. č. 377958–2024,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Energotrans, a.s., IČO 47115726, se sídlem Duhová 1444/2, 140 00 Praha 4 – postupoval při zadávání veřejné zakázky „ČÁSTEČNÁ VÝMĚNA 4. PP NA K1 A K2“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 6. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 6. 2024 pod ev. č. Z2024–028926 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 6. 2024 pod ev. č. 377958–2024, v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když učinil závěr o splnění podmínek účasti, konkrétně podmínky technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) citovaného zákona stanovené v čl. 6.2 části 2 zadávací dokumentace citované veřejné zakázky spočívající v požadavku na doložení referenční zakázky splňující tam uvedené parametry, vybraným dodavatelem – PROTIS Ostrava Inženýring, s.r.o., IČO 25859293, se sídlem Výstavní 2510/10, 709 00 Ostrava – a rozhodnutím ze dne 26. 11. 2024 a oznámením ze dne 29. 11. 2024 rozhodl o výběru tohoto dodavatele pro realizaci předmětu plnění citované veřejné zakázky, ačkoliv neměl prokázáno, že jmenovaný vybraný dodavatel předmětnou podmínku prostřednictvím doložení referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ naplnil, resp. aniž by učinil součástí dokumentace o zadávacím řízení informace a podklady, na jejichž základě by bylo možné učinit závěr o prokázání splnění dotčené podmínky jmenovaným vybraným dodavatelem prostřednictvím uvedené referenční zakázky, neboť z dokumentace o zadávacím řízení dostatečně nevyplývají všechny rozhodné skutečnosti ohledně převodu části závodu, které by převod předmětné referenční zakázky na jmenovaného vybraného dodavatele prokazovaly,  čímž se stal postup jmenovaného zadavatele netransparentním, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Energotrans, a.s., IČO 47115726, se sídlem Duhová 1444/2, 140 00 Praha 4 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí jmenovaného zadavatele o výběru dodavatele – PROTIS Ostrava Inženýring, s.r.o., IČO 25859293, se sídlem Výstavní 2510/10, 709 00 Ostrava – ze dne 26. 11. 2024 a oznámení o výběru dodavatele ze dne 29. 11. 2024 učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „ČÁSTEČNÁ VÝMĚNA 4. PP NA K1 A K2“ zadávanou v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 6. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 6. 2024 pod ev. č. Z2024–028926 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 6. 2024 pod ev. č. 377958–2024, a současně ruší všechny následující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na citovanou veřejnou zakázku.

III.

Zadavateli – Energotrans, a.s., IČO 47115726, se sídlem Duhová 1444/2, 140 00 Praha 4 – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0012/2025/VZ ve věci návrhu navrhovatele – DTZ s.r.o., IČO 25414119, se sídlem U Věže 149/8, 460 01 Liberec – ze dne 6. 1. 2025 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „ČÁSTEČNÁ VÝMĚNA 4. PP NA K1 A K2“ zadávanou v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 6. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 6. 2024 pod ev. č. Z2024–028926 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 6. 2024 pod ev. č. 377958–2024.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Energotrans, a.s., IČO 47115726, se sídlem Duhová 1444/2, 140 00 Praha 4 – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Energotrans, a.s., IČO 47115726, se sídlem Duhová 1444/2, 140 00 Praha 4 – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) dne 25. 6. 2024 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění jednací řízení s uveřejněním za účelem zadání sektorové veřejné zakázky „ČÁSTEČNÁ VÝMĚNA 4. PP NA K1 A K2“, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 6. 2024 pod ev. č. Z2024–028926 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 6. 2024 pod ev. č. 377958–2024 (dále jen „veřejná zakázka“ či „zadávací řízení“).

2. Z čl. 5.1 části 1 zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je „částečná výměna trubek 4. přehříváku páry (dále jen PP) na kotli č. 1 a č. 2 v rozsahu jeho demontáže a montáže nových potrubních svazků dodaných zadavatelem v rámci součinnosti, které jsou zhotovené z trubek 38×5 mat. 15229.5. Nedílnou součástí předmětu díla je i provedení nových vyzdívek kotlů, a to v rozsahu dotčeném výměnou trubek 4. PP, zpracování zadavatelem požadované dokumentace, provedení všech zkoušek, úspěšného odzkoušení, uvedení zařízení do provozu a likvidace odpadů.“

3. Zadavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku obdržel celkem 4 nabídky, a to od dodavatelů:

• Energetické opravny, a.s., IČO 25040707, se sídlem Prunéřov 375, 432 01 Kadaň,
• EKOSTROJÍRENSTVÍ TŘINEC, a.s., IČO 08730377, se sídlem Průmyslová 1038, 739 61 Třinec,
• PROTIS Ostrava Inženýring, s.r.o., IČO 25859293, se sídlem Výstavní 2510/10, 709 00 Ostrava,
• DTZ s.r.o., IČO 25414119, se sídlem U Věže 149/8, 460 01 Liberec.

4. Z rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 26. 11. 2024 (dále jen „rozhodnutí o výběru dodavatele“) vyplývá, že zadavatel vybral jako nejvhodnější nabídku vybraného dodavatele – PROTIS Ostrava Inženýring, s.r.o., IČO 25859293, se sídlem Výstavní 2510/10, 709 00 Ostrava (dále jen „vybraný dodavatel“). Tuto skutečnost zadavatel oznámil účastníkům zadávacího řízení oznámením o výběru dodavatele ze dne 29. 11. 2024 (dále jen „oznámení o výběru dodavatele“).

5. Zadavateli byly dne 13. 12. 2024 doručeny námitky navrhovatele – DTZ s.r.o., IČO 25414119, se sídlem U Věže 149/8, 460 01 Liberec (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne směřující proti rozhodnutí o výběru dodavatele a postupu zadavatele v zadávacím řízení (dále jen „námitky“).

6. Rozhodnutím o námitkách ze dne 27. 12. 2024 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo téhož dne doručeno navrhovateli, zadavatel námitky odmítl.

7. Navrhovatel následně dne 6. 1. 2025 podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“).

II.             OBSAH NÁVRHU

8. Návrh směřuje proti rozhodnutí o námitkách a rozhodnutí o výběru dodavatele.

9. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel svým rozhodnutím o námitkách porušil § 6 odst. 1 a § 245 odst. 1 zákona, neboť se podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách, zejména ve vztahu ke způsobu prokázání splnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem. Zadavatel zároveň rozhodnutím o námitkách potvrdil svůj dřívější postup, který byl dle navrhovatele rovněž v rozporu se zákonem.

10. Navrhovatel v dané souvislosti odkazuje na své námitky, jejichž obsahem je především tvrzení navrhovatele, že vybraný dodavatel k prokázání své technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona předložil dvě referenční zakázky, z nichž ani jedna nesplňuje příslušná kvalifikační kritéria stanovená zadavatelem v zadávací dokumentaci. Navrhovatel má proto za to, že zadavatel v rámci výběru dodavatele předmětu veřejné zakázky nesprávně posoudil splnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem.

11. Navrhovatel v námitkách konstatuje, že vybraným dodavatelem předložená referenční zakázka „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ byla realizována společností DIZ Bohemia s.r.o., nyní Metrostav DIZ s.r.o., IČO 25021915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8 (dále jen „DIZ Bohemia s.r.o.“, případně „Metrostav DIZ s.r.o.“), přičemž vybraný dodavatel předložil zadavateli doklad o koupi části závodu, z nějž vyplývá, že předmětná společnost prodala vybranému dodavateli celý svůj závod s výjimkou zakázky „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ a projektu „Vývoj CFD kódu pro návrh odsiřovacích zařízení“, což má představovat důkaz, že referenční zakázka „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ přešla jako celek na vybraného dodavatele. Navrhovatel v námitkách uvádí, že zadavatel je povinen zabývat se otázkou, zda při koupi části závodu skutečně došlo k převodu veškerého realizačního zázemí předmětné referenční zakázky, přičemž je nutné zkoumat, jakým způsobem byl původní závod společnosti DIZ Bohemia s.r.o. rozdělen a zda nově vzniklá část závodu převedená na vybraného dodavatele stále disponuje veškerými kvalifikačními předpoklady potřebnými pro získání předmětné referenční zakázky. Jelikož toto odůvodnění v rámci výsledku hodnocení nabídek absentuje, navrhovatel má za to, že referenční zakázka „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ neprokazuje splnění podmínek technické kvalifikace vybraným dodavatelem.

12. Navrhovatel v návrhu upozorňuje, že zadavatel až v rozhodnutí o námitkách uvedl, že měl při posouzení splnění technických kvalifikačních předpokladů k dispozici kromě dokladu o koupi části závodu i samotnou smlouvu o koupi části závodu. Navrhovatel rovněž podotýká, že zadavatel se v rozhodnutí o námitkách spokojil s konstatováním, že měl k dispozici veškeré podklady k řádnému posouzení převodu části závodu, postupoval s maximální péčí a odpovědností a důkladně se zaobíral jednotlivými doklady prokazujícími kvalifikaci vybraného dodavatele. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách uzavírá, že ze smlouvy o koupi části závodu jednoznačně vyplývá, že předmětem koupě byl celý závod s výjimkou výše uvedené zakázky a projektu, přičemž prodávaná část závodu je pozitivně vymezena v jednotlivých přílohách smlouvy o koupi části závodu. Navrhovatel je přesvědčen, že rozhodnutí o námitkách je stiženo nepřezkoumatelností úvahy zadavatele ohledně převodu referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“, neboť z něj není patrné, na základě jakých skutečností zadavatel dospěl k závěru, že k převodu této referenční zakázky došlo.

13. Navrhovatel uvádí, že jestliže byla společnost DIZ Bohemia s.r.o. vybrána jako dodavatel předmětu zakázek „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ a „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“, byla to právě tato společnost, kdo prokázal svou schopnost dané zakázky realizovat; prokázání této schopnosti tak muselo být součástí jejího závodu před uzavřením smlouvy o koupi části závodu. Z rozhodnutí o námitkách přitom nevyplývá, v jakém okamžiku došlo k vyčlenění samostatné části závodu, kterou od dané společnosti koupil vybraný dodavatel. Absentuje jakákoliv informace či úvaha o tom, že společnost DIZ Bohemia s.r.o. byla fakticky a funkčně rozdělena tak, že jedna její část získala zakázku „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ a druhá část, fungující nezávisle na první části, získala zakázku „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“. Pokud daná společnost nefungovala na principu dvou samostatných částí, pak schopnost realizovat obě zakázky prokázal jediný obchodní závod, k jehož rozdělení došlo až v souvislosti s prodejem jeho části vybranému dodavateli, což je postup, který je možný, ale je s ním spojena vyšší míra důrazu na důkladné oddělení obou částí závodu.

14. Navrhovatel podotýká, že pokud existovala jakákoliv práva a povinnosti související se zakázkou „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“, např. práva a povinnosti z obchodních vztahů, pracovněprávních vztahů, vlastnická práva či jiná relativní majetková práva, nemohla být součástí prodávané části závodu, kterou získal vybraný dodavatel. Navrhovatel je přesvědčen, že by mělo být postaveno najisto, že existují dvě zcela samostatná realizační zázemí (jedno pro zakázku „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“, jedno pro zakázku „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“), mezi nimiž není žádný překryv, neboť pokud by takový překryv existoval, musel by být dle znění dané smlouvy součástí realizačního zázemí zakázky „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“, nikoliv zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“. Zároveň je nutné, aby vyčleněním zakázky „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ nedošlo u převáděné části závodu ke ztrátě vlastností závodu jako celku; v opačném případě by se jednalo o pouhý převod jednotlivých složek závodu, a nemohlo by tak dojít k převodu referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ na vybraného dodavatele.

15. Navrhovatel dále konstatuje, že zadavatel je v souladu s § 48 odst. 2 písm. c) zákona ve spojení s § 48 odst. 8 zákona povinen vyloučit vybraného dodavatele ze zadávacího řízení v případě, že předložil údaje či doklady, které neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení. Navrhovatel je přesvědčen, že vybraný dodavatel předložil zadavateli nepravdivé informace ve vztahu ke své referenční zakázce „Oprava B5 EPC – Výparník, LUVO“, neboť tuto zakázku vydával za řádně realizovanou, přičemž navrhovatel disponuje potvrzením jednatele společnosti Sev.en Engineering s.r.o., IČO 06261451, se sídlem K Elektrárně 227, 533 12 Chvaletice (která je objednatelem dané referenční zakázky), z nějž vyplývá, že předmětná referenční zakázka nebyla vybraným dodavatelem řádně realizována. Navrhovatel má proto za to, že zadavateli vznikla povinnost vybraného dodavatele vyloučit ze zadávacího řízení, na což zadavatel nijak věcně nezareagoval.

16. Navrhovatel se závěrem svého návrhu domáhá, aby Úřad rozhodl o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a uložil zadavateli povinnost vyloučit vybraného dodavatele ze zadávacího řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

17. Úřad obdržel předmětný návrh navrhovatele dne 6. 1. 2025 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

18. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný dodavatel.

19. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 7. 1. 2025.

20. Dne 15. 1. 2025 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k obsahu návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“).

Vyjádření zadavatele k návrhu

21. Zadavatel úvodem svého vyjádření k návrhu uvádí, že nesouhlasí s tím, že by v rozhodnutí o námitkách byly obsaženy jakékoliv nesprávné či nepravdivé informace, nebo že by nebylo podrobně a srozumitelně odůvodněno. Zadavatel je přesvědčen, že při přípravě rozhodnutí o námitkách postupoval v souladu se zákonem, vyjádřil se ke všem relevantním bodům námitek a řádně vypořádal veškeré namítané skutečnosti.

22. Zadavatel v návaznosti na argumenty navrhovatele ve vztahu k údajnému neprokázání technické kvalifikace vybraným dodavatelem odkazuje na obsah svého rozhodnutí o námitkách, neboť návrh dle zadavatele neobsahuje skutečnosti, které by nebyly v rozhodnutí o námitkách již vypořádány.

23. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách konstatuje, že v zadávací dokumentaci k prokázání příslušné podmínky technické kvalifikace požadoval pouze jednu referenční zakázku; vybraný dodavatel přitom předložil dvě referenční zakázky. Vybraný dodavatel zároveň předložil smlouvu o koupi části závodu, kterou uzavřel se společností DIZ Bohemia s.r.o., a to včetně jejích příloh. Zadavatel při posuzování splnění technických kvalifikačních předpokladů vybraným dodavatelem postupoval s maximální péčí a zabýval se důkladně jednotlivými doklady včetně zkoumání faktického stavu při koupi předmětné části závodu.

24. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách dále uvádí, že s ohledem na všechny podklady, které měl k dispozici, neměl důvod pochybovat o tom, že vybraný dodavatel disponuje potřebným realizačním zázemím a kapacitami, stejně jako neměl důvod se domnívat, že referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ a „Oprava B5 EPC – Výparník, LUVO“ vykazují jakoukoliv vadu nebo že by měly u zadavatele vyvolávat pochybnosti. Zadavatel se otázkou, zda při převodu závodu skutečně došlo k převodu veškerého realizačního zázemí předmětné referenční zakázky, důkladně zabýval, k danému posouzení měl veškeré možné podklady a všechny relevantní informace následně zaprotokoloval a učinil součástí oznámení o výběru dodavatele. Zadavatel tak měl zcela najisto postaveno prokázání technické kvalifikace vybraného dodavatele prostřednictvím referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“, a na další referenční zakázku „Oprava B5 EPC – Výparník, LUVO“ proto nemusel brát další zřetel.

25. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách dále podotýká, že smlouva o koupi části závodu může být s ohledem na datum jejího uzavření (31. 5. 2017) jen stěží považována za účelové kupování kvalifikace; vybraný dodavatel v roce 2017 koupil předmětnou část závodu a začlenil ji mezi své výrobní kapacity, což lze pokládat za faktický stav. Ze smlouvy o koupi části závodu přitom jednoznačně vyplývá, že předmětem koupě byl prodej celého závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o. s výjimkou zakázky „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ a projektu „Vývoj CFD kódu pro návrh odsiřovacích zařízení“, přičemž prodávaná část závodu je pozitivně vymezena v přílohách smlouvy o koupi části závodu a náleží k ní aktiva a dluhy. Zadavatel konstatuje, že všechny příslušné dokumenty má k dispozici, jelikož byly součástí žádosti o účast vybraného dodavatele. Zadavatel uzavírá, že má za jednoznačně prokázané, že na vybraného dodavatele přešla práva nakládat s referencí získanou na základě realizace zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“, a zároveň upozorňuje, že byl objednatelem této referenční zakázky, a průběh a okolnosti její řádné realizace jsou mu proto dobře známy. Zadavatel také poukazuje na to, že zakázka „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ byla realizována v letech 2014 a 2015, přičemž ke koupi části závodu došlo v roce 2017, což dokazuje, že převod části závodu neměl jakýkoliv vliv na její realizaci a dokončení.

26. Zadavatel je přesvědčen, že navrhovatel v rámci své argumentace předkládá zcela vykonstruovanou domněnku, že existoval pouze jeden závod společnosti DIZ Bohemia s.r.o., který získal zakázky „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ a „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“, a protože první jmenovaná zakázka nebyla předmětem koupě části závodu, nemohlo na vybraného dodavatele přejít ani oprávnění k nakládání s referencí ve vztahu k zakázce „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách rovněž uvádí, že převzetí společnosti DIZ Bohemia s.r.o. (resp. části jejího závodu, která nebyla předmětem prodeje vybranému dodavateli) koncernem Metrostav neprokazuje nic, na co by měl brát zadavatel větší zřetel, neboť ke změně vlastnické struktury společnosti DIZ Bohemia s.r.o. došlo až po prodeji části závodu, a neexistuje tedy důvod pro zkoumání kvalifikačních předpokladů pro obě vzniklé části závodu, jak fabuluje navrhovatel. Zadavatel navíc podotýká, že skupina Metrostav disponuje rozsáhlým realizačním zázemím, a uvádí, že společnost DIZ Bohemia s.r.o., která přešla pod koncern Metrostav, realizovala zakázku „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ za využití koncernových kapacit.

27. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu dále konstatuje, že zadávací řízení na zakázku „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ bylo ukončeno a smlouva na realizaci předmětu plnění této zakázky byla uzavřena před datem koupě části závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o. vybraným dodavatelem. Zadavatel uvádí, že navrhovatel opakovaně předkládá ničím nepodloženou konstrukci, že lidské zdroje, odborné schopnosti a zkušenosti nemohly přejít na vybraného dodavatele, protože musely zůstat ve vlastnictví společnosti DIZ Bohemia s.r.o., navzdory tomu, co bylo výslovně ujednáno; zadavatel rovněž uvádí, že navrhovatel „neustále fabuluje s konstrukcemi dvou závodu, či nějakých samostatných souborů“. Zadavateli není zřejmá jakákoliv technická a věcná spojitost aktuálního zadávacího řízení s poddodavatelskými vztahy, právy a povinnostmi vztahujícími se k zakázce „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“, neboť předmětem této zakázky byla „realizace úprav technologie odsíření mimo hranice tlakového celku kotlů, které byly směrodatné pro posouzení technické kvalifikace dle odst. 6.2 aktuálně probíhajícího zadávacího řízení.“ Zadavatel uvádí, že předmětem dané zakázky byly činnosti a dodávky technologií, které nemají žádnou souvislost s plněním poptávaným v rámci nyní šetřeného zadávacího řízení, přičemž 50 % díla realizoval poddodavatel, který v nynější nabídce vybraného dodavatele nijak nevystupuje.

28. Zadavatel tak má za prokázané, že koupí části závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o. na vybraného dodavatele přešlo rovněž oprávnění k nakládání s referencí k zakázce „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“, a že tedy vybraný dodavatel prostřednictvím dané referenční zakázky prokázal splnění příslušné podmínky technické kvalifikace. Zadavatel uvádí, že podrobně posoudil veškeré relevantní dokumenty, neshledal v nich žádné nedostatky a akceptoval okolnosti spojené s prodejem části závodu, jak je vymezen v příslušné smlouvě. Fabulace navrhovatele o ucelenosti závodu či jeho rozdělení nejsou v tomto ohledu nijak relevantní.

29. Zadavatel zároveň odmítá, že by mu vznikla povinnost vyloučit vybraného dodavatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. c) zákona. Zadavatel v této souvislosti odkazuje na své rozhodnutí o námitkách, v němž uvádí, že bere tvrzení navrhovatele ve vztahu k referenční zakázce „Oprava B5 EPC – Výparník, LUVO“ na vědomí, ale nepovažuje je za relevantní. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách konstatuje, že pokud by vybraný dodavatel prokazoval svou technickou kvalifikaci pouze předmětnou referenční zakázkou, musel by se zadavatel s nastalou situací vypořádat a mohlo by to vést k naplnění důvodů pro vyloučení vybraného dodavatele podle § 48 zákona. V daném případě však vybraný dodavatel předmětnou referenční zakázku předložil nad rámec požadavků zadávací dokumentace, která požadovala předložení pouze jedné referenční zakázky, přičemž vybraný dodavatel prokázal splnění příslušné podmínky technické kvalifikace již prostřednictvím referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“. Referenční zakázka „Oprava B5 EPC – Výparník, LUVO“ proto nemohla mít žádný vliv na posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ani na splnění hodnotících kritérií. Jakékoliv další ověření a případně potvrzení skutečností namítaných navrhovatelem by tak nemělo žádný vliv na prokázání technické kvalifikace vybraným dodavatelem a nemohlo by vést k jinému výsledku posouzení nabídek ani k vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení. Zadavatel zároveň uvádí, že v době posouzení splnění podmínek technické kvalifikace neměl k dispozici žádné indicie, které by informacím uvedeným navrhovatelem v námitkách nasvědčovaly.

30. Zadavatel konstatuje, že jelikož nebyly splněny zákonné podmínky pro vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení, zadavatel ani nemohl požadavku navrhovatele v námitkách vyhovět, neboť by tím porušil své povinnosti vyplývající ze zákona.

31. Závěrem svého vyjádření k návrhu zadavatel uvádí, že v průběhu celého zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem, jakož i s principy transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadavatel je proto přesvědčen, že není dán žádný důvod pro uložení nápravného opatření dle § 263 zákona, a navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl.

Další průběh správního řízení

32. Usnesením ze dne 20. 2. 2025 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohli vyjádřit ke shromážděným podkladům rozhodnutí. Tuto lhůtu Úřad na žádost navrhovatele usnesením ze dne 27. 2. 2025 prodloužil do dne 13. 3. 2025.

33. Dne 25. 2. 2025 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž zadavatel prohlašuje, že nadále trvá na svých dříve učiněných vyjádřeních, a stručně rekapituluje svou argumentaci obsaženou v rozhodnutí o námitkách a vyjádření k návrhu.

34. Dne 13. 3. 2025 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 13. 3. 2025

35. Navrhovatel ve svém vyjádření předně uvádí, že z vymezení převáděné části závodu vyplývá, že v závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o. musí zůstat všechny subdodavatelské vztahy, práva, povinnosti a plnění související se zakázkou „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ a projektem „Vývoj CFD kódu pro návrh odsiřovacích zařízení“, a to i kdyby byly výslovně uvedeny v přílohách smlouvy o koupi části závodu.

36. Navrhovatel poukazuje na některé smluvní vztahy, které jsou uvedeny v příloze č. 10 smlouvy o koupi části závodu, a tvoří tedy součást pozitivního vymezení převáděné části závodu. Konkrétně navrhovatel odkazuje na smluvní vztahy s poddodavatelem Babcock Noell GmbH, které se týkají zakázek „Studie proveditelnosti ‚Plnění emisních limitů SO2 na EMĚ I. od roku 2016‘“ a „Snížení emisí SOx na elektrárně Mělník I, kotel K1-K6 – 200mg/Nm3“. Navrhovatel dále podotýká, že předmětná společnost byla subdodavatelem společnosti DIZ Bohemia s.r.o. při plnění zakázky „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“. Z těchto skutečností navrhovatel dovozuje, že jím odkazované smluvní vztahy s předmětným poddodavatelem jednoznačně souvisí se zakázkou „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“, pročež nemohly být převedeny na vybraného dodavatele, přestože byly výslovně uvedeny v příloze č. 10 smlouvy o koupi části závodu.

37. Navrhovatel dále uvádí, že pokud se na realizaci referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ podíleli zaměstnanci, kteří po převodu části závodu zůstali ve společnosti DIZ Bohemia s.r.o. a následně se podíleli na realizaci zakázky „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“, nemohla by na vybraného dodavatele přejít reference získaná na základě realizace zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“, protože v převáděné části závodu by absentoval potřebný personální substrát této referenční zakázky.

38. Navrhovatel tak konstatuje, že aby mohl být učiněn závěr o tom, že na vybraného dodavatele skutečně přešla referenční zakázka „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“, je třeba detailně zkoumat nejen celou smlouvu o koupi části závodu, ale i to, jaká část závodu zůstala ve společnosti DIZ Bohemia s.r.o. Navrhovatel opakuje, že nutným předpokladem přechodu referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ na vybraného dodavatele je skutečnost, že žádná ze složek dané referenční zakázky nebyla použita pro získání zakázky „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“, neboť v takovém případě by daná složka v souladu se smlouvou o koupi části závodu nemohla přejít na vybraného dodavatele a musela by zůstat součástí závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o.

39. Dle navrhovatele není možné potřebné závěry učinit bez toho, aby součástí podkladů pro rozhodnutí byly jím navrhované důkazy v podobě dokumentace o zadávacím řízení na veřejné zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ a „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“. Navrhovatel tak trvá na tom, aby si Úřad tyto důkazní prostředky opatřil, seznámil se s nimi a zahrnul je do podkladů pro rozhodnutí.

40. Navrhovatel dále podotýká, že vybraný dodavatel ve své žádosti o účast uvádí, že referenční zakázka „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ byla realizována v termínech „8/2015, 11/2015 a 8/2016“, přičemž zadavatel ve svém vyjádření k návrhu naproti tomu tvrdí, že daná referenční zakázka byla realizována v letech 2014 a 2015. Navrhovatel vznáší otázku, zda vybraný dodavatel (za předpokladu, že danou referenční zakázkou vůbec disponuje) prostřednictvím referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ vůbec splnil zadavatelem požadovaný časový test, tj. požadavek na realizaci referenční zakázky v posledních 10 letech.

41. Ve vztahu k referenční zakázce „Oprava B5 EPC – Výparník, LUVO“ navrhovatel uvádí, že tvrzení zadavatele, že k předmětné referenční zakázce nepřihlíží, nelze akceptovat v situaci, kdy dosud nebylo prokázáno splnění technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“. Navrhovatel s odkazem na rozhodnutí předsedy Úřadu uvádí, že z hlediska dodržení zásady transparentnosti je neudržitelné, aby zadavatel indicie o nepravdivosti předkládaných osvědčení zcela ignoroval a shodu předkládaných dokladů se skutečným stavem neprověřil. Navrhovatel proto konstatuje, že zadavatel by měl zaujmout postoj k referenční zakázce „Oprava B5 EPC – Výparník, LUVO“.

42. Závěrem svého vyjádření navrhovatel uvádí, že Úřad nedisponuje dostatkem podkladů pro to, aby mohl o návrhu navrhovatele rozhodnout, a navrhuje, aby Úřad do podkladů rozhodnutí doplnil výše uvedené důkazní prostředky (dokumentaci o zadávacím řízení na veřejné zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ a „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“).

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

K výroku I. rozhodnutí

43. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření účastníků řízení, a na základě vlastních zjištění rozhodl o tom, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení právních předpisů

44. Podle § 6 odst. 1 zákona platí, že zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

45. Podle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se pro účely zákona kvalifikací rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku.

46. Podle § 37 odst. 1 písm. a) zákona může zadavatel stanovit podmínky účasti v zadávacím řízení jako podmínky kvalifikace.

47. Podle § 39 odst. 2 písm. a) zákon platí, že v průběhu zadávacího řízení zadavatel vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení.

48. Podle § 39 odst. 4 zákona platí, že není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.

49. Podle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle § 39 odst. 3 zákona zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

50. Podle § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

51. Podle § 48 odst. 2 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení

a)      nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,

b)      nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona, nebo

c)      neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

52. Podle § 48 odst. 8 zákona platí, že vybraného dodavatele zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona nebo může prokázat naplnění důvodů podle § 48 odst. 3 písm. b) nebo odst. 5 písm. a) až c) zákona.

53. Podle § 73 odst. 3 zákona zadavatel v nadlimitním režimu může požadovat prokázání

a)      ekonomické kvalifikace podle § 78 zákona nebo

b)      technické kvalifikace podle § 79 zákona.

54. Podle § 79 odst. 1 věty první zákona stanoví zadavatel kritéria technické kvalifikace za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě.

55. Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

56. Podle § 123 odst. 1 zákona platí, že oznámení o výběru dodavatele zadavatel odešle bez zbytečného odkladu po ukončení hodnocení nabídek nebo elektronické aukce, pokud byla použita. S výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění musí být součástí tohoto oznámení

a)      zpráva o hodnocení nabídek, pokud proběhlo hodnocení nabídek,

b)      výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který bude obsahovat

1. seznam dokladů prokazujících kvalifikaci vybraného dodavatele,

2. u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 zákona, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace,

3. seznam dokladů nebo vzorků prokazujících splnění požadavků zadavatele podle § 104 písm. a) zákona vybraným dodavatelem, pokud si je zadavatel vyhradil,

4. výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. b) zákona.

57. Podle § 245 odst. 1 věty druhé zákona platí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí o odmítnutí námitek musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách.

58. Podle § 502 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“) je obchodní závod (dále jen „závod“) organizovaný soubor jmění, který podnikatel vytvořil a který z jeho vůle slouží k provozování jeho činnosti. Má se za to, že závod tvoří vše, co zpravidla slouží k jeho provozu.

59. Podle § 2175 odst. 1 občanského zákoníku nabývá koupí závodu kupující vše, co k závodu jako celku náleží. O koupi závodu se jedná i v případě, že strany z koupě jednotlivou položku vyloučí, aniž tím celek ztratí vlastnost závodu.

60. Podle § 2183 občanského zákoníku platí, že ustanovení pododdílu „Zvláštní ustanovení o koupi závodu“ se obdobně použijí i na jiné převody vlastnického práva k závodu a na prodej nebo jiný převod části závodu tvořící samostatnou organizační složku.

Zjištěné skutečnosti

61. V čl. 6.2 části 2 zadávací dokumentace (dále jen „kvalifikační dokumentace“) je stanoveno, že:

 „Technickou kvalifikaci splňuje dodavatel, který prokáže, že v posledních 10 letech realizoval pro jiný subjekt, než je on sám, alespoň 1 zakázku obdobného rozsahu a charakteru. 

Zakázkou s obdobným rozsahem a charakterem se rozumí zakázka, při níž dodavatel na parním kotli o parním výkonu minimálně 230 t/h, provedl:

• rekonstrukci / modernizaci tlakového celku kotle nebo jeho části, nebo
• dodávku nového tlakového celku nebo jeho části vč. montáže, nebo
• opravu tlakového celku spočívající ve výměně tlakového celku nebo jeho části.

Hodnota rekonstrukce / modernizace, či opravy stávajícího tlakového celku nebo jeho části nebo dodávka a montáž nového tlakového celku nebo jeho části musí činit nejméně 5 mil. Kč bez DPH, přičemž tento rozsah a charakter může být i součástí zakázky většího rozsahu. 

Realizovaná zakázka obdobného rozsahu a charakteru, kterou dodavatel prokazuje splnění tohoto technického kvalifikačního požadavku, musí být v době prokázání řádně dokončena a předána jejímu objednateli.

způsob prokázání:

Předložením vyplněné tabulky formuláře ‚Informace o realizovaných zakázkách obdobného rozsahu a charakteru‘.“

62. Vybraný dodavatel ve své žádosti o účast (ve formulářové tabulce „Informace o realizovaných zakázkách obdobného rozsahu a charakteru“) k prokázání kritéria technické kvalifikace dle čl. 6.2 kvali­fikační dokumentace předložil dvě referenční zakázky, a to „Oprava B5 EPC – Výparník, LUVO“ a „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“. Ve vztahu k druhé jmenované referenční zakázce vybraný dodavatel uvedl, že jejím zhotovitelem byla společnost DIZ Bohemia s.r.o.

63. Vybraný dodavatel součástí své žádosti o účast učinil složku „Smlouva o koupi části závodu.zip“. Tato složka obsahuje následující dokumenty:

• doklad o koupi části závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o. vybraným dodavatelem ze dne 31. 5. 2017 (dále jen „doklad o koupi části závodu“);
• smlouva o koupi části závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o. vybraným dodavatelem ze dne 31. 5. 2017 (dále jen „smlouva o koupi části závodu“) včetně:

• přílohy č. 1 – Zápis z valné hromady společnosti DIZ Bohemia s.r.o. (souhlas s převodem části závodu),
• přílohy č. 2 – Rozhodnutí jediného společníka vybraného dodavatele při výkonu působnosti valné hromady (souhlas s převodem části závodu),
• přílohy č. 3 – Doklad o koupi části závodu,
• příloha č. 4 smlouvy o koupi části závodu – Dluhy;
• příloha č. 5 smlouvy o koupi části závodu – Finanční majetek;
• příloha č. 6 smlouvy o koupi části závodu – Hmotný majetek;
• příloha č. 7 smlouvy o koupi části závodu – Nehmotný majetek;
• příloha č. 8 smlouvy o koupi části závodu – Pohledávky;
• příloha č. 9 smlouvy o koupi části závodu – Pracovněprávní vztahy;
• příloha č. 10 smlouvy o koupi části závodu – Smluvní vztahy;
• příloha č. 11 smlouvy o koupi části závodu – Zásoby;
• rozvaha (ke dni 31. 5. 2017);
• výkaz zisku a ztráty – druhové členění (ke dni 31. 5. 2017).

64. V preambuli smlouvy o koupi části závodu je pod bodem (A) uvedeno:

„Součástí závodu Prodávajícího je Část závodu (jak je tento specifikovaný níže), přičemž Část závodu tvoří samostatnou organizační složku v rámci závodu Prodávajícího, u níž je samostatně (odděleně) vedeno účetnictví. Část závodu je způsobilým předmětem převodu jako část závodu ve smyslu ustanovení § 2183 Občanského zákoníku.“

65. V čl. 1.1.2 smlouvy o koupi části závodu je jako den předání a převzetí převáděné části závodu stanoven den 1. 6. 2017. Dle údajů zapsaných v obchodním rejstříku nabyl vybraný dodavatel vlastnické právo k převáděné části závodu dne 27. 6. 2017.

66. V čl. 1.1.5 smlouvy o koupi části závodu je převáděná část závodu definována následovně:

„Část závodu znamená celý závod Prodávajícího s výjimkou:

a)      zakázky na ‚SNÍŽENÍ EMISÍ SOX NA ELEKTRÁRNĚ MĚLNÍK I, KOTEL K1-K6‘ zadané Prodávajícímu jako zhotoviteli objednatelem společností Energotrans, a.s., IČO: 47115726, se sídlem Praha 4, Duhová 1444/2, Michle, PSČ 140 00, zapsanou v Obchodním rejstříku vedeném u Městského soudu v Praze, oddíl B, vložka 1784 (‚Zakázka‘), která bude realizována na základě smlouvy o dílo mezi Prodávajícím a společností Metrostav, a.s., IČO: 00014915, se sídlem Praha 8, Koželužská 2450/4, Libeň, zapsanou v obchodním rejstříku vedeném Městským soudem v Praze, oddíl B, vložka 758 včetně veškerých subdodavatelských vztahů, práv, povinností a plnění souvisejících se Zakázkou;

b)      projektu ‚Vývoj CFD kódu pro návrh odsiřovacích zařízení‘ registrační číslo TA04021338 (‚Projekt‘) blíže specifikovaného a realizovaného na základě smlouvy o poskytnutí podpory uzavřené dne 23. 10. 2014 mezi Prodávajícím a Českou republikou – Technologickou agenturou České republiky (včetně Závazných parametrů řešení projektu) a smlouvy o účasti na řešení projektu uzavřené mezi Prodávajícím a Technickou univerzitou v Liberci a veškerých práv, povinností a plnění souvisejících s Projektem.

Část závodu je pozitivně vymezena v Přílohách této Smlouvy. K Části závodu náleží Aktiva Části závodu a Dluhy.“

67. Ze zápisu z valné hromady společnosti DIZ Bohemia s.r.o., který tvoří přílohu č. 1 smlouvy o koupi části závodu, vyplývá, že valná hromada, na níž došlo ke schválení převodu části závodu a rovněž ke schválení převodu obchodních podílů společníků dané společnosti na společnost Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8 (dále jen „Metrostav a.s.“), se konala dne 24. 5. 2017.

68. Doklad o koupi části závodu představuje společné prohlášení společnosti DIZ Bohemia s.r.o. a vybraného dodavatele o tom, že dne 31. 5. 2017 uzavřeli smlouvu o koupi části závodu, jejímž předmětem je prodej a koupě části závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o. Převáděná část závodu je v dokladu o koupi části závodu vymezena stejně jako v čl. 1.1.5 smlouvy o koupi části závodu – smluvní strany tedy deklarují, že převáděnou část závodu tvoří celý závod společnosti DIZ Bohemia s.r.o. s výjimkou zakázky „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ a projektu „Vývoj CFD kódu pro návrh odsiřovacích zařízení“ a že pozitivní vymezení převáděné části závodu je obsaženo v přílohách smlouvy o koupi části závodu.

69. Obsah příloh č. 4–11 smlouvy o koupi části závodu popisuje následující tabulka:

70. Z příloh č. 4–9 a 11 smlouvy o koupi části závodu výslovně nevyplývá žádná konkrétní souvislost dluhů, finančního, hmotného a nehmotného majetku, pohledávek, pracovněprávních vztahů a zásob, jejichž specifikací je pozitivně vymezena převáděná část závodu, se zakázkou „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“. Stejně tak žádné konkrétní informace či údaje, které by se vztahovaly k předmětné zakázce, nevyplývají ani z rozvahy a výkazu zisku a ztráty, které vybraný dodavatel ve své žádosti o účast přiložil ke smlouvě o koupi části závodu.

71. Z přílohy č. 10 smlouvy o koupi části závodu vyplývá, že součástí převáděné části závodu jsou smlouvy č. SOD1-R13062–010, SOD2-R13062–012, SOD3-R13062–013, SOD4-R13062–014 a SOD5-R13062–015 na zakázku „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ a dále celkem 91 smluv (či objednávek) s různými subdodavateli, které se k této zakázce vztahují.

72. K oznámení o výběru dodavatele, jímž zadavatel informoval účastníky zadávacího řízení o tom, že nabídka vybraného dodavatele byla vyhodnocena jako nejvýhodnější, zadavatel přiložil zprávu o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele (dále jen „výsledek posouzení“). V rámci výsledku posouzení zadavatel uvedl, že technickou kvalifikaci vybraný dodavatel prokázal mj. formulářovou tabulkou „Informace o realizovaných zakázkách obdobného rozsahu a charakteru“. Jakožto údaje rozhodné pro prokázání splnění kvalifikačního požadavku zadavatel ve vztahu k referenční zakázce „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ uvedl následující:

„Název zakázky:

GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I

Předmět Díla – oprava ohříváku vody č. 2 (EKO II) a provedení rekonstrukce ohříváku vzduchu č. 2 (LUWO II) kotlů č. K2, K3 a K4 a elektrárně Mělník I, vč. zpracování prováděcí dokumentace, provedení individuálních zkoušek, komplexního vyzkoušení, zkušebního provozu, vypracování dokumentace skutečného provedení a ostatní požadované dokumentace. Tzn. Bylo dodáno, namontováno, uvedeno do provozu na kotli o parním výkonu 250 t/h.

Objednatel: Energotrans, a.s.

Zhotovitel: DIZ Bohemia s.r.o

Termín realizace – 08/2015, 11/2015, 08/2016 

Parní výkon kotle – 250 t/h

Celková hodnota zakázky – 73 395 000 Kč bez DPH 

Cena za rekonstrukci ohříváku vzduchu LUWA II – 3 * 12 915 104 Kč = 38 745 312 Kč bez DPH

Cena za opravu ohříváku vody EKO II – 3 * 11 549 896 Kč = 34 649 688 Kč bez DPH 

Datum vyhotovení: Neuvedeno.

Podepsáno: X. Y. [PSEUDONYMIZO­VÁNO], jednatel (v souladu s OR)

Současně doloženo: DOKLAD O KOUPI ČÁSTI ZÁVODU ze dne 31.05.2017 – Prodávající DIZ Bohemia s.r.o., IČO: 25021915, kupující PROTIS Ostrava Inženýring, s.r.o. IČO: 25859293.“

73. Dne 11. 7. 2017 se stala jediným společníkem společnosti DIZ Bohemia s.r.o. společnost Metrostav a.s. Dne 25. 9. 2020 změnila společnost DIZ Bohemia s.r.o. svou obchodní firmu (název) na Metrostav DIZ s.r.o.

74. Z písemné zprávy zadavatele k zakázce „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“, která byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 13. 2. 2014, vyplývá, že ve smlouvě na tuto zakázku byla sjednána cena předmětu plnění ve výši 73 395 000 Kč bez DPH.

75. Z písemné zprávy zadavatele k zakázce „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“, která byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 12. 8. 2016, vyplývá, že ve smlouvě na tuto zakázku uzavřené dne 8. 8. 2016 byla sjednána cena předmětu plnění ve výši 1 546 400 000 Kč bez DPH. Z dané písemné zprávy zadavatele dále vyplývá, že část předmětné zakázky specifikovaná jako „Basic design, elektro a MaR, dodávka technologií absorbéru, supervize, uvádění do provozu, zkoušky“ má být plněna prostřednictvím poddodavatele Babcock Noell GmbH, se sídlem 97080 Würzburg, Alfred Nobel Str.20. Z informací na webových stránkách[1] společnosti Metrostav Infrastructure a.s., IČO 24204005, se sídlem Koželužská 2246/5, 180 00 Praha 8 (dále jen „Metrostav Infrastructure a.s.“), pak vyplývá, že zakázka „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ byla realizována v době od srpna roku 2016 do května roku 2020.

Posouzení věci Úřadem

76. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadavatel může v rámci podmínek účasti v zadávacím řízení stanovit podmínky kvalifikace. Kvalifikací se ve smyslu § 28 odst. 1 písm. c) zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Tento pojem tedy nezahrnuje pouze oprávnění k výkonu určité činnosti, ale např. i existenci doložitelných zkušeností či praxe dodavatele. Při posouzení splnění kvalifikace je nutné vždy reflektovat samotný účel tohoto institutu, kterým je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují dostatečné záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavené kvalifikační předpoklady jsou tedy jakýmsi „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit. Co se týče kritérií technické kvalifikace, jejich smyslem je pak konkrétně prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě (srov. § 79 odst. 1 zákona).

77. Zadavatel v čl. 6.2 kvalifikační dokumentace stanovil podmínku technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, podle níž museli účastníci zadávacího řízení doložit, že v posledních 10 letech realizovali alespoň jednu referenční zakázku splňující určité konkrétně specifikované parametry. Vybraný dodavatel v rámci své žádosti o účast předložil k prokázání splnění předmětné podmínky celkem dvě referenční zakázky, a to „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ a „Oprava B5 EPC – Výparník, LUVO“. Z výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který tvoří přílohu č. 2 oznámení o výběru dodavatele, je zřejmé, že zadavatel uznal k prokázání předmětného kvalifikačního požadavku obě vybraným dodavatelem předložené referenční zakázky.

78. Navrhovatel v námitkách vyjádřil svou pochybnost o splnění daného kritéria vybraným dodavatelem ve vztahu k oběma uvedeným referenčním zakázkám. Zadavatel následně v rozhodnutí o námitkách de facto konstatoval, že referenční zakázku „Oprava B5 EPC – Výparník, LUVO“ v kontextu prokazování dotčeného kvalifikačního předpokladu nadále nepovažuje za relevantní, neboť vybraný dodavatel tuto zakázku předložil nad rámec požadavků čl. 6.2 kvalifikační dokumentace, podle nějž stačí, aby dodavatelé za účelem prokázání předmětné kvalifikační podmínky doložili pouze jedinou referenci – vybraný dodavatel přitom svou technickou kvalifikaci dle zadavatele řádně prokázal již prostřednictvím referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“. Zadavatel proto ve vztahu k referenční zakázce „Oprava B5 EPC – Výparník, LUVO“ v reakci na námitky navrhovatele uvedl, že se odmítá zaobírat jejím dalším posuzováním. K zakázce „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ pak zadavatel konstatoval, že se dostatečně zabýval vyhodnocením veškerých relevantních podkladů a informací, načež uzavřel, že vybraný dodavatel splnění předmětného kvalifikačního kritéria prostřednictvím dané referenční zakázky jednoznačně prokázal.

79. Úřad obecně konstatuje, že průběh zadávacího řízení je určen pravidly vymezenými zákonem, přičemž zadavatel je povinen dodržet rovněž jím stanovené zadávací podmínky, mezi něž patří i podmínky účasti, které představují kritéria, jež musí být ze strany vybraného dodavatele naplněna, aby s ním bylo možné uzavřít smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Platí přitom, že posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení musí být u vybraného dodavatele provedeno vždy. Zadavatel by tak měl mít na základě údajů předložených v nabídce vybraného dodavatele (popř. též v doplnění či objasnění nabídky) prokázáno, že vybraný dodavatel zadavatelem stanovené podmínky účasti splňuje.

80. Úřad dále uvádí, že při posuzování splnění podmínek účasti v zadávacím řízení musí zadavatel postupovat v souladu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek dle § 6 zákona, zejména pak v souladu se zásadou transparentnosti. Z pohledu dodržení této zásady obstojí pouze takový postup zadavatele, který je čitelný, předvídatelný, srozumitelný, a tedy zpětně přezkoumatelný. K zajištění transparentnosti při posuzování splnění podmínek účasti v zadávacím řízení je třeba, aby v úkonech zadavatele, které jsou s posuzováním spjaty, bylo řádně zachyceno, zda vybraný dodavatel kvalifikaci splnil či nesplnil a současně z jakých podkladů tento závěr zadavatele vycházel; jedině tehdy může postup zadavatele v testu dodržení zásady transparentnosti obstát.

81. Obecně lze nepochybně konstatovat, že dodavatel je odpovědný za správnost a úplnost své nabídky. V případě, kdy nabídka určitého dodavatele nesplňuje zadavatelem stanovené zadávací podmínky, musí takovýto dodavatel právě s ohledem na odpovědnost za svou nabídku nést důsledky dané skutečnosti, které v případě vybraného dodavatele zpravidla vedou až k jeho vyloučení ze zadávacího řízení (srov. § 48 odst. 8 zákona). S pouhým odkazem na odpovědnost dodavatele za vlastní nabídku však zcela jistě nelze dovozovat, že zadavatel nemá ve vztahu k posuzování obdržených nabídek a ověřování naplnění zadávacích podmínek žádné povinnosti. Úlohou zadavatele je zajistit, aby zadávací řízení probíhalo v mezích zákona a stanovených zadávacích podmínek; za zákonný průběh zadávacího řízení tedy odpovídá primárně zadavatel, jenž podle § 39 odst. 2 písm. a) zákona vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele, a to mj. na základě posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, mezi něž patří i podmínky kvalifikace dodavatele. Účelem tohoto postupu zadavatele je, aby ve výsledku mohla být smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky uzavřena s dodavatelem, jehož nabídka odpovídá zadavatelem stanoveným požadavkům. Zákonodárce v této souvislosti v rámci § 39 odst. 4 věty druhé zákona přímo vymezil povinnost zadavatele, podle níž musí zadavatel u vybraného dodavatele vždy provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Ve vztahu k šetřenému případu lze tedy konstatovat, že zadavatel měl povinnost si ověřit, že vybraný dodavatel splňuje stanovené podmínky technické kvalifikace dle čl. 6.2 kvalifikační dokumentace.

82. Na uvedeném nic nemění ani skutečnost, že dle § 39 odst. 5 zákona zadavatel posuzuje splnění podmínek účasti na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Je totiž zřejmé, že uvedené nemá znamenat „slepé“ přijetí skutečností uváděných dodavatelem v nabídce, a to i s ohledem na to, že uvedené ustanovení zákona samo počítá s ověřováním věrohodnosti poskytnutých údajů a dokladů. Konkrétní způsob, jakým zadavatel ověření splnění podmínek uskuteční, je do značné míry ponechán na samotném zadavateli (zákonem předvídaným způsobem je zejména institut objasnění ve smyslu § 46 zákona, případně zadavatel může věrohodnost předložených dokladů ověřovat i sám dle § 39 odst. 5 zákona), nicméně je jednoznačné, že zákon zadavateli výslovně ukládá povinnost toto ověření u vybraného dodavatele provést.

83. Úřad má se zřetelem k výše uvedené zásadě transparentnosti za to, že pokud v souvislosti s prokázáním kvalifikace konkrétního dodavatele vyvstanou na straně zadavatele jakékoliv pochybnosti, je nejen jeho možností, ale taktéž i jeho povinností tyto pochybnosti odstranit a zjistit, zda (a případně jakým způsobem) účastník zadávacího řízení kvalifikační kritérium skutečně prokázal a splnil tak podmínky účasti v zadávacím řízení.

84. S ohledem na vše výše uvedené Úřad přistoupil k posouzení nyní šetřeného případu, pro nějž je rozhodná otázka, zda z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel ve vztahu k vybranému dodavateli provedl posouzení splnění podmínek technické kvalifikace stanovených v čl. 6.2 kvalifikační dokumentace v souladu se zákonem, resp. zda je z dokumentů obsažených v dokumentaci o zadávacím řízení zřejmé, že měl zadavatel dostatečně doloženo, že vybraný dodavatel splnění předmětného kvalifikačního kritéria prokázal.

85. Úřad na tomto místě považuje za nutné připomenout, že přestože zadavatel v oznámení o výběru dodavatele původně uznal obě vybraným dodavatelem předložené reference, v rozhodnutí o námitkách fakticky konstatoval, že referenční zakázka „Oprava B5 EPC – Výparník, LUVO“ není pro posouzení splnění předmětného kvalifikačního předpokladu nikterak relevantní, neboť ji vybraný dodavatel předložil nad rámec  požadavků čl. 6.2 kvalifikační dokumentace, který stanoví, že k prokázání dané podmínky technické kvalifikace postačuje doložení pouze jedné referenční zakázky; zadavatel je přitom přesvědčen, že vybraný dodavatel splnění předmětné podmínky prokázal již na základě reference „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“. Přestože tak zadavatel v dané souvislosti nevydal nové oznámení o výběru dodavatele, je zjevné, že svým rozhodnutím o námitkách zcela explicitně vyloučil referenční zakázku „Oprava B5 EPC – Výparník, LUVO“ z relevantních podkladů pro posuzování splnění příslušné kvalifikační podmínky vybraným dodavatelem, a de facto tak v tomto smyslu přijal opatření k nápravě v souladu s § 245 odst. 1 zákona. Je přitom nutné podotknout, že zadavatel se odmítl zabývat navrhovatelem vznesenými pochybnostmi o řádném dokončení dané zakázky, které dle čl. 6.2 kvalifikační dokumentace představuje jeden z nutných parametrů, jež musí předložené reference splňovat, a to i přesto, že zároveň výslovně připustil, že pokud by se pochybnosti navrhovatele ukázaly jako opodstatněné, mohlo by to v situaci, kdy by vybraný dodavatel žádnou jinou referenci nepředložil, představovat důvod pro vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení. Lze tak konstatovat, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách zřekl možnosti vycházet při posuzování splnění předmětného kvalifikačního kritéria z referenční zakázky „Oprava B5 EPC – Výparník, LUVO“, čímž de facto označil referenční zakázku „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ za jediný relevantní podklad pro vyhodnocení, zda lze technickou kvalifikaci vybraného dodavatele dle čl. 6.2 kvali­fikační dokumentace považovat za prokázanou. Úřad se z tohoto důvodu zabýval toliko posouzením otázky, zda z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že měl zadavatel prokázáno, že vybraný dodavatel splnil kritérium technické kvalifikace dle čl. 6.2 kvali­fikační dokumentace prostřednictvím referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“.

86. Z formulářové tabulky „Informace o realizovaných zakázkách obdobného rozsahu a charakteru“, která tvoří součást žádosti o účast vybraného dodavatele, vyplývá, že referenční zakázka „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ předložená vybraným dodavatelem k prokázání splnění příslušné podmínky technické kvalifikace byla realizována společností DIZ Bohemia s.r.o.; vybraný dodavatel proto v rámci své žádosti o účast v souvislosti s danou referenční zakázkou předložil rovněž smlouvu o koupi části závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o. ze dne 31. 5. 2017. Přímo v textu dané smlouvy je převáděná část závodu negativně vymezena prohlášením, že její součást tvoří celý závod společnosti DIZ Bohemia s.r.o. s výjimkou zakázky „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ a projektu „Vývoj CFD kódu pro návrh odsiřovacích zařízení“ a všech souvisejících subdodavatelských vztahů, práv, povinností a plnění. Pozitivní vymezení je pak obsaženo v přílohách č. 4–11 smlouvy, v nichž jsou konkrétně specifikovány dluhy, pohledávky, smluvní vztahy, zásoby, pracovněprávní vztahy a finanční, hmotný a nehmotný majetek převáděné části závodu. Zadavatel ve výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který tvoří přílohu č. 2 oznámení o výběru dodavatele, ve vztahu k referenční zakázce „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ pouze deklaroval, že disponuje dokladem o koupi části závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o. vybraným dodavatelem, načež v rozhodnutí o námitkách v reakci na námitky navrhovatele uvedl, že disponuje rovněž mimo jiné smlouvou o převodu části závodu a jejími přílohami. Zadavatel konstatoval, že při posuzování splnění technických kvalifikačních předpokladů vybraným dodavatelem postupoval s maximální péčí a důkladně se zabýval veškerými doklady včetně zkoumání faktického stavu při koupi předmětné části závodu, přičemž se zabýval rovněž otázkou, zda při převodu závodu skutečně došlo k převodu veškerého realizačního zázemí dané referenční zakázky.

87. K nabývání referencí prostřednictvím koupě závodu (či části závodu) jiné společnosti Úřad v obecné rovině uvádí následující.

88. Ve vztahu k referenčním zakázkám lze nepochybně konstatovat, že tvoří součást závodu, neboť z § 502 občanského zákoníku vyplývá, že závod je organizovaný soubor jmění; jmění přitom může být tvořeno různými složkami, kdy jednu z nich představuje i nehmotný majetek, pod který lze podřadit např. nabyté zkušenosti, tedy reference. Z citovaného ustanovení občanského zákoníku současně vyplývá, že se má za to, že závod tvoří vše, co zpravidla slouží k jeho provozu, přičemž není pochyb o tom, že takovou věcí jsou i reference, když právě na jejich základě, resp. s jejich využitím dodavatelé získávají další zakázky, při jejichž plnění realizují další provoz svého závodu. Při převodu závodu (nebo jeho části) pak podle § 2175 občanského zákoníku z převodce na nabyvatele přechází vše, co k závodu (nebo jeho části) jako celku náleží, tedy převáděný závod (nebo jeho část) včetně referencí k němu náležejících.

89. V dané souvislosti Úřad uvádí, že reference, tj. zkušenost s určitým plněním, není vázána na konkrétní osoby, tedy zaměstnance, kteří se na plnění zakázky podíleli, ale náleží právnické osobě (resp. v kontextu nyní řešené situace přináležejí k jejímu závodu) jako celku, jak vyplývá z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S247,293,294,­295,296,297,298/2013/VZ-23645/2013/513/EDo ze dne 3. 12. 2013 potvrzeného rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R426/2013/VZ-7690/2014/310/PMo ze dne 10. 4. 2014, rovněž jako i např. z rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0264/2021/VZ, č. j. ÚOHS-33784/2021/500/AIv ze dne 7. 10. 2021 potvrzeného rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0167/2021/VZ, č. j. ÚOHS-42257/2021/163/PBl ze dne 20. 12. 2021. V případě převodu závodu (nebo jeho části) je tak rozhodná skutečnost, zda byl převeden závod (nebo jeho část), který předmětné referenční zakázky realizoval, a to včetně odpovídajícího realizačního zázemí.

90. V návaznosti na shora uvedené Úřad konstatuje, že při posuzování možnosti přechodu referencí spolu s převáděnou částí závodu je třeba reflektovat smysl a účel technické kvalifikace, kterým je zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež disponují lidskými zdroji, technickými prostředky, odbornými schopnostmi a zkušenostmi nezbytnými pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Tzn. aby reference danému subjektu opravdu svědčila, nemůže jít o tzv. „kupování kvalifikace“ (které je zapovězeno, viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 204/2014–46 ze dne 14. 5. 2015, jehož závěry lze aplikovat i na problematiku přechodu referencí v návaznosti na převod závodu) v tom smyslu, aby pouhou dohodou smluvních stran došlo k převedení zkušeností nabytých při realizaci konkrétní referenční zakázky.

91. Úřad zdůrazňuje, že k přechodu referencí musí dojít na základě faktického stavu (reálné zkušenosti), a to za předpokladu, že na nabyvatele části závodu skutečně přešly v dostatečně relevantní míře prostředky, které převodce části závodu využíval k plnění konkrétních referenčních zakázek. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 30 Af 138/2012–96 ze dne 19. 2. 2015, v němž rovněž zdůraznil, že pouhé sdělení o převodu části podniku k prokázání dispozice těmito prostředky nepostačuje (tento rozsudek se vztahoval k již neúčinné právní úpravě, která namísto pojmu „obchodní závod“ podle současné právní úpravy používala pojem „podnik“, pozn. Úřadu). Krajský soud zároveň uvedl, že dokladem, jímž by mohla být prokázána dispozice příslušnými prostředky převodce části závodu, by „mohl“ být doklad o převodu části podniku.  V navazujícím rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 55/2015–46 ze dne 20. 8. 2015 pak Nejvyšší správní soud a contrariodovodil, že ani předložení dokladu o převodu části podniku nemusí nutně postačovat pro odstranění pochybností o kvalifikovanosti nabyvatele části podniku. Nejvyšší správní soud zde dále podotknul, že kvalifikovanost „nelze a priori dovozovat u subjektu, který doposud žádnou zakázku nezhotovil, a svou kvalifikaci odvíjí pouze od tvrzení, že převodem nabyl část podniku, která se (prý) v minulosti na takovýchto zakázkách podílela.“

92. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že aby mohl zadavatel kvalifikovaně posoudit, zda nabyvateli části závodu svědčí referenční zakázky převodce dané části závodu, musí vždy disponovat doklady prokazujícími, že skutečně došlo k převodu závodu (nebo jeho části), který předmětné referenční zakázky fakticky realizoval, a to včetně odpovídajícího realizačního zázemí, které převodce k plnění daných referenčních zakázek využíval.

93. Úřad v dané souvislosti odkazuje na své rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0325/2021/VZ, č. j. ÚOHS-36133/2021/500/AIv ze dne 26. 10. 2021, v němž reagoval na (navrhovatelem v návrhu citované) rozhodnutí č. j. ÚOHS-02753/2021/500/AIv ze dne 25. 1. 2021 (které bylo rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-13748/2021/162/BVa ze dne 26. 4. 2021 zrušeno, a nenabylo tedy právní moci). Úřad se přiklání k závěru, že není třeba prokázat převod „veškerých“ prostředků převodce (části) závodu využívaných k plnění konkrétní referenční zakázky. Opačný výklad je v praxi neudržitelný, neboť by fakticky znemožňoval prokazování technické kvalifikace subjektům, jež nabyly část závodu od zhotovitele referenčních zakázek; obchodní závod jakožto organizovaný soubor jmění, který slouží k provozování činnosti podnikatele, není v čase stálý a neměnný, a proto nelze trvat na tom, aby bylo prokazováno, že v rámci prodeje části závodu přešly na jeho nabyvatele přesně ty prostředky (ať už se jedná o personální, finanční či materiální zdroje), které byly využity k realizaci určitých referenčních zakázek, neboť převodce těmito prostředky ve stejném složení a rozsahu už nemusí disponovat. Skutečnost, že v průběhu času v obchodním závodu dochází k přirozené obměně personálních zdrojů, materiálního vybavení či dalších prostředků využívaných podnikatelem k jeho činnosti, nemůže jít k tíži nabyvatele části obchodního závodu, který by nebyl schopen prokázat, že na něho přešly „veškeré“ prostředky, které převodce závodu v minulosti pro realizaci referenčních zakázek využíval. K požadavku na přechod realizačního zázemí převodce je třeba vždy přistupovat s nezbytnou mírou racionality. Je tedy třeba posuzovat to, jestli došlo k převodu závodu či části závodu, která referenční zakázku skutečně realizovala a která díky tomu disponuje potřebnými zkušenostmi, a nikoliv zkoumat jednotlivosti, tj. posuzovat převod každého jednotlivého zaměstnance či technického vybavení, jež bylo využito převodcem závodu k realizaci dané referenční zakázky.

94. Úřad s odkazem na své rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0264/2021/VZ, č. j. ÚOHS-33784/2021/500/AIv ze dne 7. 10. 2021, jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0167/2021/VZ, č. j. ÚOHS-42257/2021/163/PBl ze dne 20. 12. 2021, které potvrdil Krajský soud v Brně svým rozsudkem č. j. 30 Af 10/2022–392 ze dne 20. 7. 2023, dále obecně konstatuje, že aby bylo možné učinit závěr o tom, že v souvislosti s převodem části závodu na vybraného dodavatele došlo k převodu konkrétní referenční zakázky, musí být prokázáno, že převáděná část závodu dotčenou referenční zakázku skutečně samostatně plnila. Pro posouzení, zda na nabyvatele části závodu přešlo právo disponovat s referencemi získanými na základě realizace konkrétních referenčních zakázek, je tak zásadní splnění následujících podmínek:

1. dotčené referenční zakázky skutečně realizovala převáděná část závodu, a

2. došlo k převodu odpovídajícího realizačního zázemí, které převáděná část k plnění dotčených referenčních zakázek využívala,

přičemž je nepochybně nutné, aby z dokumentace o zadávacím řízení vyplývalo, že zadavatel disponuje dostatkem podkladů a informací, které splnění uvedených podmínek prokazují. Krajský soud v Brně ve svém výše citovaném rozsudku v dané souvislosti dovodil, že v situaci, kdy dodavatel koupí část jiného subjektu (obchodní závod) a tvrdí, že reference na něj přešla jako komponent této části, platí, že „kromě prokazování samotného přechodu vyvstává další podmínka – referenční zakázku musí realizovat právě ta část, která přechází na právního nástupce. (…) Ten musí v řízení prokázat, že (i) skutečně nabyl část závodu, a že (ii) právě tato část závodu realizovala referenční zakázky, které na něj přešly a které dokládá v zadávacím řízení. (…) V první řadě je tudíž třeba se ptát, zda skutečně převáděná část závodu v podstatné míře realizovala referenční zakázky. (…) Dále je potřeba ověřit, zda vybraný dodavatel prokázal, že na něj opravdu přešla – opět v podstatné míře – ta část závodu, která referenční zakázky realizovala.“ K důkaznímu břemenu Krajský soud v Brně uvedl, že leží na vybraném dodavateli (tj. na nabyvateli části závodu), avšak „je nutné k němu přistoupit racionálně a najít určitý kompromis, který naplní na jedné straně účel prokazování kvalifikace (schopnost plnit podpořená minulou zkušeností), na straně druhé nebude neúměrně zatěžovat dodavatele (a nepovede k jejich vyloučení). Především se jeví racionální závěry žalovaného, že v obchodním životě dochází při podnikání k různým změnám. Zaměstnanci odcházejí, realizační zázemí (hmotný majetek – typicky stroje) stárne nebo se poškozuje. Nezřídka proto podnikatel najímá nové zaměstnance a modernizuje realizační zázemí. Jde-li proto o konkrétní zaměstnance a konkrétní věci, krajský soud si uvědomuje, že tu bude velká fluktuace. Zvlášť, pokud od splnění referenční zakázky uplynulo několik let. (…) Proto je podle krajského soudu nutno klást zejména důraz na to, zda lze [převáděnou část závodu] spojovat s referenčními zakázkami jako subjekt, který měl na realizaci zakázky ten největší vliv – řízení, organizace, odpovědnost.“

95. Úřad tak uzavírá, že v situaci, kdy vybraný dodavatel prokazuje splnění podmínky technické kvalifikace dle čl. 6.2 kvalifikační dokumentace prostřednictvím referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“, o níž tvrdí, že ji nabyl na základě koupě části závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o., je nezbytné, aby z dokumentace o zadávacím řízení jednoznačným způsobem vyplývalo, že zadavatel v rámci výběru nejvýhodnější nabídky provedl posouzení otázky, zda vybraný dodavatel prostřednictvím doložení dané referenční zakázky dotčenou kvalifikační podmínku skutečně naplnil. Zároveň s ohledem na výše vyložené závěry nepochybně platí, že pokud má být dovozeno, že zadavatel danou otázku řádně a dostatečně transparentním způsobem posoudil, je nutné, aby dokumentace o zadávacím řízení obsahovala doklady prokazující, že na vybraného dodavatele byla na základě smlouvy o koupi části závodu skutečně převedena ta konkrétní část závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o., jež fakticky realizovala referenční zakázku „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“, a to včetně odpovídajícího realizačního zázemí, které společnost DIZ Bohemia s.r.o. k realizaci předmětné zakázky využila. Aby tedy bylo možné konstatovat naplnění podmínek dovozených výše uvedenou rozhodovací praxí, je nutné, aby dokumenty obsažené v dokumentaci o zadávacím řízení jednoznačně prokazovaly, že (1) referenční zakázku „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ skutečně realizovala převáděná část závodu, a že (2) došlo k převodu odpovídajícího realizačního zázemí, které daná část závodu k plnění předmětné referenční zakázky využila, na vybraného dodavatele. Není přitom třeba, aby z příslušných dokladů vyplývalo, že na vybraného dodavatele přešel každý jednotlivý zaměstnanec, který se podílel na plnění dané referenční zakázky, nebo veškeré konkrétní součásti technického vybavení, jež bylo převodcem části závodu k plnění dané reference využito; postačí, aby doklady obsažené v dokumentaci o zadávacím řízení jednoznačně prokazovaly, že vybraný dodavatel od společnosti DIZ Bohemia s.r.o. nabyl konkrétní část jejího závodu, která referenční zakázku „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ skutečně realizovala, včetně realizačního zázemí, jež ve svém souhrnu disponuje potřebnými zkušenostmi získanými v souvislosti s realizací předmětné referenční zakázky.

96. Úřad má za nepochybné, že aby mohlo dojít k převodu části závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o., musela daná společnost v období, jež uskutečnění tohoto převodu předcházelo, disponovat buďto závodem, který byl organizačně či funkčně rozčleněn do více samostatných částí, nebo naopak závodem, k jehož rozdělení došlo až za účelem předmětného převodu části závodu na vybraného dodavatele. Z textu preambule smlouvy o koupi části závodu přitom vyplývá, že převáděná část závodu tvořila samostatnou organizační složku v rámci závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o., u níž bylo samostatně (odděleně) vedeno účetnictví, přičemž strany smlouvy zároveň deklarovaly, že převáděná část závodu je způsobilým předmětem převodu jako část závodu ve smyslu § 2183 občanského zákoníku.

97. Jestliže tedy byla na vybraného dodavatele převedena toliko část závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o., je zcela logické, že zbývající část závodu, k jejímuž převodu nedošlo, musela v okamžiku účinnosti smlouvy o koupi části závodu zůstat ve vlastnictví předmětné společnosti. To ostatně vyplývá také z negativního vymezení převáděné části závodu obsaženého v čl. 1.1.5 smlouvy o koupi části závodu, v němž je daná část závodu definována jako celý závod společnosti DIZ Bohemia s.r.o. s výjimkou zakázky „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ a projektu „Vývoj CFD kódu pro návrh odsiřovacích zařízení“ a všech souvisejících subdodavatelských vztahů, práv, povinností a plnění. Jestliže smluvní strany považovaly za nutné práva, povinnosti, plnění a poddodavatelské vztahy související se zakázkou „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ a projektem „Vývoj CFD kódu pro návrh odsiřovacích zařízení“ z předmětu koupě výslovně vyloučit, je zřejmé, že tyto musely být součástí závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o., kdy lze předpokládat, že představovaly určité realizační zázemí, které bylo či mělo být využíváno při realizaci uvedeného projektu a zakázky (např. se mohlo jednat o práva a povinnosti z pracovněprávních vztahů, vlastnické právo k technickému vybavení, smluvní vztahy s poddodavateli aj.). Jelikož bylo toto realizační zázemí z převáděné části závodu vyloučeno, je zřejmé, že po uskutečnění převodu části závodu na vybraného dodavatele nutně muselo zůstat součástí závodu předmětné společnosti.

98. Lze tak mít za prokázané, že výše vymezená část závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o. (zakázka „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ a projekt „Vývoj CFD kódu pro návrh odsiřovacích zařízení“ a související subdodavatelské vztahy, práva, povinnosti a plnění) zůstala k okamžiku účinnosti smlouvy o koupi části závodu ve vlastnictví dané společnosti; zbývající část závodu, která je v přílohách smlouvy o koupi části závodu pozitivně vymezena výčtem dluhů, pohledávek, pracovněprávních vztahů, smluvních vztahů, zásob a finančního, hmotného a nehmotného majetku dané společnosti, byla na základě předmětné smlouvy převedena na vybraného dodavatele. Úřad přitom konstatuje, že z tohoto pozitivního vymezení (ani z žádných jiných dokumentů, které tvoří součást dokumentace o zadávacím řízení) není zřejmé, zda byly prvky, prostřednictvím jejichž výčtu je převáděná část závodu definována, skutečně součástí realizačního zázemí, které se podílelo na realizaci referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“.

99. Jak již Úřad konstatoval výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, z příloh č. 4–9 a 11 smlouvy o koupi části závodu nevyplývá žádná konkrétní souvislost dluhů, finančního, hmotného a nehmotného majetku, pohledávek, pracovněprávních vztahů a zásob, jejichž specifikací je pozitivně vymezena převáděná část závodu, se zakázkou „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“; stejně tak žádné konkrétní informace či údaje, které by se vztahovaly k předmětné zakázce, nevyplývají ani ze samotného textu smlouvy, z jejích příloh č. 1–3 ani z rozvahy a výkazu zisku a ztráty, které vybraný dodavatel v rámci své žádosti o účast spolu s danou smlouvou předložil. Jinými slovy, v uvedených dokumentech není obsažena informace ani o jediném dluhu, pohledávce, pracovněprávním vztahu nebo součásti finančního, hmotného a nehmotného majetku či zásob, u nichž by byla jakýmkoliv způsobem popsána konkrétní souvislost s referenční zakázkou „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“; nejenže není žádné propojení dané reference s vyjmenovanými součástmi převáděného realizačního zázemí v daných dokumentech prokázáno, není zde dokonce ani deklarováno. Jedinou indicií, kterou přílohy smlouvy o koupi části závodu ve vztahu k souvislosti převáděného realizačního zázemí s danou referenční zakázkou poskytují, je skutečnost, že dle přílohy č. 10 „Smluvní vztahy“ je součástí převáděné části závodu celkem 5 smluv na realizaci zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ a 91 smluv (či objednávek) s různými poddodavateli, které s k dané referenční zakázce vztahují.  Zároveň lze poukázat na to, že z žádného vybraným dodavatelem předloženého dokumentu explicitně ani implicitně nevyplývá, že by společnost DIZ Bohemia s.r.o. předmětnou referenční zakázku realizovala výhradně prostřednictvím poddodavatelů. Úřad je přesvědčen, že nepochybně muselo existovat určité realizační zázemí nad rámec smluvních vztahů s poddodavateli, které daná společnost k plnění předmětné referenční zakázky využívala, a to přinejmenším za účelem koordinace jednotlivých poddodavatelů a syntézy jimi poskytnutého plnění; typicky takové realizační zázemí zahrnuje zejména (avšak nikoliv nutně výhradně) pracovněprávní a další smluvní vztahy a určité technické kapacity v podobě hmotného a nehmotného majetku společnosti. V daném případě přitom nelze učinit kvalifikovaný závěr o tom, zda takovéto prvky realizačního zázemí, které převodce závodu k realizaci dané referenční zakázky nad rámec poddodavatelských vztahů nepochybně musel využít, na vybraného dodavatele spolu s převáděnou částí závodu přešly, nebo nikoliv.

100. Jelikož z žádného z dokumentů tvořících součást dokumentace o zadávacím řízení (kromě přílohy č. 10 smlouvy o koupi části závodu) nevyplývá konkrétní souvislost prvků definujících převáděnou část závodu s referenční zakázkou „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“, nelze s jistotou dovodit, zda bylo na vybraného dodavatele skutečně převedeno odpovídající realizační zázemí dané referenční zakázky, nebo zda došlo pouze k převodu smluv na realizaci předmětné referenční zakázky a smluv s poddodavateli, jež s danou referenční zakázkou souvisejí, přičemž zbytek realizačního zázemí, jež se na plnění referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ podílel, zůstal v závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o. jakožto součást realizačního zázemí, které bylo či mělo být využito při realizaci zakázky „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“. Jinými slovy, vzhledem ke skutečnosti, že na základě dokumentů obsažených v dokumentaci o zadávacím řízení není možné dospět k jednoznačnému závěru, zda jednotlivé prvky, jejichž prostřednictvím je v přílohách č. 4–9 a 11 smlouvy o koupi části závodu pozitivně vymezena převáděná část závodu, tvořily či netvořily součást realizačního zázemí využitého společností DIZ Bohemia s.r.o. při plnění referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“, není zřejmé, zda na vybraného dodavatele toto realizační zázemí skutečně přešlo, nebo zda jsou ze všech prvků, které jej tvořily, součástí převáděné části závodu pouze samotné smlouvy na realizaci dané reference a související pod­dodavatelské závazky. Jestliže tedy platí, že z dokumentace o zadávacím řízení musí vyplývat, že (1) referenční zakázku „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ skutečně realizovala převáděná část závodu, a že (2) došlo k převodu odpovídajícího realizačního zázemí dané referenční zakázky na vybraného dodavatele, je nutné konstatovat, že zadavatel součástí dokumentace o zadávacím řízení neučinil žádný dokument, z nějž by bylo možné dovodit splnění podmínky (1) – nelze mít za jednoznačně prokázané (resp. z dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá, že by zadavatel dostatečně transparentním způsobem ověřil), že je převáděná část závodu právě tou částí závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o., která realizovala referenční zakázku „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ – ani podmínky (2) – z dokumentace o zadávacím řízení dostatečným způsobem nevyplývá ani to, zda na vybraného dodavatele v souvislosti s převodem části závodu přešlo odpovídající realizační zázemí dané referenční zakázky.  

101. Úřad považuje za nutné konstatovat, že přechod realizačního zázemí využitého společností DIZ Bohemia s.r.o. při plnění referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ na vybraného dodavatele nelze bez dalšího dovodit ani ze skutečnosti, že předmětem smlouvy o koupi části závodu byl prodej celého závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o. s výjimkou zakázky „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ a projektu „Vývoj CFD kódu pro návrh odsiřovacích zařízení“ a souvisejících subdodavatelských vztahů, práv, povinností a plnění. Argumentaci zadavatele založenou na předpokladu, že pokud byl předmětem převodu celý závod s výjimkou jedné zakázky a jednoho projektu, pak součástí převáděné části závodu nutně musely být veškeré ostatní zakázky, které kdy byly společností DIZ Bohemia s.r.o. realizovány, je nutné označit za přílišně zjednodušující a neakceptovatelnou. Jestliže po uskutečnění převodu části závodu v závodu společnosti zůstalo realizační zázemí, které bylo či mělo být využito při realizaci zakázky „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ a projektu „Vývoj CFD kódu pro návrh odsiřovacích zařízení“, a veškeré ostatní komponenty závodu dané společnosti byly převedeny na vybraného dodavatele, nepochybně nelze na základě této skutečnosti učinit závěr, že na vybraného dodavatele muselo automaticky přejít realizační zázemí využité při plnění všech ostatních zakázek, na jejichž realizaci se společnost DIZ Bohemia s.r.o. kdy v minulosti podílela. Pokud by se realizační zázemí, které bylo nebo mělo být využito při plnění zakázky výslovně vyňaté ze specifikace převáděné části závodu, zcela či částečně shodovalo, resp. překrývalo s realizačním zázemím využitým při realizaci jiné zakázky, v tomto případě konkrétně referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“, daná zakázka by na základě smlouvy o koupi části závodu pochopitelně nemohla přejít na vybraného dodavatele, neboť její realizační zázemí (popřípadě jeho část, pokud by byl průnik příslušných realizačních zázemí pouze částečný) by v takovém případě bylo zároveň součástí realizačního zázemí zakázky „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ a jako takové by dle výslovné dikce smlouvy o koupi části závodu muselo zůstat v závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o. Úřad přitom podotýká, že z dokumentů, které zadavatel učinil součástí dokumentace o zadávacím řízení, není nikterak zřejmé, zda k určitému překryvu realizačních zázemí daných zakázek v šetřeném případě došlo, či nikoliv. Zadavatel totiž dosud blíže nezjistil a neidentifikoval ani to, jaké odpovídající realizační zázemí bylo zapojeno do plnění zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“, aby bylo možné následně shledat, zda součástí převedeného souboru jmění bylo právě uvedené předmětné realizační zázemí, či nikoliv.

102. Úřad dále zdůrazňuje, že s ohledem na skutečnost, že ve smlouvě na zakázku „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ byla sjednána cena předmětu plnění ve výši 1 546 400 000 Kč bez DPH, je zcela zřejmé, že danou zakázku v žádném případě není možné považovat za málo významnou či jakkoliv marginální, přičemž se lze důvodně domnívat, že její realizační zázemí muselo být značně rozsáhlé, a to i při zohlednění tvrzení zadavatele, podle nějž bylo 50 % předmětu plnění dotčené zakázky realizováno prostřednictvím poddodavatele. Jestliže zadavatel tvrdí, že předmětem zakázky „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ bylo plnění, které s předmětem referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ věcně nijak nesouvisí, Úřad v reakci na to konstatuje, že případná věcná odlišnost předmětů plnění ještě bez dalšího neznamená, že k realizaci daných dvou zakázek nemohly být použity alespoň částečně se překrývající kapacity společnosti DIZ Bohemia s.r.o., přičemž pokud by měl zadavatel argumentovat, že tomu tak v realitě nebylo, Úřad by byl nucen kontrovat, že taková skutečnost z dokumentů obsažených v dokumentaci o zadávacím řízení žádným způsobem nevyplývá. Úřad dále podotýká, že pokud zadavatel disponuje detailními informacemi ve vztahu k otázce, prostřednictvím kterých konkrétních součástí svého realizačního zázemí společnost DIZ Bohemia s.r.o. jednotlivé zakázky realizovala a zda se k tomu využité kapacity do určité míry shodovaly či překrývaly, a to například z titulu toho, že byl zadavatelem obou výše uvedených zakázek, bylo jeho povinností z příslušných informací vycházet při posuzování splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem, resp. při posuzování otázky, zda na vybraného dodavatele skutečně přešlo realizační zázemí využité při plnění referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“, transparentně tyto informace zaprotokolovat a učinit je součástí dokumentace o zadávacím řízení, k čemuž však zadavatel nepřistoupil.

103. Úřad ve vztahu k zakázce „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ dále považuje za nutné poznamenat, že zatímco smlouva o koupi části závodu byla uzavřena dne 31. 5. 2017, k uzavření smlouvy na předmětnou zakázku došlo dne 8. 8. 2016, přičemž z veřejných zdrojů[2] vyplývá, že daná zakázka byla realizována v období od srpna roku 2016 do května roku 2020. Je tedy zřejmé, že plnění zakázky „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ započalo již v době před převodem části závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o. na vybraného dodavatele a před převzetím dané společnosti koncernem Metrostav (k němuž došlo dne 11. 7. 2017, když se jediným společníkem společnosti DIZ Bohemia s.r.o. stala společnost Metrostav a.s.). S ohledem na tuto skutečnost tak nepochybně nelze vycházet z předpokladu, že společnost DIZ Bohemia s.r.o. na vybraného dodavatele reálně převedla celý svůj závod a veškeré své realizační zázemí, přičemž po účinnosti smlouvy o koupi části závodu zůstala de facto prázdnou schránkou obsahující pouze smlouvu na zakázku „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ a projekt „Vývoj CFD kódu pro návrh odsiřovacích zařízení“, které prostřednictvím svých kapacit po ovládnutí společnosti DIZ Bohemia s.r.o. jako celek fakticky realizovala společnost Metrostav a.s. Takovýto předpoklad by nebyl v souladu se zněním smlouvy o koupi části závodu, podle níž neměly v závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o. zůstat jen smlouvy na realizaci uvedené zakázky a projektu, ale také s nimi související subdodavatelské vztahy, práva, povinnosti a plnění, tj. realizační zázemí, které daná společnost k plnění dané zakázky a projektu využívala. Danému předpokladu navíc neodpovídají ani výše uvedené informace o časovém rámci plnění zakázky „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“, ani skutečnost, že dle preambule smlouvy o koupi části závodu představovala převáděná část závodu samostatnou organizační složku závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o., u níž bylo samostatně vedeno účetnictví, což implikuje existenci dalších organizačních složek s vlastním účetnictvím, nikoliv to, že by po převodu předmětné části závodu měla daná společnost co do realizačního zázemí zůstat de facto jen prázdnou schránkou. Zároveň je nutné konstatovat, že zadavatel součástí dokumentace o zadávacím řízení neučinil žádné dokumenty či doklady, které by vypovídaly o tom, že v závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o. po převodu části závodu zůstaly výhradně smlouvy na realizaci zakázky a projektu vyňatých ze specifikace převáděné části závodu bez jakéhokoliv souvisejícího realizačního zázemí.

104. Úřad rovněž pro úplnost konstatuje, že jestliže zadavatel v rámci své argumentace uvádí, že převod části závodu uskutečněný v roce 2017 neměl vliv na dokončení referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“, jejíž realizace proběhla v letech 2014–2015, a že změna vlastnické struktury společnosti DIZ Bohemia s.r.o. neprokazuje nic, na co by měl brát zadavatel zřetel, neboť k ní došlo až v době po převodu části závodu, je nutné podotknout, že tyto skutečnosti zcela zjevně nikdy nebyly předmětem sporu mezi účastníky správního řízení, a předmětná tvrzení zadavatele tak ve vztahu k šetřeným skutečnostem nelze považovat za jakkoliv relevantní. Pro posouzení přezkoumávané věci je podstatná pouze otázka, zda na vybraného dodavatele v důsledku převodu části závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o. přešlo odpovídající realizační zázemí využité danou společností k realizaci referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“, přičemž na základě výše uvedených zjištění Úřadu je zřejmé, že zadavatel součástí dokumentace o zadávacím řízení neučinil žádné dokumenty, z nichž by předmětná skutečnost jednoznačným způsobem vyplývala.

105. Úřad je tak nucen uzavřít, že dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku neobsahuje dokumenty, které by s dostatečnou mírou jistoty prokazovaly, že na vybraného dodavatele prostřednictvím smlouvy o koupi části závodu přešla ta konkrétní část závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o., která realizovala referenční zakázku „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“, a to včetně odpovídajícího realizačního zázemí disponujícího potřebnými zkušenostmi získanými v souvislosti s realizací předmětné referenční zakázky. Nepochybně tedy nelze dovodit, že by zadavatel na základě dokumentů tvořících dokumentaci o zadávacím řízení měl doloženo, že vybraný dodavatel prostřednictvím předložení předmětné referenční zakázky prokázal splnění podmínky technické kvalifikace stanovené v čl. 6.2 kva­lifikační dokumentace. Zadavatel navíc žádné dokumenty, které by splnění předmětného kvalifikačního předpokladu vybraným dodavatelem jednoznačně prokazovaly, neučinil součástí dokumentace o zadávacím řízení ani poté, co navrhovatel přechod realizačního zázemí příslušné referenční zakázky na vybraného dodavatele zcela relevantně zpochybnil v námitkách. Je přitom nutné konstatovat, že zadavatel na tyto námitky adekvátním způsobem nezareagoval, jelikož neučinil nic pro to, aby pochybnosti navrhovatele ohledně splnění daného požadavku technické kvalifikace rozptýlil. Zadavatel v rámci své argumentace v rozhodnutí o námitkách fakticky pouze bez detailního (relevantního) odůvodnění konstatoval, že se otázkou převodu realizačního zázemí na vybraného dodavatele důkladně zabýval a že měl k danému posouzení k dispozici veškeré možné podklady, které jednoznačně prokazují, že na vybraného dodavatele přešla práva nakládat s referencí získanou na základě realizace dané referenční zakázky, přičemž zároveň upozornil, že byl objednatelem této referenční zakázky, a průběh a okolnosti její řádné realizace jsou mu proto dobře známy. Úřad podotýká, že takovéto konstatování samo o sobě nelze považovat za dostatečně transparentní doklad skutečnosti, že zadavatel řádně ověřil splnění předmětného kvalifikačního požadavku vybraným dodavatelem, ani za důkaz toho, že daná referenční zakázka na vybraného dodavatele v důsledku převodu části závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o. skutečně přešla; nepochybně tak nelze dovodit, že by předmětné konstatování zadavatele vyvracelo pochybnosti uvedené v námitkách navrhovatele, které Úřad považuje za dostatečně relevantní a konkrétní.

106. V situaci, kdy v průběhu zadávacího řízení (přinejmenším v návaznosti na námitky podané navrhovatelem) vyvstaly možné pochybnosti ohledně prokázání splnění kvalifikační podmínky stanovené v čl. 6.2 kva­lifikační dokumentace vybraným dodavatelem, a kdy je zároveň zřejmé, že zadavatel měl již před podáním předmětných námitek získat indicie o tom, že za účelem posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení bude ve vztahu k nabídce vybraného dodavatele nutné blíže zkoumat a transparentně ověřovat naplnění předmětného kritéria technické kvalifikace, jelikož vybraný dodavatel splnění tohoto kritéria prokazoval prostřednictvím referenční zakázky, kterou údajně nabyl na základě koupě části závodu jiné společnosti, aniž by předložil doklady, jež by s dostatečnou mírou jistoty prokazovaly, že na vybraného dodavatele skutečně bylo převedeno odpovídající realizační zázemí, které daná společnost k realizaci předmětné referenční zakázky využívala, bylo povinností zadavatele příslušné pochybnosti jednoznačným a řádně zdokumentovaným způsobem rozptýlit a počínat si v zadávacím řízení tak, aby jeho úkony bylo možné označit za souladné se zásadou transparentnosti. Úřad však v dokumentaci o zadávacím řízení nenalezl žádné dokumenty ani jiné doklady, které by nasvědčovaly tomu, že zadavatel ve světle shora popsaných pochybností splnění předmětného kvalifikačního předpokladu vybraným dodavatelem řádně ověřoval. Prostou akceptaci tvrzení, že na vybraného dodavatele přešlo realizační zázemí využité společností DIZ Bohemia s.r.o. k realizaci referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“, nelze považovat za postup odpovídající zásadě transparentnosti, neboť součástí dokladů předložených vybraným dodavatelem nejsou žádné dokumenty, na základě nichž by bylo možné učinit jednoznačný závěr o tom, že na vybraného dodavatele přešla ta konkrétní část závodu společnosti DIZ Bohemia s.r.o., která danou referenční zakázku realizovala, včetně odpovídajícího realizačního zázemí disponujícího potřebnými zkušenostmi získanými v souvislosti s realizací předmětné referenční zakázky. V dokumentaci o zadávacím řízení přitom nejsou obsaženy ani žádné doklady, z nichž by vyplývalo, že měl zadavatel z jiných zdrojů prokázáno, že na vybraného dodavatele bylo příslušné realizační zázemí skutečně převedeno a že vybraný dodavatel z tohoto důvodu disponuje právem nakládat s referencí získanou na základě realizace předmětné referenční zakázky.

107. Úřad tak na základě všeho výše uvedeného uzavírá, že zadavatel postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když učinil závěr o splnění podmínek účasti (konkrétně podmínky technické kvalifikace stanovené v čl. 6.2 kvalifikační dokumentace) vybraným dodavatelem a rozhodl o výběru tohoto dodavatele pro realizaci předmětu plnění veřejné zakázky, ačkoliv neměl prokázáno, že vybraný dodavatel předmětnou podmínku prostřednictvím doložení referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ naplnil, resp. aniž by učinil součástí dokumentace o zadávacím řízení informace a podklady, na jejichž základě by bylo možné učinit závěr o prokázání splnění dotčené kvalifikační podmínky vybraným dodavatelem prostřednictvím uvedené referenční zakázky, neboť z dokumentace o zadávacím řízení dostatečně nevyplývají všechny rozhodné skutečnosti ohledně převodu části závodu, které by převod předmětné referenční zakázky na vybraného dodavatele prokazovaly, čímž se stal postup zadavatele netransparentním, přičemž tento postup mohl potenciálně ovlivnit výběr dodavatele (jelikož pokud by zadavatel provedl posouzení splnění podmínek účasti v souladu se zákonem, nelze vyloučit, že by mohlo dojít k výběru jiného dodavatele) a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

108. Pro úplnost Úřad uvádí, že nijak nepředjímá výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem v zadávacím řízení, pouze konstatuje, že se zadavatel bude muset řádným a transparentním způsobem vypořádat s otázkou prokázání kritéria technické kvalifikace dle čl. 6.2 kvalifikační dokumentace vybraným dodavatelem, a to v intencích výše uvedených skutečností.

109. Úřad rovněž konstatuje, že nevyhověl žádosti navrhovatele o zařazení dokumentace o zadávacím řízení na zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ a „Snížení emisí SOx na Elektrárně Mělník I, kotel K1-K6“ do podkladů rozhodnutí, neboť shledal, že obsah předmětných dokumentací nemůže být pro posouzení šetřené věci žádným způsobem relevantní. Dokumenty, které mohou být v daných dokumentacích obsaženy, nepochybně nejsou nikterak potřebné k tomu, aby bylo možné konstatovat, že zadavatel postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti, když rozhodl o výběru vybraného dodavatele pro realizaci předmětu plnění veřejné zakázky, aniž by součástí dokumentace o zadávacím řízení na zde přezkoumávanou veřejnou zakázku učinil informace a podklady, na jejichž základě by bylo možné učinit závěr o prokázání splnění podmínky technické kvalifikace stanovené v čl. 6.2 kvalifikační dokumentace vybraným dodavatelem prostřednictvím referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“. Úřad neposuzoval, zda na vybraného dodavatele v souvislosti s převodem části závodu přešlo či nepřešlo odpovídající realizační zázemí využité společností DIZ Bohemia s.r.o. k realizaci referenční zakázky „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“; je na zadavateli, aby tuto otázku v dalším průběhu zadávacího řízení řádným a transparentním způsobem posoudil, a aby případně učinil součástí dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku dokumenty, z nichž bude dostatečně vyplývat, zda vybraný dodavatel předmětnou podmínku technické kvalifikace naplnil.

110. Závěrem Úřad považuje za nutné vypořádat se s argumentací navrhovatele, podle níž je zadavatel povinen vyloučit vybraného dodavatele ze zadávacího řízení na základě důvodů dle § 48 odst. 2 písm. c) zákona v souvislosti s údajně nepravdivými údaji předloženými vybraným dodavatelem ve vztahu k referenční zakázce „Oprava B5 EPC – Výparník, LUVO“. Jelikož zadavatel svým rozhodnutím o námitkách fakticky vyloučil předmětnou referenční zakázku z relevantních podkladů pro posuzování splnění kvalifikační podmínky dle čl. 6.2 kvalifikační dokumentace vybraným dodavatelem, když se odmítl zabývat navrhovatelem vznesenými pochybnostmi o řádném dokončení dané referenční zakázky, Úřad je nucen konstatovat, že zadavatel za současného stavu není povinen přistoupit k vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení z důvodů dle § 48 odst. 2 písm. c) zákona. Vzhledem k tomu, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách fakticky označil referenční zakázku „GO kotlů K2, K3 a K4 EMĚ I“ za jediný relevantní podklad pro vyhodnocení, zda lze technickou kvalifikaci vybraného dodavatele dle čl. 6.2 kvali­fikační dokumentace považovat za prokázanou, skutečnost, zda referenční zakázka „Oprava B5 EPC – Výparník, LUVO“ byla či nebyla řádně realizována, za daných podmínek nemohla mít žádný vliv na posouzení podmínek účasti ani na hodnocení nabídek. Jestliže je daná referenční zakázka dle závěrů zadavatele učiněných v rozhodnutí o námitkách pro průběh zadávacího řízení zcela nerelevantní, nepochybně nemůže mít vliv ani na výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem, a důvody pro vyloučení vybraného dodavatele dle § 48 odst. 2 písm. c) zákona tak za Úřadem posuzovaného stavu věci nelze považovat v tuto chvíli za naplněné.

111. Úřad tak na základě všech výše uvedených skutečností rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí

112. Podle § 263 odst. 2 zákona platí, že nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté zákona, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

113. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel nedodržel zákonná pravidla, jak je rozvedeno výše, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, je Úřad povinen v souladu s § 263 odst. 2 zákona uložit nápravné opatření.

114. Úřad s odkazem na ustanovení § 263 odst. 1 zákona konstatuje, že není vázán návrhem v tom smyslu, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je dle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakožto i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.

115. Úřad tedy shrnuje, že při rozhodování podle § 263 odst. 2 zákona je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy nezákonného stavu. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě se zadavatel dopustil porušení zákona při posouzení splnění podmínek kvalifikace u vybraného dodavatele, lze nápravu zjednat tím, že bude zrušeno rozhodnutí o výběru dodavatele a oznámení o výběru dodavatele, a v souvislosti s tím i všechny následující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. rozhodnutí

116. Podle § 263 odst. 8 zákona platí, že ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

117. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

118. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a oznámení o výběru dodavatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0012/2025/VZ uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. rozhodnutí

119. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

120. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a oznámení o výběru dodavatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

121. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19–24825621/0710, variabilní symbol 2025000012.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

v z. Ing. Petr Vévoda

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1. Energotrans, a.s., Duhová 1444/2, 140 00 Praha 4

2. DTZ s.r.o., U Věže 149/8, 460 01 Liberec

3. PROTIS Ostrava Inženýring, s.r.o., Výstavní 2510/10, 709 00 Ostrava

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy