ÚOHS-S0252/2024/VZ-21071/2024/500

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 18. 3. 2024 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – Nové Město, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 27. 3. 2024 JUDr. Jaromírem Císařem, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 07145, PORTOS, advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4 – Nusle, na základě substituční plné moci ze dne 9. 4. 2024 zastoupena Mgr. Luborem Černým, advokátem, ev. č. ČAK 16693, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4,
• navrhovatel – ALSTOM Czech Republic a.s., IČO 49902083, se sídlem Václavské náměstí 2132/47, 110 00 Praha 1 – Nové Město, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 13. 3. 2024 Mgr. Jitkou Linhartovou, advokátkou, ev. č. ČAK 13918, advokátní kancelář Nedelka Kubáč advokáti s.r.o., se sídlem Olivova 2096/4, 110 00 Praha 1,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „ETCS České Velenice – České Budějovice – Horní Dvořiště“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 10. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 10. 2023 pod ev. č. Z2023–048511, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 10. 2023 pod ev. č. 658645–2023, ve znění pozdějších oprav,

rozhodl takto:

I.

Návrh navrhovatele – ALSTOM Czech Republic a.s., IČO 49902083, se sídlem Václavské náměstí 2132/47, 110 00 Praha 1 – Nové Město – ze dne 18. 3. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – Nové Město – učiněných při zadávání veřejné zakázky „ETCS České Velenice – České Budějovice – Horní Dvořiště“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 10. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 10. 2023 pod ev. č. Z2023–048511, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 10. 2023 pod ev. č. 658645–2023, ve znění pozdějších oprav, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

II.

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – ALSTOM Czech Republic a.s., IČO 49902083, se sídlem Václavské náměstí 2132/47, 110 00 Praha 1 – Nové Město – ze dne 18. 3. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – Nové Město – učiněných při zadávání veřejné zakázky „ETCS České Velenice – České Budějovice – Horní Dvořiště“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 10. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 10. 2023 pod ev. č. Z2023–048511, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 10. 2023 pod ev. č. 658645–2023, ve znění pozdějších oprav, se v části týkající se údajně nepřiměřené lhůty pro podání nabídky a jejího neprodloužení na žádost cit. navrhovatele, podle § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Odesláním oznámení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek zadavatel – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – Nové Město, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 27. 3. 2024 JUDr. Jaromírem Císařem, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 07145, PORTOS, advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4 – Nusle, na základě substituční plné moci ze dne 9. 4. 2024 zastoupena Mgr. Luborem Černým, advokátem, ev. č. ČAK 16693, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – dne 25. 10. 2023 zahájil otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „ETCS České Velenice – České Budějovice – Horní Dvořiště“, jež bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 10. 2023 pod ev. č. zakázky Z2023–048511, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 10. 2023 pod ev. č. 658645–2023, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2. Podle Oznámení o zahájení zadávacího řízení jde o zakázku na stavební práce, jejichž předmětem je výstavba traťové části jednotného evropského vlakového zabezpečovače ERTMS/ETCS druhé úrovně (ETCS L2) v traťovém úseku České Velenice – České Budějovice – Horní Dvořiště. Veřejná zakázka je zadávána v otevřeném řízení a její předpokládaná hodnota činí 725 962 603 Kč bez DPH. Lhůta pro podání nabídek byla v původním formuláři Oznámení o zahájení zadávacího řízení stanovena do 27. 11. 2023, po několikerých změnách zadávací dokumentace byla lhůta pro podání nabídek postupně prodlužována a konečná lhůta pro jejich podání byla stanovena do 12. 3. 2024.  

3. Proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky podal námitky ze dne 21. 2. 2024 dodavatel ALSTOM Czech Republic a.s., IČO 49902083, se sídlem Václavské náměstí 2132/47, 110 00 Praha 1 – Nové Město, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 13. 3. 2024 Mgr. Jitkou Linhartovou, advokátkou, ev. č. ČAK 13918, advokátní kancelář Nedelka Kubáč advokáti s.r.o., se sídlem Olivova 2096/4, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“).

4. Zadavatel tyto námitky obdržel dne 22. 2. 2024 prostřednictvím elektronického nástroje E-ZAK a rozhodnutím ze dne 7. 3. 2024 námitky navrhovatele odmítl. Toto rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 8. 3. 2024.

5. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu dne 18. 3. 2024 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne.

II.             OBSAH NÁVRHU

6. Návrh směřuje proti zadávacím podmínkám, které jsou podle navrhovatele nekompletní a v rozporu se zákonem (s § 36 odst. 3 a § 6 zákona – zásadou rovného zacházení, transparentnosti a zákazu diskriminace). Navrhovatel tudíž nemá k dispozici veškeré informace a podklady potřebné k přípravě nabídky. Zadávací podmínky navíc podle navrhovatele zvýhodňují konkrétního (původního) dodavatele zabezpečovacího a sdělovacího zařízení.

7. Navrhovatel uvádí, že předmětem veřejné zakázky je (mimo jiné) výstavba traťové části jednotného evropského vlakového zabezpečovače ERTMS/ETCS druhé úrovně v traťovém úseku České Velenice — České Budějovice — Horní Dvořiště. Nedílnou součástí předmětu veřejné zakázky je také propojení instalovaného zařízení se stávajícím sdělovacím a zabezpečovacím zařízením, jakož i úpravy těchto stávajících systémů (propojení instalovaného zařízení se stávajícím zařízením je označováno jako „Interface“). K řádnému plnění veřejné zakázky bude vybraný dodavatel podle navrhovatele potřebovat jak spolupráci zadavatele, tak také součinnost původního dodavatele zařízení. Zadavatel v zadávací dokumentaci neuvedl specifikaci Interface, i když ta je třeba již pro sestavení nabídky a stanovení nabídkové ceny.

8. V dalším textu navrhovatel shrnuje obsah svých námitek a tvrzení zadavatele uvedená v rozhodnutí o námitkách, na které následně reaguje.

9. Navrhovatel má za to, že zadavatel neoprávněně zvýhodnil původního dodavatele. Zadávací dokumentace je podle něj navíc v rozporu se zásadou rovného zacházení, neboť v případě, že by se původní dodavatel účastnil zadávacího řízení, bude mít zásadní výhodu proti ostatním dodavatelům, jelikož má znalost jak stávajícího zařízení (jako svého vlastního produktu), tak Interface. Lze navíc předpokládat, že jím nabízené zařízení bude již nyní zcela kompatibilní s Interface, a to bez dalších nákladů. Zadavatel přitom má objektivní odpovědnost zajistit nediskriminační a rovné podmínky všem dodavatelům.

10. Podle navrhovatele zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách výše uvedené potvrzuje. Předně v bodě 28 rozhodnutí o námitkách uvádí, že „Zadávací dokumentace skutečně neobsahuje popis interface pro napojení stávajícího zařízení […].“ Dále v bodě 29 uvádí, že „Dá se tedy očekávat, že původní dodavatel stávajícího zařízení tedy má možnost již v průběhu zadávacího řízení, resp. i zcela bez ohledu na zadávací řízení investovat do vývoje interface pro napojení těchto zařízení.“ a v bodě 35 rozhodnutí uzavírá, že „Stěžovatel může mít pravdu, že pro dodavatele stávajícího zařízení by zajištění kompatibility nově dodávaného zařízení mohlo být snazší a levnější.“.

11. Zadavatel však v rozporu s těmito závěry v rozhodnutí o námitkách konstatuje, že zadávací podmínky jsou stanoveny objektivně. To podle navrhovatele činí rozhodnutí o námitkách zmatečné a nepřezkoumatelné.

12. Navrhovatel tvrdí, že zadavatel zahájil otevřené řízení, aniž měl k dispozici veškeré technické informace a podklady pro plnění předmětu veřejné zakázky a že bez takových informací nejsou potenciální dodavatelé, krom původního dodavatele, schopni sestavit kompletní nabídku. Zadavatel tímto postupem bezdůvodně zaručil konkurenční výhodu pro původního dodavatele, neboť pouze on má k dispozici kompletní technické informace a podklady pro sestavení nabídky, což činí jeho postavení jednoznačně zvýhodněné před ostatními uchazeči. Všichni ostatní dodavatelé budou muset vynaložit nemalé náklady na „dovývoj" svého zařízení tak, aby bylo s Interface kompatibilní. Řešení původního dodavatele podle názoru navrhovatele nebude podléhat složitému a zdlouhavému schvalovacímu procesu, neboť nebude docházet k zásadním změnám ve stávajícím zařízení, které je již plně certifikováno. Ostatní dodavatelé naopak musí do své nabídkové ceny promítnout i náklady na zásahy do stávajícího zařízení, které podléhají předchozímu schválení ze strany Drážního úřadu, což je proces je časově a finančně velmi náročný. Navrhovatel tvrdí, že tak dochází k narušení hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli a k porušení § 36 odst. 1 zákona.

13. Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách tvrdí, že specifikace stávajícího zařízení je uvedena v dílu 3 Zjednodušené dokumentace (bod 27 rozhodnutí o námitkách), avšak daný díl zadávací dokumentace sice obsahuje výčet stávající technologie, ale nikoliv její přesný popis. Zadavatel v tomto dokumentu zejména neuvedl, jaké existují konkrétní možnosti napojení se na stávající systém. Zadavatel tedy neuvedl specifikaci Interface stávajících zařízení. Jedná se o specifikaci vstupů a výstupů do a ze stávajících zařízení, která je naprosto zásadní pro přípravu a nacenění nabídky dodavatelů. Zadavatel v zadávací dokumentaci podle navrhovatele popisuje nutnost napojení se na stávající zařízení a v dílu 3 Zjednodušené dokumentace je obecně vyjmenovává, ale již neposkytuje informaci, jaké přesné možnosti napojení zde existují. Sám navrhovatel přitom identifikoval až tři různé typy vývojových stádií zabezpečovacího zařízení ESA původního dodavatele (ESA 44, ESA 11, ESA 33). Konkrétní popis těchto zařízení však není na trhu běžně dostupný, neboť je chráněn duševním vlastnictvím. Zadavatel tedy nezveřejnil popis Interface a navrhovatel by si jej musel zajistit od třetí osoby (původního dodavatele).

14. Podle tvrzení zadavatele v rozhodnutí o námitkách, na něž odkazuje navrhovatel, není možné Interface vytvořit bez znalosti parametrů na straně dodavatelů, tudíž bez detailní znalosti stávajícího zařízení si dodavatelé nemohou vytvořit odpovídající Interface, a bez této znalosti nemohou ani podat kompetitivní nabídku. Podle názoru navrhovatele není potřeba vyvíjet univerzální interface, avšak zadavatel musí poskytnout takové informace o stávajících technologiích, aby všichni potenciální dodavatelé dokázali navrhnout způsob jeho provázání se svým nabízeným řešením. Dodavatel tudíž musí mít konkrétní přehled o funkčnosti softwarového řešení i hardwarového řešení, aby mohl navrhnout napojení svého řešení, případně i nezbytnou úpravu stávajícího zařízení, což navrhovatel postrádá.

15. Navrhovatel doplňuje, že lhůta k podání nabídky ve světle výše uvedeného byla nepřiměřená.

16. V další části svého návrhu se navrhovatel vyjadřuje k vysvětlením zadávací dokumentace, která od zadavatele požadoval. Navrhovatel se dotazoval na podrobnou specifikaci Interface žádostí o vysvětlení ze dne 9. 11. 2023 (plus urgence ze dne 14. 12. 2023) a žádostí o vysvětlení ze dne 21. 12. 2023, na což zadavatel reagoval v dokumentech Vysvětlení, změna a doplnění zadávací dokumentace – Dodatek č. 7 ze dne 14. 12. 2023 a Vysvětlení, změna a doplnění zadávací dokumentace – Dodatek č. 10 ze dne 08. 1. 2024 (podrobněji viz dále). Zadavatel podle navrhovatele v těchto dokumentech připouští, že pokud by navrhovatel poskytnul určité konkrétní informace o svém vlastním zařízení, byl by zadavatel ochoten mu poskytnout nějaké další bližší informace k Interface. Navrhovatel však má za to, že kdyby požadované informace poskytl, zpřístupnil by tím část své nabídky ještě před uplynutím lhůty pro podání nabídek.

17. Podle navrhovatele zadavatel nezajistil součinnost původního dodavatele a informace týkající se Interface; zadavatel poprvé o zajištění součinnosti hovoří až v bodu 33 rozhodnutí o námitkách. Forma této součinnosti, její průběh a financování však měla být detailně popsána již v zadávacích podmínkách. Navrhovatel má za to, že rozhodnutí zadavatele o námitkách je v tomto ohledu zmatečné a nepřezkoumatelné.

18. Navrhovatel předpokládá, že součinnost při implementaci navrženého řešení vybraného dodavatele s původním dodavatelem bude nevyhnutelná. Ze zadávací dokumentace však není patrné, zda by původní dodavatel podepsal smlouvu o spolupráci se svým přímým konkurentem, pokud by se navrhovatel stal vybraným dodavatelem. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel ve skutečnosti na takovou situaci ani nepamatoval, neboť nepředpokládal, že by nabídku podal někdo jiný než původní dodavatel, kterému svědčí dominantní postavení na trhu zabezpečovacích zařízení v ČR (jak ostatně vyplývá i z předchozích veřejných zakázek obdobného charakteru vedených zadavatelem).

19. Kromě zadávacích podmínek navrhovatel napadá i použití otevřeného řízení. Napadené zadávací řízení podle jeho názoru obsahovalo prvky jednacího řízení, když zadavatel v rámci otevřeného řízení požadoval od navrhovatele poskytnutí specifických informací týkajících se jeho zařízení, a to proto, aby mohl poskytnout specifikaci Interface. Tento postup je dle navrhovatele v rozporu se zákonem, neboť zadavatel podle § 36 odst. 3 zákona je povinen stanovit a poskytnout zadávací podmínky dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení a zároveň zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.  Zákon dle navrhovatele nezná žádný institut „předběžných otázek“, tudíž tento postup zadavatele je v rozporu se zásadami transparentnosti a rovnosti. Zadavatel nesmí v otevřeném řízení individuálně vyjednávat o nabídkách dodavatelů. Navrhovatel podotýká, že zadavatel ve svých odpovědích přiznává, že existují procesní překážky, které je připraven na základě individuálních žádostí odstranit. Navrhovatel se proto domnívá, že zadavatel pochybil při volbě druhu zadávacího řízení, když namísto jednacího řízení s uveřejněním zvolil otevřené řízení. Byla by to právě jednací kola,
v rámci kterých by zadavatel mohl, jak sám v bodě 48 rozhodnutí o námitkách uvádí, zlepšit předběžné nabídky tak, že by účastníkům zadávacího řízení zpřístupnil veškeré potřebné informace k Interface a spolupracoval s nimi na nejlepším řešení návrhu propojení zařízení.

20. Závěrem navrhovatel požaduje, aby Úřad podle § 263 odst. 3 zákona rozhodl, že rozhodnutí zadavatele o námitkách se zrušuje a zadavateli se ukládá nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

21. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 18. 3. 2024, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 18. 3. 2024.    

22. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

23. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem ze dne 21. 3. 2024.

24. Dne 28. 3. 2024 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne k návrhu navrhovatele a rovněž informaci o tom, že Úřadu byla zpřístupněna dokumentace o zadávacím řízení v elektronickém nástroji (E-ZAK). Usnesením ze dne 10. 4. 2024 stanovil Úřad zadavateli dodatečnou lhůtu pěti pracovních dnů k zaslání kompletní dokumentace o zadávacím řízení, neboť některé dokumenty v elektronickém nástroji nebyly Úřadu zpřístupněny. Chybějící dokumentace byla Úřadu zpřístupněna dne 11. 4. 2024.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 28. 3. 2024

25. Zadavatel úvodem rekapituluje jednotlivé body návrhu navrhovatele. Konstatuje, že zadávací podmínky jsou stanoveny objektivně, věcně podloženě, dostatečně přesně a konkrétně a nezvýhodňují žádného dodavatele.

26. K tvrzení navrhovatele, že zajištění součinnosti původního dodavatele zadavatel poprvé deklaroval až v rozhodnutí o námitkách, zadavatel uvádí, že již ve vysvětleních zadávací dokumentace jasně konstatoval, že je připraven od původního dodavatele aktuálně užívaných sdělovacích a zebezpečovacích zařízení zajistit nezbytné informace a podklady pro přípravu nabídky i smluvní závazek tohoto původního dodavatele k poskytnutí konkrétní nezbytné součinnosti při plnění veřejné zakázky.

27. Zadavatel označuje jako nepravdivé tvrzení navrhovatele, že zadávací podmínky neobsahují specifikaci stávajícího zařízení zadavatele. Tato specifikace je uvedena v zadávací dokumentaci, díl 3 Zjednodušená dokumentace, zejména pak v dokumentu D₀_Technicka_re­seni_ETCS_Vele­BuDvo_ZDS2_10_2­023. Zadavatel rovněž nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že zařízení nabídnuté původním dodavatelem bude kompatibilní s Interface, neboť na základě zkušeností s jinými stavbami usuzuje, že úprava původního zařízení velmi pravděpodobně může být potřebná.

28. Ohledně tvrzení navrhovatele, že pro tři typy zabezpečovacích zařízení ESA původního dodavatele, a to ESA 44, ESA 11, ESA 33 není v zadávací dokumentaci obsažena specifikace, zadavatel odkazuje na internetové stránky původního dodavatele, kde je popis těchto zařízení uveřejněn. K tvrzení navrhovatele, že zadávací dokumentace neobsahuje přesný popis možností napojení se na stávající zařízení, zadavatel sděluje, že zadávací dokumentace neobsahuje popis žádného univerzálního interface, jelikož se jedná o požadavek technicky a ekonomicky zcela nereálný. Pokud jde o úpravy již existujících zařízení, je podle názoru zadavatele vždy třeba náročnost a cenu potřebných činností do určité míry pouze odborně odhadnout. Zkušený dodavatel je schopen podle zadavatele náklady relativně přesně odhadnout, aniž by musel již při přípravě nabídky zcela přesně vědět, zjednodušeně řečeno, kam se který kabel nakonec připojí nebo který řádek kódu se upraví. Pro přípravu nabídek tak není nezbytné vytvořit a poskytnout specifikaci univerzálního interface, ani poskytnout kompletní informace o funkčnosti software stávajících zařízení původního dodavatele nebo kompletní specifikaci celého hardware. Pro upřesnění způsobu napojení konkrétního zařízení, tj. specifikaci interface nikoliv univerzálního, je však třeba znát alespoň základní specifikace tohoto konkrétního zařízení (které ale navrhovatel poskytnout odmítl).

29. Zadavatel připomíná, že zákon umožňuje chránit obchodně citlivé informace navrhovatele, avšak navrhovatel ohledně svých obav spojených s poskytnutím citlivých informací se zadavatelem nijak nekomunikoval. Zadavatel neměl možnost poskytnout přesnější informace o napojení zařízení pro přípravu nabídky (neboť navrhovatel mu požadované informace o svém zařízení neposkytl) a neměl ani možnost reagovat na až nyní (tj. v návrhu) prezentované obavy navrhovatele.

30. Ohledně zajištění součinnosti původního dodavatele zadavatel opakuje, že součinnost tohoto dodavatele zajistil. Součinnost by se týkala úprav stávajících zařízení, proto zadavatel nepovažoval za nutné konkrétní podmínky uvádět v zadávací dokumentaci; nejedná se totiž o informace, které by byly relevantní pro účast v zadávacím řízení a pro přípravu nabídek. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že však byl přesto připraven podmínky součinnosti původního dodavatele upřesnit a garantovat tak, aby byl přesně definován postup při napojení nově dodávaných a stávajících zařízení, avšak navrhovatel již svou žádost o vysvětlení zadávací dokumentace neupřesnil, aby mohl být způsob napojení zařízení přesněji specifikován.

31. K námitce navrhovatele, že zadavatel vnesl do otevřeného řízení prvky jednacího řízení (když jej zadavatel požádal o doplnění žádosti o upřesnění zadávací dokumentace), zadavatel uvedl, že paralelu mezi nezbytným doplněním žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace a jednáním o předběžných nabídkách účastníků v jednacím řízením s uveřejněním neshledává, neboť předmětem jednání o předběžných nabídkách již nejsou primárně zadávací podmínky definované zadavatelem, ale podmínky nabízené účastníky zadávacího řízení. Dle zadavatele v tomto zadávacím řízení neprobíhalo jednání o předběžných nabídkách ani žádná jeho nepřípustná obdoba, zadavatel se pouze snažil poskytnout vysvětlení zadávací dokumentace, o které navrhovatel požádal, avšak žádný dialog s dodavateli nevedl. Dle § 55 zákona je zadavatel oprávněn otevřené řízení použít k zadání jakékoliv nadlimitní veřejné zakázky, tedy se nemohl dopustit porušením zákona tím, že otevřené řízení k zadání této veřejné zakázky používá.

32. Podle vyjádření zadavatele navrhovatel v návrhu nově (bez podání námitek) napadá délku lhůty pro podání nabídek a skutečnost, že zadavatel neprodloužil lhůtu pro podání nabídek. Podle zadavatele jde o skutečnosti, které nemohou být předmětem přezkumu, jelikož této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky navrhovatele. Zadavatel doplňuje, že lhůta pro podání nabídek byla stanovena výrazně delší než zákon v otevřeném řízení vyžaduje, a byla i opakovaně prodlužována.

33. Zadavatel závěrem navrhuje, aby Úřad správní řízení v části týkající se údajně nepřiměřené lhůty pro podání nabídek a v části týkající se neprodloužení lhůty pro podání nabídek zastavil dle § 257 písm. h) zákona, jelikož návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, a ve zbývající části návrh zamítl dle § 265 písm. a) zákona, jelikož nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Další průběh správního řízení

34. Usnesením ze dne 11. 4. 2024 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to označení konkrétních pasáží zadávací dokumentace, ve kterých je specifikováno, zda může být (a v jakém rozsahu) zasahováno do stávajícího sdělovacího a zabezpečovacího zařízení zadavatele (pokud by měla být současně zachována kompatibilita mezi stávajícím a nově instalovaným zařízením). Úřad se rovněž dne 11. 4. 2024 obrátil na deset vytipovaných dodavatelů působících na dotčeném relevantním trhu s žádostí o vyjádření, za jakého důvodu se daný dodavatel nezúčastnil zadávacího řízení, resp. nepodal nabídku na veřejnou zakázku.

Vyjádření zadavatele k usnesení Úřadu ze dne 11. 4. 2024

35. Na základě usnesení Úřadu zaslal zadavatel své vyjádření ze dne 17. 4. 2024 a dvě přílohy (Rekapitulace ceny a Zvláštní technické podmínky), v nichž vyznačil pasáže týkající se možných zásahů do stávajícího zařízení zadavatele. Dále sdělil, že v případě řešení napojení stávajících a nově dodávaných zařízení jsou pro zajištění kompatibility vždy nezbytné úpravy na obou napojovaných zařízeních a že tyto úpravy jsou dle zadávacích podmínek přípustné, což znovu konstatoval ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 10 z 8. 1. 2024.

36. Zadavatel dále odkazuje na přílohu č. 10 zadávací dokumentace, kterou tvoří smlouva o poskytování součinnosti vybraného dodavatele, jenž zadavateli garantuje součinnost při následných úpravách dodaného zařízení. Podle zadavatele je závazek k součinnosti původního dodavatele stávajících zařízení obecný, upřesněn může být teprve na základě znalosti parametrů nově dodávaných zařízení. Zadavatel zdůrazňuje, že navrhovateli opakovaně ve vysvětleních zadávací dokumentace nabízel, že součinnost původního dodavatele stávajících zařízení může být již v průběhu lhůty pro podání nabídek definována přesněji, pokud by navrhovatel poskytl potřebné základní informace o zařízeních, která uvažuje nabídnout, avšak této možnosti navrhovatel nevyužil.

Vyjádření dodavatelů k žádosti Úřadu ze dne 11. 4. 2024

37. Dodavatel SWIETELSKY Rail CZ s.r.o., IČO 28332202, se sídlem Pražská tř. 495/58, 370 04 České Budějovice, dopisem ze dne 11. 4. 2024 sdělil, že neměl zájem na získání celé této veřejné zakázky, neboť jde o zakázku na technologie a dodavatel má zájem především o zakázky, kde jsou základem práce na železničním svršku. Uvedl, že byl osloven jiným dodavatelem s nabídkou na pozici subdodavatele prací k této veřejné zakázce.

38. Dodavatel GEOSAN GROUP a.s., IČO 28169522, se sídlem U nemocnice 430, 280 02 Kolín, dopisem ze dne 12. 4. 2024 sdělil, že předmětnou zakázku sledoval z důvodu plánované účasti na jiné zakázce na ETCS.

39. Dodavatel EDIKT a.s., IČO 25172328, se sídlem Rudolfovská 461/95, 370 01 České Budějovice, dopisem ze dne 12. 4. 2024 sdělil, že společnost nepodala nabídku na předmětnou veřejnou zakázku z důvodu nesplnění kvalifikačních předpokladů.

40. Dodavatel SIGNALBAU a.s., IČO 25840819, se sídlem Moštěnská 60/4a, 750 02 Přerov, dopisem ze dne 15. 4. 2024 sdělil, že nabídku na veřejnou zakázku nepodal po prozkoumání všech okolností a po rozhodnutí představenstva, a to z důvodu nesplnění kvalifikačních předpokladů samostatně.

41. Dodavatel ČD-Telematika a.s., IČO 61459445, se sídlem Pernerova 2819/2a, 130 00 Praha 3, v dopise ze dne 15. 4. 2024 sdělil, že společnost se jako hlavní účastník uchází o zakázky, jejichž předmětem je instalace mobilní části ETCS, pro stacionární část působí jako subdodavatel.

42. Dodavatel Signal Projekt s.r.o., IČO 25525441, se sídlem Vídeňská 55, 639 00 Brno, ve vyjádření ze dne 15. 4. 2024 uvedl, že rozsah a zaměření předmětné zakázky byl nad možnosti společnosti samostatně podat nabídku, proto tak neučinil.

43. Dodavatel MONZAS, spol. s r.o., IČO 44222734, se sídlem Blahoslavova 937/62, 400 01 Ústí nad Labem, ve vyjádření ze dne 16. 4. 2024 uvedl, že společnost nabídku nepodala z důvodu specifičnosti technologie ETCS v porovnání s následnými časovými možnostmi společnosti v průběhu další fáze zadávacího řízení i s ohledem na své kapacity a lokalitu plnění.

44. Dodavatel Valbek, spol. s r.o., IČO 48266230, se sídlem Vaňurova 505/17, 460 07 Liberec 3, ve vyjádření ze dne 16. 4. 2024 sdělil, že nabídku nepodal, protože po prostudování kompletní zadávací dokumentace zjistil, že se jedná o veřejnou zakázku na stavební práce a společnost je projekční kanceláří.

45. Dodavatel STARMON s.r.o., IČO 49285751, se sídlem Průmyslová 1880, 565 01 Choceň, ve vyjádření ze dne 18. 4. 2024 uvedl, že po zhlédnutí zadávací dokumentace veřejné zakázky společnost zjistila, že pro tento typ stavby nedisponuje požadovanou technologií a dostatečným personálním obsazením, proto nabídku nepodala.

46. Dodavatel TTC MARCONI s.r.o., IČO 48591254, se sídlem Třebohostická 987/5, 100 00 Praha 10 (dále jen „TTC MARCONI“), prostřednictvím zmocněného advokáta ve vyjádření ze dne 16. 4. 2024 sdělil, že dle názoru společnosti byly v zadávacím řízení veřejné zakázky stanovené nekompletní podmínky a údaje, které společnosti neumožňovaly podat do veřejné zakázky konkurenceschopnou, kompletní a kvalitní nabídku. Tento dodavatel dále uvedl, že součástí plnění veřejné zakázky (a tedy součástí jejího předmětu) je mimo jiné propojení nově požadovaného instalovaného zařízení jednotného evropského vlakového zabezpečovače ERTMS/ETCS se stávajícím zabezpečovacím a sdělovacím zařízením, které zadavatel využívá, a s tím související nutné úpravy těchto zařízení a systémů a jejich komunikačních rozhraní, přičemž zadavatel v zadávacích podmínkách nesdělil informace ohledně těchto současných systémů, a zároveň se jedná o informace, které si společnost nemohla zajistit sama, protože jsou to informace veřejně nedostupné a dále zadavatel nesdělil jakým způsobem bude zajištěna součinnost mezi dodavatelem současně využívaných systémů, případně jak jsou ošetřena práva původního dodavatele k těmto systémům. TTC MARCONI dále poukázala na vysvětlení zadávací dokumentace, kdy zadavatel odmítl jakkoliv doplnit, změnit nebo vysvětlit zadávací dokumentaci veřejné zakázky v části věnované problematice propojení systémů a nadto se zadavatel v tomto vysvětlení zadávací dokumentace tázal dodavatele na „předběžné otázky“, přičemž se společnost domnívá že využití takového institutu v otevřeném řízení je minimálně krajně neobvyklé. Bez znalosti výše uvedených informací a podmínek nebyla společnost schopna připravit nabídku a stanovit nabídkovou cenu. Závěrem svého vyjádření TTC MARCONI dodává, že „po zhodnocení výše uvedených zadávacích podmínek Veřejné zakázky, jednání zadavatele, časové a finanční náročnosti na přípravu případné nabídky, zohlednění výše uvedených skutečností a taktéž zhodnocení dalších elementů souvisejících s dalšími obchodními aktivitami společnostmi, vnitřních pravidel Společnosti apod. se rozhodla nabídku do Veřejné zakázky nepodat.“.

Další vyjádření navrhovatele ze dne 26. 4. 2024

47. Navrhovatel toto vyjádření nadepsal jako „Vyjádření k přípisu zadavatele ze dne 28. 03. 2024“ a „Žádost o nařízení ústního jednání“. V tomto vyjádření navrhovatel polemizuje s tvrzeními zadavatele, rozvíjí svoji argumentaci z návrhu a poukazuje na vyjádření spol. TTC MARCONI (s nímž se seznámil v rámci vzdáleného přístupu do spisu). Navrhovatel současně požádal Úřad o nařízení ústního jednání podle § 49 správního řádu, jež by podle jeho názoru mohlo Úřadu pomoci lépe posoudit technické pozadí celého případu. Navrhovatel by na ústním jednání chtěl objasnit, proč je chybějící specifikace stávajícího zařízení a Interface natolik zásadní pro podání úspěšné nabídky.

Další průběh správního řízení

48. Usnesením ze dne 26. 4. 2024 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům pro vydání rozhodnutí.

49. Rozhodnutím ze dne 29. 4. 2024 Úřad nařídil zadavateli předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku až do pravomocného skončení předmětného správního řízení.

50. Dne 6. 5. 2024 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne. Navrhovatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil dne 7. 5. 2024 (viz dále).

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 6. 5. 2024

51. Podle zadavatele shromážděné podklady pro rozhodnutí dokládají správnost jeho argumentace. Specifikace zabezpečovacího zařízení ESA původního dodavatele je obsažena v zadávací dokumentaci, konkrétně v díle 3 Zjednodušená dokumentace a další specifikace zařízení ESA je veřejně dostupné na internetových stránkách původního dodavatele.

52. Zadavatel má nadále za to, že vyčerpávající popis celého hardware a software stávajícího zařízení není pro účast v zadávacím řízení potřebný, a navíc není ani technicky reálné vytvořit univerzální Interface pro napojení jakéhokoli nového zařízení a uveřejnit jej jako součást zadávací dokumentace. Zadavatel připomíná, že zajistil součinnost původního dodavatele a hodlal zajistit další informace od původního dodavatele, které by doplnil do zadávacích podmínek. Navrhovatel však neposkytl požadované upřesnění žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, které by doplnění zadávacích podmínek umožnilo.

53. Zadavatel se následně vyjadřuje ke sdělení spol. TTC MARCONI ze dne 16. 4. 2024. Tento dodavatel (jakož i další oslovení) není dodavatelem, který by mohl zakázku realizovat; oslovení dodavatelé by mohli případně působit jako poddodavatelé. Podle zadavatele TTC MARCONI není dodavatelem vlastního zabezpečovače ETCS, což je také skutečným důvodem, proč tato společnost v zadávacím řízení zadavateli plnění veřejné zakázky ani nemohla nabídnout. Důvodem její neúčasti v zadávacím řízení tedy není podle zadavatele jakékoliv údajné pochybení zadavatele, jak se společnost TTC MARCONI ve svém sdělení, v nápadném souladu s argumentací navrhovatele, snaží tvrdit. Z toho důvodu zadavatel označuje sdělení TTC MARCONI za zavádějící a nevěrohodné, když navíc tato společnost je blízkým obchodním partnerem navrhovatele (podávala společnou žádost o účast spolu s navrhovatelem v jiné zakázce na ETCS).

54. K přípisu navrhovatele ze dne 26. 4. 2024 zadavatele uvádí, že navrhovatel se zcela odklání od své původní argumentace, kdy požadoval poskytnutí specifikace Interface, neboť nyní výslovně uznává, že zadavatel nemusí vytvořit univerzální rozhraní aplikovatelné pro všechny subjekty na trhu. Tím zadavatel považuje tuto námitku navrhovatele za vypořádanou, když i sám navrhovatel uznává, že jeho požadavek je nepodložený.

55. K novému požadavku navrhovatele na specifikaci hardware a software stávajících zabezpečovacích zařízení původního dodavatele zadavatel připomíná, že jde o požadavek nový, který nebyl uplatněn v námitkách. Zadavatel k tomu doplňuje, že stávající zařízení původního dodavatele dosud na napojení zařízení navrhovatele připravena nejsou, způsob napojení by tedy navrhovatel ani v sebedetailnější specifikaci nenalezl. Nejedná se přitom o umělou překážku vytvořenou zadavatelem (či původním dodavatelem), jedná se o běžnou situaci, kdy vzájemné propojení specializovaných zařízení je v blízké součinnosti jejich výrobců běžně vyvíjeno teprve v situaci, kdy taková potřeba vznikne. Zadavatel dále zdůrazňuje, že hodnota části plnění, s jejímž naceněním má navrhovatel údajně mít problém, se může i dle vyjádření samotného navrhovatele pohybovat na hranici jednotek až desítek milionů Kč; jedná se tak cca o 1% předpokládané hodnoty zadávané veřejné zakázky a stěží může vyvolat neporovnatelnost nabídek.

56. Ohledně zvoleného otevřeného řízení zadavatel připomíná, že toto řízení je možné využít pro zadání jakékoli veřejné zakázky. Návrh navrhovatele na nařízení ústního jednání k vyjasnění technických otázek pak označuje za nepodložený, neboť tak navrhovatel mohl učinit již v rámci svého návrhu.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 7. 5. 2024

57. Navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí plně odkázal na své předchozí „Vyjádření k přípisu zadavatele ze dne 28. 3. 2024/Žádost o nařízení ústního jednání“ (viz výše). Nadto upozorňuje, že jediným účastníkem výběrového řízení byl skutečně pouze stávající dodavatel, tj. spol. AŽD Praha s.r.o. IČO 48029483, se sídlem Žirovnická 3146/2, 106 00 Praha 10 (dále jen „AŽD Praha s.r.o.“). Podle navrhovatele odpovědi Úřadem dotázaných dodavatelů prokazují nemožnost splnit technické kvalifikační předpoklady, k čemuž vedla stejně jako u navrhovatele nedostatečná specifikace stávajícího zařízení a Interface, stejně jako nesprávně zvolený způsob zadávacího řízení. Navrhovatel tedy trvá na svém návrhu, jak by měl Úřad rozhodnout. 

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

58. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantní části dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření účastníků správního řízení, rozhodl o zamítnutí návrhu podle § 265 písm. a) zákona, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona. V části návrhu týkající se údajně nepřiměřené lhůty pro podání nabídky a jejímu neprodloužení Úřad rozhodl o zastavení správního řízení, neboť této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení právních předpisů

59. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti. Podle odstavce 2 téhož ustanovení ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

60. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

61. Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

62. Podle § 55 zákona pro zadání veřejné zakázky v nadlimitním režimu může zadavatel použít otevřené řízení nebo užší řízení a za splnění dále uvedených podmínek také jednací řízení s uveřejněním, jednací řízení bez uveřejnění, řízení se soutěžním dialogem nebo řízení o inovačním partnerství.

63. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí o odmítnutí námitek musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. …

64. Podle § 251 odst. 1 zákona návrh musí vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.

65. Podle § 251 odst. 4 zákona náležitosti návrhu podle odstavce 1 věty první a druhé nemohou být dodatečně měněny ani doplňovány s výjimkou odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem; Úřad k takovým změnám a doplněním nepřihlíží. K novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne Úřad jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli; navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli.

66. Podle § 251 odst. 5 zákona v řízení zahájeném na návrh mohou účastníci řízení navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy nejpozději ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení oznámení o zahájení řízení, nevztahuje-li se na ně omezení podle odstavce 4; k později uvedeným skutečnostem, návrhům důkazů a jiným návrhům Úřad nepřihlíží s výjimkou skutečností, návrhů důkazů a jiných návrhů, jimiž má být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí. O podmínkách pro uplatňování návrhů důkazů, nových skutečností a jiných návrhů podle věty první musí být účastníci řízení s výjimkou navrhovatele poučeni v oznámení o zahájení řízení.

67. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení 

68. Součástí zadávací dokumentace je dokument s označením „ZD Část 2 Pokyn pro dodavatele“. Podle čl. 1.2 tohoto dokumentu „Zadavatel je veřejným zadavatelem, který zadává tuto veřejnou zakázku při výkonu relevantní činnosti ve smyslu ustanovení § 153 odst. 1 písm. f) ZZVZ. v souladu s § 151 odst. 1 ZZVZ se tato zakázka považuje za sektorovou veřejnou zakázku. Veřejná zakázka je veřejnou zakázkou na stavební práce a ve smyslu § 14 odst. 3 písm. c) ZZVZ je předmětem této veřejné zakázky rovněž poskytnutí souvisejících projektových činností.“. Podle čl. 1.3 „Veřejná zakázka na stavební práce je zadávána v otevřeném řízení dle § 56 a násl. ZZVZ.“. Podle kap. 4 je účelem veřejné zakázky vybudování traťové části systému ETCS L2 a výsledkem zadávacího řízení bude uzavření Smlouvy o dílo a Smlouvy o poskytování součinnosti. Podle kap. 17 budou nabídky hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti, tj. podle nejnižší nabídkové ceny.

69. Součástí zadávací dokumentace je dále dokument s názvem „ZD Díl 3 Zjednodušená dokumentace D₀_Technicka_re­seni_ETCS“. V kapitole 3 tohoto materiálu je popsán stávající stav, a to zabezpečovací zařízení na jednotlivých traťových úsecích (vybavení stanic např. elektronickým zabezpečovacím zařízením ESA 44, ESA 11, ESA 33, počítače náprav), i sdělovací zařízení (např. dálková kabelizace, rádiový systém, dálková diagnostika, kamerové systémy atd.). V kapitole 4 je pak obsaženo navržené technické řešení a hlavní technické parametry.

70. Přílohou zadávací dokumentace je mj. Smlouva o poskytování součinnosti, která bude uzavřena mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem. Jejím předmětem je závazek vybraného dodavatele poskytovat zadavateli součinnost týkající se díla, a to pro případné budoucí potřeby zadavatele navázat na dodanou část díla dalším zařízením jiného zhotovitele/vý­robce.  Součinností se rozumí spolupráce při definici rozhraní mezi dodaným zařízením a případně v budoucnu nově dodávaným zařízením jiného zhotovitele/vý­robce. Smlouva má být uzavřena na dobu 25 let od dokončení díla.

71. Zadavateli bylo doručeno několik žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace, na něž poskytoval odpovědi a příp. prodlužoval lhůtu pro podání nabídek. Navrhovatel dopisem ze dne 9. 11. 2023 požádal o vysvětlení zadávací dokumentace. V žádosti upozorňoval na chybějící specifikaci Interface, na nutnost spolupráce s původním dodavatelem i zadavatelem a na možné neoprávněné zvýhodnění původního dodavatele. Navrhovatel odpověď na svoji žádost následně dne 14. 12. 2023 u zadavatele urgoval.

72. Zadavatel na žádost (a urgenci) navrhovatele reagoval v dokumentu „Vysvětlení, změny a doplnění zadávací dokumentace – Dodatek č. 7“ ze dne 14. 12. 2023. V tomto dokumentu zadavatel k dotazu navrhovatele uvedl mj.: „Dle zadavatele je tedy nutné zajistit, aby zařízení vzájemně bezchybně komunikovala a spolupracovala. Zadavatel však současně nestanoví dodavatelům povinnost nabídnout zařízení konkrétního typu nebo určitého výrobce, nýbrž uvádí pouze účel, resp. cíl, kterého má být předmětem veřejné zakázky dosaženo. Dodavatelé tedy mají možnost předložit vlastní technické řešení, které bude naplňovat potřeby zadavatele. Zadavatel je současně připraven od dodavatele aktuálně užívaných sdělovacích a zebezpečovacích zařízení zajistit nezbytné informace a podklady pro přípravu nabídky i smluvní závazek tohoto stávajícího dodavatele k poskytnutí konkrétní nezbytné součinnosti při plnění veřejné zakázky. Rovněž sám zadavatel je připraven poskytnout dodavatelům součinnost pro realizaci předmětné VZ. S ohledem na žádost dodavatele o zajištění a poskytnutí podrobné specifikace „Interface“ mezi zamýšleným zařízením dodavatele (které je pro zadavatele prozatím neznámé) a stávajícím (existujícím) zařízením zadavatele a rovněž pro možnost poskytnout dodavateli co možná nejkonkrétnější odpovědi tedy žádáme dodavatele o zodpovězení níže uvedených „předběžných otázek“:

1) Je dodavatel připraven poskytnout informaci, jaké datové rozhraní předpokládá využít pro propojení stávajících zabezpečovacích zařízení (staničních zabezpečovacích zařízení [SZZ] a systému dálkového ovládání zabezpečovacích zařízení [DOZ]) a jím dodávané technologie ETCS úrovně 2 (konkrétně rádioblokové centrály [RBC])? Pokud ano, žádáme o tuto informaci. 

2) Je dodavatel připraven poskytnout specifikaci konkrétního protokolu a technického řešení v rozsahu dostatečném pro posouzení náročnosti implementace daného rozhraní ve stávajících zařízeních a systémech použitých na předmětných tratích pro spolehlivou a bezpečnou vzájemnou kompatibilitu původních a nově dodávaných zařízení? Pokud ano, žádáme o tuto specifikaci.“.   

73. Žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 21. 12. 2023 požádal navrhovatel zadavatele opětovně o zajištění a poskytnutí podrobné specifikace Interface, která není součástí zadávací dokumentace a bez které není možné připravit nabídku a stanovit nabídkovou cenu. Navrhovatel dále žádal o sdělení, jakým způsobem hodlá zadavatel odstranit nezákonnou výhodu původního dodavatele oproti ostatním dodavatelům. Navrhovatel se dále vyjadřuje ke konceptu „předběžných otázek“ zadavatele a v této souvislosti upozorňuje, že se jedná o otevřené řízení, nikoli jednací. Zadavatel je dle navrhovatele tak „povinen poskytnout veškerou zadávací dokumentaci“, aby všichni dodavatelé měli stejné podmínky. Navrhovatel na „předběžné otázky“ proto neodpověděl.

74. V dokumentu Vysvětlení, změny a doplnění zadávací dokumentace – Dodatek č. 10 ze dne 8. 1. 2024 zadavatel nejprve opakuje své vysvětlení ze dne 14. 12. 2023 (viz výše) a dále uvádí mj.: „… stávající (existující) zařízení zadavatele jsou navržena standardně tak, aby byla zajištěna jejich spolehlivá funkce a kompatibilita s ostatními stávajícími (existujícími) zařízeními zadavatele, kde je to potřebné. Stávající (existující) zařízení zadavatele nejsou koncipována tak, a není to ani obecně možné, aby umožňovala neomezené napojování jakýchkoliv dalších zařízení bez ohledu jejich konkrétní specifikace; není k dispozici jakýsi univerzální „Interface“. Pro zajištění požadované kompatibility bude nutné provést úpravy jak na stávajících (existujících) zařízeních zadavatele, tak pravděpodobně možná i na nových zařízeních nabízených dodavateli. Zadavatel je připraven od původního dodavatele aktuálně užívaných sdělovacích a zebezpečovacích zařízení zajistit nezbytné informace a podklady pro přípravu nabídky i smluvní závazek tohoto původního dodavatele k poskytnutí konkrétní nezbytné součinnosti při plnění veřejné zakázky. Aby k tomu však zadavatel mohl přistoupit, potřebuje od dodavatele znát odpovědi na výše uvedené „předběžné otázky“, které prozatím dodavatel neposkytl. Pokud bude mít dodavatel o účast v zadávacím řízení reálně zájem, mohou být odstraněny překážky, které může dodavatel vnímat jako možná omezující. Co se týče procesního postupu poskytnutí požadovaných doplnění zadávací dokumentace, předpokládá zadavatel využití institutu žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace a navazujícího vysvětlení, resp. doplnění zadávací dokumentace ze strany zadavatele. Jedná se o institut, který je možné využít i v aktuálně probíhajícím otevřeném řízení, jeho užití není omezeno na jednací řízení.“.

75. Podle dokumentu „Informace o podaných nabídkách“ byla zadavateli ve lhůtě pro podání nabídek doručena jedna nabídka. Zadavatel rozhodnutím ze dne 10. 4. 2024 rozhodl o výběru dodavatele, a to spol. AŽD Praha s.r.o.

76. Proti zadávacím podmínkám podal námitky pouze navrhovatel, žádný jiný dodavatel námitky nepodal. 

Vyhodnocení odpovědí oslovených dodavatelů

77. Úřad oslovil celkem 10 dodavatelů působících v oblasti stavebních či projekčních prací na železnici a působících v oblasti dodávek technologií pro dráhu s žádostí o vyjádření, z jakého důvodu se daný dodavatel nezúčastnil zadávacího řízení, resp. nepodal nabídku na veřejnou zakázku. Účelem dotazu bylo zjistit, zda některý z těchto potenciálních dodavatelů nevyjádří nějaké připomínky k možné neúplnosti zadávací dokumentace (se kterou byli povětšinou seznámeni na základě své registrace v elektronickém nástroji E-ZAK), jež by případně mohla být důvodem, proč nabídku nemohli podat. Na žádost Úřadu odpovědělo všech deset oslovených dodavatelů. Devět z nich (tedy absolutní většina) uvedlo, že důvodem nepodání nabídky byla např. plánovaná účast na jiné zakázce, nesplnění kvalifikačních předpokladů, zaměření zakázky, časové, personální a kapacitní možnosti, lokalita plnění. O případné nekompletnosti zadávacích podmínek, chybějící specifikaci apod. se žádný z těchto devíti dodavatelů nezmínil.

78. Výjimkou byla odpověď spol. TTC MARCONI. Tento dodavatel (podobně jako navrhovatel) vyjádřil názor, že v zadávacím řízení byly stanoveny nekompletní údaje a podmínky, které neumožňovaly podat konkurenceschopnou nabídku. TTC MARCONI má za to, že zadavatel neuvedl v zadávacích podmínkách informace ohledně stávajících zabezpečovacích a sdělovacích systémů a ohledně zajištění součinnosti původního dodavatele stávajících systémů. Poukazuje rovněž na zadavatelem položené „předběžné otázky“, což je v otevřeném řízení podle něj neobvyklé. Závěrem shrnuje všechny své důvody pro nepodání nabídky, a to jednak neúplnost výše uvedených informací, a současně jednání zadavatele, časová a finanční náročnost na přípravu případné nabídky, další obchodní aktivity společnosti a její vnitřní pravidla.

79. Na základě odpovědí oslovených dodavatelů Úřad konstatuje, že pouze jeden z deseti dodavatelů poukázal do jisté míry shodně jako navrhovatel (zadavatel jako příčinu této shody uvádí blízké obchodní partnerství mezi navrhovatelem a TTC MARCONI) na údajnou neúplnost zadávacích podmínek, avšak jako důvod pro nepodání nabídky uvedl množství dalších příčin. Na tomto základě Úřad konstatuje, že na příslušném trhu nepanovalo všeobecné přesvědčení, že zadávací podmínky jsou nekompletní a že tudíž není možné sestavit nabídku.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

80. Předmětné správní řízení bylo zahájeno ve věci údajně nezákonných (neúplných) zadávacích podmínek a ve věci tvrzeného užití prvků jednacího řízení v otevřeném řízení.

81. Nejprve se bude Úřad zabývat samotným návrhem a jeho náležitostmi.

82. Náležitosti řádného návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele upravuje
ustanovení § 251 odst. 1 zákona tak, že „návrh musí vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle
§ 255 odst. 1 nebo 2 a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.“.

83. Zákon klade na navrhovatele odpovědnost za řádnost návrhu a dodržení všech formálních náležitostí návrhu jako nezbytné podmínky pro vedení správního řízení, neboť k jeho žádosti je správní řízení zahajováno a vedením správního řízení může současně dojít k omezení práv dalších účastníků zadávacího řízení.

84. Zákon na navrhovatele klade jednoznačné požadavky v takovém rozsahu, aby mohl Úřad již na základě podaného návrhu rozhodnout, zda se tímto návrhem bude věcně zabývat. Splnění formálních požadavků návrhu tak musí být nepochybné již při zahájení řízení. Jak zadavatel, tak i navrhovatel, mají určitý soubor povinností a Úřad musí vyžadovat jejich splnění v souladu se zákonem, neboť obě strany disponují rovným procesním postavením. Z téhož důvodu nelze po Úřadu požadovat, aby sám doplnil neúplný návrh navrhovatele nesplňující podmínky stanovené zákonem.

85. Z § 251 odst. 1 zákona vyplývá, že právě svým návrhem navrhovatel vymezuje rozsah přezkumu, který má Úřad provést, neboť Úřad nemá zákonné zmocnění pro to, aby mohl posuzovat návrh i tzv. „nad rámec“ a pátrat po důvodech pro uložení nápravného opatření v návrhu neuvedených.

86. Návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele musí mj. obsahovat návrhy na provedení důkazů. Navrhovatel je rovněž povinen připojit k návrhu písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhuje (nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení). V projednávaném případě návrh na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 18. 3. 2024 podaný navrhovatelem k Úřadu však návrhy na provedení důkazů neobsahoval. V textu návrhu se navrhovatel vůbec nedovolává důkazů, které mají být provedeny a které by odůvodňovaly jím tvrzené skutečnosti. Navrhovatel tedy předkládá určitá tvrzení, ale již nedokládá či nenavrhuje důkazy pro prokázání těchto tvrzení. Stejně tak navrhovatel k návrhu nepřipojil písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhuje. Součástí návrhu byl pouze doklad o složení kauce a doklad o doručení námitek zadavateli a dále námitky, rozhodnutí o námitkách, potvrzení o doručení návrhu zadavateli, plná moc, žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace z 9. 11. 2023 a 21. 12. 2023, urgence z 14. 12. 2023 a vysvětlení poskytnutá zadavatelem jako Dodatek č. 7 a 10.

87. Koncentrace řízení uvedená v § 251 odst. 1 a 4 (ev. 5) zákona má zajistit rychlý průběh řízení, neboť nutí účastníky tvrdit skutečnosti a označit důkazy k jejich prokázání v určité fázi řízení, aby správní řízení mohlo řádně probíhat, zejména aby bylo v zákonných lhůtách rozhodnuto. Důkazní návrhy mají tedy být předloženy, resp. navrženy již v návrhu na zahájení řízení.

88. Pokud v návrhu nejsou obsaženy návrhy na provedení důkazů, Úřad v takovém případě navrhovatele nevyzývá k doplnění návrhu, avšak vychází z návrhu podaného.

89. Návrh podaný navrhovatelem obsahuje zákonem požadované náležitosti, nicméně v šetřené věci obsahuje do jisté míry obecná tvrzení, která nejsou nijak konkretizována a provázána se zadávací dokumentací; není řečeno, kde, v kterém dokumentu něco chybí, co konkrétně by měl zadavatel doplnit a zda vůbec zadavatel má údajně chybějící informace k dispozici, zda je tedy může doplnit. Návrh je tedy v tomto směru neurčitý, příliš obecný. Proto i jeho posouzení Úřadem se může nést spíše v obecné rovině, resp. Úřad při svém rozhodování byl často nucen vycházet pouze z těchto obecných tvrzení.

90. Samotný návrh směřuje jednak proti zadávacím podmínkám a jednak proti vnášení prvků jednacího řízení do otevřeného řízení. Úřad se dále v textu odůvodnění bude postupně věnovat oběma částem návrhu, a to v tom detailu, v jakém byl návrh podán.  

91. Nejprve Úřad obecně uvádí, že zadávací podmínky (které jsou předmětem přezkumu v tomto řízení) jsou definovány v § 36 zákona. Zadavatel má povinnost je stanovit a poskytnout dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Mírou podrobnosti vymezení zadávacích podmínek podle § 36 odst. 3 zákona (resp. v zásadě shodným § 44 odst. 1 předchozího zákona o veřejných zakázkách) se zabýval Krajský soud v Brně např. již v rozsudku č. j. 62 Ca 91/2008–103 ze dne 3. 5. 2010, v němž judikoval: „Vymezení předmětu v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky (§ 44 odst. 1 ZVZ) je tedy základním pravidlem, od něhož se zadavatel nemůže odchýlit, nicméně míra vymezení související se způsobem realizace plnění je skutečně limitována objektivní možností zadavatele disponovat v době zpracování zadávací dokumentace dostatečně konkrétními informacemi a objektivní možností vše slovy nebo obrazem v rámci zadávacích podmínek popsat, a musí podle zdejšího soudu zohledňovat i odpovídající odbornou úroveň dodavatelů – a předpokládat jejich dostatečnou zdatnost. Je tomu tak podle zdejšího soudu shodně jako v případech kontraktace běžných obchodněprávních vztahů. … Konkrétní technologické postupy směřující k tomu, aby činnost podle zadavatelova požadavku vyjádřeného v zadávacích podmínkách byla provedena po celou dobu účinnosti smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vítězným uchazečem řádně, bylo důvodné ponechat na dodavatelích (uchazečích). Takovou míru odpovědnosti za přípravu nabídek a podnikatelského rizika přeneseného na uchazeče, jakou lze dovozovat v případě tohoto zadávacího řízení, považuje zdejší soud s ohledem na věcný charakter veřejné zakázky za přiměřenou a nijak neporušující zásady, na nichž jsou zadávací řízení vystavěna, ani žádné konkrétní ustanovení ZVZ, tedy ani § 44 odst. 1 ZVZ.“.

92. Argumenty navrhovatele týkající se zadávacích podmínek budou pro přehlednost shrnuty do spolu věcně souvisejících okruhů. Poté bude následovat vysvětlení zadavatele, proč k dané formulaci zadávacích podmínek přistoupil, a pasáž bude uzavírat posouzení ze strany Úřadu.  

93. Navrhovatel tvrdí, že zadavatel v zadávací dokumentaci neuvedl specifikaci Interface, tedy specifikaci propojení nově instalovaného zařízení se stávajícím sdělovacím a zabezpečovacím zařízením. Podle navrhovatele díl 3 Zjednodušené dokumentace sice obsahuje výčet stávající technologie, ale nikoliv její přesný popis, neboť zadavatel dle navrhovatele v tomto dokumentu neuvedl, jaké existují konkrétní možnosti napojení se na stávající systém. Zadavatel tedy nezveřejnil popis Interface a navrhovatel by si jej musel zajistit od původního dodavatele. Popis stávajícího zabezpečovacího zařízení ESA původního dodavatele (ESA 44, ESA 11, ESA 33) přitom dle navrhovatele není na trhu běžně dostupný.

94. Zadavatel k této námitce uvádí, že specifikace stávajícího zařízení je uvedena v zadávací dokumentaci, díl 3 Zjednodušená dokumentace, a to v dokumentu D₀_Technicka_re­seni_ETCS_Vele­BuDvo_ZDS2_10_2­023. Popis zabezpečovacích zařízení ESA původního dodavatele je podle zadavatele uveřejněn na internetových stránkách tohoto dodavatele. K tvrzení navrhovatele, že zadávací dokumentace neobsahuje přesný popis napojení se na stávající zařízení, zadavatel sděluje, že zadávací dokumentace neobsahuje popis žádného univerzálního interface, jelikož se jedná o požadavek technicky a ekonomicky zcela nereálný. Zadavatel tvrdí, že pro upřesnění způsobu napojení konkrétního zařízení je třeba znát alespoň základní specifikaci konkrétního zařízení, které však navrhovatel poskytnout odmítl. Ohledně nákladů na napojení má zadavatel za to, že zkušený dodavatel je schopen tyto náklady odhadnout, aniž by musel disponovat specifikací univerzálního Interface, či kompletními informacemi o software a hardware stávajících zařízení.

95. Úřad ze zadavatelem odkazovaného dokumentu D₀_Technicka_re­seni zjistil, že tato součást zadávací dokumentace (viz bod 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí) obsahuje v kapitole 3 „Stávající stav“ specifikaci zabezpečovacího zařízení na jednotlivých traťových úsecích a železničních stanicích. Rovněž tak obsahuje specifikaci sdělovacích zařízení. V této kapitole se hovoří o vybavení stanic zařízením ESA (ESA 44, ESA 33 a ESA 11), tedy zabezpečovacím zařízením dodaným z dřívějška původním dodavatelem (AŽD Praha s.r.o.). Stávající systém je tedy v zadávací dokumentaci konkretizován; obecný a základní technický popis a základní technické parametry tohoto zařízení jsou pak uvedeny na webových stránkách původního dodavatele.[1]

96. Zadavatel v Dodatku č. 10 k zadávací dokumentaci ze dne 8. 1. 2024 uvedl, že „Stávající (existující) zařízení zadavatele nejsou koncipována tak, a není to ani obecně možné, aby umožňovala neomezené napojování jakýchkoliv dalších zařízení bez ohledu jejich konkrétní specifikace; není k dispozici jakýsi univerzální „Interface“. Pro zajištění požadované kompatibility bude nutné provést úpravy jak na stávajících (existujících) zařízeních zadavatele, tak pravděpodobně možná i na nových zařízeních nabízených dodavateli.“.

97. Navrhovatel neuvádí, co konkrétně mu v kapitole 3 „Stávající stav“ chybí, co postrádá pro přípravu své nabídky, proč je popis stávajícího stavu podle něj nedostatečný a co by mělo být doplněno. Nesděluje, jak si popis Intrerface představuje, když je mu známo, že univerzální Interface zadavatel nemá (jeho vytvoření navrhovatel ani nežádá) a nezpochybňuje, že Interface „na míru“ každému dodavateli nelze v zadávací dokumentaci dopředu specifikovat, neboť zadavatel potenciální dodavatele dopředu nezná a nezná ani technické parametry jejich zařízení či jimi navrhované řešení. Navrhovatel neříká, jak tedy popis Interface má podle jeho názoru vypadat, když v návrhu (bod 22) uvádí, že univerzální Interface vůbec není potřeba, a ve vyjádření z 26. 4. 2024 (bod 9) opakuje, že „Zadavatel nemusí vytvořit univerzální rozhraní aplikovatelné pro všechny subjekty na trhu“, tedy sám připouští, že univerzální Interface (pro každého dodavatele) není potřebný a k poskytnutí individualizovaného Interface je nutná znalost parametrů mj. napojovaného zařízení (specifikace datového rozhraní a konkrétního protokolu), kterou zadavatel ovšem nemá a mít nemůže. Vyřešení napojení obou zařízení je tak podle Úřadu především věcí spolupráce s původním dodavatelem zařízení (viz dále).

98. Úřad znovu opakuje, že vzhledem k nekonkrétnosti návrhu ohledně specifikace interface se rovněž posouzení ze strany Úřadu může nést pouze obecným způsobem.

99. Podle Úřadu zadavatel popis Interface reálně ani do zadávacích podmínek začlenit nemohl, neboť takový popis není možné vytvořit bez znalosti stávajícího zařízení původního dodavatele a zařízení nového dodavatele. Za tím účelem zadavatel právě dojednává a nabízí součinnost původního dodavatele. Stejně tak zadavatel nemá znalost parametrů nově instalovaného zařízení, protože jednak nezná nového dodavatele a jednak nezná parametry jím dodávaného zařízení či navrhovaného řešení. Připojení a úpravy obou zařízení by pak měly být prováděny v součinnosti původního a nového dodavatele, což by měl zadavatel zprostředkovat. Pak ani v zadávací dokumentaci nemůže být konkrétně specifikována konkrétní možnost propojení obou zařízení, neboť k tomu zadavatel nemá informace. Úřad má za to, že za této situace by vytvoření univerzálního Interface bylo nereálné, což uznává i navrhovatel v návrhu, kde uvádí, že univerzální Interface vůbec není potřeba, tj. zadavatel nemusí tvořit univerzální rozhraní aplikovatelné pro všechny subjekty na trhu.

100. Pokud navrhovatel tvrdí, že není schopen stanovit cenu za potřebné úpravy zařízení pro napojení na stávající zařízení, stejný problém by se z povahy věci musel týkat i všech ostatních dodavatelů mimo původního dodavatele. Za situace, kdy ale objektivně nelze určité parametry přesně specifikovat, dodavatelé musí cenu této části plnění stanovit odborným odhadem (to činí ostatně i navrhovatel, když cenu za tuto část plnění odhaduje v jednotkách až desítkách milionů Kč). Úřad podotýká, že předpokládaná hodnota zakázky činí několik set milionů korun a že se jedná o zakázku na stavební práce, tudíž tato „technologická“ část se zřejmě nebude na celkové nabídkové ceně podílet podstatnou měrou.

101. Zadavatel požadovanou specifikaci Interface podle zjištění Úřadu poskytnout nemohl, neboť na propojení původního a nového zařízení se musí podílet jejich dodavatelé, k čemuž zadavatel musí zajistit podmínky, tj. např. spolupráci původního dodavatele na úpravě jeho zařízení na napojení zařízení nového, což zadavatel učinil (viz dále bod 103. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

102. Navrhovatel tvrdí, že vybraný dodavatel bude při plnění veřejné zakázky potřebovat jak spolupráci zadavatele, tak také součinnost původního dodavatele zařízení. Forma této součinnosti, její průběh a financování měla být detailně popsána již v zadávacích podmínkách, avšak zadavatel o zajištění součinnosti hovoří poprvé až v bodu 33 rozhodnutí o námitkách.

103. Zadavatel k tomuto tvrzení uvádí, že již ve vysvětleních zadávací dokumentace konstatoval, že je připraven od původního dodavatele aktuálně užívaných sdělovacích a zebezpečovacích zařízení zajistit nezbytné informace a podklady pro přípravu nabídky i smluvní závazek tohoto původního dodavatele k poskytnutí součinnosti při plnění veřejné zakázky, tj. že součinnost původního dodavatele zajistil.

104. Pokud jde o součinnost zadavatele a původního dodavatele, Úřad uvádí, že zadavatel poskytování součinnosti deklaruje už ve vysvětleních zadávací dokumentace (nikoli až v rozhodnutí o námitkách, jak tvrdí navrhovatel), a to jak při zajištění informací a podkladů od původního dodavatele pro přípravu nabídky, tak i ve formě smluvního závazku tohoto dodavatele k poskytnutí součinnosti při plnění veřejné zakázky. V Dodatku č. 7 zadávací dokumentace ze dne 14. 12. 2023 zadavatel navrhovateli ohledně poskytnutí součinnosti výslovně sdělil, že „Zadavatel je současně připraven od dodavatele aktuálně užívaných sdělovacích a zebezpečovacích zařízení zajistit nezbytné informace a podklady pro přípravu nabídky i smluvní závazek tohoto stávajícího dodavatele k poskytnutí konkrétní nezbytné součinnosti při plnění veřejné zakázky. Rovněž sám zadavatel je připraven poskytnout dodavatelům součinnost pro realizaci předmětné VZ.“. To znamená, že již v polovině prosince 2023 byl navrhovatel ubezpečen, že součinnost původního dodavatele je zajištěna a bude poskytnuta. Zadavatel současně s tímto vysvětlením zadávací dokumentace prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 17. 1. 2024, tedy o více než 1 měsíc od podání vysvětlení.

105. Rovněž v Dodatku č. 10 zadávací dokumentace z 8. 1. 2024 zadavatel znovu k zajištění součinnosti deklaroval, že „Zadavatel je připraven od původního dodavatele aktuálně užívaných sdělovacích a zebezpečovacích zařízení zajistit nezbytné informace a podklady pro přípravu nabídky i smluvní závazek tohoto původního dodavatele k poskytnutí konkrétní nezbytné součinnosti při plnění veřejné zakázky. Aby k tomu však zadavatel mohl přistoupit, potřebuje od dodavatele znát odpovědi na výše uvedené „předběžné otázky“, které prozatím dodavatel neposkytl.“.

106. Součinnost původního dodavatele by se týkala úprav stávajícího zařízení, tedy vztahu mezi zadavatelem a původním dodavatelem, proto konkrétní podmínky nebylo dle názoru Úřadu třeba uvádět v zadávací dokumentaci. V šetřeném zadávacím řízení má být mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem uzavřena Smlouva o poskytování součinnosti, jež má garantovat spolupráci v případě budoucí potřeby zadavatele navázat na dodanou část díla dalším zařízením jiného výrobce (viz bod 70. odůvodnění tohoto rozhodnutí). I když není známo, zda podobnou smlouvu sjednal zadavatel již s původním dodavatelem zařízení, postačuje, že zadavatel o poskytování součinnosti ujistil dodavatele ve vysvětlení zadávací dokumentace, přičemž toto vysvětlení doplnilo původní zadávací dokumentaci. I když Úřad by pokládal za vhodnější, aby skutečnost, že zadavatel zajistí součinnost původního dodavatele, byla obsažena již v zadávací dokumentaci uveřejněné při zahájení zadávacího řízení, zadavatel měl možnost zadávací dokumentaci v tomto směru doplnit podle § 98 a 99 zákona před uplynutím lhůty pro podání nabídek.

107. Zadavatel jak ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 7 a č. 10, tak i v rozhodnutí o námitkách, jednoznačně uvedl, že zajistil součinnost původního dodavatele stávajících zařízení při úpravě těchto zařízení a poskytnutí součinnosti bude i financovat. Poskytnutí součinnosti pak podle Úřadu úzce souvisí i se specifikací stávajícího zařízení a jeho napojení – pokud je zajištěna součinnost původního dodavatele (vč. finančního pokrytí ze strany zadavatele), nemusí být specifikace stávajícího zařízení popsána v zadávací dokumentaci tak podrobně, jak by tomu muselo být v opačném případě. Tedy právě zadavatelem zajištěnou součinnost původního dodavatele považuje Úřad za stěžejní při posouzení úplnosti zadávací dokumentace v projednávaném případě.

108. Navrhovatel dále tvrdí, že zadavatel neoprávněně zvýhodnil původního dodavatele, neboť ten bude mít zásadní výhodu proti ostatním dodavatelům, jelikož má znalost jak stávajícího zařízení (jako svého vlastního produktu), tak Interface. Řešení původního dodavatele podle názoru navrhovatele je již nyní kompatibilní s Interface a také nebude podléhat schvalovacímu procesu, neboť jeho zařízení je již certifikováno. Ostatní dodavatelé naopak musí do své nabídkové ceny promítnout i náklady na zásahy do stávajícího zařízení.

109. S tímto tvrzením navrhovatele zadavatel nesouhlasí, neboť na základě zkušeností s jinými stavbami má za to, že úprava jak na stávajícím, tak na nově instalovaném zařízení, bude potřebná. Zadavatel potvrdil, že při napojení stávajících a nově dodávaných zařízení jsou pro zajištění kompatibility vždy nezbytné úpravy na obou napojovaných zařízeních a že tyto úpravy jsou dle zadávacích podmínek přípustné, což konstatoval již ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 10 z 8. 1. 2024. Zadavatel na žádost Úřadu v zadávací dokumentaci označil části týkající se možných zásahů do stávajícího zařízení zadavatele za současného zachování kompatibility.

110. Úřad konstatuje, že ani u tohoto tvrzení navrhovatel neodkazuje na pasáže zadávací dokumentace, ve kterém podle jeho názoru jsou stanoveny podmínky zvýhodňující původního dodavatele. Navrhovatel pouze obecně konstatuje, že původní dodavatel bude zvýhodněn, neboť má znalost jím dodaného původního zařízení. To je ale podle Úřadu přirozená výhoda, kterou nezpůsobil v šetřeném zadávacím řízení zadavatel či jím stanovené zadávací podmínky. Navíc rovněž původní dodavatel, pokud by se stal vybraným dodavatelem, by nejspíše musel v nějakém rozsahu provádět úpravy stávajících zařízení.[2] V participaci původního dodavatele na veřejné zakázce tudíž Úřad nespatřuje jeho neoprávněné zvýhodnění.

111. Původní dodavatel sdělovacích a zabezpečovacích zařízení se může nacházet v o něco výhodnějším postavení oproti ostatním dodavatelům, neboť je mu známo dosavadní zařízení, které u zadavatele v minulosti instaloval. Taková situace je přirozená a není překážkou toho, aby se stávající dodavatel účastnil nového zadávacího řízení, avšak snahou zadavatele by mělo být tuto přirozenou výhodu stávajícího dodavatele vyrovnat. Jak uvedl předseda Úřadu v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0097/2020/VZ ze dne 4. 8. 2020: „Je pak nevyhnutelné, že stávající dodavatel plnění bude zvýhodněn oproti dodavateli novému lepší znalostí zadavatele a jeho potřeb, zvláště pak v případě služeb, které jsou vždy částečně závislé na osobě, jíž je plněno, jejích potřebách, individuálních vlastnostech, pracovním prostředí atp. Taková situace je však nevyhnutelná a nelze ji tedy přičítat k tíži zadavatele – resp. zadavatel by musel „ostatním/novým“ dodavatelům kompenzovat jejich konkurenční nevýhodu diskriminací „stávajícího“ dodavatele. Zákon neumožňuje zadavateli bezdůvodně zvýhodnit některého dodavatele, či stanovit bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Tento zákaz v sobě implikuje, že takové překážky či zvýhodnění je vytvořeno zadavatelem. Do kategorie takových zvýhodnění či omezení pak nelze ale z povahy věci zařadit přirozené charakteristiky trhu – ať už plynoucí z toho, že některý dodavatel v minulosti realizoval pro zadavatele obdobné plnění, nebo plynoucí z toho, že některý dodavatel má konkurenční výhodu plynoucí z technologického pokroku. Smyslem regulace zadávání veřejných zakázek nepochybně není zajištění téměř rovnostářského postavení všech dodavatelů.“.

112. Faktickou výhodu původního dodavatele nelze automaticky považovat za neoprávněnou, resp. v rozporu se zákonem. Ke zvýhodnění původního dodavatele se vyjádřil i Krajský soud v Brně např. v rozsudku ze dne 26. 9. 2014, č. j. 62 Af 43/2013–106 takto: „Pokud jde o otázku faktického zvýhodnění toho dodavatele, který totožné plnění zadavateli v minulosti již dodával, určitý prvek zvýhodnění se i zdejšímu soudu jeví jako patrný. Znalost reálných podmínek a okolností plnění v minulosti je přirozeným rysem nově poskytovaného plnění, jež je poskytováno poté, co totožné plnění již jednou poskytováno bylo, a to bez ohledu na to, zda plnění je veřejnou zakázkou či plněním mimo dosah ZVZ (…) pak zároveň dospívá k závěru, že faktické zvýhodnění dosavadního dodavatele nepřekračuje běžné podnikatelské zvýhodnění; takové zvýhodnění tu není bezprostředním důsledkem postupu zadavatele, nýbrž důsledkem pouhého faktu, že má být naceňováno plnění, jež má být poskytováno poté, co totožné plnění již jednou (jedním z dodavatelů) poskytováno bylo.“. Z tohoto rozsudku plyne, že pokud je dodavatel zvýhodněn na základě určitých objektivních okolností, nemůže být tato skutečnost důvodem pro konstatování, že je postup zadavatele v rozporu se zákonem.

113. Podle Úřadu nejsou v tomto případě stanoveny zadávací podmínky tak, že by původnímu dodavateli bezdůvodně zaručovaly výhodu nebo vytvářely bezdůvodně překážky hospodářské soutěže, tj. že by byly v rozporu s § 36 odst. 1 zákona.

114. Navrhovatel dále namítá porušení zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a zásady transparentnosti. Zásada rovného zacházení/dis­kriminace má být podle navrhovatele porušena tím způsobem, že původní dodavatel bude mít zásadní výhodu, jelikož zná jak stávající zařízení, tak Interface. Rozpor se zásadou rovnosti a transparentnosti spatřuje zadavatel v komunikaci zadavatele s navrhovatelem v rámci „předběžných otázek“, neboť v otevřeném řízení nesmí zadavatel individuálně vyjednávat o nabídkách dodavatelů.

115. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zásada transparentnosti, vyjádřená v § 6 odst. 1 zákona, je vedle zásady rovného zacházení, přiměřenosti a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. Otázkou zásady transparentnosti se opakovaně zabývaly soudy, kdy např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011–72 ze dne 15. 2. 2012 je judikováno, že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoliv jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“.

116. Úřad uvádí, že zadávací dokumentace byla pro všechny dodavatele totožná, všichni měli stejné podmínky a rovnou příležitost vypracovat nabídku. Zákon neurčuje, že by zadavatel musel stanovit zadávací podmínky do úplných podrobností, ale pouze do podrobností nezbytných pro účast v zadávacím řízení. Zadavatel totiž může důvodně předpokládat, že do zadávacího řízení s úzce specializovaným předmětem plnění (v daném případě stavební práce na ETCS v poměrně vysoké předpokládané hodnotě) se budou hlásit a nabídky budou podávat pouze odborně zdatní profesionálové se zkušenostmi na těchto stavbách a se znalostí např. určitých odborných termínů, norem, metodik, systémů atd. I když odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek leží na zadavateli, je třeba rovněž na straně dodavatele předpokládat jednání s obvyklými znalostmi a s obvyklou péčí. Ponechání určitých záležitostí na budoucí součinnosti se zadavatelem a původním dodavatelem nepovažuje Úřad s ohledem na charakter dané veřejné zakázky za netransparentní či v rozporu se zásadou rovného zacházení, resp. diskriminační.

117. Námitka navrhovatele týkající se údajného porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek nemůže být proto Úřadem vypořádána konkrétněji, neboť to její příliš obecná formulace neumožňuje.

118. Ani z dotazování provedeného Úřadem u dodavatelů nevyplynulo, že by některý z nich postrádal nějaké informace související s předmětem plnění či poukazoval na neúplné zadávací podmínky, na skutečnost, že mu chybí specifikace Interface či specifikace součinnosti původního dodavatele a zadavatele, resp. že zadávací podmínky zvýhodňují původního dodavatele. Výjimkou byla odpověď spol. TTC MARCONI, u níž zadavatel upozornil na blízký obchodní vztah s navrhovatelem (společná žádost o účast v jiné zakázce na ETCS) i na nápadnou shodu vyjádření této společnosti a argumentace navrhovatele. Navrhovatel naopak hodnotí odpovědi oslovených dodavatelů ve svůj prospěch, tedy že nesplňovali technickou kvalifikaci z důvodu nedostatečné specifikace stávajícího zařízení a Interface, stejně jako z důvodu nesprávně zvoleného způsobu (tj. druhu) zadávacího řízení. Úřad k tomu uvádí, že tento důvod nepodání nabídky žádný z dodavatelů neuvedl a že se jedná o úplně odlišné důvody nepodání nabídky (nesplněná technická kvalifikace vs. nedostatečná specifikace zařízení). Námitky proti zadávacím podmínkám nebyly ze strany jiného dodavatele než navrhovatele podány, což rovněž nenasvědčuje tomu, že by ze strany jiných dodavatelů byly vnímány jako nezákonné.

119. K citacím navrhovatele z několika bodů rozhodnutí zadavatele o námitkách (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí), které údajně podle navrhovatele mají dosvědčovat jeho argumenty, uvádí Úřad, že jde vždy o část věty vytrženou z určité pasáže rozhodnutí o námitkách, aniž však navrhovatel vzal v úvahu celý kontext citace a její opačný závěr. Navrhovatel tak v návrhu z bodu 28 rozhodnutí o námitkách cituje pouze větu, že „Zadávací dokumentace skutečně neobsahuje popis interface pro napojení stávajícího zařízení […].“. Text tohoto bodu rozhodnutí o námitkách však dále pokračuje (což navrhovatel opomíjí): „… stávajícího zařízení na (jakákoliv potenciálně dodávaná) zařízení (jakéhokoliv potenciálního) nového dodavatele. Takový požadavek je ostatně naprosto neopodstatněný a celkově vzato technicky a ekonomicky zcela nereálný. Není možné takový interface vytvořit (a tedy ani v rámci zadávací dokumentace poskytnout) bez znalosti nejen stávajícího zařízení zadavatele, ale i zařízení potenciálních dodavatelů. Pokud ani stěžovatel není ochoten základní parametry svého zařízení zadavateli sdělit, ačkoliv tvrdí, že má zájem se účastnit zadávacího řízení, lze jen stěží očekávat, že ostatní potenciální dodavatelé, kteří zájem o zadávací řízení nijak aktivně neprojevují, budou jakkoliv sdílnější. I pokud by se však všechny potřebné vstupní informace podařilo získat, stále by vývoj univerzálního interface představoval velmi neekonomický a neefektivní krok v situaci, kdy je zřejmé, že se na stávající zařízení bude napojovat nově dodávané zařízení pouze jednoho konkrétního dodavatele, nikoliv všech potenciálních dodatelů.“. Z uvedeného je zřejmé, že v bodě 28 rozhodnutí o námitkách zadavatel vysvětluje, proč je požadavek na popis Interface nereálný a proč nemůže být v zadávací dokumentaci obsažen.

120. Dále z bodu 29 rozhodnutí o námitkách navrhovatel cituje větu, že „Dá se tedy očekávat, že původní dodavatel stávajícího zařízení tedy má možnost již v průběhu zadávacího řízení, resp. i zcela bez ohledu na zadávací řízení investovat do vývoje interface pro napojení těchto zařízení.“. Text tohoto bodu rozhodnutí o námitkách však dále pokračuje (což navrhovatel opomíjí): „V takovém případě by však tento dodavatel realizoval investici do tohoto vývoje bez záruky její návratnosti a bez toho, aby mu v zadávacím řízení přinesla jakoukoliv reálnou výhodu. … Ani toto tedy jakoukoliv reálnou výhodu původnímu dodavateli stávajícího zařízení nedává.“. Z uvedeného je zřejmé, že v bodě 29 rozhodnutí o námitkách zadavatel vysvětluje, že i původní dodavatel (pokud by se stal vybraným dodavatelem) ponese náklady na napojení.

121. Z bodu 35 rozhodnutí o námitkách navrhovatel poukazuje na větu, že „Stěžovatel může mít pravdu, že pro dodavatele stávajícího zařízení by zajištění kompatibility nově dodávaného zařízení mohlo být snazší a levnější.“. Text tohoto bodu rozhodnutí o námitkách však dále pokračuje (což navrhovatel opomíjí): „Pokud je některý dodavatel schopen nejefektivněji poskytnout dílčí plnění, neznamená to však, že jeho nabídka musí být i celkově nejvýhodnější. Zadavatel zadává veřejnou zakázku v otevřeném zadávacím řízení, ve kterém usiluje o výběr objektivně celkově nejvýhodnější nabídky. Tou bude nabídka dodavatele schopného nejefektivněji realizovat převážnou část veřejné zakázky, schopnost nejefektivněji realizovat část zakázky pohybující se na hranici jednotek milionů a desítek milionů Kč tedy bude mít na konečný výběr dodavatel vliv jen omezený.“. Z celého kontextu je zřejmé, že v bodě 35 rozhodnutí o námitkách zadavatel vysvětluje, že rozhodující bude celková nabídková cena, nikoli cena dílčího plnění.

122. Druhou částí návrhu, a tudíž i přezkumu, je tvrzení navrhovatele, že zadavatel vnáší prvky jednacího řízení do řízení otevřeného. Navrhovatel tak soudí z toho, že zadavatel prostřednictvím vysvětlení zadávací dokumentace č. 7 požádal navrhovatele o poskytnutí informací týkajících se jeho zařízení, jež zamýšlí v rámci zadávacího řízení nabídnout (viz bod 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Důvodem žádosti zadavatele bylo to, aby mohl poskytnout specifikaci Interface. Podle navrhovatele zadavatel v otevřeném řízení nemůže vést dialog o obsahu nabídek dodavatelů a pochybil tak při volbě druhu zadávacího řízení.

123. Zadavatel k tomu uvádí, že institut vysvětlení zadávací dokumentace je možné využít i v otevřeném řízení a že neshledává paralelu mezi doplněním žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace a jednáním o předběžných nabídkách účastníků v jednacím řízení s uveřejněním (což dále vysvětluje s odkazy na příslušná ustanovení zákona). Zadavatel uvádí, že se snažil poskytnout vysvětlení zadávací dokumentace, o které navrhovatel požádal, avšak protože navrhovatel svou žádost neupřesnil, ani on nemohl další upřesnění poskytnout.

124. Úřad při posouzení této námitky vycházel z § 55 zákona, který výslovně umožňuje zadavateli zvolit si v nadlimitním režimu (o nějž šlo v projednávaném případě) kterékoli ze zde uvedených druhů řízení, a to včetně řízení otevřeného. Pokud zadavatel toto řízení zvolil, nemůže jít o porušení zákona. Skutečnost, že zadavatel žádal od navrhovatele určité doplnění jeho žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, neznamená, že zadavatel postupuje v jednacím řízení či že měl zvolit tento druh řízení. Volba druhu zadávacího řízení závisí plně na zadavateli a ten nepochybil, když v tomto případě postupoval v otevřeném řízení. Žádost zadavatele o doplnění určitých informací k dotazu navrhovatele nelze považovat za prvek jednacího řízení, neboť jednací řízení se vyznačuje úplně jinými atributy (např. k jednání mezi zadavatelem a účastníky zadávacího řízení dochází až po podání předběžných nabídek). V daném otevřeném řízení proběhla komunikace směřující k vysvětlení zadávacích podmínek mezi zadavatelem a dodavateli, nikoli komunikace o předběžných nabídkách mezi zadavatelem a účastníky, neboť žádné nabídky (ani předběžné) nebyly podány. Nesporným faktem je, že zadavatel tedy o nabídkách nejednal, byť jeho postup se z obecného pohledu jeví Úřadu jako nešťastný. Dle Úřadu však tento krok zadavatele neměl v konečném důsledku za následek porušení základních zásad, které ovládají zadávací řízení.

Vyjádření Úřadu k dalším argumentům navrhovatele

125. Úřad v průběhu správního řízení obdržel od navrhovatele podání nadepsané jako „Vyjádření k přípisu zadavatele ze dne 28. 03. 2024“ a „Žádost o nařízení ústního jednání“, na něž později navrhovatel odkázal v rámci svého vyjádření k podkladům rozhodnutí. Toto vyjádření navrhovatele obsahuje polemiku s tvrzeními zadavatele uvedenými v jeho vyjádření k návrhu, rozvíjí argumentaci z návrhu a poukazuje na vyjádření spol. TTC MARCONI. Úřad se s argumentací navrhovatele vypořádal již v předchozím textu tohoto odůvodnění včetně vyhodnocení odpovědí všech oslovených dodavatelů, nejen spol. TTC MARCONI. Navrhovatel požádal o nařízení ústního jednání, v rámci něhož chtěl prezentovat technické pozadí celého případu. Dále v žádosti uvedl, že „je připraven Úřadu na ústním jednání znovu vysvětlit zásadní pochybení Zadavatele a objasnit, proč je chybějící specifikace Stávajícího zařízení a Interface natolik zásadní pro podání úspěšné nabídky v zadávacím řízení.“. K žádosti navrhovatele o nařízení ústního jednání (s výše uvedeným obsahem) Úřad sděluje, že Úřad k projednání věci obecně nenařizuje ústní jednání, neboť účastníci se vyjadřují písemně. Navrhovatel vznáší argumenty především v návrhu na zahájení správního řízení, resp. předtím v námitkách a po seznámení s podklady rozhodnutí pak ve vyjádření k těmto podkladům. Ústní jednání požadované navrhovatelem by i z věcného pohledu bylo nadbytečné a nepřineslo by dle Úřadu další skutečnosti potřebné ke zjištění skutečného stavu věci. Navrhovatel měl možnost již v návrhu důkladně vysvětlit okruh informací, který hodlal následně objasňovat v rámci ústního jednání, tj. proč je chybějící specifikace stávajícího zařízení a Interface natolik zásadní pro podání nabídky. Pokud navrhovatel formuloval návrh příliš obecně, nelze nedostatky návrhu odstraňovat až v průběhu řízení při navrhovaném ústním jednání. Úřad rozhoduje především na základě návrhu na zahájení správního řízení, na základě navržených důkazů, skutečností a návrhů učiněných účastníky řízení ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení oznámení o zahájení řízení (viz § 251 odst. 5 zákona). Na navrhovatele se navíc vztahuje omezení podle § 251 odst. 4 zákona, podle něhož Úřad přihlédne k novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli, což musí navrhovatel prokázat. Jde o nástroj koncentrace řízení před Úřadem. Vzhledem k těmto skutečnostem Úřad ústní jednání nenařizoval. Ústní jednání by navíc nemohlo nahradit důkazy, které měl zadavatel označit již v návrhu.

126. K údajné nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách namítaného navrhovatelem Úřad konstatuje, že navrhovatel spíše vyjadřuje nesouhlas s argumenty zadavatele uvedenými v rozhodnutí o námitkách, než že by se jednalo o rozhodnutí v pravém slova smyslu nepřezkoumatelné. Navrhovatel sice argumentuje nepřezkoumatel­ností, avšak již neuvádí, v čem by tato nepřezkoumatelnost měla spočívat. Úřad podotýká, že rozhodnutí o námitkách by mohlo být nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, avšak ani v tomto směru navrhovatel nespecifikuje, v čem konkrétně nepřezkoumatelnost spatřuje. Jak obecně je námitka formulována, tak obecně se k ní může Úřad vyjádřit: Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách ze dne 7. 3. 2024 podle názoru Úřadu podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách, tak, jak mu ukládá § 245 odst. 1 zákona. Nejedná se tak o námitky nepřezkoumatelné; navrhovatel rozhodnutí o námitkách plně porozuměl.

127. Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že zadavatel při stanovení zadávacích podmínek zákon neporušil. Úřad proto v této části návrh zamítl podle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

128. Dle § 241 odst. 2 zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek; námitky však nelze podat proti postupu podle § 109 odst. 3, b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

129. Dle § 242 odst. 4 zákona je-li v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávacím podmínkám doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; tím není dotčena lhůta pro podání námitek podle odstavce 3.

130. Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

131. Úřad předně uvádí, že jednou z podmínek pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele (na rozdíl od návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy) je předcházející podání námitek zadavateli. Platí, že návrh je až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele, neboť prvotním nástrojem jsou námitky, jež jsou podávány přímo zadavateli. V situaci, kdy stěžovatel nevyužije možnosti podání námitek, resp. takto neučiní včas a řádně, tedy s veškerými zákonnými náležitostmi, pak není oprávněn domáhat se ochrany svých práv před Úřadem.

132. V šetřeném případě se tedy Úřad zabýval tím, zda byla naplněna základní podmínka pro podání návrhu spočívající v tom, že návrhu předcházely ze strany navrhovatele řádně a včas podané námitky. Řádnost a včasnost podaných námitek je nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání.

133. Zadavatel v Oznámení o zahájení zadávacího řízení stanovil lhůtu pro podání nabídek do 27. 11. 2023 a tuto lhůtu postupně prodlužoval až do 12. 3. 2024. Posledním dnem, kdy mohl navrhovatel zadavateli doručit námitky proti zadávacím podmínkám, byl tedy den 12. 3. 2024.

134. Navrhovatel podal zadavateli námitky ze dne 21. 2. 2024, které zadavatel obdržel 22. 2. 2024. V těchto námitkách navrhovatel ohledně údajně nepřiměřené lhůty pro podání nabídek, resp. neprodloužení této lhůty, ničeho neuvedl, tj. na žádném místě námitek se lhůtou pro podání námitek nezabývá a nijak ji nezmiňuje. Tvrzení ohledně nepřiměřenosti lhůty pro podání nabídek, resp. jejímu neprodloužení (o prodloužení lhůty navrhovatel žádal až v námitkách) navrhovatel poprvé uplatnil až v návrhu k Úřadu ze dne 18. 3. 2024. Žádné další námitky do skončení lhůty pro podání nabídek, tj. do 12. 3. 2024, v nichž by byla obsažena argumentace týkající se nepřiměřenosti lhůty pro podání nabídek či neprodloužení této lhůty, navrhovatel již nepodal. Úřad proto konstatuje, že výše zmíněné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

135. Pokud některým částem návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, přičemž jejich řádné a včasné podání je dle jazykového výkladu § 257 písm. h) zákona podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele v téže věci, je zřejmé, že není splněna zákonná podmínka pro projednání uvedené části návrhu Úřadem.

136. Úřad ve vztahu k výše uvedenému rovněž doplňuje, že z důvodu procesní ekonomie Úřad rozhodl o zastavení řízení o uvedení části návrhu (viz výrok I.) rozhodnutím a nikoli usnesením, jak předpokládá § 257 zákona, a to rovněž s přihlédnutím k závěrům předsedy Úřadu, ke kterým dospěl v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0204/2018/VZ-04701/2019/321/ZSř ze dne 15. 2. 2019, v němž mj. uvedl, že „Úřad může podle § 257 písm. h) zákona přímo rozhodnout v samostatném výroku rozhodnutí, v jehož dalších výrocích pojedná zároveň i o dalších částech návrhu. Rozhodnutí je totiž vyšší forma než usnesení, tudíž v rámci něj může Úřad pojednat o všech skutečnostech, i o těch, u kterých, pokud by se rozhodovalo pouze o nich, by postačovala forma usnesení.“.

137. Z uvedeného důvodu Úřad správní řízení v dané části návrhu (tj. v části týkající se nepřiměřené lhůty pro podání nabídek, resp. jejího neprodloužení) podle § 257 písm. h) zákona zastavil, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží:

1. Mgr. Lubor Černý, advokát, Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4

2. Mgr. Jitka Linhartová, advokátka, advokátní kancelář Nedelka Kubáč advokáti s.r.o., Olivova 2096/4, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy