ÚOHS-R0161/2023/VZ-03098/2024/161

V řízení o rozkladu ze dne 12. 12. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Dopravní společnost Zlín-Otrokovice, s. r. o., IČO 60730153, se sídlem Podvesná XVII 3833, 760 01 Zlín, ve správním řízení zastoupeným společností EuroPace s. r. o., IČO 28314638, se sídlem Měřičkova 1373/31, Řečkovice, 621 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. 11. 2023, sp. zn. ÚOHS-S0593/2023/VZ, č. j. ÚOHS-47952/2023/500 vydanému ve správním řízením sp. zn. ÚOHS-S0593/2023/VZ zahájeném návrhem navrhovatele –

• Cegelec a. s., IČO 26689103, se sídlem Chodovská 228/3, Michle, 141 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupeného společností Mazel a partneři, advokátní kancelář, s. r. o., IČO 08164258, se sídlem Belgická 276/20, 120 00 Praha 2,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Obnova vozového parku parciálními trolejbusy“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 8. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 8. 2023 pod ev. č. Z2023–036019 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 8. 2023 pod ev. č. 2023/S 155–494818,

jsem podle § 257 písm. g) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek ve spojení s § 90 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. 11. 2023, sp. zn. ÚOHS-S0593/2023/VZ, č. j. ÚOHS-47952/2023/500

r u š í m

a správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0593/2023/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Dopravní společnost Zlín-Otrokovice, s. r. o. – učiněných v otevřeném řízení zahájeném za účelem zadání veřejné zakázky „Obnova vozového parku parciálními trolejbusy“

z a s t a v u j i.

Odůvodnění

I.               Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném ke dni zahájení předmětného zadávacího řízení (dále jen „zákon“) obdržel dne 22. 9. 2023 návrh navrhovatele – Cegelec a. s., IČO 26689103, se sídlem Chodovská 228/3, Michle, 141 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Dopravní společnosti Zlín-Otrokovice, s. r. o., IČO 60730153, se sídlem Podvesná XVII 3833, 760 01 Zlín (dále jen „zadavatel“)  – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Obnova vozového parku parciálními trolejbusy“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 8. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 8. 2023 pod ev. č. Z2023–036019 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 8. 2023 pod ev. č. 2023/S 155–494818, (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2. Dnem obdržení předmětného návrhu bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „správní řízení“).

3. Návrh navrhovatele směřoval proti zadávacím podmínkám zadávacího řízení, neboť navrhovatel měl za to, že nebyly stanoveny v souladu se zákonem.

II.             Napadené rozhodnutí

4. Dne 30. 11. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0593/2023/VZ, č. j. ÚOHS-47952/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

5. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky zadávacího řízení v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona tím, že porušil § 105 odst. 2 zákona, neboť v bodu 6.8.1 zadávacích podmínek stanovil, že významnou částí dodávky je dodávka a montáž elektrovýzbroje trolejbusu, a proto požaduje, aby dodávku a montáž elektrovýzbroje trolejbusů prováděl přímo vybraný dodavatel. Jedná se totiž o veřejnou zakázku, která pod § 105 odst. 2 zákona nespadá, neboť se nejedná o veřejnou zakázku na dodávky zahrnující umístění nebo montáž ve smyslu § 105 odst. 2 zákona.

6. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí Úřad výrokem II napadeného rozhodnutí zrušil zadávací řízení podle § 263 odst. 3 zákona.

7. Výrokem III napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení do pravomocného skončení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

8. Výrokem IV napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

III.           Rozklad zadavatele

9. Dne 12. 12. 2023 obdržel Úřad rozklad zadavatele proti napadenému rozhodnutí datovaný téhož dne. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 30. 11. 2023, rozklad je včasný.

10. Zadavatel v rozkladu namítá, že návrh nebyl podán aktivně legitimovanou osobou, namítá zejm. vady plné moci, na jejímž základě zastupuje společnost výkonný ředitel. Věcně zadavatel nesouhlasí s výkladem § 105 odst. 2 zákona a trvá na tom, že pod toto ustanovení spadají i dílčí montáže předmětu dodávky. Zadavatel rovněž zpochybňuje posouzení trhu s trolejbusy, vůči němuž měl dle Úřadu postupovat diskriminačně.

11. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Alternativně žádá, aby bylo řízení zastaveno, protože zástupce navrhovatele nebyl oprávněn podat návrh.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu

12. Dne 19. 12. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k rozkladu. Navrhovatel ve svém vyjádření k otázce plné moci odkazuje na své předchozí podání. Věcně pak souhlasí se závěry napadeného rozhodnutí a podrobně se vyjadřuje k omezení trhu a k tomu, kteří soutěžitelé na něm působí.

IV.          Řízení o rozkladu

13. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 a podle § 88 odst. 1 správního řádu, a proto předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu. Navrhovatel navrhuje, aby byl rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno.

Procesní postup v řízení o rozkladu

14. Podáním ze dne 2. 1. 2024 zadavatel Úřadu sdělil, že zrušil zadávací řízení a navrhuje zastavení správního řízení pro bezpředmětnost. K tomu zadavatel přiložil písemnou zprávu zadavatele, oznámení o zrušení zadávacího řízení a formulář F6 – oznámení o výsledku zadávacího řízení. Podklady pro vydání rozhodnutí ve věci proto byly doplněny o zadavatelem dodané dokumenty.

15. V důsledku změny skutkových okolností – zrušení zadávacího řízení – předseda Úřadu usnesením č. j. ÚOHS-00315/2024/161 ze dne 4. 1. 2023 vyzval účastníky správního řízení, aby se v jím stanovené lhůtě vyjádřili k novým podkladům rozhodnutí.

16. Dne 9. 1. 2024 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž uvádí, že zrušením zadávacího řízení byl naplněn cíl podaného návrhu. Z dokumentů však není zřejmé, zda byly podány námitky proti zrušení zadávacího řízení. Po vyjasnění otázky, zda je zrušení zadávacího řízení konečné, navrhovatel navrhuje, aby bylo správní řízení zastaveno.

17. Z elektro­nického nástroje a dotazem na zástupce zadavatele bylo zjištěno, že námitky proti zrušení zadávacího řízení podány nebyly.

Stanovisko předsedy Úřadu

18. Po projednání věci rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech dospěl předseda Úřadu s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise k následujícímu závěru.

19. Jelikož v průběhu tohoto řízení o rozkladu bylo zjištěno, že ve smyslu § 90 odst. 4 správního řádu ve spojení s § 257 písm. g) zákona nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího je třeba napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení

20. Podle § 152 odst. 5 správního řádu, nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.

21. Podle § 90 odst. 4 správního řádu, jestliže odvolací správní orgán zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a řízení zastaví, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků.

22. Podle § 257 písm. g) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže zadavatel zrušil zadávací řízení.

23. Úřad zahájil správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle § 249 zákona na základě písemného návrhu navrhovatele. V době podání návrhu bylo cílem navrhovatele zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

24. V průběhu vedení tohoto správního řízení zadavatel dne 2. 1. 2024 zrušil zadávací řízení dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona, tedy z důvodů hodných zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Tuto skutečnost oznámil v elektronickém nástroji a téhož dne odeslal k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek, kde bylo zrušení publikováno 5. 1. 2024. Proti zrušení zadávacího řízení nebyly podány námitky.

25. Skutečnost, že zadavatel zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku, je zákonem předpokládaný procesní důvod pro zastavení řízení podle § 257 písm. g) zákona. Po zrušení zadávacího řízení na předmět veřejné zakázky již totiž nelze dosáhnout cíle, ke kterému směřoval návrh navrhovatele, jenž se domáhal přezkoumání zadávacích podmínek, vyslovení jejich nezákonnosti a zrušení zadávacího řízení ze strany Úřadu. Nebylo by tedy účelné dále pokračovat ve správním řízení, jehož základní smysl, tj. přezkoumání úkonů zadavatele ve správním řízení a eventuální uložení nápravného opatření, již nemůže být naplněn (v tomto případě potvrzení či zrušení napadeného rozhodnutí, kterým bylo uloženo nápravné opatření).

26. Povinností Úřadu vést řízení o přezkoumání úkonů zadavatele i poté, co odpadl předmět řízení, se Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) zabýval i např. v rozsudku sp. zn. 5 As 74/2015 ze dne 29. 3. 2016, ve kterém NSS učinil stejný závěr: „Je-li k stěžovateli a) [tj. Úřad, pozn. předsedy Úřadu] podán návrh na přezkum úkonu zadavatele, kterým zadavatel zrušil zadávací řízení, a zruší-li zadavatel tento svůj úkon v průběhu správního řízení vedeného stěžovatelem a), pak odpadl předmět řízení a stěžovatel a) je povinen řízení z procesních důvodů pro zjevnou bezpředmětnost návrhu zastavit podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu. V takovém případě je z povahy věci vyloučen meritorní přezkum. V řízení se proto stěžovatel a) nemůže věcně zabývat jakýmikoliv úkony zadavatele, a to ani dalším případným rozhodnutím zadavatele o zrušení zadávacího řízení.“ Přestože citovaný rozsudek dopadá na právní úpravu dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů a na jiný skutkový stav, jsou jeho závěry ve vztahu k pravomoci Úřadu plně aplikovatelné i za účinnosti zákona a v nyní řešené věci. Povinnost Úřadu vést řízení o přezkoumání úkonů zadavatele i poté, co bylo zrušeno zadávací řízení na předmět plnění veřejné zakázky, tj. poté co odpadl předmět řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, by byla konstruována nad rámec platné právní úpravy a zákonem stanovené pravomoci Úřadu.

27. V přezkoumávané věci by případné rozhodnutí o rozkladu nesplnilo svůj účel, tj. i kdyby bylo možné v rámci tohoto správního řízení docílit pravomocného meritorního výroku Úřadu ve věci návrhu navrhovatele, nemělo by pro navrhovatele význam, neboť již není zadávacího řízení, v němž by bylo možné uložit jakékoli nápravné opatření.

28. Co se týče námitek uvedených v rozkladu zadavatele k meritu věci, je třeba konstatovat, že není namístě se jimi zabývat, protože není naplněn procesní rámec pro věcný přezkum. Zrušením zadávacího řízení na plnění veřejné zakázky došlo k odpadnutí předmětu řízení a vznikla tak překážka, kvůli které již Úřad (ani jeho předseda) nemůže v řízení věcně rozhodnout.

29. V daném případě došlo ke zrušení předmětného zadávacího řízení jako celku a zadávací řízení bylo ukončeno dne 17. 1. 2024 marným uplynutím lhůty pro podání námitek účastníků zadávacího řízení. To je ostatně výsledek, ke kterému návrh navrhovatele směřoval. Uvedené samozřejmě nemění nic na skutečnosti, že v případě, že zadavatel opět zahájí (nové) zadávací řízení, bude povinen postupovat v souladu se zákonem a dalšími právními předpisy, tj. i včetně zásady zákazu diskriminace.

30. Vzhledem k tomu, že ze spisového materiálu vyplývá, že zadávací řízení bylo zadavatelem zrušeno, a s ohledem na to, že z obsahu správního spisu je zřejmé, že žádný z účastníků správního řízení netvrdil ani neprokázal, že by jiné rozhodnutí o rozkladu mohlo mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků, nezbývá než ve smyslu § 90 odst. 4 správního řádu v návaznosti na § 257 písm. g) zákona napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit.

VI.          Závěr

31. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, je třeba uzavřít, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení. Proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1. EuroPace s. r. o., Měřičkova 1373/31, 621 00 Brno

2. Mazel a partneři, advokátní kancelář, s. r. o., Belgická 276/20, 120 00 Praha 2

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy