V řízení o rozkladu ze dne 8. 3. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném navrhovatelem –

• EM TEST ČR spol. s r.o., IČO 62362771, se sídlem Jiráskova 1284, 755 01 Vsetín, a EMLINES s.r.o., IČO 53247621, se sídlem Bánovská cesta 2834/7, 010 01 Žilina, Slovenská republika, ve správním řízení zastoupeným společností Strelička & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 29316006, se sídlem Veselá 163/12, 602 00 Brno,

proti výroku I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0609/2022/VZ, č. j. ÚOHS-07559/2023/500 ze dne 21. 2. 2023, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 16. 12. 2022 na návrh výše označeného navrhovatele z téhož dne, podaný na přezkoumání úkonů níže označeného zadavatele, učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Odbavovací systém pro DSZO“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 9. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2022 pod ev. č. Z2022–036756 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 9. 2022 pod ev. č. 2022/S 179–507736, v němž je dalším účastníkem 

• zadavatel – Dopravní společnost Zlín – Otrokovice, s.r.o., IČO 60730153, se sídlem Podvesná XVII 3833, 760 01 Zlín, ve správním řízení zastoupeným společností EuroPace s.r.o., IČO 28314638, se sídlem Měřičkova 1373/31, 621 00 Brno, a
• vybraný dodavatel – Future technologies s.r.o., IČO 08457751, se sídlem Brněnská 993, 664 42 Modřice,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0609/2022/VZ, č. j. ÚOHS-07559/2023/500 ze dne 21. 2. 2023 ve výroku I.

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – Dopravní společnost Zlín – Otrokovice, s.r.o., IČO 60730153, se sídlem Podvesná XVII 3833, 760 01 Zlín, ve správním řízení zastoupen společností EuroPace s.r.o., IČO 28314638, se sídlem Měřičkova 1373/31, 621 00 Brno (dále jen „zadavatel“), zahájil dne 13. 9. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení podle § 56 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů  (dále jen „zákon“),[1] za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Odbavovací systém pro DSZO“, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2022 pod ev. č. Z2022–036756 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 9. 2022 pod ev. č. 2022/S 179–507736 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmět veřejné zakázky vymezil zadavatel v zadávací dokumentaci (dále též jen „ZD“) jako „provedení díla spočívajícího v dodávce a montáži odbavovacího systému městské hromadné dopravy ve Zlíně a Otrokovicích, včetně všech montážních prací, testů, revizí a funkčních zkoušek, jakož i dokumentů dodavatele, včetně všech počítačových programů a dalšího software a s tím spojených licencí, jež má být dodán za podmínek uvedených v této zadávací dokumentaci a v souladu s právními předpisy, příslušnými právně závaznými i doporučenými českými a evropskými technickými normami.“

3. Předmět plnění veřejné zakázky byl rozdělen na tři etapy, a to na dodání odbavovacího systému a back-office, na dodávku e-shopu a na dodávku odbavovacích terminálů do předpokládaných nových vozidel v rámci vyhrazené změny závazku (bod 3 ZD).

4. Dle bodu 16 ZD měla být ekonomická výhodnost nabídek hodnocena podle nejnižší nabídkové ceny. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel celkem 4 nabídky, z nichž ekonomicky nejvýhodnější nabídku podal dodavatel – společnosti EM TEST ČR spol. s r.o., IČO 62362771, se sídlem Jiráskova 1284, 755 01 Vsetín, a EMLINES s.r.o., IČO 53247621, se sídlem Bánovská cesta 2834/7, 010 01 Žilina, Slovenská republika, ve správním řízení zastoupené společností Strelička & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 29316006, se sídlem Veselá 163/12, 602 00 Brno (dále jen „navrhovatel“), a druhou ekonomicky nejvýhodnější nabídku podal dodavatel – Future technologies s.r.o., IČO 08457751, se sídlem Brněnská 993, 664 42 Modřice (dále jen „vybraný dodavatel“).

5. Zadavatel shledal v nabídce navrhovatele a vybraného dodavatele nesrovnatelnosti, načež oba účastníky vyzval žádostmi ze dne 20. 10. 2022 podle § 46 a § 113 odst. 4 zákona k jejich písemnému objasnění. Oba účastníci na výzvu zadavatele k objasnění reagovali odpověďmi ze dne 25. 10. 2022 (dále též jen „objasnění“).

6. Dne 15. 11. 2022 vydal zadavatel oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení (dále jen „oznámení o vyloučení“), jímž navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. a) a c) zákona vyloučil z další účasti v zadávacím řízení. V oznámení o vyloučení zadavatel uvedl, že navrhovatel ve svém objasnění nezdůvodnil tři z pěti vytýkaných nesrovnalostí, konkrétně chybné označení dodavatele v závazném návrhu smlouvy o dílo (dále též jen „smlouva“), mimořádně nízkou nabídkovou cenu (dále též jen „MNNC“) u položky „SW back-office“ (dále jen „položka SW back-office“) v bodě 2 „Správa odbavovacího systému“ v příloze č. 2 závazného návrhu smlouvy „Smlouva o dílo – Příloha č. 2 – Položkový rozpočet“ (dále jen „položkový rozpočet“), a neocenění části předmětu veřejné zakázky v položkovém rozpočtu, přičemž označené neobjasněné nesrovnalosti obstojí jako samostatné důvody pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

7. Téhož dne vydal zadavatel oznámení o výběru dodavatele (dále jen „oznámení o výběru“), jímž rozhodl o tom, že nejvýhodnější nabídkou je nabídka vybraného dodavatele, neboť vybraný dodavatel ve svém objasnění jedinou zjištěnou nesrovnalost, spočívající v neocenění části předmětu veřejné zakázky, odstranil úpravou položkového rozpočtu.

8. Dne 25. 11. 2022 podal navrhovatel proti oznámení o vyloučení a proti oznámení o výběru námitky ve smyslu § 241 zákona (dále jen „námitky“). Rozhodnutím ze dne 9. 12. 2022, doručeným navrhovateli téhož dne, zadavatel námitky odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Dne 16. 12. 2022 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami, návrh navrhovatele ve smyslu § 250 zákona z téhož dne (dále jen „návrh“), směřující v obdobném rozsahu proti oznámení o vyloučení a proti oznámení o výběru. Dnem doručení návrhu Úřadu došlo k zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

II.             Napadené rozhodnutí

9. Dne 21. 2. 2023 vydal Úřad v návaznosti na posouzení obsahu návrhu a všech rozhodných skutečností rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0609/2022/VZ, č. j. ÚOHS-07559/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

10. Výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl Úřad o tom, že se návrh navrhovatele v části týkající se tvrzeného nezákonného vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť v rozsahu této části návrhu nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona.

11. V odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí se Úřad zabýval dvěma ze tří zadavatelem konstatovaných důvodů pro vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, konkrétně mimořádně nízkou nabídkovou cenou u položky SW back-office, kde se ztotožnil s názorem zadavatele, že navrhovatel tuto cenu na písemnou výzvu dostatečně neobjasnil, načež nebylo povinností zadavatele navrhovatele vyzývat k objasnění opakovaně. Zabýval se dále neoceněním části předmětu veřejné zakázky v položkovém rozpočtu, ve vztahu ke kterému shledal, že struktura položkového rozpočtu umožňovala jednoznačný výklad, dle kterého bylo nutno pod položkou „Jednotková cena bez DPH“ (dále jen „jednotková cena“) uvést cenu za celý autobus dle uvedeného počtu kusů, což měl navrhovatel předpokládat. Úřad proto shledal oba označené důvody pro vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení jako důvodné, načež se třetím důvodem dle oznámení o vyloučení – chybným označením dodavatele v závazném návrhu smlouvy – z důvodu procesní ekonomie již nezabýval.

12. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když při posouzení splnění podmínek účasti posoudil tyto podmínky u vybraného dodavatele jako splněné, ačkoliv neměl postaveno najisto, zda rozsah participace poddodavatele vybraného dodavatele, jehož prostřednictvím vybraný dodavatel prokazoval technickou kvalifikaci, na plnění veřejné zakázky odpovídá rozsahu jím prokázané technické kvalifikace, a tedy zda vybraný dodavatel splnil zadávací podmínku spočívající v požadavku na prokázání splnění technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, v důsledku čehož se stal postup zadavatele při posouzení kvalifikace vybraného dodavatele netransparentním, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

13. Svůj závěr obsažený ve výroku II. napadeného rozhodnutí odůvodnil Úřad zejména tím, že vybraný dodavatel prokázal veškerou technickou kvalifikaci prostřednictvím jiné osoby, poddodavatele – Ing. Ivo Herman, CSc., IČO 42588022, se sídlem Na Vyhlídce 559/8, 664 48 Moravany (dále jen „poddodavatel“), aniž by bylo z nabídky vybraného dodavatele jednoznačně zřejmé, jakým způsobem a v jakém rozsahu se bude poddodavatel na realizaci předmětu veřejné zakázky skutečně podílet. Vybraný dodavatel ve své nabídce uvedl, že poddodavatel vedle prokázání technické kvalifikace zajistí pouze část HW a SW a na celkovém plnění veřejné zakázky se bude podílet 90 %, což obsahově neodpovídá slovnímu vyjádření, obsaženému ve „Smlouvě o spolupráci při prokázání splnění kvalifikace a smlouvy o uzavření budoucí smlouvy o provedení prací“ ze dne 18. 10. 2022 (dále jen „smlouva o spolupráci“), uzavřené mezi vybraným dodavatelem a poddodavatelem, z níž vyplývá, že poddodavatel se bude na plnění veřejné zakázky podílet v rozsahu veškerých nutných činností. V uvedených skutečnostech Úřad shledal vnitřní rozpor, který zadavatel v souladu se zásadou transparentnosti mohl a měl odstranit prostřednictvím výzvy k objasnění podle § 46 odst. 1 zákona. Zjištěný nezákonný postup zadavatele shledal Úřad dostatečným pro uložení nápravného opatření, načež se dalšími důvody tvrzené nezákonnosti oznámení o výběru s odkazem na zásadu procesní ekonomie nezabýval.

14. Výrokem III. napadeného rozhodnutí uložil Úřad nápravné opatření podle § 263 odst. 2 zákona, spočívající ve zrušení oznámení o výběru a všech následných úkonů zadavatele. Ve výroku IV. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku až do pravomocného skončení správního řízení, vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0609/2022/VZ, a ve výroku V. povinnost k úhradě paušálních nákladů řízení ve výši 30 000 Kč.

III.           Námitky rozkladu navrhovatele

15. Dne 8. 3. 2023 podal navrhovatel proti výroku I. napadeného rozhodnutí rozklad z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 21. 2. 2023. Rozklad byl proto podán v zákonné lhůtě.

16. Navrhovatel v rozkladu namítá, že se Úřad v napadeném rozhodnutí vůbec nevypořádal s jeho námitkou, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách v rozporu s § 245 odst. 1 zákona na některé části námitek, konkrétně na námitky týkající se chybného označení v závazném návrhu smlouvy, nezvykle nízké nabídkové ceny a způsobu zpracování nabídkové ceny, vůbec nereagoval. V uvedené skutečnosti navrhovatel shledává dílčí nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí a současně naplnění skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona ze strany zadavatele.

17. Navrhovatel dále Úřadu vytýká, že se vůbec nezbýval nezákonností jednoho z důvodů vyloučení, konkrétně chybným označením dodavatele v závazném návrhu smlouvy, k čemuž opětovně předkládá související argumentaci.

18. K dalšímu důvodu pro vyloučení, k nezdůvodněné MNNC u položky SW back-office, navrhovatel namítá, že požadavek na případné upřesnění, kolik hodin úprav a jakým počtem informatiků navrhovatel předpokládá, byl zadavatelem ve výzvě k objasnění formulován toliko jako fakultativní, načež absence tohoto údaje nemůže být považována za neobjasnění MNNC. Zdůvodnění indikované MNNC navrhovatel poskytl, a pokud jej zadavatel nepovažoval za dostatečné, mohl zadavatel navrhovatele vyzvat k jeho doplnění, a to i opakovaně.

19. Ke způsobu zpracování nabídkové ceny a neocenění části předmětu veřejné zakázky v položkovém rozpočtu navrhovatel uvádí, že způsob vyplnění položkového rozpočtu byl nejednoznačný, načež tuto skutečnost nelze klást k tíži navrhovateli. Při absenci jiných pokynů pak navrhovatel vyplnil jednotkovou cenu v jediném možném smyslu toho slova, tj. jako jednotkovou cenu za jeden odbavovací terminál, nikoliv jako cenu za odpovídající počet odbavovacích terminálů pro jedno vozidlo, což plně odpovídá struktuře položkového rozpočtu. Srozumitelnost položkového rozpočtu pak zadavatel nezvýšil ani v rámci „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 3“ ze dne 11. 10. 2022 (dále jen „vysvětlení ZD č. 3“), v němž naopak uvedl, že je položkový rozpočet v pořádku, načež nebylo povinností navrhovatele kontrolovat výpočetní vzorce. Takovou argumentaci pak nelze odmítnout jako opožděnou s tím, že se jedná o námitky proti zadávacím podmínkám, jak učinil v rozhodnutí o námitkách zadavatel.

20. Z uvedených důvodů má navrhovatel oznámení o vyloučení nadále za nezákonné a napadené rozhodnutí za nesprávné a nepřezkoumatelné a rovněž za nezákonné.

Závěr rozkladu

21. Navrhovatel závěrem rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

22. Zadavatel se k podanému rozkladu navrhovatele vyjádřil přípisem ze dne 16. 3. 2023. V něm uvedl, že považuje argumentaci napadeného rozhodnutí za logickou a srozumitelnou. K neocenění celého předmětu veřejné zakázky poukázal, že v příloze č. 1 závazného návrhu smlouvy byl celý předmět veřejné zakázky jednoznačně vymezen, načež ocenění položkového rozpočtu ze strany navrhovatele takto vymezenému předmětu plnění neodpovídá, jakkoliv se navrhovatel k ocenění všech položek ve smlouvě zavazuje. Uvedený rozpor nelze omlouvat „nepochopením“ položkového rozpočtu.

23. K tomu zadavatel doplňuje, že dodatečně zjistil, že u navrhovatele by byl dán též důvod vyloučení podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, neboť navrhovatel se dopustil při plnění dřívějšího smluvního vztahu s jiným veřejným zadavatelem závažných pochybení.

24. Závěrem zadavatel navrhuje předsedovi Úřadu, aby rozklad navrhovatele zamítl a výrok I. napadeného rozhodnutí, proti kterému rozklad směřoval, potvrdil.

IV.          Řízení o rozkladu

25. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

26. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem přezkoumal soulad výroku I. napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost výroku I. napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných rozkladových námitek a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

27. Úřad tím, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl, postupoval správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu navrhovatele a k potvrzení výroku I. napadeného rozhodnutí.

28. Pro úplnost podotýkám, že Úřad dne 8. 3. 2023 obdržel také rozklad zadavatele proti napadenému rozhodnutí z téhož dne, zaevidovaný Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-R0037/2023/VZ. Ten však směřuje pouze proti jeho výrokům II., III. a V., načež se této věci, v níž je předmětem přezkumu toliko zákonnost výroku I. napadeného rozhodnutí, bezprostředně nedotýká a bude o něm vydáno samostatné rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

K nedostatečnému vypořádání námitek ze strany zadavatele

29. Navrhovatel vytýká Úřadu, že se v napadeném rozhodnutí vůbec nevypořádal s jeho námitkou, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách v rozporu s § 245 odst. 1 zákona na některé části jeho námitek vůbec nereagoval, v tomto pochybení spatřuje dílčí nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí a současně naplnění skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona ze strany zadavatele.

30. K uvedené námitce předně uvádím, že případné přezkoumání skutečnosti, zda se zadavatel dopustil přestupku, není předmětem tohoto řízení a posouzení této skutečnosti by muselo být provedeno v řízení samostatném. S ohledem na níže uvedené však lze předeslat, že rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele dostálo zákonným požadavkům.

31. Pokud je následně namítáno, že nevypořádání dané námitky v napadeném rozhodnutí způsobuje jeho nepřezkoumatelnost, a tudíž nezákonnost je nutno uvést, že napadené rozhodnutí je srozumitelné a je z něj patrné, z jakých skutečností Úřad vyšel a jakými úvahami se při rozhodování věci řídil. Odůvodnění napadeného rozhodnutí lze na základě rozkladových námitek doplnit, což je v souladu s konstantní judikaturou Nejvyššího správního soudu, podle níž rozhodnutí prvního stupně a rozhodnutí o odvolání (rozkladu) podaném proti takovému rozhodnutí tvoří jeden celek (viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 16/2003–56, č. j. 9 As 64/2007–98 nebo č. j. 4 As 207/2020–40).

32. Po posouzení obsahu námitek navrhovatele ze dne 25. 11. 2022 a rozhodnutí zadavatele o těchto námitkách ze dne 9. 12. 2022 lze konstatovat, že v základu se zadavatel ke každé z uváděných námitek, resp. napadenému důvodu vyloučení vyjádřil v míře nezbytně nutné pro zachování účelu institutu námitek dle § 245 odst. 1 zákona.

33. Obsahem námitek ze strany navrhovatele směřujících proti vyloučení ze zadávacího řízení bylo, že vzor smlouvy dle přílohy č. 1 zadávací dokumentace neobsahoval pokyn, že by v případě společné nabídky mělo či mohlo být do textu zasahováno způsobem, který by zohledňoval konkrétní dodavatelské „schéma“. Navíc případnou nesrovnalost navrhovatel objasnil. K této námitce zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že ačkoliv bylo z nabídky zřejmé, že tuto podávají dva dodavatelé, tato skutečnost nebyla v návrhu smlouvy zohledněna, a proto posoudil situaci jako „řádné nedoplnění smlouvy“. Podpůrně uvedl, že námitku odmítá rovněž pro opožděnost, neboť směřuje proti zadávací dokumentaci. Dále navrhovatel namítal, že není pravdou, že by „neocenil celý předmět zakázky“, či že by „hrubě zkreslil cenu za vozidlo“. Tvrdil, že při vyplnění položkového rozpočtu postupoval zcela v souladu se zadávacími podmínkami a nelze mu přičítat k tíži jejich nejasnou formulaci. K této námitce zadavatel akcentoval, že výklad zadávací dokumentace ze strany navrhovatele považuje za nesprávný („více než bizarní“), námitku odmítá pro opožděnost, neboť směřuje proti zadávací dokumentaci. Navrhovatel namítal rovněž to, že jím nabízená cena položky SW back-office nebyla nízká, byla řádně vysvětlena, a pokud zadavatel měl v tomto ohledu stále nejasnosti, měl navrhovatele opětovně vyzvat k jejich odstranění. K tomu zadavatel uvedl, že nadále není přesvědčen o přiměřenosti ceny dané položky a identifikoval úmysl navrhovatele se záměrně vyhnout odpovědi a neposkytnout požadovanou kalkulaci k předmětné položce.

34. Ačkoliv lze přisvědčit navrhovateli, že vypořádání námitek mohlo být učiněno podrobněji, zadavatel se ke všem námitkám vyjádřil tak, že jádro argumentace zadavatele muselo být navrhovateli dostatečně zřejmé již z rozhodnutí o námitkách. Lze připomenout, že není důležité, jestli se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil ke každé dílčí námitce, ovšem je podstatné, zda postihl svým odůvodněním podstatu námitek předestřených navrhovatelem. Na vypořádání námitek je nutno nahlížet v kontextu celého rozhodnutí a zhodnotit, zda jsou úvahy zadavatele uvedené v odůvodnění rozhodnutí o námitkách přezkoumatelné. Z rozhodnutí o námitkách je zřejmé, proč zadavatel považuje argumenty navrhovatele za liché, stejně tak je z něj patrné, proč považuje zadavatel vyloučení navrhovatele za zákonné a nejde tedy o pouhé formální odmítnutí námitek bez odůvodnění. Připomenout je nutno i to, že na rozhodnutí o námitkách nelze klást takové požadavky, jako jsou kladeny např. na odůvodnění správního rozhodnutí.

35. Pokud je následně namítáno, že Úřad vypořádal námitky fakticky za zadavatele, nelze s tímto názorem souhlasit. Úřad naopak oběma stranám umožnil rozvoj jejich argumentace, která byla v souhrnu obsažena již v námitkách a v rozhodnutí o nich, přičemž následně vycházel z této rozvinuté argumentace. Takový postup je zcela souladný se zákonem a rovněž očekávatelný s ohledem na délku lhůt, ve kterých je nutno podat a následně vypořádat námitky. Je nutno připomenout, že posouzení dostatečnosti námitek neznamená posouzení správnosti argumentace v nich uvedené. Je možné námitky vypořádat podrobně a plně v souladu s požadavky § 245 odst. 1 zákona, avšak to neznamená, že takové námitky obsahují rovněž správný právní názor. Přezkum Úřadu v otázce dostatečnosti vypořádání námitek je tedy nutno od přezkumu samotné zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení odlišit.

36. Lze tedy uzavřít, že zadavatel svým rozhodnutím o námitkách navrhovatele ze dne 9. 12. 2022 dostál požadavkům zákona a rozkladovou námitku nedostatečnosti jejich vypořádání je nutno odmítnout.

K vyloučení navrhovatele obecně

37. Svým rozkladem navrhovatel dále brojí proti závěru napadeného rozhodnutí, kterým bylo shledáno jeho vyloučení ze zadávacího řízení souladným se zákonem. Navrhovatel ve svém návrhu a následně i rozkladu tvrdí, že důvody uvedené v „Oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 15. 11. 2022 nemají oporu ve skutečnostech vyplývajících z nabídky navrhovatele, a že jej tedy zadavatel vyloučil ze zadávacího řízení neoprávněně. Úřad se v napadeném rozhodnutí podrobně zabýval důvodem vyloučení spočívajícím v neocenění celého předmětu veřejné zakázky (body 85–123 napadeného rozhodnutí) a spočívajícím v nezdůvodnění nezvykle nízké ceny položky „SW back-office“ (body 124–141 napadeného rozhodnutí). U obou uvedených důvodů dospěl k závěru, že tyto důvody byly naplněny a postup zadavatele při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení z těchto důvodu tak byl v souladu se zákonem.

38. Z důvodu procesní ekonomie se pak Úřad nezabýval dalším namítaným důvodem, když odkázal na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 2/1999–20 ze dne 24. 6. 1999 (bod 142 napadeného rozhodnutí). Navrhovatel ve svém rozkladu tvrdí, že takový postup je nekorektní, neboť dva z důvodů vyloučení byly podrobně rozebrány, zatímco třetí byl zcela opominut. Tuto námitku odmítám v plném rozsahu a konstatuji, že postup Úřadu v souvislosti se zachováním procesní ekonomie je zcela správný. Vzhledem k tomu, že jsem se v plném rozsahu ztotožnil se závěry výroku I napadeného rozhodnutí, neshledávám ani v rozhodnutí o rozkladu potřebu věcně vypořádat námitku týkající se důvodu vyloučení, který měl spočívat v neuvedení účastníka EMLINES s.r.o. v úvodní rubrice závazného návrhu smlouvy. Lze zopakovat, že je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení v případě prokázání oprávněnosti alespoň jednoho z nich (v daném případě dokonce dvou důvodů).

39. V řízení o rozkladu jsem tedy přistoupil k přezkoumání závěrů napadeného rozhodnutí v otázce posouzení dvou důvodů pro vyloučení navrhovatele (viz níže) a konstatuji, že se závěry napadeného rozhodnutí obsaženými v bodech 85–141 napadeného rozhodnutí se v plném rozsahu ztotožňuji a v podrobnostech na ně odkazuji. S ohledem na rozkladové námitky doplňuji následující.

K důvodu vyloučení spočívajícím v neocenění celého předmětu veřejné zakázky

40. Úřad v napadeném rozhodnutí podrobil zadávací podmínky v části týkající se vyplnění položkového rozpočtu podrobnému rozboru, neboť bylo nutno posoudit, jaký je jejich správný výklad a případně zda existuje v této části zadávacích podmínek interpretační nejistota. Úřad tedy popsal, jak byla tato pravidla nastavena v zadávací dokumentaci (body 88–93 napadeného rozhodnutí). Poukázal dále na vysvětlení zadávací dokumentace č. 3, v němž zadavatel upřesnil, že cena doplňovaná do podpoložek se neuvádí v ceně za jednotku, nýbrž za položku a upozornil, že cena za jednotku (vozidlo) je následně automaticky sečtena v řádku položky, tj. v řádku, v němž je uveden číselný údaj ve sloupci „Množství“ (viz bod 102 napadeného rozhodnutí). Na základě posouzení znění zadávacích podmínek ve světle uvedeného vysvětlení zadávací dokumentace č. 3 následně dospěl Úřad k závěru, že nebylo možné domnívat se, že by cena u položky „odbavovací terminál“ pro každý druh vozidla měla být uvedena vždy pouze za 1 ks odbavovacího terminálu, jak si zadávací podmínky vykládal navrhovatel. Uzavřel tedy, že zadávací podmínky byly formulovány jasně a jejich výklad se shoduje s interpretací zadavatele. S tímto závěrem se po prostudování spisové dokumentace v plném rozsahu ztotožňuji.

41. Předně je třeba konstatovat, že zadávací podmínky v otázce vyplnění položkového rozpočtu je třeba vykládat ve světle vysvětlení zadávací dokumentace č. 3. V této souvislosti lze odkázat na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 1. 7. 2020, sp. zn. ÚOHS-R0076/2020/VZ, č. j. ÚOHS-20003/2020/322/BVí, z jehož bodu 35 se podává následující: „Obecně lze k otázce výkladu zadávací dokumentace uvést, že zadávací dokumentace představuje soubor ustanovení, která zakotvují jednotlivé zadávací podmínky ve smyslu pravidel ovládajících zadávací řízení. Pro zodpovězení otázky, jaké zadávací podmínky zadavatel stanovil, je rozhodující znění zadávací dokumentace, modifikované eventuálně jejími změnami, doplněními či vysvětleními dle § 36 odst. 7 zákona, resp. § 99 a 98 zákona, pokud mají materiálně charakter změny. Naproti tomu, následné postupy zadavatele v zadávacím řízení (např. rozhodnutí o námitkách a jeho odůvodnění), při nichž se zadavatel zadávacími podmínkami jen řídí, tedy vyvozuje z nich pro sebe či účastníky zadávacího řízení určité důsledky, zásadně nepředstavují právní jednání, jehož účelem by bylo měnit zadávací podmínky. Nevyplývá-li z takových následných postupů něco jiného, lze na ně pohlížet pouze jako na akty aplikace zadávacích podmínek.“ I pokud by však uvedené vysvětlení zadávací dokumentace č. 3 podáno nebylo, lze v plném rozsahu souhlasit se závěry napadeného rozhodnutí, že jediným racionálním výkladem zadávací dokumentace v otázce vyplnění položkového rozpočtu je výklad, který zastává zadavatel. Tento výklad byl pak předmětným vysvětlením zadávací dokumentace č. 3 podepřen tak, že o způsobu vyplnění položkového rozpočtu nemohl již racionálně uvažující dodavatel pochybovat.

42. V této souvislosti lze poukázat i na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 3. 5. 2010, č. j. 62 Ca 91/2008–103, který sice pojednává o vymezení předmětu veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, avšak konstatuje, že zadavatel oprávněně zohledňuje při zpracování zadávací dokumentace i odpovídající odbornou úroveň dodavatelů a předpokládá jejich dostatečnou zdatnost, jak je tomu i v případech kontraktace běžných obchodněprávních vztahů. Současně ve vztazích zadavatelů a dodavatelů nepochybně platí i ustanovení soukromého práva, konkrétně § 5 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů zakotvující speciální postavení a povinnosti „odborníka“, jímž je podle tohoto ustanovení každý, kdo se „ve styku s jinou osobou přihlásí k odbornému výkonu jako příslušník určitého povolání nebo stavu“. V zadávacím řízení je odborníkem dodavatel, coby profesionál nebo specialista v oblasti, ve které působí. Dodavatelé tedy mají obecnou povinnost postupovat odborně a profesionálně. Tento závěr lze vyvodit i z rozsudku Soudního dvora Evropské unie ze dne 29. 3. 2012 ve věci sp. zn. C-599/10, kde je uvedeno: „Tito zájemci si ostatně nemohou stěžovat na to, že veřejný zadavatel nemá v tomto ohledu žádnou povinnost, jelikož nejasnost nabídky vyplývá pouze z toho, že porušili svoji povinnost postupovat s řádnou péčí při sepisování této nabídky, které podléhají stejně jako ostatní zájemci.“[2]

43. Na základě shora uvedených pravidel je nutno vyložit následující části zadávací dokumentace. Z bodu 10.1. ZD se se podává, že nabídkovou cenou je cena za splnění celého předmětu[3] veřejné zakázky dle zadávacích podmínek bez daně z přidané hodnoty. Z návrhu smlouvy o dílo bod I.1. se pak podává, že nedílnou součástí této smlouvy je položkový rozpočet, v bodě IV. 2. je pak uvedeno, že bližší specifikace ceny díla, jeho jednotlivých položek a rozsahu prací je obsažena v položkovém rozpočtu, který tvoří nedílnou součást této smlouvy jako Příloha č. 2. Již ze shora uvedených částí zadávací dokumentace je patrné, že dodavatel měl v nabídkové ceně ocenit veškeré části dodávky, tj. všechny nabízené komponenty, a to v počtu, který byl nutný pro řádnou realizaci díla. V položkovém rozpočtu pak bylo u každého druhu autobusu uvedeno, kolika terminály je třeba jej vybavit, viz bod 71 napadeného rozhodnutí. Počty požadovaných zařízení byly uvedeny i v technické specifikaci, viz bod 70 napadeného rozhodnutí. Dodavateli tak muselo být i v případě, že by zadávací podmínky vykládal tak, jako navrhovatel, zřejmé, že jeho nabídková cena je nižší, než činí cena všech požadovaných komponent. Vysvětlením zadávací dokumentace č. 3, které je nutno posuzovat jako součást zadávacích podmínek, pak zadavatel potvrdil zadavatelem a Úřadem zastávaný výklad zadávacích podmínek v otázce vyplnění položkového rozpočtu. Takový výklad je jediný racionální a odpovídá odborné úrovni dodavatelů.

44. Ze shora uvedeného plyne, že zadavatel byl oprávněn očekávat, že dodavatel bude k výkladu zadávací dokumentace přistupovat racionálně a tuto interpretovat bez zásadních logických rozporů. Domnívám se, že v daném případě bylo možno k interpretaci zadávacích podmínek, kterou zastává zadavatel, dospět i prostou logickou úvahou bez zvláštních odborných znalostí, tím spíše by k takové interpretaci měl dospět subjekt, který je s problematikou sestavování rozpočtů a s cenami svých výrobků obeznámen. Je tedy nutno souhlasit se závěry napadeného rozhodnutí, že navrhovatel coby odborně způsobilý dodavatel působící na relevantním trhu nemohl a neměl dojít k závěru, že má být u položky „odbavovací terminál“ uvedena vždy cena za 1 ks odbavovacího terminálu bez ohledu na skutečnost, kolik odbavovacích terminálů zadavatel požaduje do daného druhu vozidla dodat a v položkovém rozpočtu ocenit. V této souvislosti je tudíž správný rovněž závěr Úřadu, že navrhovatel vyplnil položkový rozpočet v rozporu se zadávacími podmínkami, jeho vyloučení z tohoto důvodu tak bylo zákonné.

45. V rozkladové argumentaci navrhovatel tvrdí, že sám Úřad identifikoval „mezeru“ v zadávacích podmínkách a uvádí, že tuto „mezeru“ nelze klást k tíži navrhovateli, a to zejména tehdy, kdy zadavatel sám v rozhodnutí o námitkách žádnou věcnou reakci k uvedené námitce navrhovatele nepředložil. Tento náhled navrhovatele není správný. V souladu s odkazem na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 1. 7. 2020, sp. zn. ÚOHS-R0076/2020/VZ, č. j. ÚOHS-20003/2020/322/BVí citované shora je nutno konstatovat, že při výkladu zadávacích podmínek je nutno vycházet právě z jejich podoby, jakou měli dodavatelé k dispozici před uplynutím lhůty pro podání nabídek, v posuzovaném případě tedy ze zadávací dokumentace, jejíž výklad byl utvrzen ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 3. Zadavatel tedy mohl na námitku reagovat i v rozhodnutí o námitkách, tato reakce by však nemohla mít materiální vliv na podobu a výklad sporné zadávací podmínky a Úřad by ji nemohl při posouzení podoby zadávacích podmínek zohlednit nad rámec případného utvrzení postoje zadavatele. Úřad tedy zcela správně přistoupil k samostatnému výkladu zadávacích podmínek (spolu s vysvětlením zadávací dokumentace č. 3), který je, jak jsem konstatoval shora, správný.

46. Případné konstatování Úřadu, že zadavatel mohl požadavek na ocenění položky „odbavovací terminál“ formulovat pregnantněji (viz bod 118 napadeného rozhodnutí) je pouze obecnou formulací, která apeluje na zadavatele, aby se vždy snažili o co nejpřesnější vymezení svých požadavků. Úřad však současně konstatuje, že i pokud jakákoliv formulace umožňuje jiný výklad, než zamýšlel zadavatel, neznamená to automaticky, že jsou dodavatelé vystaveni interpretační nejistotě. Tato argumentace koresponduje s běžným stavem věcí, kdy velmi často ani při sebevětší snaze nelze pokrýt všechny myslitelné výklady určitého požadavku. Chtít po zadavatelích, aby jimi zpracovaná zadávací dokumentace neskýtala žádnou možnost, byť nelogického, avšak odlišného výkladu, než jaký zamýšleli, hraničí s fantazií. Zadávací dokumentace musí být jasná a jednoznačná, avšak nikoliv v každé nepatrné jednotlivosti, ale ve svém souhrnu a se zohledněním racionálního a logického přístupu. Takto je nutno vykládat body 118 a 119 napadeného rozhodnutí, ze kterých není v žádném případě možno dovodit, že Úřad dospěl k závěru o nejasnosti či nejednoznačnosti zadávací dokumentace v otázce vyplnění položkového rozpočtu.

47. Úřad tedy nekonstatoval, že by zadávací dokumentace byla nejasná či neurčitá, a proto není možné případnou nejasnost či neurčitost přičítat k tíži zadavatele, jak požaduje navrhovatel ve svém rozkladu. Nejasnost či neurčitost zadávací dokumentace totiž nebyla konstatována a neexistuje. Opakuji, že způsob, kterým navrhovatel vyplnil položkový rozpočet, neodpovídá požadavkům zadávací dokumentace tak, jak je jedině možno ji rozumným způsobem a s odpovídající odbornou úrovní interpretovat. Důvod pro vyloučení navrhovatele dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona byl tedy naplněn.

48. Další rozkladová argumentace navrhovatele v této části směřuje věcně opětovně do nedostatečného vypořádání námitek ze strany zadavatele, míjí se tak s podstatou závěrů napadeného rozhodnutí obsažených v jeho bodech 85–123 a k jejímu vypořádání lze odkázat na závěry uvedené shora.

K důvodu vyloučení spočívajícím v nezdůvodnění nezvykle nízké ceny položky „SW back-office“

49. Úřad v napadeném rozhodnutí uzavřel, že navrhovatel dostatečně nereagoval na konkrétní dotaz zadavatele ohledně případných úprav stávajícího systému, přičemž ani sám žádné jiné relevantní odůvodnění způsobu stanovení ceny položky „SW back-office“ neuvedl, zadavatel tak navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení pro neobjasnění mimořádně nízké nabídkové ceny dle § 48 odst. 4 zákona. Navrhovatel však v rozkladu trvá na tom, že předmětnou část nabídky zdůvodnil dostatečně, a pokud zadavatel měl v této otázce přetrvávající nejasnost, měl jej vyzvat opakovaně.

50. Předně je třeba zopakovat, že institut mimořádně nízké ceny slouží k ochraně zadavatele před nabídkami, které by s ohledem na cenu představovaly riziko, že příslušný dodavatel nebude schopen za nabízenou cenu zakázku v žádané kvalitě splnit. Nabídkovou cenu je nutné posuzovat ve vztahu ke konkrétnímu předmětu veřejné zakázky, avšak indikátorem MNNC mohou být i nabídkové ceny ostatních účastníků zadávacího řízení. Zadavatel přitom může požadovat vysvětlení i jen jednotlivých částí nabídkové ceny (srov. Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 858), kde se uvádí následující: „Nicméně z logiky věci vyplývá, že i dle stávající právní úpravy bude zadavatel požadovat vysvětlení podstatných částí nabídky (nikoli těch, které jsou pro výši nabídkové ceny nepodstatné), resp. má možnost vyžádat si zdůvodnění i jednotlivých částí nabídkové ceny, nikoli jen nabídkové ceny jako celku.“)

51. Pokud je MNNC v nabídce nebo její části ze strany zadavatele identifikována, je povinen požádat dodavatele o písemné zdůvodnění dle § 113 odst. 4 zákona, žádost se považuje za žádost dle § 46 zákona. V daném případě se však touto žádostí neřeší nejasnost nabídky, která má být dle navrhovatelem citované judikatury odstraněna. Nabídka je zde zadavateli jasná, ví, jakou částku dodavatel za plnění veřejné zakázky nabídl. Zdůvodnění MNNC slouží zadavateli k tomu, aby se rozhodl, zda podstoupí riziko, že příslušný dodavatel nebude schopen za nabízenou cenu zakázku v žádané kvalitě splnit, či nikoliv. Nevysvětlení MNNC, které zakládá důvod pro vyloučení dle § 48 odst. 4 zákona, tak může spočívat buď v nesdělení relevantních důvodů (jak se stalo v posuzovaném případě), nebo v situaci, kdy dodavatel sice poskytne velmi podrobné vysvětlení MNNC, ale zadavatel stále není přesvědčen, že takové důvody vedou k „bezpečné“ realizaci za nízkou cenu.

52. Ke shora uvedenému je třeba dodat, že i přezkum Úřadu (a následně soudů) v otázce postupu zadavatele dle § 48 odst. 4 zákona je značně omezen. Lze odkázat např. na závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 8. 2022 č. j. 9 As 171/2021–3, z něhož se podává následující: „Nejvyšší správní soud se však nemůže vyjadřovat k tomu, zda měl zadavatel považovat mimořádně nízkou nabídkovou cenu za přesvědčivě zdůvodněnou. K tomu směřují stěžovatelčiny námitky, že zadavatel „nepochopil“ způsob její cenotvorby, když důsledně nezhodnotil „flexibilní povahu“ výše její hodinové sazby ani skutečnost, že se na trhu údajně vyskytují i nižší hodinové sazby. Nejvyšší správní soud nemůže ani autoritativně posoudit, zda byl její časový odhad pro nadlimitní řízení realistický, a uzavřít, že se stěžovatelce podařilo mimořádně nízkou cenovou nabídku odůvodnit způsobem, který měl zadavatel přijmout. Znovu lze připomenout, že i přezkumná činnost žalovaného „spočívá v kontrole, zda byly řádně dodrženy předepsané postupy a úkony zajišťující rámec pro vlastní posouzení a hodnocení nabídek. (…) Jeho pravomoci sahají do úrovně těch zadavatelových činností, které vytvářejí prostor pro fair podmínky pro účast uchazečů v soutěži, ale končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Nelze přezkoumávat úvahy členů komise, neboť tím by se žalovaný ve svých důsledcích sám stylizoval do role zadavatele.“ (rozsudek NSS ze dne 16. 3. 2004, č. j. 2 A 9/2002–62, č. 242/2004 Sb. NSS) Tím méně pak náleží nahrazování úvah zadavatele krajskému soudu v řízení o žalobě či NSS v řízení o kasační stížnosti.“

53. V posuzovaném případě měl zadavatel pochyby o navrhovatelem nabízené ceně položky „SW back-office“, která byla nižší než 1/10 ceny ostatních dodavatelů a zároveň i než zadavatelem stanovená předpokládaná hodnota. Zadavatel tedy identifikoval v dané položce MNNC zákonným způsobem, tedy s ohledem na předmět veřejné zakázky se zohledněním nabízených cen. Vyzval následně dle § 113 odst. 4 navrhovatele k vysvětlení konkrétní ceny dané položky s tím, že navrhl, jakými informacemi lze stanovení ceny odůvodnit (srov. bod 74 napadeného rozhodnutí). Navrhovatel předložil sice rozsáhlé, ale v podstatě zcela nekonkrétní odůvodnění, z něhož není patrné, jakým způsobem navrhovatel dospěl ke konkrétní částce nabízené za danou položku (srov. bod 76 napadeného rozhodnutí). Uvedené vysvětlení nebylo pro zadavatele dostatečné, a proto navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení, jak mu to umožňuje § 48 odst. 4 zákona.

54. Ve světle možností, které má Úřad k dispozici pro posouzení postupu zadavatele dle § 48 odst. 4 zákona, lze uvést, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, a není úkolem Úřadu, aby posuzoval, zda měl zadavatel považovat mimořádně nízkou nabídkovou cenu za přesvědčivě zdůvodněnou. Navíc, jak konstatoval i Úřad, zdůvodnění poskytnuté navrhovatelem bylo velmi obecné a nekonkrétní. Nešlo tedy o to, že by navrhovatel nesdělil počet hodin úprav SW a počet informatiků, kteří tyto úpravy budou provádět, neboť tyto informace skutečně byly ze strany zadavatele uvedeny pouze jako příklad konkrétního zdůvodnění. Podstatné je, že navrhovatel neuvedl žádné konkrétní cenové údaje či propočty, dle kterých by mohl zadavatel posoudit nabídnutou cenu dané položky (srov. bod 139 napadeného rozhodnutí). Argumentace navrhovatele založená na tom, že nebyl povinen dle výzvy sdělit zadavateli konkrétní „počet pracovníků a hodin“, neboť zadavatel uvedl svou výzvu v této části slovem „případně“, se tudíž míjí s nosnými důvody napadeného rozhodnutí.

55. Veškeré informace, které navrhovatel uvedl ve svém zdůvodnění MNNC a které opakuje i v rozkladu, tedy existence vlastního produktu, customizované řešení, nelicencované databázové prostředí a garance nabídnuté ceny jsou zcela obecná tvrzení, která by mohla být aplikována na jakoukoliv nabídnutou cenu. Zadavatel však svůj dotaz směřoval ke zcela konkrétní výši nabídnuté ceny a její reálnost tak nemohl být schopen z předložených obecných informací jakkoliv posoudit. Postup zadavatele tak byl v souladu se zákonem, který mu možnost (nikoliv povinnost) vyloučit navrhovatele v takovém případě dává. I v tomto závěru je tedy nutno se plně ztotožnit s napadeným rozhodnutím.

56. K rozkladovým námitkám lze doplnit, že námitka směřující do nedostatečnosti vypořádání námitek ze strany zadavatele byla již vypořádána v úvodu odůvodnění tohoto rozhodnutí, v této části je pojednáno toliko o oprávněnosti postupu zadavatele dle § 48 odst. 4 zákona.  

57. Navrhovatel se současně mýlí, pokud tvrdí, že zadavatel byl povinen v případě nejasnosti ohledně vysvětlení MNNC vyzvat navrhovatele opakovaně. Takovou povinnost zákon zadavateli neukládá, zadavatel je povinen dle § 113 odst. 4 vyzvat účastníka zadávacího řízení alespoň jednou. Může jej sice vyzvat i opakovaně, ale taková možnost je na jeho uvážení. Obdobně se k postupu objasnění MNNC staví i judikatura Soudního dvora Evropské unie (dále také jen „SDEU“), např. v rozhodnutí ve věci C‑669/20 (Veridos GmbH), bod 36 nebo rozhodnutí ve věci C‑367/19 (Tax-Fin-Lex d.o.o.) bod 33. Ačkoliv je výzva dle § 113 odst. 4 považována za žádost dle § 46 zákona, nelze na ni vztahovat judikatorní závěry týkající se povinnosti vyzvat k objasnění dle § 46 zákona (např. navrho­vatelem uváděný rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 50/2010 ze dne 6. 10. 2011). Tyto závěry jsou totiž vztaženy k určitosti nabídky jako takové, nikoliv k určitosti důvodů pro stanovení MNNC v nabídce. Jak bylo zmíněno již shora, v případě identifikace MNNC nepanují nejasnosti ohledně obsahu nabídky, ale nejasnosti na straně zadavatele, zda je či není ochoten za danou cenu přijmout plnění s rizikem, že příslušný dodavatel nebude schopen za nabízenou cenu zakázku v žádané kvalitě splnit.

Shrnutí

58. Na základě shora uvedených skutečností konstatuji, že zadavatel svým rozhodnutím o námitkách navrhovatele ze dne 9. 12. 2022 dostál požadavkům § 245 odst. 1 zákona, neboť je vypořádal dostatečně v míře nezbytně nutné pro zachování účelu institutu námitek.

59. Současně jsem dospěl k závěru, že navrhovatel vyplnil položkový rozpočet v rozporu se zadávacími podmínkami, jak je nutno je vykládat s ohledem na logické uspořádání věcí i s ohledem na odbornou způsobilost dodavatelů působících na relevantním trhu. Zadavatel jej tak vyloučil dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona oprávněně.

60. Rovněž jsem dospěl k závěru, že zadavatel byl oprávněn v dané situaci vyloučit navrhovatele i dle § 48 odst. 4 zákona, neboť tento svým nekonkrétním vysvětlením MNNC týkající se položky „SW back-office“ její výši nezdůvodnil tak, aby pochybnosti zadavatele byly rozptýleny. Úřad v tomto směru nehodnotí to, zda měl zadavatel považovat mimořádně nízkou nabídkovou cenu za přesvědčivě zdůvodněnou či nikoliv, ale to, zda byly řádně dodrženy předepsané postupy a úkony zajišťující rámec pro vlastní posouzení a hodnocení nabídek. Ve světle předložených podkladů tak Úřad správně dospěl k závěru, že navrhovatel měl možnost konkrétně nastavenou MNNC zdůvodnit, dané zdůvodnění však nebylo pro zadavatele dostatečné s ohledem na jeho obecnost. Zadavatel následně nebyl povinen navrhovatele vyzývat opětovně a byl oprávněn jej dle § 48 odst. 4 zákona ze zadávacího řízení vyloučit.

61. S ohledem na skutečnost, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení obsažené v oznámení o vyloučení bylo učiněno z obou výše odůvodněných důvodů v souladu se zákonem, považuji shodně s napadeným rozhodnutím za nadbytečné šetření dalšího důvodu vyloučení. Výsledek takového šetření by totiž neměl na závěr o oprávněnosti vyloučení navrhovatele v souladu se zákonem žádný vliv.

62. Ve zbytku a v podrobnostech odkazuji na odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí, s jehož závěry se plně ztotožňuji.

VI.          Závěr  

63. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí ve výroku I. a vrácení věci k novému projednání.

64. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1. Strelička & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., Veselá 163/12, 602 00 Brno

2. EuroPace s.r.o., Měřičkova 1373/31, 621 00 Brno

3. Future technologies s.r.o., IČO 08457751, se sídlem Brněnská 993, 664 42 Modřice,

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy