ÚOHS-S0167/2023/VZ-16009/2023/500

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 10. 3. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – město Šumperk, IČO 00303461, se sídlem nám. Míru 364/1, 787 01 Šumperk, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 28. 7. 2022 JUDr. Michalem Šilhánkem, advokátem, ev. č. ČAK 17953, společníkem advokátní kanceláře LAWYA, advokátní kancelář s.r.o., IČO 07013531, se sídlem Tučapy 240, 683 01 Tučapy,
• navrhovatel – DigiTry Art Technologies s.r.o., IČO 01930249, se sídlem Voctářova 2449/5, Libeň, 180 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8. 6. 2022 Mgr. Zuzanou Dohnalovou, advokátkou, ev. č. ČAK 11320, se sídlem K dolům 1924/42, 143 00 Praha 4,

ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných v souvislosti s veřejnou zakázkou „Rekonstrukce Domu kultury Šumperk – zpracování projektové dokumentace“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 1. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 1. 2022 pod ev. č. zakázky Z2022–002945 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 1. 2022 pod ev. č. 2022/S 015–034412,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – DigiTry Art Technologies s.r.o., IČO 01930249, se sídlem Voctářova 2449/5, Libeň, 180 00 Praha 8 – ze dne 10. 3. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – město Šumperk, IČO 00303461, se sídlem nám. Míru 364/1, 787 01 Šumperk – učiněných v souvislosti s veřejnou zakázkou „Rekonstrukce Domu kultury Šumperk – zpracování projektové dokumentace“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 1. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 1. 2022 pod ev. č. zakázky Z2022–002945 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 1. 2022 pod ev. č. 2022/S 015–034412, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – město Šumperk, IČO 00303461, se sídlem nám. Míru 364/1, 787 01 Šumperk, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 28. 7. 2022 JUDr. Michalem Šilhánkem, advokátem, ev. č. ČAK 17953, společníkem advokátní kanceláře LAWYA, advokátní kancelář s.r.o., IČO 07013531, se sídlem Tučapy 240, 683 01 Tučapy (dále jen „zadavatel“) – jako veřejný zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“ nebo „ZZVZ“), zahájil dne 18. 1. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Rekonstrukce Domu kultury
Šumperk – zpracování projektové dokumentace“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek 21. 1. 2022 pod ev. č. zakázky Z2022–002945 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 1. 2022 pod ev. č. 2022/S 015–034412 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2. Předmět zadávacího řízení vymezil zadavatel v čl. 5.1.1. zadávací dokumentace následovně: „[p]ředmětem veřejné zakázky jsou služby spočívající ve zpracování projektové dokumentace pro vydání stavebního povolení, případně dokumentace pro vydání společného povolení, podle vyhlášky č. 499/2006 Sb., o dokumentaci staveb, ve znění pozdějších předpisů, (,vyhláška o dokumentaci stavebʻ), včetně zajištění veškerých potřebných podkladů v rámci předprojektové přípravy (zajištění stavebně technických průzkumů, měření, sond, zkoušek, diagnostiky apod.), statických posouzení apod., a provedení související komplexní inženýrské činnosti, jejímž výstupem bude vydané pravomocné stavební povolení, případně společné povolení (vyjma podání samotné žádosti o vydání stavebného povolení nebo společného povolení), zpracování projektové dokumentace pro provádění stavby podle vyhlášky o dokumentaci staveb, zpracování projektové dokumentace pro výběr zhotovitele, včetně soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, podle ZZVZ a vyhlášky č. 169/2016 Sb., o stanovení rozsahu dokumentace veřejné zakázky na stavební práce a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, ve znění pozdějších předpisů, (,vyhláška o dokumentaci veřejné zakázky na stavební práce a soupisu pracíʻ), poskytnutí součinnosti při výběru zhotovitele (zejména součinnosti v rámci přípravy vysvětlení, změn nebo doplnění zadávací dokumentace, součinnost při hodnocení nabídek a posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení apod.), a v provádění autorského dozoru v průběhu provádění díla (realizace stavby). Předmětem díla je taktéž projektová dokumentace interiéru a řešení parkovacích ploch.“

3. Dne 20. 6. 2022 zadavatel doručil navrhovateli – DigiTry Art Technologies s.r.o., IČO 01930249, se sídlem Voctářova 2449/5, Libeň, 180 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8. 6. 2022 Mgr. Zuzanou Dohnalovou, advokátkou, ev. č. ČAK 11320, se sídlem K dolům 1924/42, 143 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – oznámení o jeho vyloučení ze zadávacího řízení s odkazem na § 48 odst. 4 zákona (dále jen „oznámení o vyloučení ze dne 20. 6. 2022“). Zadavatel následně téhož dne doručil navrhovateli i oznámení o výběru dodavatele ATELIER 38 s. r­. o., IČO 25858343, se sídlem Porážková 1424/20, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava (dále jen „oznámení o výběru ze dne 20. 6. 2022“ a „vybraný dodavatel“).

4. Dne 1. 7. 2022 zadavatel obdržel námitky navrhovatele z téhož dne proti jeho vyloučení ze zadávacího řízení a rovněž proti výběru dodavatele (dále jen „námitky č. 1“). Zadavatel rozhodnutím ze dne 15. 7. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 1“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, předmětné námitky navrhovatele odmítl.

5. Vzhledem k tomu, že se navrhovatel s rozhodnutím o námitkách neztotožnil, podal dne 25. 7. 2022 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh č. 1“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Návrh č. 1 směřoval proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a rovněž proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele.

6. Ve věci návrhu č. 1 bylo Úřadem vedeno správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0332/2022/VZ, ve kterém Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-33702/2022/500 ze dne 27. 9. 2022 (dále jen „rozhodnutí ze dne 27. 9. 2022“) zrušil rozhodnutí o vyloučení zadavatele ze dne 9. 6. 2022 o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a všechny navazující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení, a to včetně oznámení o vyloučení ze dne 20. 6. 2022, rozhodnutí o výběru dodavatele a oznámení o výběru ze dne 20. 6. 2022. Jmenované rozhodnutí Úřadu bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-42202/2022/163 ze dne 12. 12. 2022, sp. zn. ÚOHS-R0141/2022/VZ. Obě citovaná rozhodnutí nabyla právní moci dne 13. 12. 2022.

7. Dne 5. 2. 2023 zadavatel doručil navrhovateli oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 24. 1. 2023 s odkazem na § 127 odst. 2 písm. d) zákona (dále také jako „oznámení o zrušení zadávacího řízení“).

8. Dne 14. 2. 2023 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele z téhož dne, které směřovaly proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení (dále jen „námitky č. 2“).

9. Zadavatel námitky navrhovatele rozhodnutím ze dne 28. 2. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 2“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, odmítl.

10. Vzhledem k tomu, že se navrhovatel s rozhodnutím o námitkách č. 2 neztotožnil, podal dne 10. 3. 2023 k Úřadu návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh č. 2“).

II.             OBSAH NÁVRHU

11. Navrhovatel úvodem návrhu č. 2 popisuje, že zadavatel stanovil pro účely zadávacího řízení zadávací lhůtu, po kterou nesmí účastníci ze zadávacího řízení odstoupit. Ta byla vymezena v délce 4 měsíců, přičemž počátkem zadávací lhůty byl konec lhůty pro podání nabídek. Podle § 40 odst. 3 zákona, je zadavatel povinen v zadávací lhůtě odeslat oznámení o výběru dodavatele, pokud se s účastníky zadávacího řízení nedohodne jinak, nebo pokud nedošlo k ukončení zadávacího řízení před uplynutím zadávací lhůty. Pokud zadavatel v rozporu s výše uvedeným oznámení o výběru dodavatele neodešle, platí, že zadávací řízení je ukončeno.

12. Navrhovatel v této souvislosti uvádí, že pro účely posouzení splnění povinnosti odeslat v zadávací lhůtě rozhodnutí o výběru je možné přihlížet pouze k rozhodnutím učiněným a oznámeným zákonným způsobem, přičemž vzhledem k tomu, že rozhodnutí o výběru dodavatele a na něj navazující oznámení o výběru ze dne 20. 6. 2022 bylo jako nezákonné zrušeno rozhodnutím Úřadu, nelze k němu přihlížet ani pro posouzení splnění povinnosti dle § 40 odst. 3 ZZVZ.

13. Při započtení dob podle § 246 zákona, po které zadávací lhůta neběží, a vzhledem k tomu, že zadavatel nesplnil povinnost odeslat oznámení o výběru dodavatele, ani se nedohodl s účastníky zadávacího řízení jinak, má navrhovatel za to, že zadávací lhůta uplynula dne 26. 9. 2022[1], v důsledku čehož bylo zadávací řízení ukončeno ex lege v souladu s § 40 odst. 4 zákona, a zadavatel tedy nebyl oprávněn v řízení pokračovat, a to ani formou rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Zadavatel je tedy v souladu s citovaným ustanovením zákona povinen uhradit stěžovateli účelně vynaložené náklady spojené s jeho účastí v zadávacím řízení, jejichž výši navrhovatel v návrhu č. 2 vyčíslil na částku 274 853, 55 Kč bez DPH.

14. Navrhovatel je přesvědčen, že zadávací řízení bylo ve smyslu § 40 odst. 4 ZZVZ ukončeno, a proto Úřad nemůže věcně přezkoumávat námitky navrhovatele proti zákonnosti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, jelikož neexistuje zadávací řízení, ve vztahu ke kterému by mohl přezkum provádět. Závěrem navrhuje, aby Úřad s odkazem na ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, správní řízení zastavil, neboť návrh se stal v důsledku ukončení zadávacího řízení dle § 40 odst. 4 ZZVZ zjevně bezpředmětným.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

15. Úřad obdržel návrh č. 2 navrhovatele dne 10. 3. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

16. Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

17. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 14. 3. 2023.

18. Dne 20. 3. 2023 Úřad obdržel od navrhovatele přípis z téhož dne, ve kterém mj. označil údaje obsažené v dokumentaci o zadávacím řízení, které považuje za obchodní tajemství.

19. Dne 20. 3. 2023 Úřad obdržel od zadavatele prostřednictvím datové zprávy dokumentaci o zadávacím řízení a vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele“).

Vyjádření zadavatele

20. Zadavatel tvrzení navrhovatele odmítá a trvá na tom, že se nedopustil porušení zákona. Své vyjádření opírá zejména o rozhodovací praxi Úřadu a smyl a účel § 40 odst. 4 zákona, ze kterého dle jeho názoru vyplývá, že zrušení oznámení o výběru Úřadem v rámci nápravného opatření dle § 263 zákona nemá vliv na posouzení splnění povinnosti zadavatele dle § 40 odst. 3 zákona. Zadávací řízení proto dle zadavatele v době rozhodnutí o jeho zrušení stále trvalo [resp. ve smyslu § 51 odst. 2 písm. c) zákona doposud trvá].

21. Zadavatel ve svém vyjádření zejména odkazuje na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-40510/2021/500/AIv ze dne 30. 11. 2021, sp. zn. ÚOHS-S0386/2021/VZ (dále jen „rozhodnutí S0386/2021/VZ“), ve kterém sice Úřad řešil skutkově odlišný případ, tj. zrušení rozhodnutí (oznámení) o výběru zadavatelem postupem dle § 49 zákona, současně ale Úřad, dle názoru zadavatele, také podal výklad § 40 zákona v tom smyslu, že „(…) některá zrušení rozhodnutí (oznámení) o výběru s přihlédnutím ke smyslu a účelu zákonných ustanovení nemají vliv na posouzení splnění povinnosti zadavatele dle § 40 odst. 3 ZZVZ prostřednictvím zrušeného oznámení o výběru. Do této kategorie zrušení rozhodnutí (oznámení) o výběru přitom výslovně Úřad řadí např. zrušení rozhodnutí Úřadem v rámci uloženého nápravného opatření ve smyslu § 263 odst. 2 ZZVZ a nahrazení rozhodnutí o výběru novým rozhodnutím pro neposkytnutí součinnosti vybraným dodavatelem před podpisem smlouvy ve smyslu § 122 odst. 3 ZZVZ.“ K podpoře své argumentace zadavatel také zmiňuje připravovanou novelu zákona (sněmovní tisk č. 249/0), která dle zadavatele odpovídá novele chystané v době vydání citovaného rozhodnutí a na kterou Úřad ve svém rozhodnutí sám podpůrně odkázal (sněmovní tisk č. 1099/0). Připravovaná novela by dle zadavatele měla upřesnit znění § 40 odst. 4 zákona tak, aby z něj jasně pouhým jazykovým výkladem vyplývalo, že odešle-li zadavatel oznámení o výběru dodavatele v zadávací lhůtě, není zadávací řízení ukončeno, ani pokud je oznámení o výběru dodavatele zrušeno nápravným opatřením uloženým podle § 263 zákona.

22. Zadavatel dále argumentuje tím, že smyslem a účelem § 40 odst. 4 zákona je zamezení průtahům v zadávacím řízení ze strany zadavatele. K takovému jednání však dle zadavatele nedošlo, což dokládá popisem a odůvodněním svého postupu, kdy rozhodl o výběru dodavatele a své rozhodnutí oznámil v zadávací lhůtě, přičemž toto rozhodnutí považoval za konečné a zákonné. Zadavatel s námitkami navrhovatele proti rozhodnutí o jeho vyloučení nesouhlasil a zákonnost svého postupu bránil rovněž v prvostupňovém řízení před Úřadem i následně podáním rozkladu. Zadavatel má za to, že z jeho postupu je zřejmé, že neučinil pouze formální rozhodnutí o výběru, aby zvrátil případný nepříznivý následek aplikace § 40 odst. 4 zákona, nýbrž řádně posuzoval nabídky účastníků zadávacího řízení, přičemž zajišťoval relevantní informace pro to, aby v souladu se zákonem rozhodl, zda navrhovatele z účasti v zadávacím řízení vyloučí, což mělo přímou návaznost na výběr dodavatele. Zadavatel je proto toho názoru, že výklad § 40 zákona, který přednesl Úřad ve svém rozhodnutí S0386/2021/VZ, tedy že zrušení oznámení o výběru dodavatele v rámci nápravného opatření uloženého Úřadem dle § 263 zákona nemá vliv na posouzení splnění povinnosti zadavatele dle § 40 odst. 3 zákona, je takovým výkladem, který plně šetří smysl a účel zákona. Zadávací řízení proto dle zadavatele nebylo ze zákona ukončeno a zadavatel mohl v souladu s § 127 odst. 2 zákona rozhodnout o jeho zrušení.

Další průběh správního řízení

23. Usnesením ze dne 11. 4. 2023 stanovil Úřad účastníkům řízení podle § 261 odst. 3 zákona lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

24. Zadavatel v rámci svého přípisu k podkladům rozhodnutí ze dne 19. 4. 2023, jenž Úřad obdržel téhož dne, vyjadřuje přesvědčení, že z podkladů rozhodnutí ve spojení s rozhodovací praxí Úřadu vyplývá, že nedošlo k ukončení zadávacího řízení ex lege dle § 40 odst. 4 zákona a návrh navrhovatele proto není důvodný, přičemž odkazuje na podklady obsažené ve spise vedeném v tomto správním řízení, mj. na rozhodnutí ze dne 27. 9. 2022 (konkrétně bod 102 odůvodnění), ve kterém Úřad uvedl, že uložením nápravného opatření bude zadavateli dána možnost napravit svůj netransparentní postup a pokračovat v zadávacím řízení v souladu se zásadou transparentnosti a obecně se zákonem, z čehož zadavatel dovozuje, že dle Úřadu tedy měl zadavatel v době vydání citovaného rozhodnutí stále možnost svůj nedostatek napravit, tedy i když uplynula zadávací lhůta, mohl zadavatel dále v zadávacím řízení pokračovat, protože jeho povinnost odeslat oznámení o výběru dodavatele byla splněna.

25. Navrhovatel k podkladům rozhodnutí v rámci svého přípisu ze dne 19. 4. 2023, jenž Úřad obdržel téhož dne, uvedl, že nesouhlasí s tím, aby byla při výkladu stávajícího znění zákona využita projednávaná novela, jak dle jeho názoru činí zadavatel ve svém vyjádření ze dne 20. 3. 2023. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatelova interpretace rozhodnutí S0386/2021/VZ není správná. Konkrétně má za to, že i v případě, kdy důvodem zrušení výběru dodavatele není (libo)vůle zadavatele, je nutné zkoumat tento případ z různých hledisek. Dle navrhovatele nelze dovodit, že by z citovaného rozhodnutí apriori vyplývalo, že žádné další okolnosti nejsou pro posouzení splnění povinnosti dle § 40 odst. 3 zákona podstatné a všechny jiné důvody zrušení rozhodnutí o výběru než z důvodu (libo)vůle zadavatele budou posuzovány stejně. V této souvislosti uvažuje navrhovatel nad otázkou, zda i zrušení oznámení o výběru Úřadem na základě podnětu zadavatele by též nebylo projevem libo(vůle) zadavatele a nemělo by na něj být pohlíženou stejnou optikou.

26. Navrhovatel dále potvrzuje své přesvědčení, že zadavatel vědomě vydal nezákonné rozhodnutí o vyloučení a na něj navazující rozhodnutí o výběru. Svůj názor odůvodňuje tvrzením, že zadavatel své úkony odůvodňoval zjevně nepravdivými tvrzeními, která uváděl i ve svých podáních Úřadu, na což Úřad upozornil v odůvodnění rozhodnutí ze dne 27. 9. 2022 (konkrétně bod 92). Veškeré nepříznivé důsledky pro zadavatele navrhovatel považuje za přímý důsledek účelového a nezákonného postupu samotného zadavatele. Navrhovatel vynaložil náklady na sestavení nabídky, řádně a důvodně se bránil nezákonnému postupu zadavatele a následně mu byla odepřena kompenzace účelně vynaložených nákladů, ačkoli důvod jejich marného vynaložení leží výlučně na zadavateli, a to ať už je důvodem marné uplynutí zadávací lhůty nebo zrušení zadávacího řízení z důvodu zaviněného zadavatelem.

27. Navrhovatel odmítá snahy zadavatele zbavit se odpovědnosti za vlastní protizákonný postup. Zadavatel je dle něj povinen rozhodnout a oznámit výběr dodavatele v souladu se zákonem a navrhovatel má za to, že je správné, pokud je za případné nedodržení této povinnosti sankcionován zhoršením pozice. Není ale důvod pro to, aby zadavatel, který důvodnost námitek detekuje sám a je ochoten sám nezákonný stav napravit byl v horší pozici než zadavatel, který se proti důvodným námitkám dále brání a bez zákonného podkladu trvá na svém chybném postupu tak, jako zadavatel v projednávaném případě.

IV.      ZÁVĚRY ÚŘADU

28. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastních zjištění konstatuje, že nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, a proto rozhodl podle ustanovení § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

29. Podle § 40 odst. 1 zákona zadavatel může stanovit zadávací lhůtu, kterou se rozumí lhůta, po kterou účastníci zadávacího řízení nesmí ze zadávacího řízení odstoupit. Počátkem zadávací lhůty je konec lhůty pro podání nabídek. Zadávací lhůta musí být stanovena přiměřeně s ohledem na druh zadávacího řízení a na předmět veřejné zakázky.

30. Podle § 40 odst. 2 zákona zadávací lhůta neběží po dobu, ve které zadavatel nesmí uzavřít smlouvu podle § 246 zákona.

31. Podle § 40 odst. 3 zákona zadavatel odešle v zadávací lhůtě oznámení o výběru dodavatele, pokud

a) se s účastníky zadávacího řízení nedohodne jinak, nebo

b) nedošlo k ukončení zadávacího řízení před uplynutím zadávací lhůty.

32. Podle § 40 odst. 4 zákona, pokud zadavatel v rozporu s odstavcem 3 cit. ustanovení zákona neodešle oznámení o výběru dodavatele v zadávací lhůtě, platí, že zadávací řízení je ukončeno. Zadavatel v takovém případě účastníkům zadávacího řízení uhradí účelně vynaložené náklady spojené s jejich účastí v zadávacím řízení.

33. Podle § 246 odst. 1 zákona nesmí zadavatel uzavřít smlouvu s dodavatelem

a) před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení, o výběru dodavatele nebo proti úkonu dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu,

b) do doby doručení rozhodnutí o námitkách stěžovateli, byly-li námitky podány,

c) před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, pokud podané námitky odmítl,

d) ve lhůtě 60 dnů ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, pokud byl návrh na zahájení řízení podán včas; zadavatel však může i v této lhůtě smlouvu uzavřít, pokud Úřad návrh zamítl nebo bylo správní řízení vedené o návrhu zastaveno a takové rozhodnutí nabylo právní moci.

34. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

35. V bodu 2 „Informace o lhůtách a místu pro podání nabídek“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že lhůta pro podání nabídek je do 21. 2. 2022 do 10:00.

36. V bodu 11.2 „Zadávací lhůta“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil zadávací lhůtu v délce 4 měsíců.

37. Dne 24. 1. 2023 zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona. V odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení zadavatel uvedl, že v průběhu zadávacího řízení z obdržených nabídek, konkrétně z rozdílů v nabídkových cenách, a samotného průběhu zadávacího řízení, kdy navrhovatel v námitkách rozporoval mj. kategorii náročnosti budovy Domu kultury,  zjistil, že zadávací dokumentace a podklady pro zadávací řízení nejsou zpracovány dostatečně podrobně, resp. že je nezbytné blíže specifikovat zadání předmětu veřejné zakázky, proto zadavatel nemůže obdržet vzájemně porovnatelné nabídky a nelze po něm požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, když je zřejmé, že výsledek zadávacího řízení nemusí odpovídat jeho potřebám.

38. Dne 5. 2. 2023 doručil zadavatel navrhovateli oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 24. 1. 2023, které bylo odůvodněno stejně, jako rozhodnutí o zrušení.

Právní posouzení

K zadávací lhůtě

39. Vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel v rámci svého návrhu č. 2 uvedl, že je dle něj zadávací řízení na veřejnou zakázku na základě § 40 odst. 4 zákona již ukončeno, neboť uplynula zadavatelem stanovená zadávací lhůta, aniž by bylo odesláno oznámení o výběru dodavatele, resp. jelikož oznámení o výběru ze dne 20. 6. 2022 bylo zrušeno rozhodnutím Úřadu, nelze k takovému oznámení dle názoru navrhovatele přihlížet, přistoupil předně k posouzení běhu zadávací lhůty v řešeném případě. Pokud by totiž Úřad dospěl k závěru, že zadávací řízení bylo skutečně ve smyslu § 40 odst. 4 zákona ukončeno, nemohl by Úřad přezkoumávat zrušení zadávacího řízení, proti němuž návrh č. 2 směřuje, jelikož by neexistovalo zadávací řízení, které by mohlo být zrušeno.

40. Úřad předně konstatuje, že zadavatel využil fakultativního ustanovení § 40 odst. 1 zákona a stanovil v bodu 11.2 zadávací dokumentace zadávací lhůtu v délce 4 měsíců. V této souvislosti Úřad akcentuje, že důsledkem stanovení zadávací lhůty je na straně zadavatele současně vznik povinnosti rozhodnout o výběru dodavatele, resp. odeslat oznámení o výběru dodavatele v jím stanovené zadávací lhůtě, což je výslovně uvedeno v § 40 odst. 3 zákona. Konec zadávací lhůty není zákonem stanoven a určuje jej zadavatel stanovením konkrétní zadávací lhůty. V projednávaném případě zadávací lhůta končí uplynutím zadavatelem stanovených 4 měsíců. Úřad níže přistoupil k ověření běhu lhůty. K tomu Úřad dodává, že pokud by v průběhu zadávacího řízení uplynula zadávací lhůta ještě před odesláním oznámení o výběru dodavatele, bylo by zadávací řízení ukončeno ze zákona (ex lege), jak výslovně stanovuje § 40 odst. 4 zákona.

41. Počátkem zadávací lhůty je podle § 40 odst. 1 zákona konec lhůty pro podání nabídek, v předmětném případě tak zadávací lhůta započala běžet dne 21. 2. 2022 (tento den je prvním dnem zadávací lhůty), když nejzazší termín, k němuž bylo možné podat nabídky, byl zadavatelem stanoven na 21. 2. 2022 v 10:00 hodin. Z předložené dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá, že by v průběhu zadávací lhůty došlo k jejímu stavění ve smyslu § 40 odst. 2 zákona, neboť na její běh nepřipadly žádné ze skutečností podle § 246 zákona, a nic takového netvrdí ani žádný z účastníků správního řízení. Posledním dnem zadávací lhůty tak bylo úterý 21. 6. 2022.

42. Oznámení o výběru ze dne 20. 6. 2022 bylo navrhovateli doručeno spolu s oznámením o vyloučení dne 20. 6. 2022, což znamená, že ze zadávací lhůty stanovené zadavatelem zbýval pouhý jeden den, nic to ale nemění na skutečnosti, že zadavatel odeslal oznámení o výběru dodavatele v jím stanovené zadá­vací lhůtě.

43. Navrhovatel v návrhu č. 2 zastává názor, že za situace, kdy rozhodnutí o výběru dodavatele a na něj navazující oznámení o výběru ze dne 20. 6. 2022 bylo jako nezákonné zrušeno Úřadem, nelze k němu při posouzení splnění povinnosti dle § 40 odst. 3 zákona přihlížet. Úřad proto s ohledem na uvedené přistoupil k posouzení, zda v situaci, kdy je oznámení o výběru dodavatele sice odesláno v zadávací lhůtě, ale následně je zrušeno Úřadem, lze i přesto považovat za splněnou povinnost zadavatele odeslat oznámení o výběru dodavatele účastníkům řízení dle § 40 odst. 3 zákona, nebo zda v takovém případě tato povinnost zadavatele splněna nebyla.

44. Vzhledem k tomu, že zákon výslovně tuto otázku, tj. variantu, že může dojít k následnému zrušení výběru dodavatele, neřeší a neposkytuje konkrétní vodítko, jak takové případy řešit, je třeba výklad učinit z hlediska smyslu a účelu zkoumaného ustanovení zákona. Účelem této zákonné úpravy je především zabránit nečinnosti zadavatele, tzn. aby zadavatel bezdůvodně neprotahoval zadávací řízení a neodkládal výběr dodavatele. Současně je totiž nezbytné vzít v úvahu základní smysl samotné zadávací lhůty, kterým je podle komentářové literatury stanovení lhůty, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni, tj. doby, ve které nejsou účastníci oprávněni své nabídky měnit nebo je brát zpět (a taktéž s ní může být svázána povinnost dodavatele poskytnout jistotu dle § 41 zákona). Podle § 40 odst. 4 je pak zadavatel v případě ukončení zadávacího řízení v důsledku neodeslání oznámení o výběru dodavatele v zadávací lhůtě povinen uhradit účastníkům zadávacího řízení účelně vynaložené náklady spojené s jejich účastí v zadávacím řízení (ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 306.). Povinnost podle § 40 odst. 3 zákona tak zcela zřejmě směřuje ke (přinejmenším z hlediska vůle zadavatele) konečnému oznámení výběru dodavatele účastníkům řízení. Touto optikou, tj. s přihlédnutím ke smyslu a účelu zákonných ustanovení je pak třeba nahlížet na každé jednotlivé zrušení rozhodnutí, resp. oznámení o výběru, neboť v uvedeném kontextu na ně nelze vždy nahlížet stejně a je třeba rozlišovat, jestli bylo takové rozhodnutí následně zrušeno z (libo)vůle zadavatele či z důvodů, které jsou fakticky mimo dispozici zadavatele. Zcela nepochybně pak nelze připustit situaci, kdy by zadavatel v průběhu zadávací lhůty (která je zejména pro účastníky zadávacího řízení omezující zejména vzhledem k nemožnosti odstoupení) rozhodl o výběru dodavatele a tuto skutečnost oznámil, a toto své rozhodnutí následně ze své vůle zrušil, a to vše s důsledkem, že nadále může v zadávacím řízení pokračovat „neomezeně“ dlouho s vázaností nabídek účastníků zadávacího řízení.

45. V šetřeném případě zadavatel v zadávací lhůtě rozhodl o výběru dodavatele a toto své rozhodnutí oznámil účastníkům zadávacího řízení (spolu s rozhodnutím o vyloučení navrhovatele). Hájením těchto svých rozhodnutí před Úřadem, a to nejen v rámci řízení o návrhu č. 1, ale i následným podáním rozkladu, dal zadavatel jednoznačně najevo, že nešlo pouze o jednání (rozhodnutí) účelové, zakrývající nečinnost zadavatele, kterým by se chtěl fakticky vyhnout nepříznivému následku spočívajícímu v ukončení zadávacího řízení ze zákona, proto Úřad zastává názor, že ačkoliv bylo rozhodnutí o výběru následně zrušeno Úřadem, nelze tuto skutečnost přičítat k tíži zadavateli. Smyslem vykládaného ustanovení jednoznačně není de facto sankcionovat zadavatele povinností (která je spojena s ukončením zadávacího řízení na základě § 40 odst. 4 zákona) uhradit účastníkům zadávacího řízení účelně vynaložené náklady spojené s jejich účastí v zadávacím řízení v případě, kdy zadavatel v zadávací lhůtě rozhodl o výběru dodavatele, své rozhodnutí řádně oznámil, a toto rozhodnutí považoval za konečné a souladné se zákonem. Úřad je toho názoru, že za situace, kdy dojde ke zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele Úřadem v rámci uloženého nápravného opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona, tedy nezávisle na vůli zadavatele, nelze považovat zadávací řízení za ukončené ve smyslu § 40 odst. 4 zákona. Jiný výklad dle Úřadu nenaplňuje smysl daného ustanovení, jehož cílem je přimět zadavatele, aby zadávací řízení nebylo nepřiměřeně protahováno a vedlo ve stanovené zadávací lhůtě k výběru dodavatele a následně k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.

46. Tento závěr koneckonců není nijak překvapivý, obdobné úvahy byly uvedeny již v rozhodnutí ÚOHS-S0386/2021/VZ, kde Úřad sice řešil skutkově odlišný případ, nicméně poukázal právě na to, že ne na každé zrušení rozhodnutí (oznámení) o výběru lze s přihlédnutím ke smyslu a účelu zákonných ustanovení nahlížet stejnou optikou a bylo-li by například takové rozhodnutí zrušeno Úřadem v rámci uloženého nápravného opatření nebo byl-li zadavatel nucen pro nesoučinnost vybraného dodavatele rozhodnutí o výběru nahradit novým rozhodnutím, nejedná se o zrušení z (libo)vůle zadavatele, a tudíž nemůže být přičítáno zadavateli k tíži.

47. Navrhovatel v návrhu č. 2 argumentuje mj. rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-07674/2022/162 ze dne 11. 3. 2022, sp. zn. R0006/2022/VZ, ve kterém byla řešena především otázka, jaký vliv má na posouzení splnění povinnosti dle § 40 odst. 3 zrušení rozhodnutí o výběru zadavatelem z důvodu neposkytnutí součinnosti ze strany dodavatele při uzavření smlouvy, a tedy nezávisle na vůli zadavatele. V citovaném rozhodnutí předseda Úřadu dospěl k závěru, že v případech, kdy je rozhodnutí o výběru rušeno zadavatelem, je nutné zabývat se tím, z jakého důvodu zadavatel dané rozhodnutí zrušil, resp. zda je důsledek tohoto rozhodnutí zadavateli přičitatelný, přičemž v případě, kdy zadavatel napravuje vlastní nedostatek rozhodnutí o výběru tím, že toto rozhodnutí následně zruší, lze následek, tedy to, že v zadávacím řízení fakticky nebyl vybrán dodavatel, přičítat zadavateli, nicméně je nutné pohlížet odlišně na situaci, kdy zadavatel řádně odeslal oznámení o výběru, ale následně byla jeho snaha zmařena neposkytnutím součinnosti ze strany dodavatele, resp. účastníka zadávacího řízení. Úřad zastává názor, že obdobně je nutné pohlížet na skutkovou situaci popsanou výše, kdy zadavatel vydal rozhodnutí o výběru, které bylo následně zrušeno Úřadem. Zadavatel totiž nejednal svévolně, nevydal rozhodnutí pouze za tím účelem, aby splnil zadávací lhůtu a vyhnul se tak ukončení zadávacího řízení. Z postupu zadavatele v zadávacím řízení, kdy zadavatel posuzoval nabídky účastníků, zejména pak mimořádně nízkou nabídkovou cenu navrhovatele a snažil se získat co nejvíce rozhodných informací, na jejichž základě následně vydal rozhodnutí o vyloučení a na něj navazující rozhodnutí o výběru dodavatele, je zřejmé, že tyto úkony činil aktivně a ve snaze rozhodnout o výběru, resp. zadat předmětnou veřejnou zakázku a lze mít za to, že je považoval za souladné se zákonem, neboť své úkony následně hájil ve správním řízení před Úřadem. Za této situace tedy neobstojí názor navrhovatele, že zadavatel vydal vědomě nezákonné rozhodnutí o výběru a je mu možné přičítat důsledek způsobený nastalou situací, tedy ukončení zadávacího řízení ze zákona. Úřad má za to, že závěry obsažené v citovaném rozhodnutí potvrzují, že v situaci, kdy daný případ není přímo upraven zákonem, je nutné provádět jeho výklad s ohledem na smysl a účel daného ustanovení, kterým je především přimět zadavatele, aby zadávací řízení záměrně neprotahoval a v zadávací lhůtě rozhodl a oznámil výběr dodavatele. Dané ustanovení tedy přímo neřeší zákonnost rozhodnutí o výběru, proto i v situaci, kdy zadavatelem vydané rozhodnutí o výběru je následně Úřadem zrušeno, je nutné považovat povinnost zadavatele odeslat oznámení o výběru za splněnou, když zadavatel zadávací řízení účelově neprotahoval a o výběru dodavatele rozhodl. Ostatně zákon ani výslovně neupravuje situaci, kdy zadavatel (libo)volně přistupuje ke zrušení oznámení výběru dodavatele. Byla a je to právě rozhodovací praxe Úřadu, která s přihlédnutím ke smyslu a účelu daného institutu dovodila, že je třeba rozlišovat situace přičitatelné a nepřičitatelné zadavateli, které mají vliv na důvody a okolnosti rušení učiněného oznámení o výběru a následný dopad do splněné povinnosti zadavatele v podobě odeslání oznámení o výběru v zadávací lhůtě.

48. Jak vyplývá z průběhu vedeného správního řízení navrhovatel má za to, že tímto výkladem dochází k tomu, že zadavatel, který sám zruší své nezákonné rozhodnutí o výběru, by měl horší pozici než zadavatel, který se proti námitkám brání a na svém chybném postupu trvá. K tomu Úřad opětovně upozorňuje (viz i v předchozím odstavci odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedená argumentace Úřadu) na smysl a účel předmětného ustanovení, kterým není sankcionovat zadavatele. Za výkladem Úřadu tak nelze spatřovat snahu postihnout zadavatele v případě, kdy svůj nedostatek uzná. V této souvislosti považuje Úřad za vhodné připomenout, že veřejné zakázky jsou zadavateli zadávány za účelem zajištění jejich potřeb. Nelze tedy snad ani racionálně předpokládat, že zadavatel, který potřebuje zadat veřejnou zakázku, tj. zajistit si potřebné plnění, raději bude vědomě dlouhodobě hájit své nezákonné rozhodnutí o výběru dodavatele před Úřadem a zadávací řízení prodlouží v řádech o několik měsíců, aby si zajistil možnost v zadávacím řízení dále pokračovat, namísto toho, aby rozhodnutí, u něhož si je vědom jeho nezákonnosti zrušil opatřením k nápravě přijatým podle § 49 odst. 1 zákona. Úřad tak má za to, že nelze v situaci, kdy zadavatelem vydané rozhodnutí o výběru je následně Úřadem zrušeno, a přesto je povinnost zadavatele odeslat oznámení o výběru považována za splněnou, spatřovat zvýhodnění zadavatele, když tento naplnil smysl zkoumaného ustanovení zákona, zadávací řízení zbytečně neprotahoval a v zadávací lhůtě o výběru rozhodl.

49. Úřad má za to, že v daném případě odesláním oznámení o výběru ze dne 20. 6. 2022 účastníkům zadávacího řízení, ke kterému došlo téhož dne, tj. 20. 6. 2022, zadavatel splnil svoji povinnost stanovenou v § 40 odst. 3 zákona. Splněním této povinnosti pak nemohlo dojít k ukončení zadávacího řízení ex lege ve smyslu § 40 odst. 4 zákona, neboť nebyl naplněn zákonný předpoklad, kterým je, že zadavatel oznámení o výběru neodešle v zadávací lhůtě. Na to nemá vliv ani skutečnost, že oznámení o výběru ze dne 20. 6. 2022 bylo následně zrušeno rozhodnutím Úřadu, neboť Úřad v projednávaném případě považuje oznámení o výběru ze dne 20. 6. 2022 za relevantní a vyvolávající právní účinky ve smyslu § 40 odst. 3 zákona. Smysl a účel zkoumaného ustanovení splňuje totiž pouze takový výklad, podle něhož je povinnost zadavatele odeslat oznámení o výběru dodavatele splněna i v případě, kdy je rozhodnutí o výběru zrušeno Úřadem v rámci uloženého nápravného opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona, tedy nezávisle na vůli zadavatele.

50. K nesouhlasu navrhovatele s tím, aby byla při výkladu stávajícího znění zákona využita projednávaná novela, jak dle jeho názoru činí zadavatel ve svém vyjádření ze dne 20. 3. 2023, Úřad uvádí, že si je vědom toho, že v rozhodnutí S0386/2021/VZ podpůrně odkázal na tehdy chystanou novelu zákona (sněmovní tisk č. 1099/0), která měla upřesnit znění § 40 odst. 4 zákona, nicméně vzhledem k tomu, že v šetřeném případě připravovanou novelu zákona k podpoře svého výkladu Úřad nevyužívá, nepovažoval za nutné se blíže zabývat tvrzeními navrhovatele, která se týkala koncepce zadávací lhůty obsažené v připravovaném znění zákona. Nad to je možné doplnit, že novela zákona de facto reflektuje náhled Úřad na danou problematiku ve vztahu k aktuální podobě zákona a zachycuje tak již nyní zastávanou výkladovou praxi Úřadu.

51. Úřad s ohledem na výše uvedené uzavírá, že odesláním oznámení o výběru ze dne 20. 6. 2022 účastníkům zadávacího řízení byla splněna povinnost zadavatele dle § 40 odst. 3 zákona. Z uvedeného vyplývá, že i když v předmětném zadávacím řízení došlo následně k uplynutí zadávací lhůty stanovené zadavatelem, nemohl již nastat účinek předvídaný v § 40 odst. 4 zákona, tj. předmětné zadávací řízení nebylo v důsledku uplynutí zadávací lhůty ukončeno.

Ke zrušení zadávacího řízení

52. Z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel následně využil možnosti zrušit zadávací řízení z důvodů taxativně vymezených v zákoně a zrušil zadávací řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona, přičemž proti tomuto zrušení brojí navrhovatel návrhem č. 2. Na tomto místě je třeba zdůraznit, že navrhovatel neuplatnil v návrhu č. 2 žádné věcné námitky vůči samotnému rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, na jejichž základě by měl Úřad přistoupit k přezkumu samotného rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, proto Úřad pouze ve zcela obecné rovině konstatuje, že zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení a tuto skutečnost následně sdělil spolu s odůvodněním účastníkům zadávacího řízení. V odůvodnění svého rozhodnutí pak zadavatel identifikoval konkrétní důvody hodné zvláštního zřetele, pro které dle něj nelze požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž uvedené důvody nelze při zběžném seznámení označit za zjevně nerelevantní. Vzhledem k absenci jakékoliv argumentace ze strany navrhovatele se Úřad nicméně již blíže nezabývá otázkou, zda zadavatel provedl úkon zrušení zadávacího řízení v souladu se zákonem, tj. zda byly v daném případě splněny podmínky pro zrušení zadávacího řízení z důvodu upraveného v § 127 odst. 2 písm. d) zákona nebo zda zadavatel užití tohoto ustanovení odůvodnil dostatečně.

53. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

54. Úřad na základě všech výše uvedených skutečností uzavírá, že ve vztahu k podanému návrhu a v něm namítaným skutečnostem nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření, a proto rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti tomuto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1. JUDr. Michal Šilhánek, advokát, LAWYA, advokátní kancelář s.r.o., Tučapy 240, 683 01 Tučapy

2. Mgr. Zuzana Dohnalová, advokátka, K dolům 1924/42, 143 00 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy