ÚOHS-R0041/2023/VZ-17725/2023/163

Ve správním řízení o rozkladu datovaném dnem 20. 3. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 19. 3. 2023 navrhovatelem –

• STROMMY COMPANY s.r.o., IČO 01919652, se sídlem Andělská Hora 143, 793 31 Andělská Hora, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 12. 12. 2022 JUDr. Jitkou Oliberiusovou, advokátkou, ev. č. ČAK 16750, se sídlem V Jámě 699/1, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-09180/2023/500 ze dne 6. 3. 2023 vydanému ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0598/2022/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha 1,

učiněných při zadávání veřejné zakázky „Stavba č. 8262 JM I – ukončení Centrálního parku, etapa 0006 – Západ; stavební práce“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 6. 9. 2022 a uveřejněno dne 7. 9. 2022 pod ev. č. Z2022–035684, ve znění pozdějších oprav,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0598/2022/VZ, č. j. ÚOHS-09180/2023/500 ze dne 6. 3. 2023

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 15. 12. 2022 návrh navrhovatele – STROMMY COMPANY s.r.o., IČO 01919652, se sídlem Andělská Hora 143, 793 31 Andělská Hora, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 12. 12. 2022 JUDr. Jitkou Oliberiusovou, advokátkou, ev. č. ČAK 16750, se sídlem V Jámě 699/1, 110 00 Praha 1, (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha 1, (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Stavba č. 8262 JM I – ukončení Centrálního parku, etapa 0006 – Západ; stavební práce“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 6. 9. 2022 a uveřejněno dne 7. 9. 2022 pod ev. č. Z2022–035684, ve znění pozdějších oprav, (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dnem obdržení předmětného návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 15. 12. 2022 (dále jen „návrh“) bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „správní řízení“).

3. Návrh navrhovatele směřoval proti úkonům zadavatele učiněných v souvislosti s údajně neplatným prodloužením lhůty pro podání nabídek.  Podle navrhovatele došlo k pozdnímu prodloužení této lhůty, když zadavatel uveřejnil na profilu zadavatele dokument „Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace/výzvy k podání nabídek č. 4“ (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 4“), kterým lhůtu prodloužil až dne 7. 11. 2022 v 10:12:32, ačkoliv lhůta končila v 10:00. Podle navrhovatele je účinnost změny nebo doplnění zadávací dokumentace přímo navázána na její uveřejnění. Do konce lhůty pro podání nabídek neexistoval žádný platný právní úkon spočívající v prodloužení lhůty pro podání nabídek. Navrhovatel návrhem napadal i zadávací podmínky samotné, neboť s ohledem na opožděné prodloužení lhůty pro podání nabídek měly být v platnosti stále ty původní. Navrhovatel požadoval zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

II.             Napadené rozhodnutí

4. Dne 6. 3. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0598/2022/VZ, č. j. ÚOHS-09180/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

5. Napadeným rozhodnutím Úřad zamítl návrh navrhovatele, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad nejdříve uvedl, že zadavatel je oprávněn prodloužit lhůtu pro podání nabídek i bez návaznosti na změnu jiné zadávací podmínky ve smyslu § 98 odst. 5 zákona, existují-li objektivní okolnosti, které tento krok ze strany zadavatele vyžadují. Úřad dále konstatoval, že pokud by zadavatel vyhověl námitkám proti zadávací dokumentaci po lhůtě pro podání nabídek, neměl by jinou možnost než zrušit zadávací řízení. Zadavatel tedy může prodloužit lhůtu pro podání nabídek za účelem seznámení se s obsahem námitek a jejich vyřízení v zákonné lhůtě a současně ve lhůtě pro podání nabídek.

6. Podle Úřadu není rozhodující, že odůvodnění prodloužení lhůty pro podání nabídek bylo na profilu zadavatele uveřejněno až v 10:12:32, jelikož ke změně údajů prostřednictvím elektronického nástroje došlo ještě před uplynutím této lhůty v 9:57:52, přičemž o všech úkonech zadavatele v elektronickém nástroji existuje podrobná evidence. Následné odůvodnění pak slouží k zajištění transparentnosti jednání zadavatele. Úřad přisvědčil argumentaci zadavatele o deklaratorní povaze vysvětlení zadávací dokumentace č. 4. Zadavatel v daném případě postupoval tak, aby bylo možné námitky navrhovatele doručené dne 6. 11. 2022 (dále jen „námitky č. 1“) řádně vypořádat. Podle Úřadu není možné aprobovat postup, který by zadavateli znemožňoval vypořádat námitky dodavatele v důsledku blížícího se konce lhůty pro podání nabídek. Postup zadavatele nebyl v žádném případě svévolný. K uveřejnění vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 došlo bez zbytečného odkladu po provedení faktického úkonu prodloužení lhůty pro podání nabídek.

7. Úřad se věcně nezabýval částí návrhu směřující proti zadávacím podmínkám, neboť navrhovatel napadal zadávací podmínky ve znění předcházejícím rozhodnutí o námitkách ze dne 15. 11. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 1), kterým zadavatel vyhověl námitkám č. 1 a předmětné zadávací podmínky změnil.

III.           Rozklad navrhovatele

8. Dne 19. 3. 2023 Úřad obdržel rozklad navrhovatele datovaný dnem 20. 3. 2023 proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 8. 3. 2023. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

9. Navrhovatel namítá, že nelze prodloužit lhůtu, která marně uplynula. Zadavatel měl právo prodloužit lhůtu pro podání nabídek do 7. 11. 2022, 10:00, ale prodloužil ji až v 10:12:32. V té době ale již pozbyl právo lhůtu prodloužit.

10. Navrhovatel nezpochybňuje oprávnění zadavatele prodloužit lhůtu pro podání nabídek, argumentace Úřadu se proto odchyluje od předmětu řízení. Zadavatel ale nesplnil podmínky § 99 odst. 1 zákona, když prodloužení lhůty pro podání nabídek neuveřejnil ani neoznámil dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínku, která byla změněna nebo doplněna. Tak učinil až po skončení lhůty pro podání nabídek na profilu zadavatele 7. 11. 2022 v 10:12:32 a ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 11. 2022. Z pohledu zákonných podmínek je irelevantní, zda lhůta nebyla dodržena o dvě vteřiny, 15 minut, den či měsíc. Pokud dodavatel podá nabídku o vteřinu později, zadavatel jej vyloučí. Dodržování lhůt je třeba požadovat stejnou měrou po dodavatelích i zadavateli.

11. Pokud by byla přijata teze o deklaratorní formě uveřejnění a odůvodnění změny zadávacích podmínek dodavatelům stejným způsobem jako změněná či doplněná zadávací podmínka, bylo by možné dojít k závěru, že takové uveřejnění nemusí zadavatel provádět vůbec či až dávno po uplynutí prodloužené lhůty. Je zřejmé, že požadavek zákona je konstitutivního charakteru a zákonodárce pro daný postup stanovil výslovný imperativ, že takto zadavatel postupovat musí.

12. Podle navrhovatele zadavatel odkazuje na jakési interní mechanismy elektronického nástroje, které nejsou navrhovateli ani ostatním dodavatelům známy, ale především jsou zcela irelevantní. Pro předejití takovým machinacím je zákonná úprava výslovně navázána na druhou větu § 99 odst. 1 zákona a tato úprava má chránit práva dodavatelů.

13. Podle navrhovatele je nepravdivé tvrzení zadavatele, že zadavatel má možnost prodloužit lhůtu pro podání nabídek jen do jejího uplynutí a poté mu to elektronický nástroj nedovolí. To navrhovatel dokládá na tom, že jinému zadavateli bylo možné ve stejném elektronickém nástroji doručit nabídky i po plynutí lhůty pro podání nabídek. Tvrzení o blokaci funkcí tak má být nepravdivé.

14. Navrhovatel se ohrazuje proti tomu, že by se v případě námitek č. 1 mělo jednat o obstrukční jednání. Zároveň navrhovatel nesouhlasí s Úřadem, že zadavatel udělal maximum možného. Pro takový závěr nejsou ve správním spisu žádné důkazy. Je to zadavatel, kdo odpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek. Postup zadavatele nelze ospravedlňovat časovou či personální nedostatečností. Pokud si nezajistil personální kapacity a stanovil konec lhůty pro podání nabídek na pondělí v 10:00, musí s těmito aspekty počítat a musí si být vědom oprávnění dodavatelů podávat námitky, a to až do konce příslušné lhůty. Zadavatel má mít připraven dokument k prostému uveřejnění a odůvodnění prodloužení lhůty v souladu se zákonem. Pokud ho neměl, nelze říct, že udělal maximum možného.

15. Podle navrhovatele nelze vyloučit, že někteří dodavatelé vůbec nezaregistrovali pokus zadavatele o prodloužení lhůty pro podání nabídek. Nabídky těchto dodavatelů tak nyní nemusí splňovat zadávací podmínky. Současně dodavatelé nemají informace o tom, zda některá nabídka byla či nebyla vzata zpět. Dodavatelé mohou být v nejistotě o správnosti postupu zadavatele, neboť zpětvzetím nabídky by se mohli připravit o svoji účast v zadávacím řízení, pokud by bylo prodloužení lhůty pro podání nabídek zadavatelem shledáno nezákonným.

16. S ohledem na předchozí námitky pak zadavatel trvá na tom, že nedošlo ke změně zadávacích podmínek. Zadávací podmínky ve znění do 10:00 dne 7. 11. 2022 tak trpí vadami namítanými v návrhu.

Závěr rozkladu

17. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Vyjádření zadavatele k rozkladu

18. Zadavatel tvrdí, že k prodloužení lhůty pro podání nabídek došlo již 7. 11. 2022 v 9:57:52. Podle zadavatele žádné ustanovení zákona nezakazuje zadavateli prodloužit lhůtu pro podání nabídek samu o sobě jako samostatně stojící zadávací podmínku, existují-li k tomu objektivní okolnosti. Podle zadavatele navrhovatel nepředložil žádný důkaz, že lze po uplynutí lhůty pro podání nabídek tuto lhůtu v elektronickém nástroji prodloužit.

19. Snahou zadavatele je úspěšně dokončit zadávací řízení na veřejnou zakázku. Rozkladové argumenty navrhovatele jsou nepodložené a spekulativní, proto zadavatel trvá na tom, že jeho postup byl v souladu se zákonem a souhlasí se závěry napadeného rozhodnutí. Zadavatel proto navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil.

IV.          Řízení o rozkladu

20. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

21. Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

22. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výroku, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

23. S ohledem na povahu rozkladových námitek je potřeba posoudit zákonnost prodloužení lhůty pro podání nabídek zadavatelem. Přistoupil jsem proto nejdříve k výkladu ustanovení § 99 odst. 1 zákona a jeho aplikaci na řešený případ.

24. Ustanovení § 99 odst. 1 zákona uvádí, že zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci může zadavatel změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace, respektive zadávacích podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.

25. Již na úvod je nutné souhlasit s Úřadem, že úkon provedený v rámci elektronického nástroje[1] dne 7. 11. 2022 v 9:57:52 byl úkonem, kterým zadavatel prodloužil lhůtu pro podání nabídek, přičemž tento úkon zadavatel učinil ve lhůtě stanovené větou první § 99 odst. 1 zákona. Jednalo se o úkon, který byl pro úspěšné prodloužení lhůty nezbytný a v dané situaci pro zadavatele nejrychlejší tak, aby o řádné prodloužení lhůty mohl vůbec usilovat. Jak vyplývá z vyjádření zadavatele, po uplynutí lhůty pro podání nabídek by mu totiž elektronický nástroj již neumožnil lhůtu vůbec prodloužit. Aby měl tedy zadavatel možnost lhůtu pro podání nabídek prodloužit, musel tak učinit ve lhůtě především v elektronickém nástroji. Elektronický nástroj je přitom v daném případě profil zadavatele, tedy jedno ze stěžejních míst pro uveřejňování informací o zadávacím řízení a jeho průběhu, který podléhá požadavkům vyhlášky č. 260/2016 Sb., o stanovení podrobnějších podmínek týkajících se elektronických nástrojů, elektronických úkonů při zadávání veřejných zakázek a certifikátu shody a vyhlášky č. 168/2016 Sb., o uveřejňování formulářů pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek a náležitostech profilu zadavatele, ve znění pozdějších předpisů. Jde tedy o důležitý způsob, respektive místo pro učinění změny zadávací podmínky a její uveřejnění a ve vztahu k možnosti prodloužení lhůty pro podání nabídek navíc i způsob nejflexibilnější. Není tedy žádného důvodu, proč by se změna údajů v elektronickém nástroji neměla považovat za změnu v souladu s větou první § 99 odst. 1 zákona.

26. Ve smyslu věty druhé § 99 odst. 1 zákona existují fakticky tři místa, na kterých měl zadavatel v tomto případě prodloužení lhůty pro podání nabídek uveřejnit, neboť jde o tři místa, kde byla lhůta pro podání nabídek jako zadávací podmínka dodavatelům oznámena. Konkrétně jde zaprvé o údaj v přehledu veřejné zakázky v elektronickém nástroji, zadruhé o změnu v samotné zadávací dokumentaci zveřejněné na profilu zadavatele a zatřetí o změnu ve Věstníku veřejných zakázek.

27. Lhůtu pro podání nabídek, která končila dne 7. 11. 2022 v 10:00, zadavatel prodloužil jako údaj v elektronickém nástroji dne 7. 11. 2022 v 9:57:52, tedy v souladu s větou první § 99 odst. 1 zákona, kde byla tato změna stejným okamžikem i uveřejněna. Následně zadavatel uveřejnil dne 7. 11. 2022 v 10:12:32 na profilu zadavatele vysvětlení zadávací dokumentace č. 4, kde daný krok blíže odůvodnil. Do Věstníku veřejných zakázek zadavatel odeslal opravný formulář dne 9. 11. 2022, přičemž ten byl uveřejněn dne 10. 11. 2022.

28. Z ustanovení § 99 odst. 1 věty druhé zákona nevyplývá lhůta, ve které má zadavatel na všech příslušných místech změnu zadávací podmínky uveřejnit nebo oznámit. Zákon ani neváže účinnost změny na uveřejnění změny na všech příslušných místech ve lhůtě pro podání nabídek. Věta první tohoto ustanovení hovoří o nutnosti provedení změny do uplynutí lhůty pro podání nabídek. Druhá věta poté uvádí, jak se tato změna uveřejňuje, tedy jak ji má zadavatel dostat do sféry dodavatelů, aby se s ní mohli seznámit. Zákon ale nespecifikuje konkrétní časový limit uveřejnění či oznámení změny po tom, co tuto změnu zadavatel učiní, přičemž ani neříká, že by v případě neuveřejnění na všech místech ve lhůtě pro podání nabídek měla být změna zadávací podmínky nezákonná. Na tento postup je proto vždy nutné nahlížet s ohledem na zásady zadávání veřejných zakázek podle § 6 zákona. Zde především s ohledem na zásady přiměřenosti a transparentnosti.

29. Účelem uveřejňování či oznamování změn zadávacích podmínek podle § 99 zákona je to, aby se o těchto podmínkách zadavatelé dozvěděli a dozvěděli se o nich včas. Jak ukazuje aktuální případ, mohou nastat situace, kdy zadavatel nebude moci reagovat na všech místech ve smyslu věty druhé § 99 odst. 1 zákona ve lhůtě pro podání nabídek. Vzhledem k tomu, že zákon umožňuje podat námitky až do konce lhůty pro podání nabídek, nemůže být v souladu s tímto účelem a nutností ra­cionálního přístupu vyžadovat po zadavateli, aby za všech okolností uveřejnil změnu spočívající v prodloužení lhůty pro podání nabídek na všech místech do konce této lhůty. Je jedině odpovídající tomuto právu dodavatelů (podat námitky do konce lhůty pro podání nabídek), aby zadavatel sice měl povinnost změnu učinit a uveřejnit ve lhůtě pro podání nabídek (nejrychleji samozřejmě v rámci elektronického nástroje), ale aby na ostatních místech změnu uveřejnil v přiměřené době od jejího provedení. V přiměřené době tak zadavatel stále zajistí, že se o změně zadávací podmínky dozví všichni potenciální dodavatelé, tedy i naplní smysl ustanovení. Není logické, a ani v souladu se zásadami podle § 6 zákona, aby byl zadavatel nucen změnu na všech místech uveřejnit např. v řádu hodin, neboť není v rozporu s účelem zákona, aby měl na toto uveřejnění více času (tomu odpovídá i rychlost uveřejnění formuláře ve Věstníku veřejných zakázek). Ostatně platí, že zadavatel by měl vždy zvolit takové řešení situace, které nevede ke zrušení zadávacího řízení (k tomu odkazuji níže).

30. Většinou však bude nezbytné, aby zadavatel na všech místech, kde danou zadávací podmínku sdělil, uveřejnil či oznámil prodloužení lhůty pro podání nabídek ještě před uplynutím této lhůty. Pokud to ale zadavatel s ohledem na plynutí času a související objektivní okolnosti stihnout nemohl, je nutné, aby tak učinil bez zbytečného odkladu, tedy v přiměřeně dlouhé době od toho, kdy reálně k prodloužení lhůty pro podání nabídek úkonem zadavatele došlo.

31. Ze správního spisu je přitom zřejmé, že zadavatel lhůtu pro podání nabídek nejdříve změnil a uveřejnil v elektronickém nástroji dne 7. 11. 2022 v 9:57:52. Pokud by to přitom nestihl, tj. neaktualizoval by jeden ze základních údajů, který je v profilu zadavatele viditelný u dané veřejné zakázky, již by bylo dále bezpředmětné pokračovat v uveřejnění na dalších místech, neboť údaj u veřejné zakázky by již nebylo možné aktualizovat. Vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 zadavatel uveřejnil na profilu zadavatele ještě týž den v 10:12:32, tedy přibližně 15 minut po tom, co zadávací podmínku změnil jako údaj v elektronickém nástroji. Do Věstníku veřejných zakázek odeslal formulář dne 9. 11. 2022 (uveřejněn byl dne 10. 11. 2022). Tyto odstupy od samotné změny zadávací podmínky považuji ještě za přiměřené, a nikoliv za excesivní, které by mohly mít vliv na zákonnost zadávacího řízení.

32. Zákonnou délku této prodlevy ale nelze autoritativně určit pro každý případ v budoucnosti. Vždy je nutné přihlížet ke konkrétním okolnostem a specifikům řešené věci. Jiný případ bude, když zadavatel obdrží námitky např. ve středu, přičemž lhůta pro podání nabídek bude končit v pondělí. Tehdy by zadavatel měl být schopen prodloužit lhůtu pro podání nabídek na všech příslušných místech ve lhůtě pro podání nabídek. Nelze ale říct, že právě řešená situace je neobvyklá. Dodavatelé mohou uplatňovat své právo podat námitky i těsně před koncem lhůty pro podání nabídek, přičemž logickým vyústěním je pak to, že zadavatel urychleně tuto lhůtu prodlouží, aby se mohl danými námitkami věcně zabývat a případně jim vyhovět i bez návazné nutnosti zadávací řízení zrušit. V takovém případě nemusí být schopen změnu uveřejnit na všech místech do uplynutí lhůty pro podání nabídek. Souhlasím v této části s Úřadem, že „nelze v žádném případě aprobovat takový postup, který by znemožňoval zadavateli, který se v důsledku blížícího se konce lhůty pro podání nabídek ocitá v časové tísni, vypořádat námitky dodavatele (tedy v šetřeném případě i možnost zadavatele prodloužit lhůtu pro podání nabídek za účelem seznámení se s obsahem podaných námitek).“

33. Zároveň je podle mého názoru zřejmé i to, že zadavatel reálně nemohl stihnout uveřejnit prodloužení lhůty pro podání nabídek na všech příslušných místech před jejím uplynutím. Ve Věstníku veřejných zakázek totiž nedochází k okamžitému uveřejnění odeslaného formuláře, ale s určitou prodlevou (k uveřejnění dochází podle veřejně dostupného Provozního řádu Věstníku veřejných zakázek[2] do 3 pracovních dní od odeslání). Postup zadavatele byl tedy adekvátní dané situaci.

34. Nad rámec dodávám, že novela zákona, která aktuálně prochází legislativním procesem, obsahuje v současném znění možnost zadavatele stanovit, že námitky mohou být podány nejpozději 72 hodin před skončení lhůty pro podání nabídek. Nutno podotknout, že právě tato možnost může řešit fakticky minimální reakční dobu pro zadavatele na námitky podané těsně před koncem lhůty pro podání nabídek.

35. Souhlasit s Úřadem je nutné i v tom, že cílem zadávacího řízení je jeho dokončení, tedy zadání veřejné zakázky. Nepovažuji za přiměřené, aby důsledkem věcného, logického a racionálního postupu zadavatele bylo zrušení zadávacího řízení (neboť jen takový závěr by v případě přisvědčení argumentaci navrhovatele přicházel v úvahu). Úřad v bodu 47 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně citoval vlastní rozhodovací praxi ke zrušení zadávacího řízení. K tomu přidávám i odkaz na rozsudek Krajského soudu v Brně, který tuto rozhodovací praxi Úřadu aprobuje a uvádí závěry obdobné. Z rozsudku tohoto soudu č. j. 29 Af 46/2019–56 ze dne 29. 5. 2020 se podává, že zrušení zadávacího řízení je nutno považovat za nápravné opatření ultima ratio.

36. Pokud by ale byl postup zadavatele při změně lhůty pro podání nabídek shledán jako nezákonný, ke zrušení zadávacího řízení by fakticky muselo dojít, neboť by již uplynula lhůta pro podání nabídek a zadavatel by současně považoval námitky č. 1 za důvodné.

37. Pro úplnost uvádím, že obdobný výklad ustanovení § 99 odst. 1 zákona nabízí i komentářová literatura: „Postup zadavatele při změně či doplnění zadávacích podmínek zahrnuje dva kroky. První spočívá ve vlastním provedení změny či doplnění zadávacích podmínek a druhý, navazující krok představuje obligatorní uveřejnění anebo oznámení úpravy zadávacích podmínek. Je otázkou budoucí rozhodovací praxe, zda případné rozlišení uvedené dvojice kroků povede k připuštění toho, že by zadavatelé provedli změnu či doplnění zadávacích podmínek v okamžiku před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek (v souladu s první větou odstavce 1), avšak vlastní uveřejnění změny nebo doplnění zadávací dokumentace nebo její oznámení zajistili až po uplynutí příslušné lhůty. Jinými slovy, zda bude moci být dovozeno, že zákonodárce nepodmiňuje využití postupu, při němž zadavatel mění nebo doplňuje zadávací podmínky (zadávací dokumentaci), skutečností, že by uveřejnění či oznámení změny zadávací dokumentace muselo být za každých okolností provedeno také ještě před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Zákonodárce nestanoví žádnou mezní (nejzazší) lhůtu (na rozdíl např. od institutu vysvětlení zadávací dokumentace), do které by zadavatel měl (mohl) provést úpravu zadávací dokumentace; změna nebo doplnění zadávací dokumentace dle odstavce 1 komentované právní úpravy by tak mohla být provedena kdykoliv (s jakkoliv minimálním předstihem) před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Pokud by byl takový názor připuštěn, zadavatel by vždy měl (s ohledem na zásady obsažené v § 6) postupovat s maximální péčí adekvátní okolnostem případu, aby před uplynutím lhůty pro podání nabídek (či jiné dotčené lhůty) uveřejnil informaci o změně či doplnění zadávací dokumentace alespoň na profilu zadavatele či tuto informaci dodavatelům oznámil, a současně, pokud to situace vyžaduje, zaslal k uveřejnění opravný formulář.“[3] Zdůrazňuji, že ačkoliv nemusí být změna zadávacích podmínek uveřejněna na všech potřebných místech do uplynutí lhůty pro podání nabídek, vždy musí být alespoň na jednom místě uveřejněna do konce této lhůty tak, aby se s ní mohli dodavatelé seznámit, počítat s ní a aby o této změně vůbec věděli. O uveřejnění na dalších místech pak platí výklad předložený výše, tam musí být změna uveřejněna v přiměřené době od jejího provedení.

38. Je potřeba uzavřít, že zadavatel s ohledem na skutkové okolnosti vyřešil danou situaci v souladu se zákonem, když lhůtu pro podání nabídek změnil úkonem v elektronickém nástroji v souladu s větou první § 99 odst. 1 zákona a větu druhou tohoto ustanovení naplnil v přiměřené době od provedené změny. Mám za to, že v posuzovaném případě je takový výklad ustanovení § 99 odst. 1 zákona jediným racionálním výkladem naplňující smysl zákona.

39. Navrhovatel namítá, že nezpochybňuje oprávnění zadavatele prodloužit lhůtu pro podání nabídek, argumentace Úřadu se proto odchyluje od předmětu řízení. K tomu uvádím, že výklad Úřadu v bodu 50 odůvodnění napadeného rozhodnutí se vztahuje k prodloužení lhůty pro podání nabídek obecně. Předmět správního řízení se týká zákonnosti prodloužení lhůty pro podání nabídek zadavatelem. Nemám proto za to, že by se argumentace Úřadu od předmětu řízení odchylovala.

40. Nelze navíc konstatovat, že funkcionality elektronického nástroje jsou irelevantní. Pokud by totiž zadavatel uveřejnil vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 např. v 9:59, tedy by jej stihnul uveřejnit ve lhůtě pro podání nabídek, ale již by nestihl opravit údaj v elektronickém nástroji, bylo by pro něj zachování lhůty zveřejněním dokumentu bezpředmětné, neboť by se stejně nevyhnul následkům, které s sebou funkce elektronického nástroje přináší. Řešení, které nabízí navrhovatel, by tak prodloužení lhůty pro podání nabídek nepřineslo. I z tohoto důvodu opakuji, že je potřeba k zákonu a prostředkům jeho naplňování přistupovat racionálně. Zadavatel zvolil správnou možnost s ohledem na naplnění účelu zákona a zadávacího řízení, a kdyby zvolil jinou možnost, v zásadě jediným důsledkem by pro něj byla nutnost zrušení zadávacího řízení.

41. Navrhovatel se dále ohrazuje proti tomu, že by se v případě námitek č. 1 mělo jednat o obstrukční jednání. Zároveň navrhovatel nesouhlasí s Úřadem, že zadavatel udělal maximum možného. Pro takový závěr nejsou ve správním spisu žádné důkazy. Je to zadavatel, kdo odpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek. Postup zadavatele nelze ospravedlňovat časovou či personální nedostatečností. Pokud si nezajistil personální mechanismy a stanovil konec lhůty pro podání nabídek na pondělí v 10:00, musí s těmito aspekty počítat a musí si být vědom oprávnění dodavatelů podávat námitky, a to až do konce příslušné lhůty. Zadavatel má mít připraven dokument k prostému uveřejnění a odůvodnění prodloužení lhůty v souladu se zákonem. Pokud neměl, nelze říct, že udělal maximum možného.

42. Předně je třeba navrhovatele upozornit na to, že Úřad se v bodu 54 odůvodnění napadeného rozhodnutí neztotožnil s argumentací zadavatele týkající se účelovosti podání námitek č. 1 těsně před koncem lhůty pro podání nabídek. Takovým právem totiž navrhovatel disponuje. Tato dílčí část námitky se proto míjí s obsahem napadeného rozhodnutí.

43. Jak jsem již uvedl, na postup zadavatele je nutné nahlížet v souladu se zásadami, které ovládají zadávací řízení. Jedná se mimo jiné o zásady přiměřenosti a transparentnosti. Zadavatel obdržel námitky č. 1 v den pracovního klidu. Prvním pracovním dnem a zároveň posledním dnem lhůty pro podání nabídek bylo pondělí 7. 11. 2022, kdy lhůta konkrétně končila v 10:00. Přestože samotné vnitřní procesy zadavatele nemohou být ospravedlněním případné dlouhé prodlevy mezi doručením námitek a vhodnou reakcí na ně, zde žádná taková prodleva nenastala. Zadavatel měl omezenou možnost se s námitkami seznámit a vyhodnotil, že je nutné nejdříve prodloužit lhůtu pro podání nabídek v elektronickém nástroji, jinak nebude moci přijmout opatření k nápravě, bude-li ho třeba. V této souvislosti dále odkazuji na bod 32 odůvodnění tohoto rozhodnutí.

44. Podle navrhovatele nelze vyloučit, že někteří dodavatelé vůbec nezaregistrovali pokus zadavatele o prodloužení lhůty pro podání nabídek. Nabídky těchto dodavatelů tak nyní nemusí splňovat zadávací podmínky. Současně dodavatelé nemají informace o tom, zda některá nabídka byla či nebyla vzata zpět. Dodavatelé mohou být v nejistotě o správnosti postupu zadavatele, neboť zpětvzetím nabídky by se mohli připravit o svoji účast v zadávacím řízení, pokud by bylo prodloužení lhůty pro podání nabídek zadavatelem shledáno nezákonným.

45. Nemohu souhlasit ani s touto rozkladovou námitkou navrhovatele. Situace totiž není taková, že by zadavatel neuveřejnil změnu lhůty pro podání nabídek vůbec, byť tak námitka navrhovatele zní. Zadavatel uveřejnil prodloužení lhůty pro podání nabídek v rámci údajů v elektronickém nástroji dne 7. 11. 2022 v 9:57:52, na profilu zadavatele jako takovém dne 7. 11. 2022 v 10:12:32 a do Věstníku veřejných zakázek tuto změnu odeslal dne 9. 11. 2022, přičemž uveřejněna byla dne 10. 11. 2022. Jak jsem již uvedl výše, s ohledem na okolnosti případu tato prodleva obstojí. Všichni dodavatelé se tak o změně lhůty pro podání dozvěděli, a to buď již samotnou faktickou změnou v elektronickém nástroji, uveřejněním vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 na profilu zadavatele či uveřejněním příslušného formuláře ve Věstníku veřejných zakázek.

46. Pokud měli někteří dodavatelé nejistotu o postupu zadavatele, mohli samozřejmě využít dotazu na zadavatele. Pokud měli někteří dodavatelé pocit, že postup zadavatele je nezákonný, mohli využít možnosti obrany proti takovému postupu. Jak ale uvedl Úřad v bodu 54 odůvodnění napadeného rozhodnutí, je zřejmé, že k nejistotě zadavatelů nedošlo, neboť ti pracovali s tím, že prodloužení lhůty pro podání nabídek bylo v souladu se zákonem.

47. Vzhledem k tomu, že jsem se ztotožnil se závěry napadeného rozhodnutí a konstatoval jsem, že prodloužení lhůty pro podání nabídek zadavatelem bylo v souladu se s § 99 odst. 1 zákona, souhlasím v návaznosti na to i se závěrem Úřadu týkajícím se námitek proti zadávacím podmínkám, které zadavatel změnil v návaznosti na námitky č. 1. V této části totiž návrh směřuje proti již neexistujícím zadávacím podmínkám. K podrobnějšímu odůvodnění této části odkazuji na bod 57 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

VI.          Závěr

48. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem
a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1. hlavní město Praha, Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha 1

2. JUDr. Jitka Oliberiusová, advokátka, V Jámě 699/1, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy