ÚOHS-S0530/2022/VZ-06398/2023/500

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupcích zahájeném dne 21. 11. 2022 z moci úřední, jehož účastníkem je

• obviněný – Letiště Praha, a. s., IČO 28244532, se sídlem K letišti 1019/6, Ruzyně, 161 00 Praha 6,

ve věci možného spáchání přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s uzavřením Dodatku č. 2 ze dne 30. 9. 2020, kterým byla společnosti Taxi Praha s.r.o., IČO 25758608, se sídlem Vrchlického 41/9, 150 00 Praha, poskytnuta nejdříve sleva na nájmu z důvodu pandemie covidu-19 pro období 1. 4. 2020 – 30. 9. 2020, na kterou následně navázala další sleva na nájmu s účinností od 1. 10. 2020 do Bodu zlomu, a Dodatku č. 3 ze dne 21. 12. 2021, kterým byla prodloužena platnost původní smlouvy do 31. 1. 2023 nebo do doby dosažení 10 % hodnoty původní smlouvy, mezi citovaným obviněným a jmenovanou společností Taxi Praha s.r.o., ke Smlouvě o nájmu prostoru sloužícího k podnikání a poskytování některých služeb s ním spojených a provozování taxislužby na letišti Václava Havla Praha, evidenční číslo 0111002466, uzavřené dne 21. 10. 2016, a dále v souvislosti s uzavřením Dodatku č. 3 ze dne 30. 9. 2020, kterým byla společnosti FIX, spol. s r.o., IČO 45803421, se sídlem Veleslavínská 48/39, 162 00 Praha, poskytnuta nejdříve sleva na nájmu z důvodu pandemie covidu-19 pro období 1. 4. 2020 – 30. 9. 2020, na kterou následně navázala další sleva na nájmu s účinností od 1. 10. 2020 do Bodu zlomu, a Dodatku č. 4 ze dne 21. 12. 2021, kterým byla prodloužena platnost původní smlouvy do 31. 1. 2023 nebo do doby dosažení 10 % hodnoty původní smlouvy, mezi citovaným obviněným a jmenovanou společností FIX, spol. s r.o., ke Smlouvě o nájmu prostoru sloužícího k podnikání a poskytování některých služeb s ním spojených a provozování taxislužby na letišti Václava Havla Praha, evidenční číslo 0111002468, uzavřené dne 21. 10. 2016,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – Letiště Praha, a. s., IČO 28244532, se sídlem K letišti 1019/6, Ruzyně, 161 00 Praha 6 – se dopustil pokračování v přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s ust. § 222 odst. 1 cit. zákona umožnil podstatnou změnu závazku ze 

• Smlouvy o nájmu prostoru sloužícího k podnikání a poskytování některých služeb s ním spojených a provozování taxislužby na letišti Václava Havla Praha, evidenční číslo 0111002466, uzavřené dne 21. 10. 2016 mezi právním předchůdcem cit. obviněného, kterým byl Český Aeroholding, a.s. IČO 24821993, se sídlem Jana Kašpara 1069/1, 160 08 Praha,  a společností Taxi Praha s.r.o., IČO 25758608, se sídlem Vrchlického 41/9, 150 00 Praha, po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona, když dne 21. 12. 2021 uzavřel s cit. společností Dodatek č. 3 k cit. smlouvě, kterou byla prodloužena její platnost do 31. 1. 2023 nebo do doby dosažení 10 % její hodnoty, a
• Smlouvy o nájmu prostoru sloužícího k podnikání a poskytování některých služeb s ním spojených a provozování taxislužby na letišti Václava Havla Praha, evidenční číslo 0111002468, uzavřené dne 21. 10. 2016 mezi právním předchůdcem cit. obviněného, kterým byl Český Aeroholding, a.s. IČO 24821993, se sídlem Jana Kašpara 1069/1, 160 08 Praha,  a společností FIX, spol. s r.o., IČO 45803421, se sídlem Veleslavínská 48/39, 162 00 Praha, po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona, když dne 21. 12. 2021 uzavřel s cit. společností Dodatek č. 4 k cit. smlouvě, kterou byla prodloužena její platnost do 31. 1. 2023 nebo do doby dosažení 10 % její hodnoty,

čímž ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) cit. zákona došlo k významnému rozšíření rozsahu plnění, aniž by byly splněny podmínky pro aplikaci některé z výjimek § 222 odst. 2, 4, 5, 6 nebo 7 cit. zákona, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele.

II.

Správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0530/2022/VZ se v části týkající se možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, který měl spočívat v tom, že obviněný – Letiště Praha, a. s., IČO 28244532, se sídlem K letišti 1019/6, Ruzyně, 161 00 Praha 6 – v rozporu s ust. § 222 odst. 1 cit. zákona umožnil podstatnou změnu závazku ze Smlouvy o nájmu prostoru sloužícího k podnikání a poskytování některých služeb s ním spojených a provozování taxislužby na letišti Václava Havla Praha, evidenční číslo 0111002466, uzavřené dne 21. 10. 2016 mezi právním předchůdcem cit. obviněného, kterým byl Český Aeroholding, a.s. IČO 24821993, se sídlem Jana Kašpara 1069/1, 160 08 Praha, a společností Taxi Praha s.r.o., IČO 25758608, se sídlem Vrchlického 41/9, 150 00 Praha, když dne 30. 9. 2020 uzavřel s cit. společností Dodatek č. 2 k cit. smlouvě, který ve smyslu § 222 odst. 3 písm. b) cit. zákona měnil ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle cit. zákona poskytnutím slevy z nájemného,podle § 257 písm. f) cit. zákona zastavuje, neboť v předmětné části řízení zahájeného z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 citovaného zákona.

III.

Správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0530/2022/VZ se v části týkající se možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, který měl spočívat v tom, že obviněný – Letiště Praha, a. s., IČO 28244532, se sídlem K letišti 1019/6, Ruzyně, 161 00 Praha 6 – v rozporu s ust. § 222 odst. 1 cit. zákona umožnil podstatnou změnu závazku ze Smlouvy o nájmu prostoru sloužícího k podnikání a poskytování některých služeb s ním spojených a provozování taxislužby na letišti Václava Havla Praha, evidenční číslo 0111002468, uzavřené dne 21. 12. 2021 mezi právním předchůdcem citovaného obviněného, kterým byl Český Aeroholding, a.s. IČO 24821993, se sídlem Jana Kašpara 1069/1, 160 08 Praha, a společností FIX, spol. s r.o., IČO 45803421, se sídlem Veleslavínská 48/39, 162 00 Praha, když dne 30. 9. 2020 uzavřel s cit. společností Dodatek č. 3 k cit. smlouvě, který ve smyslu § 222 odst. 3 písm. b) cit. zákona měnil ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle cit. zákona poskytnutím slevy z nájemného,podle § 257 písm. f) cit. zákona zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 citovaného zákona.

IV.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Letiště Praha, a. s., IČO 28244532, se sídlem K letišti 1019/6, Ruzyně, 161 00 Praha 6 – podle § 268 odst. 3 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 400 000 Kč (čtyři sta tisíc korun českých)

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.  

V.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se obviněnému – Letiště Praha, a. s., IČO 28244532, se sídlem K letišti 1019/6, Ruzyně, 161 00 Praha 6 – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               POSTUP OBVINĚNÉHO PŘI UZAVÍRÁNÍ SMLUV A JEJICH DODATKŮ

1. Právní předchůdce obviněného – Letiště Praha, a. s., IČO 28244532, se sídlem K letišti 1019/6, Ruzyně, 161 00 Praha 6 (dále jen „Letiště Praha“, „obviněný“ nebo též „zadavatel“), kterým byl Český Aeroholding, a.s. IČO 24821993, se sídlem Jana Kašpara 1069/1, 160 08 Praha (dále jen „právní předchůdce obviněného“ nebo „Český Aeroholding, a.s.“) – uzavřel dne 21. 10. 2016 „Smlouvu o nájmu prostoru sloužícího k podnikání a poskytování některých služeb s ním spojených a provozování taxislužby na letišti Václava Havla Praha“, evidenční číslo 0111002466 (dále jen „nájemní smlouva 1“) se společností Taxi Praha s.r.o., IČO 25758608, se sídlem Vrchlického 41/9, 150 00 Praha (dále také jako „nájemce 1“ nebo „Taxi Praha s.r.o.“). Dne 21. 10. 2016 uzavřel právní předchůdce obviněného rovněž „Smlouvu o nájmu prostoru sloužícího k podnikání a poskytování některých služeb s ním spojených a provozování taxislužby na letišti Václava Havla Praha“, evidenční číslo 0111002468 (dále jen „nájemní smlouva 2“, nájemní smlouva 1 a nájemní smlouva 2 společně také jako „nájemní smlouvy“) se společností FIX, spol. s r.o., IČO 45803421, se sídlem Veleslavínská 48/39, 162 00 Praha (dále také jako „nájemce 2“ nebo „FIX, spol. s r.o.“, nájemce 1 a nájemce 2 souhrnně též jako „nájemci“).

2. Dne 30. 1. 2018 právní předchůdce obviněného uzavřel „Dodatek č. 1“ k nájemní smlouvě 1 a „Dodatek č. 1“ k nájemní smlouvě 2 (dále jen „dodatky č. 1“) se společnostmi FIX, spol. s r.o. a Taxi Praha s.r.o., kterými se mění předmět nájmu[1] (předmětné dodatky jsou obsahově obdobné).

3. Dne 30. 9. 2020 zadavatel uzavřel se společností Taxi Praha s.r.o. „Dodatek č. 2“ k nájemní smlouvě 1 (dále také jako „dodatek ke slevě z nájmu 1“), kterým byla nájemci 1 poskytnuta nejdříve sleva na nájmu z důvodu pandemie covidu‑19 pro období 1. 4. 2020 – 30. 9. 2020, na kterou navázala druhá sleva na nájmu s účinností od 1. 10. 2020 do Bodu zlomu.[2]

4. Dne 30. 9. 2020 zadavatel rovněž uzavřel se společností FIX, spol. s r.o. „Dodatek č. 3“[3] k nájemní smlouvě 2 (dále také jako „dodatek ke slevě z nájmu 2“, dodatek ke slevě z nájmu 1 a dodatek ke slevě z nájmu 2 souhrnně též jako „dodatky ke slevě z nájmu“), kterým byla nájemci 2 poskytnuta nejdříve sleva na nájmu z důvodu pandemie covidu‑19 pro období 1. 4. 2020 – 30. 9. 2020, na kterou navázala druhá sleva na nájmu s účinností od 1. 10. 2020 do Bodu zlomu.

5. Obsahově se dodatek ke slevě z nájmu 2 shoduje s dodatkem ke slevě z nájmu 1 uzavřeným se společností Taxi Praha s.r.o., rozdílné jsou pouze částky slevy na nájmu.

6. Dne 21. 12. 2021 zadavatel uzavřel se společností Taxi Praha s.r.o. „Dodatek č. 3“ k nájemní smlouvě 1 (dále také jako „dodatek k prodloužení nájemní smlouvy 1“), kterou byla prodloužena platnost původní smlouvy do 31. 1. 2023 nebo do doby dosažení 10 % hodnoty původní smlouvy, tj. nájemní smlouvy 1.

7. Dne 21. 12. 2021 zadavatel rovněž uzavřel se společností FIX, spol. s r.o. „Dodatek č. 4“ k nájemní smlouvě 2 (dále také jako „dodatek k prodloužení nájemní smlouvy 2“, dodatek k prodloužení nájemní smlouvy 1 a dodatek k prodloužení nájemní smlouvy 2 souhrnně též jako „dodatky k prodloužení nájemních smluv“), kterou byla prodloužena platnost původní smlouvy do 31. 1. 2023 nebo do doby dosažení 10 % hodnoty původní smlouvy, tj. nájemní smlouvy 2.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

8. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel podnět s žádostí o prošetření postupu zadavatele mj. v souvislosti s uzavíráním nájemních smluv, dodatků ke slevě z nájmu a dodatků k prodloužení nájemních smluv.

9. V rámci šetřeného podnětu si Úřad přípisem č. j. ÚOHS-17428/2022/523 ze dne 24. 5. 2022 vyžádal od zadavatele jeho vyjádření k obsahu podnětu a zároveň jej vyzval k zaslání relevantní dokumentace související s postupem při uzavření nájemních smluv (vč. všech dodatků). Vyjádření zadavatele k podnětu (dále jen „vyjádření k obsahu podnětu“) obdržel Úřad dne 3. 6. 2022 a relevantní dokumentaci dne 7. 6. 2022. Následně Úřad vyzval obviněného k doplnění podkladů přípisem č. j. ÚOHS-34370/2022/523 ze dne 3. 10. 2022, přičemž vyžádané podklady Úřad od obviněného obdržel dne 10. 10. 2022 a 13. 10. 2022.

Vyjádření obviněného k obsahu podnětu

10. Obviněný ve vyjádření zmiňuje podstatné okolnosti, které jej vedly k uzavření nájemních smluv, přičemž především zdůrazňuje maximalizaci zisku z pronajímaných ploch, jejichž využívání musí podléhat regulaci a kontrole. Obviněný současně zmiňuje aspekt zajištění dopravní obslužnosti. Obviněný uvádí, že za účelem výběru vhodných nájemců vypsal v roce 2016 výběrové řízení na uživatele míst v prvním pruhu (obviněný je vlastníkem předmětné komunikace) před terminály I a II na Letišti Václava Havla. V roce 2021 pak již přistoupil k vyhlášení koncesního řízení na provozování taxislužby na Letišti Václava Havla[4], které následně zrušil s odkazem na § 127 odst. 2 písm. d) zákona.

11. Obviněný ve svém vyjádření mimo jiné uvádí, že i kdyby bylo pravdivé tvrzení stěžovatele, že původní nájemní smlouvy byly smlouvami koncesními a měly být uzavřeny v koncesním řízení, je jednání související s uzavřením těchto smluv již promlčeno a Úřad by měl posuzovat jen uzavírání případných dodatků. U dodatků by se měl Úřad dle obviněného zabývat jejich předpokládanou hodnotou, neboť dodatky měly představovat pouze podlimitní sektorovou veřejnou zakázku, a to podlimitní sektorovou koncesi na služby. S ohledem na tuto skutečnost by měl Úřad zohlednit čl. 1 odst. 1 a čl. 8 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. 2. 2014 o udělování koncesí, podle nichž se tato směrnice vztahuje na koncese, jejichž hodnota je rovna 5 186 000 EUR nebo je vyšší (nadlimitní koncese). Nadto výběrová řízení, která proběhla v roce 2016, vykazovala značnou podobnost s postupy dle zákona a zásady dle § 6 zákona byly dodrženy, i když neproběhlo zadávací řízení.

12. K dodatkům ke slevě z nájmu, které se týkaly slevy na nájmu z důvodu pandemie covidu-19, se obviněný vyjádřil tak, že slevy na nájmu byly obecně poskytovány během pandemie covid-19 ve veřejném i v soukromém prostoru a obviněný musel zvážit, zda je pro něj ekonomicky výhodnější poskytnout dočasnou slevu z nájmu nebo ohrozit pronajímatelnost ve střednědobém horizontu. Obviněný v daném kontextu podotýká, že lze uvažovat o tom, zda je, pokud při propadu cestujících převzal obviněný coby pronajímatel ztrátu na sebe, v takovém nájmu vůbec dán přenos hospodářského rizika na nájemce, jakožto základní definiční znak koncese.

13. K dodatkům k prodloužení nájemních smluv, které se týkaly prodloužení platnosti nájemních smluv do 31. 1. 2023, případně do doby dosažení 10 % hodnoty smlouvy ze strany nájemce, obviněný uvádí, že byly splněny podmínky pro aplikaci § 222 odst. 6 zákona a prodloužení nájemních smluv není protiprávní. Obviněný současně zmiňuje, že by bylo obtížné získat nájemce, který by měl na tak krátké období zájem pronajímané prostory provozovat a pokud by se takový nájemce našel, nabídka takového subjektu by obsahovala mimořádně vysokou nabídkovou cenu neodpovídající předmětu plnění. Nechat nájemní smlouvy uplynout bez jejich prodloužení by pak představovalo porušení povinnosti jednat s péčí řádného hospodáře.

Další postup Úřadu před zahájením správního řízení

14. Po přezkoumání dostupných podkladů, zejména dokumentace pořízené v souvislosti s uzavřením nájemních smluv, dodatků ke slevě z nájmu, dodatků k prodloužení nájemních smluv a na základě vlastního zjištění získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, a to zda obviněný nepostupoval v rozporu s § 222 odst. 1 zákona, tj. zda neumožnil podstatnou změnu závazků z nájemních smluv za dobu jejich trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle zákona, když uzavřením dodatků ke slevě z nájmu mohlo dojít k vychýlení ekonomické rovnováhy smlouvy ve prospěch nájemců podle § 222 odst. 3 písm. b) zákona a když uzavřením dodatků k prodloužení nájemních smluv  mohlo dojít k významnému rozšíření rozsahu plnění, a tedy zda se zadavatel nedopustil přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo stanovené zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele. Úřad proto zahájil řízení o přestupcích z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0530/2022/VZ.

III.           PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPCÍCH

15. Účastníkem řízení o přestupcích je podle § 256 zákona obviněný.

16. Zahájení řízení o přestupcích Úřad oznámil obviněnému přípisem č. j. ÚOHS-41065/2022/523 ze dne 21. 11. 2022. Úřad citovaným přípisem seznámil obviněného se zjištěnými skutečnostmi, jež vymezují předmět správního řízení ve věci možného spáchání přestupků ve smyslu § 268 odst. 1 písm. a) zákona v souvislosti s uzavřením dodatků ke slevě z nájmu a dodatků k prodloužení nájemních smluv a které budou současně podkladem pro rozhodnutí.

17. Dnem 21. 11. 2022, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno obviněnému, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno správní řízení z moci úřední ve věci podezření ze spáchání přestupků obviněným.

18. Usnesením č. j. ÚOHS-41142/2022/523 ze dne 22. 11. 2022 určil Úřad obviněnému ve smyslu § 36 odst. 1 a 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lhůtu, v níž byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Vyjádření obviněného ze dne 2. 12. 2022 k oznámení o zahájení správního řízení obdržel Úřad téhož dne (dále jen „vyjádření k oznámení o zahájení správního řízení“).

Vyjádření obviněného k oznámení o zahájení správního řízení

19. Obviněný má v prvé řadě za to, že nájemní smlouvy nepředstavují koncese na služby dle § 174 odst. 3 zákona, nýbrž prosté nájemní smlouvy uzavírané podnikatelem v rámci obchodní činnosti, neboť účelem těchto smluv měla být „maximalizace zisku z pronájmu komerčně využitelných prostor před terminály. V tomto duchu bylo koncipováno i otevřené výběrové řízení na uživatele míst v prvním pruhu, které plně odpovídalo tehdejšímu záměru. Výběrové řízení bylo hodnoceno nikoli podle kvalitativních kritérií poskytování nějaké konkrétní služby, ale výlučně podle výše nájemného vzešlého z výsledku elektronické aukce.“ V nájemních smlouvách tak dle obviněného absentují zásadní pojmový znak koncese, čímž je „vynutitelný závazek“, a znak spočívající „v právu braní užitků vyplývajících z poskytování služeb“.  Obviněný v tomto kontextu odkazuje na zajištění dopravní obslužnosti vyhrazeným pruhem pro městskou hromadnou dopravu a parkoviště express, na němž je možné poskytovat bez speciálních omezení právě i taxislužbu, avšak stání v prvém pruhu není možné z organizačních a kapacitních důvodů zajistit neomezeně. Navíc dle jeho názoru „[p]říjmy z provozování taxislužby na letišti (a kdekoli jinde) mají ze své podstaty všichni provozovatelé taxislužeb, i ti, kteří na letiště zajíždějí na veřejně přístupná expresní parkoviště zmíněná výše.“.

20. K problematice nájemních smluv obviněný dále uvádí, že povahu těchto smluv nelze dovozovat z koncesního řízení, které zahájil jakožto zadavatel v roce 2021[5] (dále jen „původní koncesní řízení“), neboť „[c]ílem Původního KŘ (koncesní řízení, pozn. Úřadu) bylo zajistit dopravní obslužnost letiště formou taxislužby a zejména regulovat kvalitu takto poskytovaných služeb zákazníkům, toto Nájemní smlouvy však nesledovaly. (…) V rámci Původního KŘ mělo LP (obviněný, pozn. Úřadu) zájem na tom, aby mělo dohled jak nad cenou poskytování taxislužby, tak i úrovní poskytovaných služeb, která byla již jednoznačně koncipována jako vynutitelný závazek koncesionáře.“ 

21. V další části svého vyjádření se obviněný věnuje jednotlivým dodatkům, přičemž má za to, že uzavření šetřených dodatků představuje nepodstatné změny dle § 222 odst. 6 zákona, tedy změny závazků učiněné z důvodu nepředvídatelných okolností. Obviněný následně rozebírá jednotlivé charakteristické znaky ukotvené v § 222 odst. 6 zákona.

22. U dodatků ke slevě z nájmu považuje znak nepředvídatelnosti a priori za splněný, a to „v důsledku bezprecedentní situace, která nastala při šíření pandemie koronaviru SARS-COV-2 a souvisejících opatření státu v oblasti letecké dopravy“, neboť „začátek koronavirové krize přinesl propad odbavených cestujících (tzv. PAX) na Letišti Václava Havla (obviněný, pozn. Úřadu) až o 99 % ve srovnání s průměrným počtem odbavených cestujících v předcházejících měsících“, přičemž obviněný v této souvislosti odkazuje na stanovisko Úřadu[6], doporučení Ministerstva pro místní rozvoj[7] a sdělení Evropské komise[8]. Obviněný tak prostřednictvím dodatků ke slevě z nájmu, tj. prostřednictvím změny fixního nájemného na kombinaci základního a obratového nájemného (neboť se příjmy nájemců propadly až o 95 %) reagoval na nastalou krizi, přičemž „[p]ředmětné Dodatky byly sjednány pouze jako dočasné do dosažení tzv. Bodu zlomu, tedy do okamžiku odbavení příslušného počtu cestujících na Letišti Václava Havla. Po dosažení Bodu zlomu se pak mají opět aplikovat podmínky Nájemních smluv před uzavřením těchto Dodatků.“ Dle obviněného byly nastaveny podmínky tak, aby nájemcům „nebylo kompenzováno běžné provozní riziko, ale pouze dopady omezení způsobených korona-krizí a vládními opatřeními“, přičemž „[o]bchodní riziko i po uzavření Dodatků zůstalo i nadále na straně nájemců“.

23. Ohledně dodatků k prodloužení nájemních smluv obviněný uvádí, že příčinou uzavření těchto dodatků byly „nečekané komplikace spojené se zrušením Původního KŘ“. K původnímu koncesnímu řízení obviněný konstatuje, že postupoval zodpovědně a v dostatečném předstihu (cca 7 měsíců) před očekávaným ukončením nájemních smluv zahájil předmětné koncesní řízení. Avšak z důvodů hodných zvláštního zřetele byl povinen takové koncesní řízení zrušit dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona, přičemž takový postup odůvodnil mj. dodatečným vyjádřením Odboru veřejné dopravy Ministerstva dopravy ČR, ze kterého vyplývaly pochybnosti ohledně vhodnosti zvoleného obchodního modelu, jenž mohl dle dodatečné analýzy omezit účast některých dodavatelů v soutěži (či kvalitu podaných nabídek). Takové vyjádření ze strany Ministerstva dopravy ČR obviněný dle jeho úsudku nemohl s náležitou péčí očekávat a zrušení původního koncesního řízení mu tak nelze přičíst jakožto jeho pochybení. „[P]okud nelze identifikovat jednoznačné pochybení na straně zadavatele[9], rozhodovací praxe Úřadu obecně připouští uzavření dočasných smluv pro určité překlenovací období, tj. do doby výběru nového dodavatele v otevřené soutěži o veřejnou zakázku“, přičemž tomu tak dle obviněného bylo v případě uzavření dodatků k prodloužení nájemních smluv. Obviněný se opakovaně odkazuje na složitost (přípravy) samotného koncesního řízení a dodává, že bezprostředně po ukončení původního koncesního řízení zahájil přípravu nového koncesního řízení (a ke dni 31. 5. 2022 nové koncesní řízení zahájil). S odkazem na judikaturu soudů a rozhodovací praxi Úřadu osvětluje, jakým způsobem dospěl k závěru, že nezbytně nutnou dobou prodloužení nájemních smluv je zrovna 13 měsíců (o které byly nájemní smlouvy prodlouženy). Obviněný má tedy za to, že i u dodatků k prodloužení nájemních smluv byl znak nepředvídatelnosti naplněn, tj. šlo o nepodstatné změny dle § 222 odst. 6 zákona.

24. Současně je obviněný přesvědčen, že předmětné dodatky ke slevě z nájmu i dodatky k prodloužení nájemních smluv nezměnily předmět ani účel původních nájemních smluv, tj. že změny nemění celkovou povahu veřejné zakázky.

25. V další částí svého vyjádření se obviněný zabývá naplněním kvantitativních kritérií hodnoty změny v souvislosti s posuzovanými dodatky. Obviněný má za to, že i pokud by bylo uzavřeno, že původní nájemní smlouvy jsou ve skutečnosti smlouvami koncesními, jejichž změny podléhají režimu zákona, postupoval při jejich změně maximálně obezřetně a dodržel limity hodnot změn stanovených v § 222 odst. 6 a odst. 9 zákona. Obviněný uvádí, že před uzavřením dodatků ke slevě z nájmu si stanovil hodnotu původních nájemních smluv, což dokládá svými výpočty. Následně dokládá své výpočty týkající se hodnot změn a dochází tak k závěru, že změny závazků z nájemních smluv v důsledku uzavření dodatků ke slevě z nájmu nepřesáhly ani v jednom případě limity stanovené v § 222 odst. 6 písm. c) zákona, dle něhož hodnota změny nesmí přesáhnout 50 % původní hodnoty závazku. Stejně tak obviněný dokládá přehled obratů nájemců a z nich dochází k závěru, že ačkoli do ukončení nájemních smluv zbývají ještě 3 měsíce, s ohledem na značnou rezervu do 50 % limitu původní hodnoty závazku dle § 222 odst. 6 písm. c) zákona lze říci, že ani změny závazků z nájemních smluv v důsledku uzavření dodatků k prodloužení nájemních smluv nedosáhly takového limitu, tj. představují nepodstatné změny ve smyslu § 222 odst. 6 zákona. K dodatkům k prodloužení nájemních smluv obviněný dodává, že „je navíc zaručeno i splnění podmínky dle § 222 odst. 4 ZZVZ (zákona, pozn. Úřadu), a to přímo v těchto Dodatcích. Ty totiž výslovně stanoví, že Nájemní smlouvy automaticky skončí v případě, že obrat za dobu prodloužení dosáhne 10 % součtu obratu za dobu trvání Nájemních smluv před jejich prodloužením.“, přičemž k tomu dodává výši skutečných obratů nájemců. Následně obviněný vysvětluje své přesvědčení, že splnil i limity uvedené v § 222 odst. 9 zákona, předloženými výpočty.

26. Obviněný, ačkoli je přesvědčen, že při uzavírání dodatků ke slevě z nájmu i dodatků k prodloužení nájemních smluv dodržel limity stanovené zákonem, uvádí své výhrady k výkladu některých pojmů (původní hodnota závazku a cenový nárůst) u změn koncesních smluv učiněných Úřadem. Dle mínění obviněného je výklad třeba přizpůsobit nejen koncesní směrnici, která požaduje jako podmínku pro nepodstatnou změnu koncesních smluv pouze dodržení podmínky obdobné § 222 odst. 6 písm. c) zákona, a nikoliv již dodržení limitu cenového nárůstu obdobného § 222 odst. 9 zákona, nýbrž i v kontextu aktuálně projednávané novely zákona, neboť „[p]odmínka dodržení hodnoty změny smlouvy, resp. celkového cenového nárustu, nebude po přijetí této novely ZZVZ u sektorových koncesí[10] nadále vůbec vyžadována. Konkrétní podmínka v § 222 odst. 6 písm. c), resp. omezení v § 222 odst. 9 ZZVZ, by se tedy po přijetí zvažované novely neměla na koncesní smlouvy nadále vůbec vztahovat.“

27. Dále obviněný mj. s odkazem na pandemii covid-19 uvádí, že „[n]echat Nájemní smlouvy zaniknout z důvodu úpadku nájemců či neprodloužení jejich platnosti by proto nepochybně bylo v přímém rozporu s péčí řádného hospodáře, když důsledkem takového jednání by bylo mimo jiné snížení výnosů LP, které jsou prostřednictvím dividendové polity z části příjmem státního rozpočtu ČR. Zároveň by tato skutečnost v žádném případě nevedla k podpoře hospodářské soutěže (…) Uvedený postup by tak byl zřetelně v příkrém rozporu s hlavním účelem a cílem ZZVZ. Podnikatelské rozhodnutí učiněné LP při uzavírání diskutovaných Dodatků tak vylučuje jakoukoli společenskou škodlivost, která by naopak bezesporu vznikla v případě, kdy by k uzavření Dodatků k Nájemním smlouvám LP nepřistoupilo.“

28. Na závěr obviněný sděluje, že by Úřad měl přihlédnout v rámci správního trestání k tomu, že původní nájemní smlouvy nenaplňují znaky koncesní smlouvy, přičemž pokud by Úřad i přes jeho argumentaci setrval na názoru, že se o koncesní smlouvy opravdu jedná, měla by být zohledněna ta skutečnost, že výklad nájemních smluv jako smluv koncesních není jednoznačný. Úřad by dle názoru obviněného měl přihlédnout také k tomu, že obviněný i přes jeho přesvědčení, že nebyl povinen, postupoval při uzavírání jak nájemních smluv (na základě otevřeného výběrového řízení), tak následných předmětných dodatků (dodržení všech podmínek pro nepodstatné změny stanovené v § 222 zákona) v režimu zákona. Navíc obviněný má za to, že v šetřeném případě nebyla naplněna materiální stránka přestupku, tj. společenská škodlivost. Obviněný zmiňuje i domněnku, jaký subjekt dle něj podal předmětný podnět, a pokud se v této věci nemýlí, jde pouze o šikanózní jednání takového subjektu ve vztahu k obviněnému, neboť nepodal námitky ve výběrovém řízení v roce 2016, přestože tak učinit mohl, a navíc mu postupem obviněného nevznikla žádná újma.

29. Obviněný své vyjádření uzavírá s tím, že se žádného přestupku nedopustil „a že jeho jednání nedosáhlo takové intenzity společenské škodlivosti, aby jej bylo možné sankciovat“, avšak pokud by Úřad přesto došel k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, měl by přihlédnout ke všem okolnostem a uložit mu pokutu „pouze v symbolické výši.“ 

Další průběh správního řízení

30. Usnesením č. j. ÚOHS-03130/2023/523 ze dne 23. 1. 2023 stanovil Úřad obviněnému lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Obviněný ve lhůtě stanovené citovaným usnesením ani později v řízení do doby vydání tohoto rozhodnutí své vyjádření k podkladům rozhodnutí Úřadu nedoručil.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

31. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 248 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména průběhu šetření podnětu vedeného pod sp. zn. P0273/2022/VZ, obdržených podkladů, vyjádření a dokumentace související s postupem obviněného a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se obviněný dopustil pokračování v přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, a to tím, že v rozporu s ust. § 222 odst. 1 cit. zákona umožnil podstatnou změnu závazku z nájemních smluv po dobu jejich trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona, když uzavřel s nájemci dodatky k prodloužení nájemních smluv, kterými ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) cit. zákona došlo k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky, aniž by byly splněny podmínky pro aplikaci některé z výjimek § 222 odst. 2, 4, 5, 6 nebo 7 cit. zákona, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a že správní řízení v částech týkajících se možného spáchání přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona uvedených ve výrocích II. a III. tohoto rozhodnutí, které měly spočívat v tom, že obviněný v rozporu s § 222 odst. 1 zákona umožnil podstatnou změnu závazku z:

• nájemní smlouvy 1, když uzavřel s nájemcem 1 dodatek ke slevě z nájmu 1, který ve smyslu § 222 odst. 3 písm. b) cit. zákona měnil ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona, a
• nájemní smlouvy 2, když uzavřel s nájemcem 2 dodatek ke slevě z nájmu 2, který ve smyslu § 222 odst. 3 písm. b) cit. zákona měnil ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona,

podle § 257 písm. f) zákona zastavil, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankcí podle § 268 zákona.

32. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

33. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejnou zakázkou veřejná zakázka na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona, veřejná zakázka na služby podle § 14 odst. 2 zákona, veřejná zakázka na stavební práce podle § 14 odst. 3 zákona, koncese na služby podle § 174 odst. 3 zákona nebo koncese na stavební práce podle § 174 odst. 2 zákona.

34. Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III zákona nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

35. Podle § 3 zákona se zadávacím řízením rozumí

a)      zjednodušené podlimitní řízení,

b)      otevřené řízení,

c)      užší řízení,

d)      jednací řízení s uveřejněním,

e)      jednací řízení bez uveřejnění,

f)       řízení se soutěžním dialogem,

g)      řízení o inovačním partnerství,

h)      koncesní řízení, nebo

i)        řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.

36. Podle § 174 odst. 1 zákona zadavatel postupuje podle této části zákona v případě veřejných zakázek, které jsou koncesemi na stavební práce nebo koncesemi na služby. Zadavatel dále použije část první, část druhou, část sedmou hlavu I a část desátou až třináctou zákona, není-li dále stanoveno jinak.

37. Podle § 174 odst. 3 zákona se za zadání koncese na služby považuje uzavření úplatné smlouvy, kterou zadavatel

a)      zadá poskytnutí jiných činností než podle § 14 odst. 3 písm. a) až c) zákona, dodavateli, přičemž protiplnění spočívá v právu braní užitků vyplývajících z poskytování služeb, nebo v tomto právu společně s platbou a

b)      na dodavatele přenáší provozní riziko spojené s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb.

38. Podle § 222 odst. 1 zákona platí, že není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.

39. Podle § 222 odst. 2 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona.

40. Podle § 222 odst. 3 zákona je podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku taková změna smluvních podmínek, která by

a)      umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně,

b)      měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo

c)      vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.

41. Podle § 222 odst. 4 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je

a)      nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a

b)      nižší než

                                                i.      10 % původní hodnoty závazku, nebo

                                               ii.      15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.

Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.

42. Podle § 222 odst. 5 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele

a)      není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení,

b)      by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů a

c)      hodnota dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

43. Podle § 222 odst. 6 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna,

a)      jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,

b)      nemění celkovou povahu veřejné zakázky a

c)      hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

44. Podle § 222 odst. 9 zákona pro účely výpočtu hodnoty změny nebo cenového nárůstu se původní hodnotou závazku rozumí cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku upravená v souladu s ustanoveními o změně ceny, obsahuje-li smlouva na veřejnou zakázku taková ustanovení. Celkový cenový nárůst související se změnami podle odstavců 5 a 6 při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku.

45. Podle § 257 písm. f) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona nebo pro uložení sankce podle § 268 zákona nebo § 269 zákona.

46. Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

47. Podle § 7 zákona o přestupcích se pokračováním v přestupku rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují skutkovou podstatu stejného přestupku, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení, blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o postupu obviněného

48. V preambuli nájemních smluv je uvedeno: „Vzhledem k tomu, že 

a)      Pronajímatel je vlastníkem infrastruktury tvořící mezinárodní veřejné letiště Václava Havla Praha (…); 

b)      Pronajímatel má zájem zajistit, aby cestující mohli na letišti Václava Havla Praha využívat nadstandardních služeb taxislužby; 

c)      Nájemce disponuje všemi podnikatelskými oprávněními a prostředky nezbytnými pro zajištění provozování nadstandardní taxislužby na veřejném mezinárodním letišti Václava Havla Praha; 

d)      Nájemce má zájem provozovat služby taxislužby na letišti Václava Havla Praha a za tím účelem si najmout od Pronajímatele Předmět nájmu, jak je definován v této Smlouvě a Pronajímatel má v zájmu pronajmout Nájemci Předmět nájmu za podmínek sjednaných v této Smlouvě (…)“.

49. Dle bodu 1.1.15. nájemní smlouvy 1 předmět nájmu znamená:

„1.1.15.1 obchodní přepážku č. 1297a v 1. nadzemním podlaží ve veřejné části příletové haly Terminálu 1, jejíž specifikace s uvedením výměry a prostorového umístění v Terminálu 1 je uvedena v Příloze č. 1 a v Příloze č. 2 této Smlouvy, které tvoří nedílnou součást této Smlouvy; 

1.1.15.2 zázemí obchodní přepážky č. 1297 v 1. nadzemním podlaží ve veřejné části příletové haly Terminálu 1, jejíž specifikace s uvedením výměry a prostorového umístění v Terminálu 1 je uvedena v Příloze č. 1 a v Příloze č. 2 této Smlouvy, které tvoří nedílnou součást této Smlouvy; 

1.1.15.3 obchodní přepážku č. 1128 v 1. nadzemním podlaží ve veřejné části příletové haly Terminálu 2, jejíž specifikace s uvedením výměry a prostorového umístění v Terminálu 2 je uvedena v Příloze č. 1 a v Příloze č. 2 této Smlouvy, které tvoří nedílnou součást této Smlouvy; a 

1.1.15.4 část Pozemku (odstavné parkovací stání P6), která je blíže specifikována v příloze č. 1 této Smlouvy.“

50. Dle bodu 1.1.15. nájemní smlouvy 2 předmět nájmu znamená:

„1.1.15.1 obchodní přepážku č. 1298a v 1. nadzemním podlaží ve veřejné části příletové haly Terminálu 1, jejíž specifikace s uvedením výměry a prostorového umístění v Terminálu 1 je uvedena v Příloze č. 1 a v Příloze č. 2 této Smlouvy, které tvoří nedílnou součást této Smlouvy; 

1.1.15.2 zázemí obchodní přepážky č. 1298 v 1. nadzemním podlaží ve veřejné části příletové haly Terminálu 1, jejíž specifikace s uvedením výměry a prostorového umístění v Terminálu 1 je uvedena v Příloze č. 1 a v Příloze č. 2 této Smlouvy, které tvoří nedílnou součást této Smlouvy; 

1.1.15.3 obchodní přepážku č. 1130 v 1. nadzemním podlaží ve veřejné části příletové haly Terminálu 2, jejíž specifikace s uvedením výměry a prostorového umístění v Terminálu 2 je uvedena v Příloze č. 1 a v Příloze č. 2 této Smlouvy, které tvoří nedílnou součást této Smlouvy; a 

1.1.15.4 část Pozemku (odstavné parkovací stání P7), která je blíže specifikována v příloze č. 1 této Smlouvy.“

51. Zadavatel v odst. 2.1. nájemních smluv definuje nájemní vztah následovně: „Za podmínek stanovených touto Smlouvou Pronajímatel tímto přenechává Nájemci do nájmu Předmět nájmu, a to na Dobu nájmu a pro Účel nájmu a Nájemce Předmět nájmu do nájmu přebírá a zavazuje se za jeho užívání platit Pronajímateli Nájemné.“ V odst. 2.2. nájemních smluv je uvedeno, že „[s]trany dále sjednávají, že Pronajímatel bude Nájemci poskytovat Služby spojené s nájmem Předmětu nájmu a Nájemce se zavazuje za poskytování Služeb s nájmem spojených platit Úhradu za služby, to vše v souladu s touto Smlouvou.“.

52. Dále v odst. 2.3. nájemních smluv uvádí, že „[ú]čel užívání Předmětu nájmu. Nájemce se zavazuje provozovat v/na Předmětu nájmu činnost, která je předmětem jeho podnikání, v souladu s jeho živnostenským oprávněním »Silniční motorová doprava«, jehož obsahovou náplní je taxislužba; výpis z živnostenského rejstříku tvoří Přílohu č. 7 této Smlouvy a výpis z obchodního rejstříku Nájemce tvoří Přílohu č. 6 této Smlouvy. Nájemce je oprávněn změnit předmět podnikání v Předmětu nájmu nebo jej rozšířit pouze s předchozím písemným souhlasem Pronajímatele. Nájemce je oprávněn užívat Předmět nájmu pouze pro následující účely: 

2.3.1. část Předmětu nájmu dle čl. 1.1.15.1. až 1.1.15.3. této Smlouvy je Nájemce oprávněn užívat pouze jako informační přepážku pro cestující veřejnost Letiště, která má zájem využít taxislužby Nájemce, 

2.3.2. část Předmětu nájmu dle čl. 1.1.15.4. je Nájemce oprávněn užívat pouze pro parkování vozidel taxislužby. Účely nájmu dle čl. 2.3.1 a 2.3.2 budou dále společně označovány jen jako »Účel nájmu«.“

53. Dle odst. 5.1. nájemních smluv je sjednaná doba nájmu od 1. 1. 2017 do 31. 12. 2021.

54. Z odst. 5.3. nájemních smluv vyplývá, že „[n]ájemce je povinen zahájit podnikatelskou činnost – provozování taxislužby (i) v/na Předmětu nájmu, (ii) na místech k tomu Pronajímatelem určených (viz čl. 3.2 této Smlouvy) a (iii) za podmínek stanovených dle této Smlouvy, a to ke dni 1. 1. 2017, nejpozději od 12:00 hod (dále jen „Den zahájení“) a je povinen taxislužbu provozovat po celou Dobu nájmu.“.

55. V příloze č. 3 nájemních smluv je obsažen splátkový kalendář s předpisem nájemného a cen za služby, které činí v případě nájemní smlouvy 1 na nájemném měsíčně částku 4 000 101,– Kč a na službách měsíčně částku 1 376,60 Kč (tepelná energie) a částku 115,50 Kč (odpad). V případě nájemní smlouvy 2 činilo nájemné měsíčně částku 4 000 100,– Kč a na službách byla měsíčně předepsána k úhradě částka 1 376,60 Kč (tepelná energie) a částka 115,50 Kč (odpad).

56. V příloze č. 4 nájemních smluv „Specifická práva a povinnosti Stran vztahující se k taxislužbě“ zadavatel uvádí výčet povinností, které musí nájemce a jeho řidiči splňovat.

57. Z preambule dodatků ke slevě z nájmu vyplývá, že „[s]mluvní strany se dohodly na změnách Smlouvy vyvolaných dopady pandemie koronaviru SARS-COV-2 a souvisejících opatření státu v oblasti letecké dopravy, která mají zásadní vliv na podnikání Smluvních stran.“.

58. Z odst. 1. čl. I. „Dohodnuté změny“ dodatků ke slevě z nájmu je zřejmé, že se mění definice pojmu „nájemné“ takto: »Nájemné znamená úplatu za užívání Předmětu nájmu, která se skládá vždy ze základního nájemného (dále jen „Základní nájemné“) stanoveného ve Splátkovém kalendáři (…), přičemž Základní nájemné je Nájemce povinen hradit Pronajímateli bez ohledu na počty Vjezdů v daném kalendářním měsíci, a dále případně z částky převyšující v daném kalendářním měsíci Základní nájemné, která se určí z nájemného z obratu Nájemce, které tvoří součin počtu Vjezdů Nájemce v daném kalendářním měsíci a příslušné jednotkové sazby za Vjezd (bez DPH), platné v závislosti na počtu PAX v daném kalendářním měsíci dle Přílohy č. 10/D3 – Sazby obratového nájemného této Smlouvy (dále jen „Nájemné z Obratu“). Nájemce tedy hradí nad Základní nájemné pouze částku, odpovídající kladnému rozdílu mezi Nájemným z Obratu a základním nájemným za daný kalendářní měsíc. V případě záporného rozdílu hradí Nájemce pouze Základní nájemné.«.

59. Z odst. 5. čl. I. „Dohodnuté změny“ dodatků ke slevě z nájmu vyplývá, že nově jsou doplněny definice pojmů dosud neobsažených v nájemních smlouvách a navazujících dodatcích, mj. je nově definován pojem „Bod zlomu“, který „znamená první (1.) den v měsíci následujícím po měsíci, ve kterém Pronajímatel odbavil za předcházející období dvanácti (12) po sobě jdoucích měsíců 12.200.000 Ces­tujících; odbavení Cestující se počítají s účinností od 1. 4. 2020.“.

60. Z odst. 7. čl. I. „Dohodnuté změny“ dodatků ke slevě z nájmu je zřejmé, že byla sjednána následná sleva z nájmu: „Smluvní strany mezi sebou sjednávají pro období od 1. 4. 2020 do 30. 9. 2020 Slevu z nájmu COVID. Pronajímatel poskytuje Nájemci Slevu z nájmu COVID podmíněně, tj. pouze pro případ, kdy Nájemce bude plnit tuto Smlouvu řádně a včas do konce uplynutí Doby nájmu a tato Smlouva nebude ukončena před uplynutím Doby nájmu z důvodů na straně Nájemce (…).“.

61. Odst. 1. čl. II. „Vyúčtování Slevy z nájmu Covid a nájemného“ dodatků ke slevě z nájmu konstatuje, že „[s] ohledem na Slevu z nájmu COVID Smluvní strany provedou vyúčtování Nájemného za období od 1. 4. 2020 do 30. 9. 2020 (dále jen „Vyúčtování“), přičemž pro tyto účely Strany vychází z obdobných principů stanovení výše Základního nájemného a Nájemného z Obratu, jak jsou uvedeny v čl. I tohoto Dodatku.“

62. Z odst. 2. čl. II. „Vyúčtování Slevy z nájmu Covid a nájemného“ dodatku ke slevě z nájmu 1 vyplývá, že „[s]leva z nájmu COVID za období od 1. 4. 2020 do 30. 9. 2020 bude Pronajímatelem poskytnuta formou dobropisů (za každý jednotlivý měsíc uvedeného období), datum uskutečnění zdanitelného plnění je 30. 9. 2020. Dobropisy za jednotlivé měsíce tohoto období budou vystaveny na částky odpovídající původnímu Nájemnému (tj. ve výši před 1. 4. 2020), poníženému o Slevu za nájmu COVID (poměrné částky připadající na jeden měsíc). Původní Základní nájemné vychází ze Splátkového kalendáře ev. č. daňového dokladu 006/0111002468 a 007/0111002468, jehož celková výše činí [obchodní tajemství: částka] bez DPH. Od této částky bude odečtena částka ve výši Slevy z nájmu COVID ve výši [obchodní tajemství: částka] Kč.

Nové základní nájemné na toto období (tj. pouze pro účely tohoto vyúčtování) odpovídá níže uvedenému výpočtu: 

a)      nájemné za období od 1. 4. 2020 do 30. 9. 2020, které se určí jako sazba [obchodní tajemství: částka] na m² krát podlahová výměra obchodních přepážek 20,1 m², celkem tedy za celé období [obchodní tajemství: částka] bez DPH 

plus

b)      nájemné za období od 1. 4. 2020 do 30. 9. 2020, které se určí jako sazba [obchodní tajemství: částka] na m² krát výměra odstavného parkovacího stání 1800,48 m², celkem tedy za celé období [obchodní tajemství: částka] bez DPH.

Smluvní strany berou na vědomí, že poskytnutá Sleva z nájmu Covid se nevztahuje na Služby, účtované v období od 1. 4. 2020 do 30. 9. 2020 prostřednictvím Splátkových kalendářů – daňových dokladů č. 006/0111002468 a 007/0111002468. Částka k úhradě za Služby za toto období činí celkem [obchodní tajemství: částka] včetně DPH. Tuto částku je Nájemce povinen uhradit do deseti dnů od účinnosti tohoto Dodatku č. 2.“

63. Z odst. 3. čl. II „Vyúčtování Slevy z nájmu Covid a nájemného“ dodatku ke slevě z nájmu 1 je zřejmé, že „[p]ronajímatel vystaví Nájemci fakturu – daňový doklad na úhradu Nájemného z Obratu za období od 1. 4. 2020 do 30. 9. 2020, a to na částku stanovenou dle Přílohy č. 10/D3 – Sazby obratového nájemného, od které bude odečtena částka [obchodní tajemství: částka] Kč (základní nájemné pro účely vyúčtování za období od 1. 4. 2020 do 30. 9. 2020). Datum uskutečnění zdanitelného plnění je 30. 9. 2020. Přílohu uvedené faktury bude tvořit výstup z evidence závorového systému Pronajímatele s uvedením čísel ID karet řidičů Nájemce spolu s počtem Vjezdů a údaj o počtu Cestujících za období od 1. 4. 2020 do 30. 9. 2020. Pronajímatel vystaví Fakturu v zákonné lhůtě, a to podle počtu Vjezdů a Cestujících za výše uvedené období. Splatnost této faktury nastane sedmnáctý (17.) den od data vystavení Faktury. Faktura se považuje za uhrazenou dnem připsání fakturované částky na Účet.“

64. Z odst. 2. čl. II. „Vyúčtování Slevy z nájmu Covid a nájemného“ dodatku ke slevě z nájmu 2 vyplývá, že „[s]leva z nájmu COVID za období od 1. 4. 2020 do 30. 9. 2020 bude Pronajímatelem poskytnuta formou dobropisů (za každý jednotlivý měsíc uvedeného období), datum uskutečnění zdanitelného plnění je 30. 9. 2020. Dobropisy za jednotlivé měsíce tohoto období budou vystaveny na částky odpovídající původnímu Nájemnému (tj. ve výši před 1. 4. 2020), poníženému o Slevu za nájmu COVID (poměrné částky připadající na jeden měsíc). Původní Základní nájemné vychází ze Splátkového kalendáře ev. č. daňového dokladu 006/0111002468 a 007/0111002468, jehož celková výše činí [obchodní tajemství: částka] bez DPH. Od této částky bude odečtena částka ve výši Slevy z nájmu COVID ve výši [obchodní tajemství: částka] Kč.

Nové základní nájemné na toto období (tj. pouze pro účely tohoto vyúčtování) odpovídá níže uvedenému výpočtu: 

a)      nájemné za období od 1. 4. 2020 do 30. 9. 2020, které se určí jako sazba [obchodní tajemství: částka] na m² krát podlahová výměra obchodních přepážek 20,1 m², celkem tedy za celé období [obchodní tajemství: částka] bez DPH 

plus

b)      nájemné za období od 1. 4. 2020 do 30. 9. 2020, které se určí jako sazba [obchodní tajemství: částka] na m² krát výměra odstavného parkovacího stání 1800,48 m², celkem tedy za celé období [obchodní tajemství: částka] bez DPH.

Smluvní strany berou na vědomí, že poskytnutá Sleva z nájmu Covid se nevztahuje na Služby, účtované v období od 1. 4. 2020 do 30. 9. 2020 prostřednictvím Splátkových kalendářů – daňových dokladů č. 006/0111002468 a 007/0111002468. Částka k úhradě za Služby za toto období činí celkem [obchodní tajemství: částka] včetně DPH. Tuto částku je Nájemce povinen uhradit do deseti dnů od účinnosti tohoto Dodatku.“

65. Z odst. 3. čl. II „Vyúčtování Slevy z nájmu Covid a nájemného“ dodatku ke slevě z nájmu 2 je zřejmé, že: „Pronajímatel vystaví Nájemci fakturu – daňový doklad na úhradu Nájemného z Obratu za období od 1. 4. 2020 do 30. 9. 2020, a to na částku stanovenou dle Přílohy č. 10/D3 – Sazby obratového nájemného, od které bude odečtena částka [obchodní tajemství: částka] Kč (základní nájemné pro účely vyúčtování za období od 1. 4. 2020 do 30. 9. 2020). Datum uskutečnění zdanitelného plnění je 30. 9. 2020. Přílohu uvedené faktury bude tvořit výstup z evidence závorového systému Pronajímatele s uvedením čísel ID karet řidičů Nájemce spolu s počtem Vjezdů a údaj o počtu Cestujících za období od 1. 4. 2020 do 30. 9. 2020. Pronajímatel vystaví Fakturu v zákonné lhůtě, a to podle počtu Vjezdů a Cestujících za výše uvedené období. Splatnost této faktury nastane sedmnáctý (17.) den od data vystavení Faktury. Faktura se považuje za uhrazenou dnem připsání fakturované částky na Účet.“

66. V odst. 1. čl. I. „Dohodnuté změny“ dodatků k prodloužení nájemních smluv 1 bylo sjednáno: „(…) Doba nájmu. Smlouva se uzavírá na dobu určitou, která začíná dnem účinnosti této Smlouvy, tedy 1. 1. 2017 a končí: (i) uplynutím dne 31. 1. 2023; nebo (ii) kdykoli dříve dosažením 10 % (deseti procent) hodnoty Smlouvy ze strany Nájemce; dle toho, která z uvedených podmínek ad (i), nebo ad (ii) nastane dříve (…)“.

67. Z obdržených podkladů od obviněného vyplývá, že hodnota nájemní smlouvy 1, tj. celkový obrat nájemce 1 bez DPH za celou dobu trvání nájemní smlouvy 1 (od 1. 1. 2017 do 31. 12. 2021) činí [obchodní tajemství: částka] Kč, a hodnota nájemní smlouvy 2, tj. celkový obrat nájemce 2 bez DPH za celou dobu trvání nájemní smlouvy 2 do 31. 12. 2021 činí [obchodní tajemství: částka] Kč.

68. Dle obdržených podkladů od obviněného (příloha č.  3 k vyjádření k oznámení o zahájení správního řízení) za období od 1. 1. 2022 do 31. 10. 2022 (údaje o měsících listopad, prosinec roku 2022 a o měsíci lednu 2023 obviněný neposkytl) skutečný obrat nájemce 1 v souvislosti s dodatkem k prodloužení nájemní smlouvy 1 je [obchodní tajemství: částka] Kč, a skutečný obrat nájemce 2 v souvislosti s dodatkem k prodloužení nájemní smlouvy 2 je [obchodní tajemství: částka] Kč.

Právní posouzení věci

K postavení Letiště Praha jakožto zadavatele

69. Z Úřadem zjištěných skutečností v průběhu šetření podnětu vyplynulo, že obviněný, resp. jeho právní předchůdce uzavřel nájemní smlouvu 1 s nájemcem 1 i nájemní smlouvu 2 s nájemcem 2 bez provedení zadávacího (koncesního) řízení dle zákona. Úřad se před samotným posouzením šetřeného případu nejprve zabýval otázkou, zda Letiště Praha má postavení zadavatele.

70. Podle § 4 odst. 3 zákona při zadávání sektorových veřejných zakázek podle § 151 zákona, včetně sektorových koncesí podle § 176 odst. 3 zákona, je zadavatelem také osoba uvedená v § 151 odst. 2 zákona.

71. Podle § 151 odst. 2 zákona sektorovou veřejnou zakázkou je také veřejná zakázka, kterou zadává jiná osoba při výkonu relevantní činnosti, pokud

a)      relevantní činnost vykonává na základě zvláštního nebo výhradního práva podle § 152 zákona, nebo

b)      nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo nebo nepřímo uplatňovat dominantní vliv.

72. Podle § 151 odst. 3 zákona pro účely tohoto zákona se dominantním vlivem rozumí případ, kdy jedna osoba přímo nebo nepřímo

a)      drží většinový podíl na upsaném základním kapitálu jiné osoby,

b)      disponuje s většinou hlasovacích práv vyplývajících z podílu na jiné osobě, nebo

c)      může jmenovat více než polovinu členů statutárního nebo kontrolního orgánu jiné osoby.

73. Podle § 176 odst. 3 zákona sektorovou koncesí se rozumí koncese, kterou zadává zadavatel při výkonu relevantní činnosti.

74. Z výpisu z obchodního rejstříku vyplývá, že Letiště Praha je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 11810 Praha 1 (dále jen „ČR – Ministerstvo financí“), která je veřejným zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. a) zákona. Je tedy zřejmé, že nad Letištěm Praha může přímo uplatňovat dominantní vliv veřejný zadavatel, a to ČR – Ministerstvo financí.

75. Obdobná situace byla v roce 2016, kdy došlo k uzavření nájemních smluv. Jediným akcionářem obviněného byl Český aeroholding, a.s., jehož jediným akcionářem byla ČR – Ministerstvo financí, a tedy i v době uzavření nájemních smluv mohl veřejný zadavatel uplatňovat dominantní vliv, ač nepřímo, nad Letištěm Praha. Z komentářové literatury[11] vyplývá: „Nutno podotknout, že dominantní vliv nemusí být vykonáván přímo, ale případně též nepřímo (prostřednictvím další osoby či osob). Podle ZVZ i SSm dokonce stačí schopnost (možnost) vykonávat dominantní vliv nad osobou/zadavatelem, i když v reálné situaci by veřejný zadavatel dominantní vliv fakticky neuplatňoval.“.

76. Nadto Úřad upozorňuje na § 1 zákona č. 69/2010 Sb., o vlastnictví letiště Praha-Ruzyně, ve znění pozdějších předpisů, podle kterého Letiště Praha-Ruzyně, jakož i veškeré nemovitosti k němu náležející, zejména územně vymezená a vhodným způsobem upravená plocha včetně souboru staveb a zařízení letiště, trvale určená ke vzletům a přistávání letadel a k pohybům letadel s tím souvisejícím, smí být jen ve vlastnictví České republiky (dále jen „stát“), anebo právnických osob se sídlem ve státě, v nichž má stát stoprocentní majetkovou účast (stoprocentní podíl).

77. Podle § 153 odst. 1 písm. g) zákona se relevantní činností pro účely tohoto zákona rozumí činnost související s využíváním území pro účely provozování letišť pro letecké dopravce nebo přístavů, přístavišť nebo překladišť pro námořní dopravce a dopravce na vnitrozemských vodních cestách.

78. Ve vztahu k výkonu relevantní činnosti dle § 153 odst. 1 písm. g) zákona Úřad považuje za nutné dodat, že ta se nevztahuje výlučně a jen na leteckou přepravu v užším slova smyslu. To je ostatně seznatelné i z důvodové zprávy k zákonu, z níž vyplývá, že „příslušnou činností v oblasti letišť jsou i služby pro cestující, jimiž je i fungování letišť spočívající ve službách maloobchodu, veřejného stravování a parkování“. V souvislosti s danou relevantní činností Úřad reflektuje i vyhlášku č. 108/1997 Sb.[12], která v příloze č. 3 písm. D definuje konkrétní požadavky na veřejné mezinárodní letiště – mj. „ubytování nebo alespoň zprostředkování dalších služeb (občerstvení, ubytování, doprava, lékařská pomoc apod.)“. Je tedy zjevné, že spolu s provozováním (mezinárodního) letiště jsou spjaty i další činnosti, které musí být naplněny; jedná se v zásadě o podmínky jeho provozu a zajištění určitého zázemí. Současně je zřejmé, že zajištění taxi služby pro provoz letiště je možné podřadit pod obecný pojem „doprava“, neboť zajištění taxi služby je nezbytné pro zajištění požadovaného komfortu pro cestující dle mezinárodních standardů, a tedy nezbytné pro fungování mezinárodního letiště. Z výše uvedených důvodů je plnění vyplývající z nájemních smluv evidentně úzce související s využíváním území pro účely provozování letišť, a jedná se tedy o relevantní činnost ve smyslu zákona.

79. Jelikož se tedy v případě plnění vyplývajícího z nájemních smluv jedná o relevantní činnost ve smyslu zákona  a obviněný tedy v souvislosti s tímto plněním vykonává relevantní činnost podle § 153 odst. 1 písm. g) zákona a současně nad obviněným (resp. v době uzavření nájemních smluv nad právním předchůdcem obviněného) vykonává dominantní vliv veřejný zadavatel, a to ČR – Ministerstvo financí, lze v této věci uzavřít, že v případě obviněného (i v případě jeho právního předchůdce) se v souvislosti s šetřenými smlouvami jedná o tzv. „sektorového“ zadavatele, tedy zadavatele ve smyslu § 151 odst. 2 zákona.

K charakteru poskytovaných služeb coby koncese

80. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že hlavním cílem zákona je zajištěníhospo­dářské soutěže mezi dodavateli, což je výchozím předpokladem pro efektivnívyna­kládání veřejných prostředků. Právě s cílem zajištění co nejširší hospodářské soutěže zákonodárce zadávacířízení, ve kterém mají být veřejné zakázky zásadně zadávány, konstruoval jako formalizovaný proces, v jehož průběhu je zadavatel povinen postupovat striktnědle zákonných požadavků a vždy tak, aby byly splněny základní zásady zadávacího řízenívyjádřené v ustanovení § 6 zákona. Je to přitom právě dodržení těchto zákonných požadavků, které hospodářskou soutěž o veřejné zakázky zaručuje. Proces soukromoprávní kontraktace je tedy v případězadávání veřejné zakázky modifikován zákonnými pravidly, která je zadavatelpovinen dodržovat. Zadávání veřejných zakázek tak představuje specifický postup uzavření(a případné následné modifikace) smlouvy, který se v tomto ohledu výrazně liší od běžnéhosoukro­moprávního procesu kontrakce, který probíhá v režimu zákona č. 89/2012 Sb.,občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, a který je výrazně volnější.

81. Zákonnými pravidly je pak zadavatel limitován i v případě koncesí upravených v § 174 a násl. zákona, a to i při následných změnách. Je tomu tak jednoduše proto, že koncese na služby a koncese na stavební práce představují jeden z druhů veřejných zakázek [k tomu srov. § 2 odst. 2 zákona]. Koncesní řízení je normativně upravený proces, který je zahájen uveřejněním oznámení o jeho zahájení, které je zároveň výzvou neomezenému počtu dodavatelů k podání žádostí o účast v koncesním řízení a k prokázání splnění požadované kvalifikace. Koncesní řízení směřuje k uzavření koncesní smlouvy, přičemž jeho účelem je umožnění transparentní a nediskriminační soutěže mezi jednotlivými dodavateli. Zadavatel je povinen dle § 176 odst. 1 zákona koncesi zadat v koncesním řízení, nepoužije-li jiný druh zadávacího řízení podle § 55 zákona. Zákon dále upravuje výjimky, kdy zadavatel není povinen zadat koncesi v zadávacím řízení. Tyto zákonné výjimky jsou upraveny v § 29 a 30 zákona (mohou se uplatnit s určitými omezeními), v § 177 a dále pak v § 178 zákona. Jednou ze zákonných výjimek (kdy zadavatel nemusí koncesi zadávat v zadávacím řízení) je tak koncese malého rozsahu, tj. koncese, u níž zadavatel stanoví její předpokládanou hodnotu ve výši 20 milionů Kč nebo nižší.

82. Z § 174 odst. 3 zákona vyplývá, že za zadání koncese na služby se považuje uzavření úplatné smlouvy, kterou zadavatel 

a)      zadá poskytnutí jiných činností než podle § 14 odst. 3 písm. a) až c), dodavateli, přičemž protiplnění spočívá v právu braní užitků vyplývajících z poskytování služeb, nebo v tomto právu společně s platbou a

b)      na dodavatele přenáší provozní riziko spojené s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb.

83. Z § 176 odst. 3 zákona vyplývá, že sektorovou koncesí se rozumí koncese, kterou zadává zadavatel při výkonu relevantní činnosti.

84. Závazek zadavatele přitom spočívá v tom, že umožní dodavateli brát užitky vyplývající z poskytování služeb, popřípadě spolu s poskytnutím části plnění v penězích. Jinak řečeno, dodavatel poskytne zadavateli plnění a zadavatel umožní dodavateli realizovat užitek z jím poskytnutého plnění, přičemž právo brát užitky je základním znakem koncese, jak vyplývá z § 174 odst. 3 zákona. Tento pojmový znak je typicky naplněn tehdy, když dodavatel vybírá platby (užitky) od koncových uživatelů určité služby.

85. Dalším znakem koncese na služby je (jak vyplývá z § 174 odst. 3 zákona), že provozní riziko spojené s braním užitků nese dodavatel, přičemž riziko je nutné chápat jen a pouze v ekonomické souvislosti, tedy jako riziko výnosnosti (dodavateli za běžných tržních podmínek není zaručena návratnost vynaložených investic nebo nákladů vzniklých při poskytování služeb, jež jsou předmětem koncese). Může se jednat o riziko na straně poptávky, riziko na straně nabídky, nebo riziko na straně poptávky i nabídky. Může se jednat i o částečný přenos provozního rizika, pokud část provozního rizika přenesená na dodavatele zahrnuje skutečné vystavení výkyvům trhu tak, aby případné odhadované ztráty dodavateli nebyly pouze zanedbatelné.

86. Pokud výše uvedené pojmové znaky smlouva nenaplňuje, nejedná se v takovém případě o koncesi na služby ve smyslu § 174 odst. 3 zákona. S ohledem na výše uvedené tedy Úřad nejdříve ověřil, zda poskytované služby (provozování taxislužby) naplňují pojmové znaky (sektorové) koncese dle zákona.

87. Z nájemních smluv vyplývá, že tyto smlouvy byly uzavřeny, neboť obviněný coby pronajímatel měl zájem zajistit, aby cestující mohli na letišti Václava Havla Praha využívat nadstandardních služeb taxislužby, přičemžnájemci disponovali všemi podnikatelskými oprávněními a prostředky nezbytnými pro zajištění provozování nadstandardní taxislužby na veřejném mezinárodním letišti Václava Havla Praha a měli zájem provozovat služby taxislužby a za tím účelem si najmout od pronajímatele (obviněného) předmět nájmu, a pronajímatel (obviněný) měl zájem pronajmout předmětným nájemcům předmět nájmu za podmínek sjednaných v nájemních smlouvách. Současně z nájemních smluv vyplývá, že nájemci měli povinnost zahájit ode dne 1. 1. 2017 provozování taxislužby a tuto provozovat nepřetržitě po dobu platnosti nájemních smluv.

88. Z nájemních smluv dále vyplývá, že předmět nájmu tvoří obchodní přepážky, zázemí obchodních přepážek a část pozemku (odstavná parkovací stání).

89. V bodu 1.1.10 nájemních smluv sjednaly smluvní strany nájemné, a to „úplatu za užívání Předmětu nájmu, která je stanovena ve Splátkovém kalendáři, který tvoří Přílohu č. 2 této Smlouvy a která může být zvýšena pouze postupem podle čl. 2.8 této Smlouvy.“, a dále úhrady za služby.

90. V dané souvislosti je dále podstatným odst. 3.1. nájemních smluv, podle něhož „[p]ronajímatel a Nájemce se zavazují společně vyvíjet činnost směřující k tomu, aby mohl Nájemce za podmínek sjednaných v této Smlouvě provozovat na Letišti taxislužbu, která je předmětem jeho podnikání, tedy přepravovat cestující veřejnost z a na Letiště, čímž přispěje ke zvýšení kvality služeb poskytovaných Pronajímatelem svým klientům – cestující veřejnosti.“

91. Relevantní je rovněž příloha č. 4 nájemních smluv „Specifická práva a povinnosti Stran vztahujících se k taxislužbě“, v níž je uveden výčet povinností, jejichž splnění požaduje letiště jakožto pronajímatel po nájemcích a jejich řidičích. V předmětné příloze jsou uvedeny požadavky na jazykovou vybavenost, dress code, vystupování řidiče, zajištění auta s dětskou sedačkou, vybavení vozidla připojením k Wi-Fi, umožnění platby kartou, přistavení vozidla na určené body do 5 minut po 24 hodin denně, minimální požadavky na vozidla jako je velikost, třída, stáří apod.

92. Z výše uvedeného je zřejmé, že společnosti Taxi Praha s.r.o. i FIX, spol. s r.o. se zavázaly nejen k hrazení nájemného coby úhrady za užívání pronajatých prostor (jak by odpovídalo klasickému nájemnímu vztahu), ale především k poskytování taxislužby, a to v určitém standardu, a služeb s tím souvisejících (souhlasily s dodržováním konkrétních požadavků ze strany zadavatele), přičemž obviněný umožnil nájemcům brát z poskytování těchto služeb užitky, a to formou ponechání platby od zákazníků taxislužby. Provozní riziko nesou nájemci, neboť zde není jistota měsíčního počtu zákazníků, kteří taxislužbu využijí, a tedy garantovaného měsíčního příjmu, tj. konkrétní finanční částky na pokrytí provozních nákladů a vytvoření zisku, přesto tito mají povinnost platit každý měsíc nájemné ve sjednané výši.

93. Obviněný ve svém vyjádření k obsahu podnětu podotýká, že je namístě zvážit, zda, pokud při propadu cestujících převzal obviněný coby pronajímatel na sebe ztrátu, když umožnil nájemcům využít výraznou slevu na nájmu, je v takovém případě vůbec dán přenos hospodářského rizika na nájemce, jakožto základní definiční znak koncese. Úřad v této souvislosti upozorňuje na to, že podle ustanovení § 174 odst. 4 zákona se má za to, že došlo k přenesení provozního rizika podle odstavců 2 a 3, pokud dodavateli za běžných tržních podmínek není zaručena návratnost vynaložených investic nebo nákladů vzniklých při provozování stavby nebo poskytování služeb, jež jsou předmětem koncese. Podstatná pro posouzení je skutečnost, že v době uzavírání nájemních smluv, tj. za běžných tržních podmínek, byla tato podmínka splněna. Pandemie covidu-19 zapříčinila podstatný úbytek cestujících, na který zadavatel reagoval poskytnutím slevy, avšak tuto situaci nelze považovat za běžné riziko podnikání, jelikož je zcela výjimečná a neočekávatelná, jak ostatně ve svém vyjádření  k obsahu podnětu uvedl i obviněný. Z pohledu Úřadu tedy dodavatel nesl minimálně část provozního rizika.

94. Úřad v návaznosti na výše uvedené konstatuje, že předmětné nájemní smlouvy naplňují pojmové znaky koncese na služby dle § 174 odst. 3 zákona, neboť se jedná o úplatné smlouvy, na základě nichž mají nájemci poskytovat taxislužbu na letišti Václava Havla Praha, přičemž protiplnění spočívá v právu nájemců brát užitky z poskytované služby, a to formou výběru platby od osob, které tyto služby využijí, a současně obviněný na dodavatele přenesl provozní riziko spojené s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb. Jedná se tedy o koncesi ve smyslu zákona, a to sektorovou koncesi ve smyslu § 176 odst. 3 zákona, jak již bylo popsáno výše.

95. Skutečnost, že se jedná o koncesi, pak vyplývá rovněž z postupu obviněného, který v roce 2021 zahájil původní koncesní řízení, přičemž jeho předmět, jak je obviněným vymezen, je obdobný předmětu nájemních smluv.

K režimu sektorové koncese

96. Úřad dále přistoupil k výpočtu předpokládané hodnoty koncese, aby zjistil, zda byl obviněný povinen nájemní smlouvy zadat v zadávacím řízení podle zákona, či nikoliv.

97. Jak vyplývá z § 178 zákona, zadavatel není povinen zadat sektorovou koncesi, která je koncesí na služby, tj. provést výběr dodavatele v zadávacím řízení podle zákona, pokud je uzavírána koncesní smlouva, u které předpokládaná hodnota koncese stanovená podle § 175 zákona nepřevyšuje 20 000 000 Kč. Z uvedeného plyne, že zadavatel musí vždy stanovit předpokládanou hodnotu koncese, neboť její výše je rozhodná pro určení, zda zadavatel musí při zadávání koncese postupovat formalizovaným způsobem (v zadávacím řízení dle zákona). Podle § 175 odst. 2 zákona zadavatel předpokládanou hodnotu koncese stanoví k okamžiku zahájení zadávacího řízení; zadavatel však musí stanovit předpokládanou hodnotu koncese i v případě, kdy ji z důvodu, že jde o koncesi malého rozsahu, v zadávacím řízení zadávat nehodlá; že jde o koncesi malého rozsahu, totiž může zadavatel zjistit právě a pouze na základě stanovení předpokládané hodnoty. V případě, že zadavatel koncesi posoudí podle předpokládané hodnoty jako koncesi malého rozsahu a v koncesním řízení ji nezadá, musí být tento svůj postup schopen zpětně obhájit, tedy prokázat, že v době, kdy předpokládanou hodnotu stanovoval, odpovídala její výše podle všech zadavateli objektivně dostupných informací skutečně koncesi malého rozsahu. 

98. Dle § 175 odst. 1 zákona se za předpokládanou hodnotu koncese považuje celkový obrat dodavatele bez daně z přidané hodnoty za dobu trvání koncese vyplývající z protiplnění za stavební práce a služby, jež jsou předmětem koncese, jakož i za dodávky, jež s těmito stavebními pracemi a službami souvisejí.

99. Dle § 175 odst. 3 zákona se předpokládaná hodnota koncese stanoví metodou založenou na objektivních skutečnostech a zahrnuje se do ní zejména hodnota případných opcí v jakékoli formě včetně prodloužení doby trvání koncese; příjem z plateb uhrazených uživateli předmětu koncese; platby nebo finanční výhody v jakékoli formě poskytnuté zadavatelem nebo jiným orgánem veřejné moci dodavateli, včetně náhrady za plnění závazku veřejné služby a veřejných investičních dotací; platby nebo hodnota finanční výhody v jakékoli formě poskytnuté třetí stranou za plnění koncese; příjem z prodeje jakýchkoli aktiv, která jsou spojená s předmětem koncese; hodnota všech dodávek, služeb nebo stavebních prací, které dodavateli pro plnění koncese poskytne zadavatel, nebo ceny nebo platby účastníkům zadávacího řízení.

100. Úřad v dané souvislosti podotýká, že s ohledem na znění § 174 odst. 1 zákona, podle něhož má zadavatel v případě veřejných zakázek, které jsou koncesemi, použít mj. část sedmou hlavu I zákona, a nikoliv již hlavu II části sedmé zákona, do níž je systematicky zařazen § 158 odst. 1 zákona, který pro sektorové veřejné zakázky zavádí výjimku v případě podlimitních sektorových veřejných zakázek, a to výjimku z povinnosti tyto zadat v zadávacím řízení, se u koncesí neuplatní předmětná výjimka vyplývající z § 158 odst. 1 zákona, tzn. i v případě sektorové koncese na služby platí, že pokud je předpokládaná hodnota této koncese stanovena nad 20 mil Kč, vzniká zadavateli povinnost postupovat v zadávacím řízení dle zákona. Stejné stanovisko zastávají autoři komentáře[13], podle nichž jsou „i zadavatelé zadávající sektorovou veřejnou zakázku (koncesi) povinni zadávat podlimitní koncese, tedy všechny koncese s předpokládanou hodnotou přesahující 20 mil. Kč (neuplatní se výjimka v § 158 odst. 1).“

101. Zadavatel v rámci výpočtu předpokládané hodnoty koncese musí vycházet zejména z charakteru předmětu smlouvy a reflektovat veškeré možné předpokládané příjmy dodavatele, které mu mohou z realizace koncesní smlouvy plynout. Ve většině případů je přesná kalkulace dodavatelova budoucího celkového obratu nemožná, protože samotná povaha koncese implikuje existenci rizika. Obrat se tedy mění v závislosti na celé řadě faktorů (např. počtu uživatelů služby, jež je předmětem koncese).

102. Předpokládaná hodnota koncese, resp. předpokládané příjmy (obrat) koncesionáře (nájemce), kterou představoval závazek z nájemních smluv, nebyla obviněným stanovena, Úřad proto vycházel ze svého výpočtu na základě poskytnutých údajů. V souvislosti se stanovením předpokládané hodnoty koncese jak v případě nájemní smlouvy 1 uzavřené se společností Taxi Praha s.r.o., tak v případě nájemní smlouvy 2 uzavřené se společností FIX, spol. s.r.o. je třeba vycházet z příjmů od cestujících využívajících předmětné taxislužby. Z pohledu Úřadu je zřejmé, že pokud se nájemce 1 zavázal uzavřením nájemní smlouvy 1 k platbě nájemného ve výši 4 001 593,10 Kč bez DPH (nájemné za dobu trvání nájemní smlouvy 1, tj. po vynásobení počtem 60 měsíců činí 240 095 586 Kč bez DPH) a nájemce 2 se zavázal uzavření nájemní smlouvy 2 k platbě nájemného ve výši 4 001 592,10 Kč bez DPH (nájemné za dobu trvání nájemní smlouvy 2, tj. po vynásobení počtem 60 měsíců činí 240 095 526 Kč bez DPH), nepochybně předpokládali, že jejich příjmy budou vyšší než stanovené nájemné za dobu trvání nájemních smluv, a to podstatně (samotné nájemné ani zdaleka nepředstavuje jejich jediný náklad při poskytování taxislužby, kdy lze předpokládat, že zásadní jsou např. pořizovací náklady automobilů, mzdové náklady, pohonné hmoty atd., nájemci rovněž jistě měli za cíl generovat zisk), neboť v opačném případě by takové počínání pro ně nemělo žádný ekonomický význam (bylo by ztrátové), přičemž si toho musel být vědom i obviněný.

103. Uvedené údaje (240 095 586 Kč bez DPH v souvislosti s nájemní smlouvou 1 a 240 095 526 Kč bez DPH v souvislosti s nájemní smlouvou 2) představují hodnotu, pod kterou předpokládaná hodnota předmětných koncesí nemohla nikdy klesnout, a na základě uvedeného je současně možné předpokládat, že samotná předpokládaná hodnota koncesí byla tedy mnohem vyšší, neboť pokud výše samotného nájemného musela zcela jistě představovat pouze část nákladů nájemců, předpokládané výnosy musely být kalkulovány jako podstatně vyšší částka.

104. V této souvislosti Úřad dodává (v souvislosti s výše uvedenými skutečnostmi), že předpokládaná hodnota koncese odpovídá původní hodnotě smlouvy, neboť obě hodnoty se stanoví z celkového obratu bez DPH nájemců za celou dobu trvání koncese, tj. nájemních smluv. Jestliže tedy obviněný předložil Úřadu podklady, ze kterých po výpočtu (k tomu více v bodu 159 a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí) původní hodnota závazku, tj. současně předpokládaná hodnota koncese po dobu trvání nájemní smlouvy 1 činí [obchodní tajemství: částka] Kč bez DPH a po dobu trvání nájemní smlouvy 2 činí [obchodní tajemství: částka] Kč bez DPH, musel si být bez pochyb vědom toho, že předpokládaná hodnota koncese bude vyšší než výše samotného nájemného.

105. Úřad tak shrnuje, že v případě nájemních smluv se nejedná o koncesi malého rozsahu dle § 178 zákona, neboť předpokládaná hodnota těchto koncesí musela být mnohonásobně vyšší než 20 000 000 Kč. Naopak se v obou případech nepochybně jedná o nadlimitní koncesi, neboť byl překročen finanční limit pro nadlimitní veřejné zakázky stanovený nařízením vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „nařízení vlády“), konkrétně se v šetřeném případě jedná o limit podle § 3 odst. 3 nařízení vlády pro veřejné zakázky, které jsou koncesí na služby, jenž je v době vydání tohoto rozhodnutí stanoven na částku 140 448 000,– Kč (ve znění nařízení vlády účinném od 1. 1. 2022) a který byl stanoven ke dni uzavření nájemních smluv, tj. k 21. 10. 2016 ve výši 142 668 000,– Kč.

106. Podle § 2 odst. 2 zákona je koncese na služby dle § 174 odst. 3 zákona veřejnou zakázkou, kterou je zadavatel dle § 2 odst. 3 zákona povinen zadat v zadávacím řízení. Z ustanovení § 176 odst. 1 zákona pak plyne, že nájemní smlouvy coby smlouvy koncesní měly být uzavřeny na základě koncesních řízení, případně v jiném druhu zadávacího řízení podle § 55 zákona. Obviněný však v daném případě nájemní smlouvy uzavřel v říjnu 2016 přímo se společnostmi Taxi Praha s.r.o. a FIX, spol. s r.o. bez provedení zadávacího řízení. Právě popsané skutečnosti, tj. uzavření nájemních smluv coby smluv koncesních mimo režim zákona, nemohou s ohledem na uplynutí promlčecí doby vést ke konstatování přestupku a uložení sankce. Nicméně Úřad považoval za vhodné popsat právní východisko, tj. okolnosti uzavření nájemních smluv, než přistoupí k posouzení následných změn nájemních smluv, tj. okolností při uzavírání dodatků ke slevě z nájmu a dodatků k prodloužení nájemních smluv, které byly k nájemním smlouvám v průběhu jejich plnění uzavřeny, a to z toho důvodu, aby bylo postaveno na jisto, že nájemní smlouvy představují sektorové koncese nikoli malého rozsahu a jako takové měly být, ale nebyly zadány v zadávacím řízení podle zákona.

107. Úřad se nadále zaměřil na dodatky, které byly k nájemním smlouvám v průběhu jejich plnění uzavřeny.

108. Obviněný uzavřel celkem osm dodatků, z toho tři se společností Taxi Praha s.r.o. k nájemní smlouvě 1 a pět se společností FIX, spol. s r.o. k nájemní smlouvě 2. V rámci vedeného správního řízení se Úřad zabýval obsahem dodatků k prodloužení nájemních smluv a dodatků ke slevě z nájmu.

Obecně ke změně závazku 

109. Úřad předně uvádí, že pravidla, za kterých může docházet ke změnám závazku z uzavřených smluv na plnění veřejné zakázky, jsou stanovena v § 222 zákona, resp. v tomto ustanovení je mimo jiné taxativně vymezeno, jaké změny závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku je nutno považovat za podstatné, a tedy nepřípustné bez provedení nového zadávacího řízení podle zákona.

110. Ustanovení § 222 zákona stanoví v návaznosti na závěry učiněné již dříve judikaturou (dnešního) Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), který se problematikou limitů přípustnosti změn smluv na realizaci veřejných zakázek zabýval např. v rozsudku SDEU sp. zn. C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 (ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH), meze pro jednání mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem o změnách obsahu smlouvy. SDEU v posledně citovaném rozsudku vymezil konkrétní hranice přípustnosti změny smlouvy tak, aby nedošlo k obcházení smyslu právní úpravy zadávání veřejných zakázek, resp. rovné soutěže mezi dodavateli. V uvedeném rozsudku SDEU jednoznačně konstatoval, že změna může být považována za podstatnou, „[…] pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata. […] pokud značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány. […] jestliže mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána“.

111. Problematika změny závazku ze smlouvy byla opakovaně řešena v rozhodovací praxi Úřadu i soudů. V této souvislosti lze odkázat na obecné závěry Krajského soudu v Brně, který v rozsudku sp. zn. 62 Af 130/2016–553 ze dne 18. 4. 2019 (dále jen „rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 18. 4. 2019“), jenž byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu
sp. zn. 9 As 153/2019–73 ze dne 8. 8. 2019, vycházel z přesvědčení, že „zákaz podstatné změny smlouvy uzavřené v zadávacím řízení je klíčovým a – v zadavatelském prostředí – samozřejmým pravidlem; právem regulovaný proces zadávání veřejných zakázek by zcela pozbyl smyslu, jestliže by zadavatel byl limitován zákonem (ZVZ) pouze do okamžiku uzavření smlouvy s vybraným uchazečem a nikoli po celou dobu účinnosti smlouvy na poskytované plnění, tedy aby měl sice povinnost uzavřít smlouvu v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, ale následně by do ní mohl zasahovat, tedy podmínky plnění odpovídající těm podmínkám, za nichž bylo zadávací řízení vedeno a ve vztahu k nimž byly podávány nabídky, měnit. Z toho plynoucím východiskem pak je, že veškeré zásahy do již uzavřených smluv (ve formě nejrůznějších dodatků) by měly vycházet ze zásady jejich minimalizace, přitom umožněny by měly být změny pouze nepodstatné, bagatelní.“. Úřad k uvedeným závěrům poznamenává, že byť se soud vyjadřoval ve vztahu k předchozí právní úpravě (ZVZ), lze tyto závěry analogicky vztáhnout i k právní úpravě stávající.

112. Ustanovení § 222 odst. 1 zákona přitom zakazuje zadavateli umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení, přičemž z dikce § 222 odst. 3 zákona vyplývá, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku lze považovat takovou změnu smluvních podmínek, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním zadávacím řízení, účast jiných dodavatelů než těch, kteří byli původně přijati do řízení, nebo které by umožnily vybrat jiného dodavatele než toho, který byl původně vybrán. Nepřípustná je rovněž taková změna, jež mění způsobem, který nebyl v původních zadávacích podmínkách předpokládán, ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch dodavatele, jemuž byla veřejná zakázka zadána. Za nepřípustnou je nezbytné dále považovat změnu, která značnou měrou veřejnou zakázku rozšiřuje obecně o jakékoli plnění dodavatele, které původně nebylo předpokládáno.

113. Co se týče pojmu „změna ekonomické rovnováhy smlouvy“, tento není v zákoně blíže vymezen, lze však například odkázat na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 30. 8. 2021 č. j. ÚOHS-24031/2021/162/HSc vydané ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-R0098/2021/VZ, ze kterého vyplývá, že za změnu ekonomické rovnováhy závazku ve prospěch dodavatele je nutno považovat takovou změnu, která tohoto dodavatele zvýhodňuje oproti stavu vzájemných práv a povinností, který panoval v době uzavření smlouvy. Může se přitom typicky jednat například o změnu finančních, resp. platebních podmínek.

114. Zákon zároveň definuje i situace, za kterých se změna závazku ex lege nepovažuje za podstatnou; jde o § 222 odst. 2, 4, 5, 6 a 7 zákona. Ve všech těchto případech změn závazků, které se nepovažují za podstatné, se jedná o výjimky z pravidla, pročež je třeba podmínky pro jejich aplikaci vykládat restriktivně. Zamýšlí-li zadavatel provést změnu závazku, musí tedy nejprve postavit najisto, zda se jedná o podstatnou či nepodstatnou změnu. Nepodstatné změny, tj. ty, které nenaplňují žádný ze znaků podstatné změny ve smyslu § 222 odst. 3 zákona, nebo které je (tu již bez ohledu na ustanovení § 222 odst. 3) možné podřadit pod alespoň jedno ustanovení z § 222 odst. 2, 4, 5, 6 nebo 7 zákona, může zadavatel provést bez realizace nového zadávacího řízení. Podstatné změny, tj. změny, které jsou podstatné ve smyslu § 222 odst. 3 a zároveň nenaplňují žádnou z definic nepodstatných změn ex lege, zadavatel naopak nemůže provést bez realizace nového zadávacího řízení. Úřad na tomto místě připomíná, že při posuzování naplnění znaků nepodstatné změny dle § 222 odst. 5 a 6 zákona je třeba zohlednit i ust. § 222 odst. 9 zákona, které stanoví, že celkový cenový nárůst související se změnami závazku ze smlouvy provedenými podle obou uvedených odstavců, nesmí přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku, přičemž původní hodnotou závazku se rozumí cena sjednaná ve smlouvě (případně upravená podle ustanovení o vyhrazené změně ceny, pokud je smlouva obsahuje)[14].

115. Každou zamýšlenou změnu je tedy zadavatel povinen „zatřídit“, tedy odůvodnit buď některým z odstavců 2, 4, 5 či 6 (ve spojení s odstavcem 9 ust. § 222 zákona) nebo 7 ustanovení § 222 zákona, nebo tím, že provedením změny nedojde k naplnění žádného ze znaků podstatné změny dle § 222 odst. 3 zákona. Jak uvedl předseda Úřadu v rozhodnutí ze dne 22. 5. 2018 č. j. ÚOHS-R0035/2018/VZ-14930/2018/321/ZSř, „přistoupí-li zadavatel ke změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku za dobu jejího trvání, musí se jednat buď o změnu nepodstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 zákona, nebo musí být zadavatel připraven a schopen prokázat, že byl oprávněn aplikovat některou z výjimek dle § 222 zákona.“ Skutečnosti, na jejichž základě zadavatel změnu závazku provedl, totiž může zpravidla prokázat jen on sám, neboť jen on má k dispozici skutečnosti, které jej k provedení změny vedly. Pokud nelze zamýšlenou změnu zařadit do žádné z uvedených kategorií nepodstatných změn, tj. pokud není zadavatel schopen prokázat naplnění podmínek pro aplikaci některé z výjimky, příp. pokud se nejedná o změnu nepodstatnou podle § 222 odst. 3 zákona, není zadavatel oprávněn ji umožnit bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona.

116. Jak již bylo uvedeno, v šetřeném případě Úřad posuzuje zákonnost dodatků ke smlouvám na sektorovou koncesi na služby. Podle § 151 odst. 4 věty druhé zákona při zadávání sektorové veřejné zakázky, která je koncesí, zadavatel postupuje podle části osmé. Podle § 174 odst. 1 zákona, který je zařazen právě do jeho části osmé, se postup zadavatele při zadávání koncesí na služby řídí částí první (obecná ustanovení), částí druhou (základní ustanovení o zadávacích řízeních), hlavou I části sedmé (obecná ustanovení o postupu při zadávání sektorových veřejných zakázek), částí osmou (postup pro zadávání koncesí), částí desátou (společná ustanovení), částí jedenáctou (informační systém o veřejných zakázkách), částí dvanáctou (systém certifikovaných dodavatelů) a částí třináctou (ochrana proti nesprávnému postupu zadavatele). S ohledem na právě uvedené je nepochybné, že pravidla pro změnu závazku ze smlouvy se použijí i na smlouvy na sektorové koncese na služby, neboť ustanovení § 222 zákona je zařazeno do jeho části desáté. Předmětné ustanovení a v něm užité pojmosloví je však třeba vykládat právě s ohledem na do jisté míry specifickou povahu koncesí, kdy protiplnění nespočívá (tak jako v případě „běžných“ veřejných zakázek) pouze v platbě od zadavatele, ale i (a někdy, jako je tomu i šetřeném případě, výlučně) v právu braní užitků vyplývajících z provozování stavby či poskytování služeb.

117. Je-li totiž protiplněním za poskytnuté dodávky, služby či stavební práce pro dodavatele „běžné“ veřejné zakázky úplata od zadavatele, jejíž hodnota věcně odpovídá termínu „původní hodnota závazku“ použitému v ust. § 222 odst. 4, 5, 6 a 9 zákona, je třeba v případě koncese jako „původní hodnotu závazku“, ve vztahu ke které bude posuzováno, zda jsou naplněny podmínky jednotlivých odstavců § 222, vnímat též protiplnění poskytnuté dodavateli za stavební práce či služby, které jsou předmětem koncese, kterým je v jeho souhrnu právě celkový obrat dodavatele bez DPH za celou dobu trvání koncese. Jedině takový výklad dle Úřadu umožňuje srovnatelné posouzení naplnění podmínek stanovených v § 222 pro všechny druhy veřejných zakázek včetně koncesí. Obdobně je třeba přistoupit k pojmu „cenový nárůst“ použitému v ustanovení § 222 odst. 9 zákona. Pokud u „běžné“ veřejné zakázky cenový nárůst vyjadřuje, o co více zadavatel dodavateli za poskytnuté plnění zaplatí, je přiléhavé, aby v případě, kdy je obsahem koncese jednak závazek dodavatele poskytovat určité služby (a oprávnění brát z jejich poskytování užitky), jednak jeho závazek platit zadavateli za možnost tyto služby poskytovat úplatu (v řešeném případě nájemné), pojem cenový nárůst (který byl v předmětném ustanovení zákona použit v kontextu „běžných“ veřejných zakázek) vyjadřoval, o co méně dodavatel zadavateli na takové úplatě uhradí. Jedině takovým způsobem bude zachován smysl pojmu „cenový nárůst“, tj. vyjádření toho, o co se zmenší majetek zadavatele (ať již v důsledku toho, že více zaplatí, nebo méně obdrží). I v tomto případě pak bude hodnota „cenového nárůstu“ porovnávána s celkovým obratem dodavatele (tj. s původní hodnotou závazku). Úřad nepřehlédl, že zákon v daném ustanovení klade rovnítko mezi původní hodnotu závazku a cenu sjednanou ve smlouvě, avšak z pohledu Úřadu je nutno v případě koncese pohlížet na termín „cena sjednaná ve smlouvě“ ne jako na číselně vyjádřenou částku uvedenou ve smlouvě (která vzhledem k ekonomické podstatě koncese nevyjadřuje její hodnotu), ale právě jako na celkový obrat dodavatele, protože i možnost jeho dosažení (tj. možnost brát užitky z poskytovaného plnění) byla ve smlouvě fakticky sjednána (s tím, že její konkrétní číselné vyjádření ve smlouvě je vzhledem k podstatě koncese jednoduše nemožné).

118. Úřad na tomto místě konstatuje, že si je v souvislosti s šetřeným případem vědom navrhované novely zákona, která je aktuálně projednávána na půdě Poslanecké sněmovny Parlamentu České republiky ve fázi před třetím čtením[15]. Dle navrhované změny zákona[16] se ustanovení § 222 odst. 9 věta druhá zákona nepoužije na sektorové koncese a koncese zadávané zadavatelem dle § 4 odst. 2 zákona, tj. i na zakázky zadávané v rámci relevantní činnosti v oblasti provozování letišť dle § 153 odst. 1 písm. g) zákona, přičemž cenové limity uvedené v § 222 odst. 5 a 6 zákona mají být vynechány. Předmětná novela však ke dni vydání tohoto rozhodnutí nevstoupila v platnost a účinnost, což dle přesvědčení Úřadu znamená, že šetřený případ je nutno posuzovat podle zákona ve znění účinném v době jednání zadavatele, kterým se měl dopustit projednávaných přestupků, případně v době pozdější, byla-li by taková úprava pro obviněného příznivější, nikoli však podle pravděpodobného budoucího znění po novelizaci.

119. S výše uvedenými východisky tedy Úřad přistupuje k posouzení postupu obviněného.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

120. Obviněný v šetřeném případě uzavřel dne 21. 10. 2016 s nájemcem 1 nájemní smlouvu 1, a to na dobu určitou od 1. 1. 2017 do 31. 12. 2021. Následně byla dodatkem k prodloužení nájemní smlouvy 1 ze dne 21. 12. 2021 prodloužena doba trvání nájemní smlouvy 1 o 13 měsíců (do 31. 1. 2023) nebo do dosažení 10 % hodnoty původní nájemní smlouvy 1.

121. Současně obviněný v šetřeném případě uzavřel dne 21. 10. 2016 s nájemcem 2 nájemní smlouvu 2, a to na dobu určitou od 1. 1. 2017 do 31. 12. 2021. Následně byla dodatkem k prodloužení nájemní smlouvy 2 ze dne 21. 12. 2021 prodloužena doba trvání nájemní smlouvy 2 o 13 měsíců (do 31. 1. 2023) nebo do dosažení 10 % hodnoty původní nájemní smlouvy 2.

122. Podle § 222 odst. 2 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona. Podle § 100 odst. 1 zákona si zadavatel může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu závazku a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek. V šetřeném případě si obviněný v předmětných nájemních smlouvách nevyhradil možnost sjednat změnu rozsahu poskytovaných služeb, resp. prodloužit dobu trvání nájemních smluv. Lze tak konstatovat, že obviněným provedené změny podmínek (uzavření dodatků k prodloužení nájemních smluv), kterými došlo k prodloužení doby trvání koncesních smluv, nenaplnily předpoklad vyhrazené změny ve smyslu § 100 odst. 1 zákona.

123. Podle § 222 odst. 4 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na služby nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a nižší než 10 % původní hodnoty závazku. Při provedení více změn je pak rozhodný součet hodnot všech těchto změn. Při posouzení toho, zda jsou či nejsou provedené změny závazku ze smlouvy podřaditelné pod ust. § 222 odst. 4 zákona, je nutno vycházet především z podstaty provedené změny. „Klasickým příkladem“ využití tohoto ustanovení je situace, kdy se zadavatel s dodavatelem dohodne na určitém navýšení objemu typicky stavebních prací (kdy hodnota „dodatečných“ prací nepřesahuje stanovený limit), v důsledku čehož dojde k prodloužení doby plnění. Rozhodovací praxe[17] dospěla k závěru, že »„hodnota změny“ dle § 222 odst. 4 zákona musí být vyjádřitelná v penězích«, tj. jiné změny (např. samostatné prodloužení doby plnění beze změny rozsahu, resp. hodnoty plnění) není možno pod uvedené ustanovení podřadit. Naznačený příklad s navýšením objemu stavebních prací je pak třeba posuzovat tak, že se nejprve – dle § 222 odst. 4 zákona – posoudí přípustnost navýšení objemu prací a následně se posuzuje přiměřenost prodloužení doby plnění, kdy toto může obstát pouze za podmínky, že je akcesorické k provedeným změnám a těmto změnám svým rozsahem přiměřené.

124. V šetřeném případě je však situace zcela jiná. Podstatou provedených změn je prodloužení doby poskytování určitých služeb. Primární tu tedy není navýšení objemu služeb (vyjádřitelné v penězích), ale prodloužení doby plnění. Akcesorické je tu naopak, na rozdíl od výše uvedeného příkladu s dodatečnými stavebními pracemi, navýšení objemu služeb (jedná se o „pouhý“ důsledek prodloužení doby plnění). Primárně by tedy bylo třeba dle § 222 odst. 4 zákona posuzovat prodloužení doby plnění, což však – s odkazem na shora uvedené závěry rozhodovací praxe – není možné (srov. rozhodnutí č. j. ÚOHS-27407/2022/500, sp. zn. ÚOHS-S0370/2022/VZ ze dne 11. 8. 2022, body 62. a násl. odůvodnění). Úřad tedy dospěl k závěru, že obviněným provedené změny podmínek prostřednictvím uzavření dodatků k prodloužení nájemních smluv nenaplnily předpoklad nepodstatné změny dle § 222 odst. 4 zákona.

125. Podle § 222 odst. 5 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení a způsobila by zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů a hodnota dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

126. K samotné­mu významu podmínky „nezbytnosti“ dodatečného plnění Úřad předně uvádí, že zákon o zadávání veřejných zakázek, důvodová zpráva ani evropské zadávací směrnice blíže nespecifikují, co lze pod touto podmínkou rozumět. Dle komentářové literatury (viz Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1076 – 1093) „tuto otázku bude zřejmě nutno posoudit z hlediska účelu smlouvy, technického hlediska apod. V zásadě je tedy možné tento důvod změny použít tehdy, pokud existuje souvislost mezi původním předmětem smlouvy a novými plněními v takové míře, že bez jejich provedení by nebyla smlouva vůbec splněna (například by nebylo dokončeno dílo) nebo by nebylo dosaženo jejího účelu (…).“.

127. Z Úřadem citované komentářové literatury tedy vyplývá, že výjimky podle ustanovení § 222 odst. 5 zákona se lze při změně závazku ze smlouvy dovolávat za situace, že dodatečné plnění je nezbytné v tom smyslu, že by bez něj nebylo dosaženo účelu původní smlouvy. S uvedeným výkladem podmínky nezbytnosti se pak ztotožňuje i Úřad. Komentářová literatura současně zmiňuje i další situaci, za které lze předmětný důvod změny závazku použít, a to situaci, kdy by bez nového plnění nebylo možno splnit původní předmět smlouvy. Úřad má za to, že tato situace – ačkoliv je v komentářové literatuře uvedena jako samostatná varianta – je plně podřaditelná pod první uvedenou variantu, kdy je dodatečné plnění nezbytné pro dosažení účelu původní smlouvy, neboť předmět smlouvy, tj. předmět plnění vymezený ve smlouvě, může být co do svého rozsahu buď shodný s účelem smlouvy, případně je svým rozsahem užší, než je účel smlouvy.

128. Úřad v návaznosti na výše uvedené uvádí, že ustanovení § 222 zákona o zadávání veřejných zakázek oproti zákonu o veřejných zakázkách zadavatelům umožňuje vyšší míru flexibility v otázkách změny smlouvy, když toto ustanovení obsahuje širokou škálu variant změn smlouvy, jež zákon považuje za přípustné, a nenutí tak zadavatele, aby pro jejich realizaci provedl nové zadávací řízení. Určitou míru „volnosti“ pak zákonodárce zadavatelům poskytuje právě i samotným ustanovením § 222 odst. 5 zákona, jehož prostřednictvím je zadavatelům umožněno pružně zareagovat na některé nastalé situace bez nutnosti postupu v zadávacím řízení. Úřad plně respektuje tento úmysl zákonodárce a jeho cílem jednoznačně není znemožnit či znesnadnit zadavatelům využívat této zákonné možnosti tím, že přistoupí k nepřiměřeně restriktivnímu výkladu podmínky nezbytnosti. Úřad proto dodává, že výklad podmínky „nezbytnosti“ toliko ve smyslu nezbytnosti k naplnění předmětu původní smlouvy (viz k tomu výše) považuje za nepřiměřeně úzký, neboť by neodpovídal smyslu daného ustanovení, kdy by zadavatelům neposkytoval prostor pro řešení výjimečně složitých situací, např. pokud by zadavatelé potřebovali pořídit dodatečné plnění, bez něhož by byl účel původního plnění zmařen, avšak toto plnění by mohl poskytnout prakticky pouze dodavatel původního plnění, a při využití jiného dodavatele by zadavateli vznikly velmi závažné finanční či technické komplikace. Úřad proto s ohledem na právě uvedené opakovaně konstatuje, že „nezbytnost“ dodatečného plnění je třeba posoudit z hlediska naplnění účelu původní smlouvy.

129. S ohledem na právě uvedené tedy Úřad v této souvislosti opakovaně uzavírá, že na „nezbytnost“ dle ust. § 222 odst. 5 zákona je nutno s ohledem na smysl předmětného ustanovení nahlížet jako na „nezbytnost pro dosažení účelu původní smlouvy“, neboť za situace, kdy by pojem „nezbytnost“ byl vykládán ještě volněji, ve smyslu „potřebnosti“ dodatečného plnění pro zadavatele, avšak bez jakékoli další vazby na účel původního plnění, by byly vytvořeny podmínky pro jednání zadavatelů (třeba i záměrně) směřující k poptávání dodatečných plnění mimo režim zákona, což zcela nepochybně odporuje smyslu a účelu zákonné úpravy zadávání veřejných zakázek.

130. Úřad má na základě výše uvedených skutečností za to, že z povahy věci v šetřeném případě, kdy obviněný uzavřel dodatky k prodloužení nájemních smluv, se ani v jednom z těchto případů ve vztahu k původnímu závazku nejedná o nezbytné do­datečné plnění. Současně je z okolností případu zřejmé, že se nejedná o plnění, které by museli nezbytně realizovat původní dodavatelé (společnosti Taxi Praha s.r.o. a FIX, spol. s.r.o.). Úřad tedy uvádí, že prodloužení doby nájemních smluv na základě dodatků k prodloužení nájemních smluv nesplňují ani podmínku nemožnosti, resp. značné obtížnosti změny v osobě dodavatele.

131. Z ustanovení § 222 odst. 6 zákona vyplývá, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje taková změna, jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a hodnota změny nepřesahuje 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

132. Úřad konstatuje ve vztahu k dodatkům k prodloužení nájemních smluv, že podmínku nepředvídatelnosti je nutno vykládat jako okolnost, kterou zadavatel nemohl ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji vynakládanými na přípravu zadání zakázky a její odhadovanou předpokládanou hodnotu, předpokládat, přičemž jde zpravidla o okolnosti objektivního charakteru, ale nelze vyloučit možnost, že k nepředvídaným okolnostem dojde na straně zadavatele či vybraného dodavatele.[18]

133. Obviněný se ve svých vyjádřeních při zdůvodnění naplnění podmínek § 222 odst. 6 zákona v souvislosti s uzavřením dodatků k prodloužení nájemních smluv odvolává na původní koncesní řízení, které byl nucen zrušit. Během trvání původního koncesního řízení obviněný obdržel dopis z Odboru veřejné dopravy Ministerstva dopravy ČR, který se vyjadřoval k dotazům jednoho z účastníků a v němž se konstatovalo, že „zaslané body navržené smlouvy jsou svou podstatou v rozporu se smyslem i vlastní literou zákona o silniční dopravě.“ Obviněný se z důvodu možného porušení zákona rozhodl předmětné původní koncesní řízení dne 27. 9. 2021 zrušit[19]. V rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 27. 9. 2021 obviněný uvedl celkem čtyři důvody, pro které přistoupil ke zrušení původního koncesního řízení. Prvním z nich byla obava některých uchazečů z možnosti poskytovat taxislužbu jen na základě objednávky provedené elektronickými prostředky. S tím souvisí druhý důvod, kdy výše uvedený požadavek vyvolal obavu ze snížení zájmu cestujících, neboť ne všichni budou chtít, případně mohou poskytnout svou emailovou adresu. Dalším důvodem byla pochybnost některých dodavatelů, zda je tento postup zadavatele v souladu se zákonem, opírající se o výše zmíněný dopis od Ministerstva dopravy. Posledním důvodem jsou výše uvedené skutečnosti plynoucí ze zmíněného dopisu od Ministerstva dopravy, které bylo zadavateli poskytnuto a vyjadřuje pochybnosti o souladu s aktuální platnou úpravou u tzv. impulsivních zákazníků. Úřad k tomu uvádí následující.

134. Nepředvídanost potřeby změn je nutné posuzovat i z pohledu „náležité péče“ zadavatele. Z odstavce 109 preambule směrnice č. 2014/24/EU pak vyplývá, že „Veřejní zadavatelé mohou čelit vnějším okolnostem, které nemohou předvídat při zadávání veřejné zakázky, zejména pokud plnění veřejné zakázkypokrývá delší časový úsek. V takovém případě je nezbytná určitá míra flexibility pro přizpůsobení veřejné zakázky těmto okolnostem, aniž by muselo být zahájeno nové zadávací řízení. Pojem nepředvídatelné okolnosti se týká okolností, jež nemohl veřejný zadavatel předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji vynakládanými na přípravu zadání veřejné zakázky a její odhadovanou hodnotou. Neplatí to však v případech, kdy je výsledkem úprav změna povahy veřejné zakázky, například kvůli nahrazení stavebních prací, dodávek nebo služeb, které mají být poskytnuty, jiným plněním, nebo kvůli zásadní změně typu veřejné zakázky, protože v takové situaci lze předpokládat hypotetický dopad na výsledek zadávacího řízení“.

135. Z veřejně dostupných informací k původnímu koncesnímu řízení vyplývá, že oznámení o zahájení bylo odesláno dne 28. 5. 2021, lhůta pro podání nabídek původně trvala do 7. 7. 2021 (posunuta až do 30. 9. 2021). Zadavatel při zahájení zadávacího řízení musí vždy počítat s tím, že je zde možnost, že některý z účastníků bude mít výhrady k zadávacímu řízení, a měl by při zahájení zadávacího řízení počítat s dostatečnou časovou rezervou. Musí brát zřetel na to, že může dojít i k situaci, kdy po výběru dodavatele (případně dříve) obdrží námitky od některého z účastníků řízení, na které musí ve lhůtě 15 dnů doručit odpověď, avšak účastník může podat návrh k Úřadu, v důsledku čehož se aktivuje blokační lhůta v délce 60 dnů, ve které by mělo proběhnout správní řízení na I. stupni. Celý tento proces může ovšem trvat cca 4 měsíce, popř. (v případě, že je podán rozklad proti prvostupňovému rozhodnutí Úřadu) déle, na což měl brát zadavatel zřetel v případě, že zde byla potřeba z jeho strany, aby nová koncesní smlouva byla účinná od 1. 1. 2022. Rozporuplné či protizákonné nastavení zadávacích podmínek, které vedlo ke zrušení zadávacího řízení, nelze považovat za nepředvídatelnou okolnost. Tou můžeme rozumět například pandemii covidu-19[20] nebo skryté vady stavby, které byly zjištěny až v průběhu zahájených rekonstrukčních prací.[21] Úřad rovněž přihlédl k tomu, že od uzavření nájemních smluv dne 21. 10. 2016 zadavatel věděl, že tyto smlouvy platí do 31. 12. 2021. Podobné smlouvy uzavíral i v předchozích letech vždy na období pěti let, bylo tedy pravděpodobné, že bude chtít pronájem dotčených ploch letiště smluvně upravit i od 1. 1. 2022. Nejpozději k tomuto datu mělo být dokončeno koncesní řízení a podepsána smlouva s vybraným dodavatelem. Zadavatel, ač si byl vědom nutnosti uzavření koncesní smlouvy, odeslal oznámení o zahájení koncesního řízení do Věstníku veřejných zakázek dne 28. 5. 2021, tedy přibližně půl roku před koncem původních nájemních smluv. Tato doba se vzhledem k okolnostem ukázala jako nedostatečná, avšak nešlo o okolnosti nepředvídatelné.

136. Z výše uvedených důvodů vyplývá, že nebyla naplněna ani podmínka nepředvídatelnosti, tudíž se nemohlo jednat o nepodstatnou změnu závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 6 zákona.

137. Podle § 222 odst. 7 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 222 odst. 3 zákona, jejímž předmětem je provedení stavebních prací, nepovažuje záměna jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami, za předpokladů stanovených v zákoně. V šetřeném případě se tedy z logiky věci nemohlo jednat ani o nepodstatnou změnu závazku ve smyslu § 222 odst. 7 zákona, neboť uvedené ustanovení lze aplikovat pouze na veřejné zakázky, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, přičemž šetřené nájemní smlouvy byly uzavřeny za účelem zajištění služeb.

138. Na základě výše uvedeného vyplývá, že obviněný provedením změny závazku (uzavřením dodatků k prodloužení nájemních smluv) nenaplnil žádnou z podmínek nepodstatné změny uvedené v § 222 odst. 2, 4, 5, 6 ani 7 zákona.

139. Úřad tak má za to, že v šetřeném případě došlo ke dvěma podstatným změnám závazků ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona. Nájemní smlouvy, jak bylo pospáno výše, mají charakter koncesních smluv na služby, a měly tedy být uzavřeny v koncesním řízení dle zákona, neboť se jednalo o koncese nadlimitní. Veškeré změny, které byly po dobu účinnosti nájemních smluv provedeny, proto spadaly pod režim změn závazku dle zákona. Obviněný tedy nebyl oprávněn shora popsané změny nájemních smluv umožnit bez provedení nového zadávacího (koncesního) řízení dle zákona, neboť díky uzavření předmětných dodatků nájemci plnili na základě nájemních smluv min o 10 měsíců (počítáno do 31. 10. 2022) déle a za toto plnění bylo nájemci 1 prokazatelně uhrazeno celkem [obchodní tajemství: částka] Kč bez DPH a nájemci 2 prokazatelně uhrazeno celkem [obchodní tajemství: částka] Kč bez DPH. Úřad současně vyloučil, že by se jednalo o změnu podmínek nájemních smluv, které se dle zákona za podstatnou nepovažuje podle jiných ustanovení § 222 zákona (viz výše).

140. Úřad k naplnění podmínky dle § 222 odst. 3 písm. c) zákona v souvislosti s prodloužením doby původního závazku (koncese) dokládá rozsudek SDEU sp. zn. C-526/17 ze dne 18. 9. 2019, ve kterém SDEU dospěl ke shodnému závěru, tj. že prodloužení platnosti původní koncese představuje podstatnou změnu podmínek stávající koncese, a to zejm. na základě té skutečnosti, že „podle judikatury Soudního dvora brání zásada rovného zacházení a povinnost transparentnosti, která z ní vyplývá, tomu, aby veřejný zadavatel a koncesionář po zadání koncesní smlouvy na stavební práce změnili ujednání koncesní smlouvy tak, že tato ujednání budou mít podstatně odlišné charakteristiky od charakteristik ujednání pro původní zakázku. Tak je tomu tehdy, jestliže důsledkem zamýšlených změn je, že je koncese na stavební práce ve významné míře rozšířena o prvky, které nebyly zamýšleny, nebo hospodářská rovnováha je změněna ve prospěch koncesionáře, či tyto změny mohou zpochybnit zadání koncese na stavební práce v tom smyslu, že v případě, že by uvedené změny byly zaneseny do dokumentace, která upravovala původní zadávací řízení, byla by přijata jiná nabídka nebo by mohli být připuštěni jiní uchazeči (v tomto smyslu viz zejména rozsudek ze dne 7. září 2016, Finn Frogne,C‑549/14, EU:C:2016:634, bod 28 a citovaná judikatura).“.

141. Obviněný tedy nebyl oprávněn tyto změny umožnit bez provedení nového zadávacího (koncesního) řízení dle zákona. Jinými slovy byl obviněný s ohledem na § 2 odst. 3 zákona povinen poptávat zajištění dopravní obslužnosti Letiště Václava Havla Praha od ukončení původních nájemních smluv, tj. od 1. 1. 2022 v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích (koncesních) řízeních. Obviněný tedy při uzavření dodatků k prodloužení nájemních smluv postupoval v rozporu se zákonem a připustil podstatné změny smlouvy.

142. Na závěry, ke kterým Úřad dospěl, nemůže mít vliv ani tvrzené šikanózní jednání ze strany podatele podnětu, který dle obviněného nepodal námitky ve výběrovém řízení v roce 2016, přestože tak učinit mohl, a postupem obviněného mu nevznikla žádná újma. Úřad k tomuto tvrzení uvádí, že přestupku, o kterém Úřad rozhodl ve výroku I. tohoto rozhodnutí, se obviněný nedopustil postupem při uzavírání nájemních smluv v roce 2016 (tehdy spáchané skutky týkající se postupu při uzavírání nájemních smluv jsou v době vydání tohoto rozhodnutí již promlčeny), nýbrž až při uzavírání dodatků k prodloužení nájemních smluv v roce 2021. Není tedy jasné, kdy mohl jakýkoli v úvahu připadající dodavatel podat námitky proti uzavření předmětných dodatků. Obviněným namítaná skutečnost je tedy v tomto případě zcela irelevantní.

143. K naplnění všech znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona je třeba, aby porušení pravidel stanovených zákonem pro zadání veřejné zakázky ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele. Z hlediska zákonného rámce ust. § 268 odst. 1 písm. a) zákona tedy stačí pouhá možnost (potencialita) ovlivnění výběru dodavatele. Není tak rozhodující, zda k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo, nýbrž postačí i eventuální možnost ovlivnění výběru dodavatele. Současně Úřad není povinen prokazovat, že zde existuje konkrétní dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku. Postačí, aby v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele může či mohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 63/2016–43 ze dne 18. 8. 2016 a č. j. 4 As 61/2016–34 ze dne 28. 6. 2016, rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 134/2016–39 ze dne 19. 4. 2019, rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-03959/2021/500/AIv ze dne 2. 2. 2021, sp. zn. ÚOHS-S0514/2020/VZ).

144. Shora popsaný postup obviněného při uzavírání dodatků k prodloužení nájemních smluv došlo k významnému rozšíření předmětu plnění, neboť v důsledku prodloužení doby trvání nájemních smluv došlo k výrazně delšímu poskytování služeb, přičemž takový postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť uzavřením předmětných dodatků bez provedení nového zadávacího (koncesního) řízení obviněný zamezil možnosti ucházet se o dané plnění kterémukoli jinému v úvahu přicházejícímu dodavateli, čímž zcela vyloučil hospodářskou soutěž o plnění spočívající v zajištění dopravní obslužnosti Letiště Václava Havla Praha od
1. 1. 2022, ačkoliv se jedná o běžně poskytované služby, které by nepochybně mohlo plnit více dodavatelů na relevantním trhu. Nelze přitom vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem a poptával předmětné plnění v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení, tedy pokud by proběhla řádná soutěž o toto plnění, mohl obviněný obdržet nabídky i jiných dodavatelů, kteří mohli nabídnout vyšší cenu (vyšší nájemné), než jaká byla původně dohodnuta. Obviněný se svým postupem vyhnul povinnostem zadat (novou) koncesi dle zákona, čímž zásadním způsobem narušil hospodářskou soutěž, a to bez ohledu na to, zda k tomuto došlo úmyslně či nikoliv.

145. Na základě shora uvedeného Úřad uzavírá, že obviněný naplnil všechny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Úřad, vycházeje z ustanovení § 7 zákona o přestupcích, posoudil shora popsané porušení zákona obviněným a dospěl k závěru, že tento postup obviněného naplňuje znaky pokračování v přestupku, k čemuž uvádí následující.

146. Dle § 7 zákona o přestupcích se pokračováním v přestupku rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují skutkovou podstatu stejného přestupku, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení, blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku.

147. Jednotlivé dílčí útoky (zavření dodatků k prodloužení nájemních smluv), které by samy o sobě představovaly samostatné přestupky, s ohledem na to, že naplňují stejnou skutkovou podstatu [přestupek dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona], k jejich provedení došlo stejným způsobem (uzavřeny dodatky ke smlouvám v obdobném znění), souvisejí spolu časově (došlo k nim v tentýž den) a jsou spojeny souvislostí v předmětu útoku (týkají se prodloužení koncesních smluv) i z hlediska jejich cíle, resp. jednotného záměru (uzavření dodatků k nájemním smlouvám mimo zadávací řízení podle zákona), společně tvoří jeden pokračující přestupek.

148. Úřad s ohledem na uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výrokům II. a III. tohoto rozhodnutí

149. Obviněný v šetřeném případě uzavřel dne 21. 10. 2016 s nájemcem 1 nájemní smlouvu 1 a následně dne 30. 9. 2020 dodatek ke slevě z nájmu 1, kterým byla poskytnuta sleva z nájmu společnosti Taxi Praha s.r.o.

150. Současně obviněný v šetřeném případě uzavřel dne 21. 10. 2016 s nájemcem 2 nájemní smlouvu 2 a následně dne 30. 9. 2020 dodatek ke slevě z nájmu 2, kterým byla poskytnuta sleva z nájmu společnosti FIX, spol. s r.o.

151. Předmětem šetření Úřadu je tedy posouzení, zda uvedené změny prostřednictvím uzavření dodatků ke slevě z nájmu (tzn. změny fixního nájemného na kombinaci základního a obratového nájemného) je možno považovat za nepodstatné změny, či zda se jedná o podstatné změny ze závazku dle § 222 odst. 1 zákona, které by ve smyslu § 222 odst. 3 písm. b) zákona měnily ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele.

152. Obviněný obhajuje zákonnost svého postupu nepředvídatelnými okolnostmi, a to pandemií covid-19, přičemž prostřednictvím dodatků ke slevě z nájmu, tj. prostřednictvím změny fixního nájemného na kombinaci základního a obratového nájemného (neboť se příjmy nájemců propadly až o 95 %) reagoval na nastalou krizi.

153. Z ustanovení § 222 odst. 6 (s aplikací limitů stanovených v odst. 9 uvedeného ustanovení) zákona vyplývá, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje taková změna, jejíž hodnota nepřesahuje 50 % (resp. 30 %) původní hodnoty závazku, přičemž tato změna nesmí měnit celkovou povahu veřejné zakázky, a hlavně její potřeba musela vzniknout v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Úřad konstatuje, že podmínku nepředvídatelnosti je nutno vykládat jako okolnost, kterou zadavatel nemohl ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji vynakládanými na přípravu zadání zakázky a její odhadovanou předpokládanou hodnotu, předpokládat, přičemž jde zpravidla o okolnosti objektivního charakteru, ale nelze vyloučit možnost, že k nepředvídaným okolnostem dojde na straně zadavatele či vybraného dodavatele.[22]

154. Úřad při posouzení šetřeného případu vycházel ze skutečnosti, že v rámci původních nájemních smluv činilo nájemné v případě nájemní smlouvy 1 původně[23] na nájemném měsíčně částku 4 000 101,– Kč a na službách měsíčně částku 1 376,60 Kč (tepelná energie) a částku 115,50 Kč (odpad) a v případě nájemní smlouvy 2 činilo původně[24] nájemné měsíčně částku 4 000 100,– Kč a na službách byla měsíčně předepsána k úhradě částka 1 376,60 Kč (tepelná energie) a částka 115,50 Kč (odpad). Nájemní smlouvy byly uzavřeny na 60 měsíců, z čehož bylo 39 měsíců plněno dle původních znění smluv, pro zbývajících 21 měsíců byly uzavřeny dodatky ke slevě z nájmu, kterými byla nájemcům poskytnuta nejdříve sleva na nájmu z důvodu pandemie covidu-19 pro období 1. 4. 2020 – 30. 9. 2020, na kterou navázala druhá sleva na nájmu s účinností od 1. 10. 2020 do 31. 12. 2021[25]. Z předmětných dodatků vyplývá, že obratové nájemné je účtováno v případě, že výše obratového nájemného překročí výši základního nájemného. Obratové nájemné je určeno jako součin počtu vjezdů vozidel taxislužby a výše sazby určené v závislosti na hodnotě PAX[26].

155. Úřad k výše uvedeným skutečnostem uvádí, že nepředvídanost potřeby změn je nutné posuzovat i z pohledu „náležité péče“ zadavatele, což je mj. dovozováno z odstavce 109 preambule směrnice č. 2014/24/EU, jak již bylo zmíněno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí. Při výkladu pojmu „náležité péče“ je tedy nutné přihlížet ke konkrétním okolnostem, zejména pokud plnění veřejné zakázky pokrývá delší časový úsek.

156. Jednou z nepředvídaných okolností je jistě i pandemie covidu-19, neboť k uzavření nájemních smluv došlo v roce 2016 a k propuknutí celosvětové pandemie covid-19 až v roce 2019. Obviněný nemohl v době uzavření nájemních smluv počítat s tím, že v budoucnu nastane situace, kdy se vlády velkého počtu zemí uchýlí k opatřením, která omezí pohyb osob mimo jiné i v mezinárodní letecké dopravě, a dojde k velmi rychlému a razantnímu poklesu osob využívajících tuto formu přepravy na naprosté minimum.

157. Z pohledu Úřadu je v daném případě evidentní, že nedošlo ke změně celkové povahy veřejné zakázky (koncese), když byl i po provedení předmětných změn zachován účel původních nájemních smluv, a to zajištění taxislužby coby nezbytné součásti komplexu poskytovaných služeb obviněnému, sloužící k zajištění fungování mezinárodního letiště.

158. Z ustanovení § 222 odst. 6 (s aplikací limitů stanovených v odst. 9 uvedeného ustanovení) zákona dále vyplývá, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje taková změna, jejíž hodnota nepřesahuje 50 % (resp. 30 %) původní hodnoty závazku. Úřad opětovně uvádí, že vychází z toho, že původní hodnotou závazku se v šetřeném případě rozumí celkový obrat bez DPH společnost Taxi Praha s.r.o., resp. FIX, spol. s.r.o. za celou dobu trvání koncese, tj. nájemních smluv.

159. Celková hodnota změny (na základě dodatků ke slevě z nájmu), resp. její výpočet, má podle § 222 odst. 9 zákona vycházet z původní hodnoty závazku (v případě koncese se jí rozumí obrat dodavatele, nikoliv pouze cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku) upravená v souladu s ustanoveními o změně ceny (Úřad zohlednil navýšení základního nájemného z důvodu promítnutí inflace[27]). Dále podle § 222 odst. 9 zákona platí, že cenový nárůst související se změnami podle odstavců 5 a 6 při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku. Jak již bylo Úřadem popsáno výše, v případě koncese je nutné nahlížet na změny reverzním způsobem (v posuzovaném případě je soutěžena co nejvyšší cena nájemného, které má zadavatel získat od koncesionářů), tj. posuzuje se hodnota, o kterou poklesl zadavateli příjem z nájemného. Hodnota změny závazku tedy spočívá v poměru poskytnuté slevy a původní hodnoty závazku. Původní hodnotu smlouvy, kterou představuje obrat dodavatele (tj. nájemců) za dobu trvání smlouvy (nájemních smluv), v posuzovaném případě obviněný určil tak, že tento představuje součin skutečného počtu jízd a průměrné výše jízdného (od
1. 1. 2017 ve výši 537 Kč bez DPH a po navýšení regulované ceny taxislužby od 1. 2. 2020 do 31. 12. 2021 ve výši 619 Kč bez DPH). Na základě obviněným předložených podkladů tedy Úřad dospěl k závěru, že hodnota nájemní smlouvy 1 za dobu jejího trvání činí [obchodní tajemství: částka] Kč bez DPH a hodnota nájemní smlouvy 2 za dobu jejího trvání činí [obchodní tajemství: částka] Kč bez DPH. Hodnota změny závazku je stanovena součtem úlev na nájemném za období trvání původní smlouvy, přičemž poskytnuté slevy jsou vypočteny na základě rozdílu mezi původně (před účinností změny) stanoveným nájemným (tj. 4 128 804,3 Kč bez DPH v souvislosti s nájemní smlouvou 1 a 4 128 803,3 Kč bez DPH v souvislosti s nájemní smlouvou 2[28]) a následně účtovaným nájemným (tj. součet obratového nájemného, základního nájemného a ostatních položek nájemného). Na základě právě uvedeného změna závazku na základě dodatku ke slevě z nájmu 1 činí [obchodní tajemství: částka] Kč bez DPH a změna závazku na základě dodatku ke slevě z nájmu 2 činí [obchodní tajemství: částka] Kč bez DPH. Z uvedeného vyplývá, že hodnota změny závazku z nájemní smlouvy 1 na základě dodatku ke slevě z nájmu 1 je [obchodní tajemství: číselná hodnota] % a hodnota změny závazku z nájemní smlouvy 2 na základě dodatku ke slevě z nájmu 2 je [obchodní tajemství: číselná hodnota] %. Úřad má tedy za to, že uvedené limity v odst. 6 i odst. 9 ustanovení § 222 zákona, tj. 50 % a 30 % nebyly ze strany obviněného prostřednictvím provedených změn dosaženy.

160. V návaznosti na výše uvedené závěry Úřad uvádí, že obviněný uzavřením dodatku ke slevě z nájmu 1 neporušil ustanovení § 222 odst. 1 zákona, neboť provedenou změnu nájemní smlouvy 1 (změna výše nájemného) lze považovat za změnu nepodstatnou ve smyslu § 222 odst. 6 zákona (s aplikací limitů stanovených v odst. 9 uvedeného ustanovení), jelikož změna vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, neměnila celkovou povahu koncese a současně nebyly překročeny limity uvedené v odst. 6 a odst. 9 ustanovení § 222 zákona.

161. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že ve vztahu k této části předmětu vedeného správního řízení neshledal důvody pro uložení sankce, a proto Úřad rozhodl o zastavení správního řízení podle § 257 písm. f) zákona tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

162. Současně v návaznosti na výše uvedené závěry dále Úřad uvádí, že obviněný uzavřením dodatku ke slevě z nájmu 2 neporušil ustanovení § 222 odst. 1 zákona, neboť provedenou změnu nájemní smlouvy 2 (změna výše nájemného) lze považovat za změnu nepodstatnou ve smyslu § 222 odst. 6 zákona (s aplikací limitů stanovených v odst. 9 uvedeného ustanovení), jelikož  změna vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, neměnila celkovou povahu koncese a současně nebyly překročeny limity uvedené v odst. 6 a odst. 9 ustanovení § 222 zákona.

163. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že ve vztahu k této části předmětu vedeného správního řízení neshledal důvody pro uložení sankce, a proto Úřad rozhodl o zastavení správního řízení podle § 257 písm. f) zákona tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – uložení pokuty

164. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu (pokračování v) přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Jedná se o pokračování v přestupku ve smyslu § 7 zákona o přestupcích, který je tvořen dvěma dílčími útoky.

165. Úřad se předně zabýval posouzením, zda v šetřeném případě nedošlo k zániku odpovědnosti za přestupek, resp. k promlčení přestupku.

166. Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.

167. Podle § 31 odst. 2 písm. a) zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet u pokračujícího přestupku dnem následujícím po dni, kdy došlo k poslednímu dílčímu útoku.

168. V daném případě byly oba dílčí útoky přestupku spáchány ve stejný den, a to uzavřením dodatků k prodloužení nájemních smluv.  Ke spáchání pokračování v přestupku (k poslednímu dílčímu útoku) uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo tedy dne 22. 12. 2021. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za projednávaný přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.

169. Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil pokračování v přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Podle ustanovení § 268 odst. 3 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta 5 % z předpokládané hodnoty koncese nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li předpokládanou hodnotu koncese zjistit.

170. Předpokládaná hodnota koncese, kterou představoval závazek z nájemní smlouvy 1, nebyla obviněným původně stanovena, přesto během správního řízení Úřad ze strany obviněného obdržel podklady, ze kterých vyplývá, že původní hodnota závazku, tj. zároveň předpokládaná hodnota koncese v případě nájemní smlouvy 1 do doby uzavření dodatku ke slevě z nájmu 1 činí [obchodní tajemství: částka] Kč bez DPH[29] (výpočet viz výše, přičemž je reflektována i doba trvání dodatku ke slevě z nájmu 1, neboť prodloužením plnění nájemní smlouvy 1 dále vzrostla předpokládaná hodnota původní koncese), přičemž  5 % z této hodnoty je po zaokrouhlení [obchodní tajemství: částka] Kč bez DPH.

171. Předpokládaná hodnota koncese, kterou představoval závazek z nájemní smlouvy 2 nebyla obviněným původně stanovena, přesto během správního řízení Úřad ze strany obviněného obdržel podklady (vyjádření k oznámení o zahájení správního řízení), ze kterých vyplývá, že původní hodnota závazku, tj. současně předpokládaná hodnota koncese v případě nájemní smlouvy 2 do doby uzavření dodatku ke slevě z nájmu 2 činí [obchodní tajemství: částka] Kč bez DPH[30] (k výpočtu viz výše, přičemž je reflektována i doba trvání dodatku ke slevě z nájmu 2, neboť prodloužením plnění nájemní smlouvy 2 dále vzrostla předpokládaná hodnota původní koncese), přičemž 5 % z této hodnoty je po zaokrouhlení [obchodní tajemství: částka] Kč bez DPH.

172. Úřad uvádí, že za pokračování v přestupku uvedeném ve výroku I. tohoto rozhodnutí lze uložit správní trest pokuty ve výši do [obchodní tajemství: částka] Kč (5 % z předpokládané hodnoty koncese za oba dílčí útoky).

173. Při určení druhu správního trestu a jeho výměry je správní orgán povinen přihlédnout k okolnostem demonstrativně uvedeným v § 37 písm. a) až i) zákona o přestupcích. Při stanovení výše pokuty Úřad zohlednil pouze ta z kritérií vyjmenovaných v § 37 zákona
o přestupcích, která mají význam ve vztahu k projednávanému přestupku. V tomto případě Úřad přihlédl zejména k povaze a závažnosti přestupku, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a k tomu, zda k části jednání, jímž byl přestupek spáchán, došlo za účinnosti zákona, který za přestupek stanovil správní trest mírnější než zákon, který byl účinný při dokončení tohoto jednání. Pokud jde o druh správního trestu za spáchání předmětného přestupku, zákon v tomto ohledu předkládá Úřadu jediný druh správního trestu, který je možno uložit za přestupek podle § 268 zákona, a to je pokuta.

174. Podle § 38 zákona o přestupcích povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku, okolnostmi jeho spáchání a počtem jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

175. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnost) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

176. V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku se proto Úřad zabýval intenzitou narušení objektu zákonné ochrany. V šetřeném případě je tímto objektem ochrany právem chráněný zájem spočívající v zachování efektivní hospodářské soutěže o veřejné zakázky. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za esenciální předpoklad hospodárného vynakládání veřejných prostředků v rámci zadávání veřejných zakázek, jelikož jak vyplývá z konstantní judikatury správních soudů či rozhodovací praxe Úřadu, prostřednictvím férové hospodářské soutěže je dosahován cíl a smysl úpravy práva veřejných zakázek, tedy efektivní vynakládání veřejných prostředků. Jinými slovy, jestliže je cílem zákona zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky a jestliže zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (k tomu blíže srov. rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008 sp. zn. 1 Afs 20/2008), je třeba jednání zadavatele, které zcela vyloučí hospodářskou soutěž, označit za jedno z typově vůbec nejzávažnějších, blížících se situaci úplné ignorace zákona. V šetřeném případě byl konkrétním jednáním obviněného, spočívajícím v uzavření dodatků k prodloužení nájemních smluv, ačkoliv pro tento krok zadavatele nebyly splněny zákonné podmínky, tento právem chráněný zájem ze strany obviněného nejen narušen, ale zcela popřen.

177. Z hlediska následků přestupku nezbývá Úřadu než konstatovat, že tím, že obviněný umožnil podstatnou změnu závazku ze smlouvy bez provedení nového zadávacího řízení, se dopustil jednoho z nejzávažnějších porušení zákona, neboť svým postupem fakticky obešel zákon a nezadal plnění vyplývající z uzavření dodatků k prodloužení nájemních smluv v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení stanovených v § 3 zákona. Obviněný tak svým postupem neumožnil podání nabídek dalších potenciálních dodavatelů, a naprosto tak vyloučil soutěžní prostředí o uvedené plnění. Jednání obviněného tak lze v šetřeném případě označit za typově jedno z vůbec nejzávažnějších. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání přestupku. V daném případě spáchaný přestupek způsobil, že nájemci nebyli vystaveni žádné konkurenci, neboť uzavření dodatků k prodloužení nájemních smluv proběhlo bez provedení zadávacího řízení. Obviněný tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je zajištění účinného konkurenčního prostředí a efektivní hospodářské soutěže. Obviněným tvrzená realizace výběrového řízení, které předcházelo uzavření nájemních smluv, nemůže zhojit nezákonnost postupu zadavatele, může však představovat polehčující okolnost v tom smyslu, že alespoň některým dodavatelům nemusela být upřena možnost soutěžit o koncesi, tj. jistá míra hospodářské soutěže při uzavírání původních nájemních smluv byla přítomna. Nicméně za situace, kdy nezákonnost postupu obviněného není shledána v samotném uzavření nájemních smluv (spočívala v uzavření dodatků k prodloužení nájemních smluv), nepřikládá Úřad této okolnosti zásadní relevanci.

178. Úřad ke konkrétnímu významu „závažnosti přestupku“ v šetřeném případě shrnuje,
že posoudil způsob spáchání přestupku, jeho následky a intenzitu těchto následků, a dále okolnosti, za nichž byl přestupek spáchán. Stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) označuje Úřad jako velmi vážný, a to vzhledem k tomu, že jednání obviněného mohlo výrazně narušit základní princip zadávání veřejných zakázek – zachování efektivního soutěžního prostředí, které má umožnit z co nejširšího okruhu podaných nabídek vybrat pro obviněného nabídku nejvhodnější.

179. Při úvaze o určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu jako polehčující okolnost, že z jednání obviněného v průběhu šetření podnětu týkajícího se problematiky podstatných změn uzavřených dodatků byla patrná jednoznačná snaha o poskytnutí maximálně možné součinnosti, když obviněný nad rámec požadovaných podkladů zhotovil a zaslal Úřadu několik přehledně zpracovaných tabulek týkajících se přehledu obratů nájemců, výpočtu nájemních smluv, pomocných kalkulací atd., čímž ve značné míře zpřehlednil detaily uzavřených nájemních smluv i následných dodatků a značným způsobem zjednodušil průběh šetření podnětu a následného správního řízení a umožnil tak řádné prošetření věci.

180. Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další polehčující ani žádné přitěžující okolnosti.

181. Úřad při stanovení výše pokuty v souladu s § 37 písm. i) zákona o přestupcích rovněž ověřil, že k žádné části jednání, jímž byl přestupek spáchán, nedošlo za účinnosti zákona, který za přestupek stanovil správní trest mírnější než zákon, který byl účinný při dokončení tohoto jednání.

182. Při určení výše pokuty obviněnému Úřad přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu obviněného. Z výroční zprávy z roku 2021 (jež je nejaktuálnějším veřejně dostupným dokumentem vypovídajícím o ekonomické situaci obviněného) vyplývá, že čistý obrat obviněného byl ve výši 3 232 629 000 Kč. S ohledem na právě uvedené nelze vyměřenou výši pokuty považovat za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tom smyslu za nespravedlivou).

183. Na výše uvedené skutečnosti, tj. přihlédnutí ke všem polehčujícím okolnostem a k celkové společenské škodlivosti jednání odkazuje Úřad i v kontextu argumentu obviněného, aby mu pokuta nebyla uložena vůbec či pouze v symbolické výši.

184. Úřad se dále zabýval tím, zda přestupek, za nějž je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009–62 popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015–33. V prvně uvedeném rozsudku NSS konstatoval, že „soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008–67, dle něhož »použití analogie ve správním trestání je přípustné a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.«“ Soud dále pokračuje tak, že „[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh »je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení« (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).“ Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).

185. Úřad tedy posoudil, zda přestupek, za nějž je obviněnému ukládána pokuta, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného, resp. zda se obviněný nedopustil projednávaného přestupku dříve, než bylo vydáno rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta za spáchání jiného přestupku.

186. Úřad konstatuje, že neshledal, že by se obviněný dopustil jiného přestupku, který by byl s právě projednávanými přestupky v souběhu, za který by mu byla uložena sankce.

187. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Stanovená výše pokuty podle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

188. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

189. Pokuta uložená ve výroku IV. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754–17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

K výroku V. tohoto rozhodnutí – náklady řízení

190. Podle § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

191. Podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích správní orgán uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

192. Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

193. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

194. Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupcích z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil pokračování v přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného, a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.

195. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19–24825621/0710, variabilní symbol 2022000530.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

Letiště Praha, a. s., K letišti 1019/6, Ruzyně, 161 00 Praha 6

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy